Č. 6313.Živnostenské právo: I. K výkladu § 38 živn. řádu. — II. O rozdílu mezi živností obchodu se smíšeným zbožím a živností hokynářskou.(Nález ze dne 15. února 1927 č. 2824).Věc: František K. v B. proti ministerstvu obchodu stran opovědi obchodní živnosti.Výrok: Stížnost se zamítá jako bezdůvodná.Důvody: Osp v P. výměrem z 21. června 1924 vzala na základě ustanovení § 38 živn. řádu na vědomí opověď Františka K., že bude se stanovištěm v B. provozovati obchod s cukrem, kávou, čajem, kořením, minerálními oleji, zbožím materiálním, barvami a pálenými lihovými nápoji v uzavřených lahvích.Odvolání, které z tohoto výměru podalo obchodní grémium v P. zamítla zsp v Praze výnosem ze 17. září 1924 jako nepřípustné, a to na základě ustanovení § 116 a) živn. řádu, jež připouští odvolací právo společenstev pouze, byla-li dána dispens k nastoupení živnosti obchodní dle § 13 a), resp. podle § 38, odst. 3 a 4 živn. řádu průkazem způsobilosti vázané, nikoliv však v případě, kdy úřad opověď takovéto živnosti vzal na vědomí. Dodáno bylo, že zsp neměla podle § 146, odst. 4 živn. řádu důvodu k zakročení z moci úřední, jelikož nebyl shledán nedostatek nějaké zákonné náležitosti.Min. obch. nař. výnosem nevyhovělo odvolání obchodního grémia v P. z důvodů uvedených v rozhodnutí II. stolice, zrušilo však na základě § 146, odst. 4 živn. řádu výměr I. instance z těchto důvodů: »Dne 16. února 1907 provozoval v B. Samuel G. na základě živn. listu, vydaného mu bývalým okr. hejtmanstvím dne 11. ledna 1880, obchod s cukrem, kávou, cikorií, různým zbožím hokynářským, zbožím konditorským, pálenými lihovými nápoji v lahvích zapečetěných, solí a oleji, vyjma oleje minerální, psacími potřebami, dýmkami, stuhami, kořením, sodou, chlebem a knoflíky, a na základě koncese z 26. ledna 1880 prodej petroleje. Podle obsahu těchto živn. oprávnění jde o provozování drobného obchodu vytčeného v odst. 3, resp. 4 § 38 živn. řádu a nebylo tedy přípustno vzíti na vědomí na základě ustanovení § 38, odst. 6 živn. řádu opověď Františka K., jenž nepodal průkazu způsobilosti ve smyslu § 13 a) odst. 1—4, že provozovati bude v B. obchod s cukrem, kávou, čajem, kořením, minerálními oleji, zbožím materiálním, barvami, pálenými lihovými nápoji v uzavřených lahvích, poněvadž ustanovení § 38 odst. 6 živn. řádu se na tuto obec nevztahuje.«O stížnosti nss uvážil:V odst. 1 § 13 a) živn. řádu jest předepsáno, že k nastoupení obchodních živností v 3. a 4. odst. § 38 jmenovaných jest potřeba průkazu způsobilosti. Dle 3. odst. § 38 mohou obchod se smíšeným zbožím opověděti toliko osoby, které podají průkaz způsobilosti v § 13 a) naznačený; dle 4. odst. jest týž průkaz podati při nastoupení obchodu se zbožím koloniálním, kořením a zbožím materiálním. Dle 5. odst. přísluší majitelům obchodních živností, o nichž se děje zmínka v předchozích odstavcích, kteří při opovědí živnosti mají podati průkaz způsobilosti, výhradné právo prodávati na drobno tam uvedené zboží. V odst. 6. jest však vysloveno, že tato výhrada nevztahuje se ani na prodejní práva výrobců, ani na prodejní práva již nabytá a že v místech, kde v den vyhlášení novely k živn. řádu z 5. února 1907 č. 26 ř. z. neměla ještě žádná z drobných živností v 3. a 4. odst. vyjmenovaných stanoviště, neplatí potud, pokud tato výjimka nebude nařízením zrušena. Dle toho platí výhrada obsažená v 6. odst. § 38 pro místa, kde v den vyhlášení zák. č. 26 z r. 1907 měl stanoviště buď obchod se smíšeným zbožím, neb obchod se zbožím koloniálním, neb obchod s kořením, aneb obchod se zbožím materiálním.V daném případě jest nesporno, že v den vyhlášení cit. zákona, t. j. dne 16. února 1907, provozoval Samuel G. na základě živn. listu z 11. ledna 1880 v B. obchod se zbožím shora v nař. rozhodnutí uvedeným. Mezi stranami jest spor jediné o to, zda podle obsahu těchto živn. oprávnění šlo tu o provozování některé z drobných živností v odstavci 3. a 4. § 38 uvedených. Žal. úřad stojí na stanovisku, že o takovou drobnou obch. živnost šlo, kdežto st-l poukazuje k tomu, že šlo pouze o obchod s určitým zbožím a nikoli o obchodní živnost neomezenou na určité zboží neb na určité druhy zboží. Stížnost vykládá si tedy nař. rozhodnutí v ten smysl, že žal. úřad zrušil oprávnění st-lovo k provozování obchodní živnosti jediné proto, že v den vyhlášení zák. čís. 26 z roku 1907 provozoval se v B. obchod se smíšeným zbožím. Než nař. rozhodnutí mluví o drobném obchodu v 3. resp. 4. odst. § 38 živn. řádu. Z toho nutno usuzovati, že úřad vycházel z toho, že v B. se provozoval zmíněného dne obchod se smíšeným zbožím, po případě obchod se zbožím ve 4. odst. § 38 vyznačeným.Nss uvážil, že drobná obchodní živnost, která není omezena na určité zboží nebo na určité druhy zboží, nýbrž vztahuje se na drobný prodej všelikého zboží, které jest dovoleno volně prodávati a jehož prodej není vázán na zvláštní povolení (koncesi), tedy obchod se smíšeným zbožím (3. odst. § 38) jest naprosto jiná živnost než hokynářství, jež dle platných předpisů správních jest omezeno na určité předměty denní potřeby. Má-li osoba provozující živnost hokynářskou kromě zboží tvořícího obsah oprávnění této živnosti právo prodávati ještě několik druhů jiného zboží, třebas to bylo z části zboží, jehož prodej jest dle 5. odst. § 38 vyhrazen obch. živnostem v 3. a 4. odst. vyjmenovaných, nelze její živnost považovati za obchod se smíšeným zbožím, jenž se právě liší od takového o určitá oprávnění rozšířené hokynářské živnosti tím, že opravňuje k drobnému prodeji veškerého zboží, které jest dovoleno volně prodávati. Se zřetelem k tomuto výkladu pojmu obchodu se smíšeným zbožím neměly živnosti, které v den vyhlášení zák. č. 26 z roku 1907 Samuel G. na základě shora uvedených živn. oprávnění v B. provozoval, povahu obchodu se smíšeným zbožím. Než nař. rozhodnutí konstatuje dále, že podle obsahu těchto živn. oprávnění šlo tu po případě o provozování obchodu ve 4. odst. § 38 uvedeného. Tam jsou ovšem uvedeny tři druhy obchodních živností, totiž obchod se zbožím koloniálním, kořením a zbožím materiálním. Nař. rozhodnutí ovšem neuvádí, která z těchto obchodních živností se ve zmíněný den v B. provozovala. Dle obsahu živn. listu měl Samuel G. oprávnění k provozování obchodu s kořením. Provozoval se tedy v den vyhlášení zákona čís. 26 z roku 1907 v B. obchod s kořením. Následkem toho nebylo možno výjimečného ustanovení 6. odst. § 38 živn. ř. v daném případě použíti a nebylo přípustno st-lovu opověď obchodní živnosti vzíti bez předložení průkazu způsobilosti v § 13 a) naznačeného na vědomí a vydati mu živn. list na obchod s jednotlivými druhy zboží, jichž prodej jest dle 5. odst. § 38 vyhrazen majitelům obchodních živností, kteří při opovědi živnosti mají podati průkaz způsobilosti.Když tedy žal. úřad nař. rozhodnutím zrušil výměr osp-é, kterým opověď st-lova, že bude provozovati v B. obchod s cukrem, kávou, čajem, kořením, minerálními oleji, zbožím materiálním, barvami a pálenými nápoji lihovými v uzavřených lahvích, byla vzata na vědomí a vydán mu příslušný živn. list, ačkoli nepodal předepsaného průkazu způsobilosti, jednal ve shodě se zákonem.