Čís. 13033.
Provozována-li pod ohlášenou firmou veřejné obchodní společnosti živnost bankovní a směnárenská již před účinností zákona ze dne 2. března 1933, čís. 44 sb. z. a n., nelze pokládali společnost za nový peněžní podnik provozující živnost bankovní a smě; nárenskou, byť i nebyla protokolována.
(Rozh. ze dne 18. listopadu 1933, R I 1099/33.)
Rejstříkový soud usnesením ze dne 31. března 1933 zamítl pro tentokráte opověď veřejné obchodní společnosti s předmětem podniku »veškeré obchody bankéřské«. Důvody: Podle § 19. zákona ze dne 2. března 1933 čís. 44 sb. z. a n., zakázáno jest do 31. prosince 1934 zříditi nový peněžní podnik (čl. 52. zák. čís. 54/32 sb. z. a n.), pokud se týče počíti s provozováním živnosti bankovní. V projednávaném případě jde o veřejnou obchodní společnost, jejímž předmětem podniku jest podle opovědí provozování veškerých bankéřských obchodů. Vzhledem k ustanovení § 19 zák. čís. 44/33 sb. z. a n., jenž vstoupil v platnost dnem vydání, t. j. dnem 7. března 1933, nelze do 31. prosince 1934 novou obchodní společnost zabývající se živností bankovní zapsati do obchodního rejstříku. Rekursní soud napadené usnesení potvrdil.
Nejvyšší soud zrušil usnesení obou nižších soudů a vrátil věc pVvému soudu, by nehledě k důvodům, pro které opověď zamítl, o ní po zákonu jednal a znovu rozhodl.
Důvody:
Z obsahu do volacího rekursu je patrno, že rekurenti uplatňují proti souhlasným usnesením nižších soudů důvod nezákonnosti ve smyslu § 46 (2) zákona ze dne 19. června 1931 čís. 100 sb. z. a n. Činí tak právem. Nižší soudy zamítly opověď veřejné obchodní společnosti, došlou na rejstříkový soud dne 28. března 1933, z důvodu § 19 zákona ze dne 2. března 1933 čís. 44 sb. z. a n., ježto předmětem obchodování jsou bankéřské obchody, a běží tedy o nový peněžní podnik, pokud se týče o provozování živnosti bankovní, jehož zřízení do 31. prosince 1934 je zákázáno. Právní názor nižších soudů je potud mylný, pokud pokládaly opovězenou společnost za »nový« peněžní podnik ve smyslu uvedeného zákona. Podle čl. 85 obchod. zák. veřejná obchodní společnost tu je, když dvě osoby nebo několik osob provozují obchodní živnost pod společnou firmou a když účast společníka není obmezena na majetkové vklady. Rekurenti v opovědí zápisu společnosti tvrdí, že utvořili veřejnou obchodní společnost 1. února 1933, jež započala provozovali obchody dnem 9. února 1933, a připojili doklady o ohlášení bankéřské živnosti živnostenskému úřadu a certifikát berní správy, vesměs z doby před účinností zákona čís. 44/1933 sb. z. a n. K dovolacímu rekursu připojili rekurenti přílohy, které nemohou zůstati nepovšimnuté (§ 40 (1) zákona čís. 100/1931) a které by mohly nasvědčovali tomu, že společnost provozovala pod opovězenou firmou také bankéřské obchody již před účinností uvedeného zákona. Ode dne ohlášky živnosti stihá společnost povinnost platili daň výdělkovou a má právo, aby byla zapsána do obchodního rejstříku (rozhodnutí čís. 1984 sb. z. a n.). Kdyby tedy bylo rejstříkovým soudem (po případě po konaném šetření) zjištěno, že rekurenti pod ohlášenou firmou skutečně provozovali živnost bankovní a směnárenskou již před účinností zákona čís. 44/1933 sb. z. a n., to jest před 7. březnem 1933, nebylo by lze společnost pokládati za nový peněžní podnik provozující živnost bankovní a směnárenskou, byť i nebyla protokolována. Neboť zápis veřejné obchodní společnosti do obchodního rejstříku není podmínkou její právní existence, je sice obligatorní, nikoli však konstitutivní (čl. 89, 85 obch. zák.). Jinak je tomu ovšem při zápisu společenstva nebo společnosti s ručením obmezeným (§ 8 zák. z 9. dubna 1873 čís. 70 ř. zák. a § 2 zákona ze 6. března 1906 čís. 58 ř. zák.). Za onoho předpokladu nebylo by pak překážky, aby opovídající společnost nebyla zapsána do obchodního rejstříku, budou-li ovšem splněny též ostatní zákonné předpoklady pro zápis. Poněvadž dosavadní stav věci nedopouští závěr, že tu byly předpoklady pro zamítnutí opovědí po rozumu § 19 zák. čís. 44/33 sb. z. a n., bylo usnesení nižších soudu pro nezákonnost zrušítí a nařídítí rejstříkovému soudu další jednání a nové rozhodnutí.