Čís. 12471.
Nejde jen o provedení námitky uplatňované v žalobě, nýbrž o uplatnění nové námitky, vyloučené podle § 35, třetí odstavec, ex. ř., tvrdil-li žalobce v žalobě, že prvou splátku vyrovnací kvóty zaplatil řádně a — Čís. 12471 —
403
pak, když musel doznati, že to není pravda, teprve omlouval opozděné placení a se snažil dovoditi, že i placení omluvitelně opozděné je placení řádné.
(Rozh. ze dne 24. března 1933, Rv II 816/31.)
Žalobu dlužníka, by bylo vyhověno jeho námitkám proti exekuci, že vymáhaný nárok byl vyrovnáním zastaven, a by exekuce byla přehlášena za nepřípustnou, oba nižší soudy zamítly, odvolací soud z těchto důvodů: Odvolatel provedl námitku řádného zaplacení, ovšem až při ústním roku v ten způsob, že připustil obmeškání splátky ze dne 3. prosince 1930, že však tvrdil, že toto obmeškání bylo nepatrné a stalo se z omluvitelných důvodů (onemocnění chřipkou). Splátka ze dne 3. března 1931 stala se nesporně v čas, nemá však významu, poněvadž exekuční žádost byla podána dne 11. ledna 1933. I když pro řízení oposiční platí zásada eventuální (§ 35 třetí odstavec ex. ř.), není provedení námitky již vznesené novotou a jest i v řízení s eventuální maximou přípustné. Odvolatel poukazuje správně na rozhodnutí čís. 6919 a 8241 sb. n. s., která byla vydána v řízení směnečném, ovládaném rovněž zásadou eventuální. V rozhodnutí čís. 6919 nejvyšší soud uvádí, že sice z ustanovení §§ 559, 552 odstavec druhý a třetí c. ř. s. úplně jasně plyne, že jen námitky, podané v propadné lhůtě § 557 c. ř. s. mohou a smějí býti předmětem ústního jednání, uvádí však, že doplňky a opravy námitek i jednotlivosti přednesené ze zřetelem ke konkrétnímu případu k vůli provedeni důkazu nelze považovati za nové samostatné námitky. V rozhodnutí čís. 8241 nejvyšší soud uvádí, že jen novou podstatně odlišnou námitku učiněnou teprve při ústním jednání, jest pokládati za zřejmě opožděnou, a zdůrazňuje, že jen doplnění a provedení námitky v čas vznesené jest pokládati za přípustné. V žalobě žalobce namítl jen, že splátky dne 3. prosince 1930 a 3. března 1931 platil řádně, takže následkem toho nárok vymáhající strany jest obstaven; při ústním jednání dne 8. dubna 1931 musil však připustiti, že zaplatil vyrovnávací kvótu, splatnou dne 3. prosince 1932 teprve dne 22. prosince 1930 a tvrdil, že se tak stalo z omluvitelného důvodu (onemocnění chřipkou). Splátka dne 3. prosince 1930 nebyla tedy řádně zaplacena, nýbrž byla opožděna; doznal-li žalobce opoždění a snaží-li se nyní toto opoždění prokázati omluvitelným důvodem, jde o novou, podstatně odlišnou námitku, učiněnou teprve při ústním jednání.
Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.
Důvody:
Podle třetího odstavce § 35 ex. ř. všechny námitky, které dlužník mohl přednésti v čase, kdy podal žalobu, musí zároveň ku platnosti přivedeny býti, jinak jsou vyloučeny. Žalobce uvedl v žalobě, že podle vyrovnání Kv 110/30 měl zaplatiti svým věřitelům 38% a to dne 3. pro- — Čís. 12472 —
404
since 1930 8% a další splátky v šesti 5% měsíčních lhůtách a že zaplatil řádně splátky dne 3. prosince 1930 a 3, března 1931, avšak při ústním jednání připustil, že první splátku dne 3. prosince 1930 splatnou zaplatil teprve po upomínce žalovaného ze dne 19. prosince 1930, totiž dne 22, prosince 1930, když mu již bylo oznámeno, že žalovaný uplatňuje ztrátu lhůt a obživnutí pohledávky, a tu teprve, když žalovaný tvrdil, že nešlo o omyl, nýbrž o nedbalost, přednesl žalobce, že onemocněl v listopadu 1930 a ležel celou dobu až do vánoc v posteli v horečce, nemohl dbáti svých povinností a že jakmile došla upomínka, byla ihned splatná lhůta řádně zaplacena, a že jde o okolnost omluvitelnou. Správně uvedl odvolací soud, že tyto nové teprve při ústním jednání přednesené námitky žalobcovy jsou vyloučeny ve smyslu § 35 třetí odstavec ex. ř., poněvadž nebyly uplatněny již v žalobě. Nejde tu zřejmě pouze o provedení námitky v žalobě uplatňované, když žalobce v žalobě tvrdil, že prvou splátku řádně zaplatil, a pak, když musil doznati, že to nebylo pravda, teprve omlouval opožděné placení a se snažil dovoditi, že i placení omluvitelně opožděné je placení řádné. Jde tu o námitku novou, opřenou o nové skutečnosti, kterou vzhledem k výslovnému ustanovení zákona jest považovati za vyloučenou, ana nebyla již v žalobě uplatněna.