Čís. 3919.V objednání obrazového díla určitých umělců jest spatřovati smlouvu kupní, nikoliv smlouvu o dílo. Proto, že slovní doprovod obrazového díla pochází od jiného spisovatele, než byl uveden v nabídce, nejde ještě za všech okolností o jiné dílo.(Rozh. ze dne 28. května 1924, Rv I 409/24.)Žalovaný objednal u žalující firmy obrazové dílo. Dle prospektu měl slovní doprovod k obrazům pocházeti od spisovatele Dr. H-a. Ve skutečnosti napsal tento spisovatel slovní doprovod pouze ku nepatrnému počtu obrazů, kdežto ostatní opatřil doprovodem spisovatel Dr. K. Žalobu na zaplacení díla procesní soud prvé stolice zamítl. Důvody: Není pochybnosti o tom, že se tu jedná o smlouvu o dílo ve smyslu §u 1151 obč. zák. Nastává tudíž povinnost podnikatele, žalující strany, by dílo nechal vypracovati pod svou osobní zodpovědností. Zjištěná okolnost, že slovní doprovod jest sepsán k 17 obrazům od Dra H-a а k ostatním 93 obrazům od Dra K-a, jest podstatnou vadou objednaného díla, dílo neodpovídá výslovně ujednaným podmínkám, objednatel, žalovaný, má právo od smlouvy ustoupiti (§ 1167 obč.zák.), jak to žalovaný také učinil, dav žalující straně k disposici jak obrázkovou část tak i díl textové části, pokud byl dodán, i desky. Odvolací soud uznal dle žaloby a uvedl mimo jiné v důvodech: Z ústního jednání a z důkazů neplynou žádné skutečnosti, dle kterých mohl by býti právní poměr stran posuzován podle ustanovení obč. zák. o smlouvě o dílo. Z objednacího lístku jest vidno, že žalovaný objednal u zástupkyně žalující strany na základě podmínek oběžníku žalující strany celkové vydání obrazového díla, sestávajícího z 11 sešitů po10 obrazech za úhrnnou cenu 440 Kč (dle účtu za 465 Kč), kterou zavázal se splatiti v měsíčních lhůtách, uznav neodvolatelnost objednávky. I když nebylo toto »dílo« tehdy ještě úplné, nejde o smlouvu dle §u 1151 obč. zák., neboť závazek žalující strany vůči žalovanému týkal se pouze dodání uměleckého a literárního produktu, daného na trh pro široký kruh odběratelstva a nikoli jeho zhotovení dle individuelního vkusu a potřeby objednatelovy. Jde tedy správně o smlouvu trhovou (dodávací), kterou jest posuzovati vzhledem k živnosti žalující strany dle obchodního zákona, třebaže není obchodem u žalovaného (čl. 277 obch. zák.).Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Důvody:Žalovaný, trvaje pří svém názoru, že jde správně o smlouvu o díloa nikoliv o smlouvu kupní, dovozuje, že jest oprávněn od smlouvy ustoupiti, ježto objednal dílo literárně esthetické, které dle přípovědi v prospektu co do textové části mělo býti sepsáno spisovatelem Drem H-em a že nemůže býti nucen, aby smlouvu dodržel, když mu žalobkyně dílo tohoto autora, jehož literární osobnost byla pro objednávku žalovaného směrodatnou, dodati nemůže a místo něho dodati chce — avšak také nedodala — dílo jiného autora. Tato změna, odporující smlouvě, jest prý podstatnou vadou, která žalovaného opravňuje ke zrušení smlouvy, a nárok žalobkyně příčí se prý předpisu §u 1052 obč.zák., neboť, nemá-li tato vůbec možnosti, smlouvu splniti, nemůže též na žalovaném žádati, by z této smlouvy plnil. Vývody tyto nelze však uznati oprávněnými. Nejvyšší soud souhlasí s odvolacím soudem v tom, že nejde o smlouvu o dílo, nýbrž o smlouvu kupní, kterou, ježto jest obchodem na straně žalobkyně, posuzovati jest dle předpisů obchodního zákona (čl. 277 obch. zák.), a poukazuje v té příčině k odůvodnění napadeného rozsudku. Ze zjištění nižších soudů plyne, že smlouva bylaujednána vzhledem k obsahu prospektu, v němž se přislibuje obrazová část koupeného díla od akademického malíře M-а a textová část od spisovatele Dr. H-a, a lze tedy tento slib pokládati za přípověď smluvní. Nelze však přehlížeti, co žalobkyně proti námitkám žalovaného o povaze této smlouvy uvádí a důkazem znaleckým prokázati se snažila, že dílo bylo dle prospektu ohlášeno a ke koupi nabízeno především jakodílo obrazové, při němž arciť umělecká individualita malíře dodává dílu zvláštní osobité hodnoty, kdežto slovní doprovod, kterým měl k zobrazeným partiím podán býti příslušný dějinný výklad s uměleckým a krajinným popisem, jest podružnější součástí díla, která může býti rovnocenně nahrazena dílem jiného autora, který má stejnou literární způsobilost pro sepsání tohoto slovného doprovodu. Z toho, že textová část má býti dodána z části z péra jiného autora, nebylo by tedy lze beze všeho ještě usuzovati, že se tím koupené dílo stává zcela různýmod onoho, které dle prospektu bylo nabízeno a dle něho koupeno; o podstatné vadě díla pak bylo by lze mluviti jen tehdy, když by touto změnou autora stalo se dílo podstatně méněcenným. Leč úvahy tyto, které by byly arciť vyžadovaly znaleckého posouzení, mohou zůstati úplně stranou a není tedy třeba nabízených znaleckých důkazů vzhledem k zjištěné okolnosti, že žalovaný, byv dne 18. října 1922 od žalobkyně o celou tehdy již splatnou kupní cenu upomenut, žádal ji dopisem ze dne 22. října 1922 prostě jen o poshovění a o povolení splátek. Tento dopis žalovaného spadá dle zjištěného stavu věci do doby, když již o tom věděl, že žalobkyně nemůže dodati další textovou částod Dr. H-a, jak bylo v prospektu přivoděno, nýbrž že dodá text od spisovatele Dr. K-a, a ježto se žalovaný v dopisu tom o této, jak nyní mini »podstatné« vadě ani nezmiňuje a z ní žalobkyni výtek ani důsledku co do závaznosti a splnění smlouvy nečiní, dlužno z toho dle §§ů 863, 914 a čl. 278 obch. zák. důvodně usuzovati, že žalovaný tuto změnu autorství textové části jako protismluvné plnění nebo podstatnou vadu vytýkati nemínil, s ní se spokojil a na ni přistoupil. Lze dále poukázati k tomu, že žalovaný obrazovou část díla dobral celou bez textové části a že ani při tom proti oné změně žádných výtek nečinil. Dlužno-li z těchto okolností usuzovati na souhlas žalovaného s touto změnou, nemůže mu nyní, když je žalován o doplacení kupní ceny, býti přiznán oprávněný důvod ke zrušení smlouvy. Žalovaný vytýká dále v dovolání odpůrkyni nereelnost a dovolává se pro své stanovisko i ohledů právní etiky, uváděje zejména, že stejně jako on, byli žalobkyní zkráceni i oba autoři. K těmto vývodům а k tvrzení, že se žalobkyně mezitím octla ve vyrovnacím řízení a stala prý se insolventní, nelze nejvyššímu soudu přihlížeti, ježto jde vesměs o nepřípustné novoty, které jimi zůstávají, i když by se tvrzené skutečnosti byly udály snad jíž po skončení jednání v první stolici (§§ 482 a 504 c. ř. s.). Kromě toho nelze závěry, jež žalovaný z toho činí pro sebe a proti žalobkyní, uznati ani za správné, uváží-li se, že žalobkyně dodala žalovanému z této smlouvy část koupeného díla a textovou část od Dr. K-a, kdežto žalovaný na celé dílo v úhrnné ceně 465 Kč splatil dosud jen 55 Kč 34 h, z čehož jest patrno, že žalobkyně velmi značně předstihla žalovaného v plnění smlouvy. Z toho, že žalobkyně nedodala ještě žalovanému zbývající textové části od Dra K-a, nevyplývá nic pro procesní stanovisko žalovaného, ježto žalovaný jest v platebním průtahu a kromě toho i odpírá přijati toto smluvní plnění (§ 1062 obč. zák.). Zákonu jest plně vyhověno tím, že se žalobkyně ve sporu nabízí, toto dlužné ještě smluvní plnění žalovanému proti zaplacení dodati (§ 1052 obč. zák.).