Č. 5369.Vojenské věci: I. * Gážistům býv. branné moci do čsl. armády v hodnosti gážisty ve výslužbě převzatým přísluší dle §u 100, odst. 2 zákona ze 17. února 1922 č. 76 Sb. nárok na zaopatřovací požitky dle »předpisů dosavadních« t. j. za podmínek zákona z 27. prosince 1875 č. 158 ř. z. (a dle §u 98 zákona č. 76/1922), nepřísluší-li jim nárok na zaopatřovací požitky dle §u 99 téhož zákona z důvodů, uvedených v §u 100 cit. zákona. — II. Jaké požitky příslušejí takovýmto gážistům, jsou-li později bez úplné reaktivace opět ve voj. službě činní?(Nález ze dne 10. února 1926 č. 2497).Prejudikatura: Boh. 1834, 2859, 4406 adm. a j.Věc: Karel S. v N. (adv. Dr. Lad. Wopršálek z Prahy) proti ministerstvu národní obrany (min. m. taj. Dr. Jos. Pešout) stran požitků služebních a výměry výslužného.Výrok: Stížnost se zamítá jako bezdůvodná.Důvody: St-l sloužil v býv. armádě rak.-uh. jako proviantní nadporučík z povolání a utrpěl 16. prosince 1916 na rumunském bojišti zranění prostřelením lebky, byl třikráte operován a léčen až do 31. března 1919. Dle přípisu likvidujícího voj. velitelství ve Vídni z 8. srpna 1919 byl téhož dne podroben, superarbitraci a uznán následkem válečného zranění invalidním, neschopným jakékoliv služby domobranecké a s 10% neschopným výdělku jeho povolání přiměřeného. Již před tím přihláškou z 26. března 1919 žádal st-l o převzetí do svazku čsl. armády v hodnosti gážisty ve výslužbě, přísahu vojenskou pak vykonal dne 10. září 1919. Podle osobního věstníku mno z 10. dubna 1920 byl převzat v hodnosti gážisty ve výslužbě. Podáním ze 7. července 1920 žádal st-l o přijetí do služeb čsl. armády jako proviantní důstojník, udávaje, že se zdravotní stav jeho již dostatečně zlepšil a podáním z 5. listopadu 1920 žádal o přeložení z neaktivního poměru do činné služby a o reaktivování. Mezitím byl však ke své žádosti výnosem intendance zem. voj. velitelství v Bratislavě ze 20. října 1920 přidělen posádkové nákupně v Trenčíně jako proviantní důstojník, ale výnosem téže intendance z 23. října 1920 bylo toto nařízení zrušeno a st-l ustanoven pro zásobárnu v Nitře, kdež dosud v účtárně slouží. Nař. výnosem přeložilo mno st-le v důsledku superarbitrace dne 24. června 1924 provedené, která prokázala, že jest k řadové službě nezpůsobilý, ale kancelářských služeb v zápolí schopen, dnem 1. března 1920 trvale do výslužby a poukázalo mu výslužné podle pensijní základny X. hodnostní třídy 2. stupně 2808 K, příbytečné 198 K 40 h a přídavek za zranění 400 K ročně. Podle spisů stalo se vyměření to podle zákona z 27. ledna 1921 č. 48 Sb. a se zřetelem na vykázanou dobu 28 roků a 23 dní.Stížnost shledává nař. opatření nezákonným 1) proto, že se jím st-l dává do výslužby již ode dne 1. března 1920, a 2) proto, že se mu výslužné nevyměřuje podle zákona č. 76/1922, resp. ode dne 1. ledna 1923 podle zákona č. 394/1922, nýbrž podle zákona z 27. prosince 1875 č. 158 ř. z., ačkoli za dobu od 1. října 1920 až po dnes má st-l nárok na akt. požitky důstojnické, neboť, nebyv dosud pensionován, byl přijat do činné služby vojenské jako důstojník s plnými akt. požitky, koná tuto službu od 28. října 1920 na systemisovaném místě a dočasné aktivování mu žal. úřad přislíbil.O stížnosti té uvážil nss toto:ad 1. Míní-li st-l námitkou touto, že jest k němu hleděti jako k důstojníkovi aktivnímu, když až do vydání nař. rozhodnutí pensionován nebyl, jest na omylu, neboť třeba byl v býv. armádě rak.-uh. důstojníkem aktivním, nestal se jím v armádě čsl., do níž byl ke své přihlášce z 26. března 1919 převzat jako gážista ve výslužbě. Proto byl do výslužby přeložen zpětně již dnem 1. března 1920. Jinak jest v námitce té obsažena pouze výtka, že žal. úřad měl v nař. výnosu přiznati st-li zároveň akt. požitky důstojnické za dobu ode dne 28. října 1920, čili příslušný doplatek k požitkům zaopatř. a neučinil-li tak, že mu požitky ty odpírá.Ani tato výtka není důvodná.Z výnosu intendance z 20. října 1920, jímž byl přidělen k posádkové nákupně v Trenčíně jako proviantní důstojník, nemůže st-l pro sebe ničeho dovozovati, neboť výnos ten byl, jak uvedeno, již dne 23. října 1920 zase zrušen. Službu v účtárně zásobárny v Nitře, kterou koná st-l ode dne 28. recte 29. října 1920, nekoná jako důstojník, nýbrž jak ze spisů jde a jak i ve stížnosti jest přiznáno, jako občanský dělník za denní mzdu, takže tu jde o poměr soukromoprávní. Jest ovšem pravda, že dle § 25 nař. vlády z 20. prosince 1923 č. 10 Sb. ex 1924, vydaného na podkladě čl. VIII. zák. z 4. července 1923 č. 152 Sb., dle něhož se mají vl. nařízením určiti ustanovení o prvním propočítání služ. doby voj. gážistům ve výslužbě, aktivovaným na dobu potřeby — mohou počínajíc dnem vyhlášení tohoto nařízení, t. j. dnem 10. ledna 1924, býti důstojníci ve výslužbě ponecháni v činné službě vojenské jen za platy gážistů z povolání v činné službě jako dočasně aktivovaní anebo za remuneraci, tedy nikoli více jako dělníci za denní mzdu. Také jest pravda, že žal. úřad, vyzývaje st-le výnosem ze 17. ledna 1921 k podání žádosti za přiznání zaopatř. požitků, prohlásil, že jej zamýšlí vzhledem k jeho invaliditě aspoň částečně aktivovati a že výnosem z 24. června 1922 mno, projevujíc souhlas, aby st-li byla dána třínedělní dovolená s remunerací, odpovídající jeho nynějšímu dennímu platu za 21 dní, prohlásilo, že po def. přeložení st-le do výslužby, které se současně provádí, bude týž povolán dočasně k činné službě a přidělen na místo odpovídající jeho odbornému vzdělání. Konečně jest pravda, že podáním z 10. března 1924 žádal st-l o zastavení dosavadních požitků, t. j. mzdy dělnické i existenčního příspěvku a o poukázáni požitků akt. důstojníka příslušné hodn. třídy a stupně a doplacení požitků těch ode dne 1. listopadu 1920, poněvadž koná od 28. října 1920 v Nitře až dosud nepřetržitě akt. službu důstojnickou a že při superarbitraci žádal, aby mu byla při vyměření zaopatř. požitků započtena doba, kterou koná na systemisovaném místě u divisního skladu č. 10 ode dne 28. října 1920.Přes to neshledal nss v tom, že nař. rozhodnutí tuto otázku neřeší, ani vadnost ani nezákonnost, neboť, vyhradil-li si žal. úřad, jak právě uvedeno a jak jde i z úřední poznámky při osnově nař. výnosu, že otázku tuto bude řešiti až po def. přeložení st-le do výslužby, neodepřel tím st-li úpravu jeho služ. poměru a požitků z toho plynoucích, a nerozhodl-li v tomto směru již v nař. výnosu, neztížil tím nijak právní situaci st-lovu, neboť i tenkráte, bude-li st-lova služba upravena jako služba gážisty aktivovaného anebo jako služba za remuneraci, bude se jednati pouze o doplatek nebo doplněk k výslužnému a nikoliv o aktivní gáži (arg. §§ 9 a 100 zák. č. 76/1922).ad 2. St-l byl, jak výše uvedeno, aktivním důstojníkem v býv. armádě rak.-uh. Po rozumu §§ 97 a 100 odst. 2 zák. č. 76/1922 přísluší voj, gážistům býv. branné moci rak., uh. nebo rak.-uh. jakožto takovým, t. j. pokud nebyli do čsl. armády v hodnosti gážisty převzati, nárok na vojenské požitky zaopatř. vůči čsl. státu jen v mezích zákona z 19. března 1920 č. 194 Sb., tudíž pouze v případu § 2 nebo 5 tohoto zákona, totiž 1) pokud nebyli jako gážisté z povolání mno do čsl. činné služby voj. převzati (§ 2) nebo 2) pokud jim byly zaopatř. požitky přiznány již býv. státem rak., uh. nebo rak.-uh. (§ 5). Nárok dle § 2 předpokládá, jak nss již opětně a zejména nálezy Boh. 1834 a 2859 adm. vyslovil, že se dotyčný gážista přihlásil ku převzetí do čsl. voj. služby činné.Tyto předpoklady nejsou splněny u st-le, jenž se do činné služby v čsl. armádě nepřihlásil a jemuž také výslužné od býv. státu přiznáno nebylo. Poněvadž však st-l býl převzat do čsl. armády v hodn. gážisty ve výslužbě, jest jeho nárok na zaopatř. požitky posuzovati podle § 100 zák. č. 76/1922 Sb., (jímž byl ve smyslu § 114 odst. 4 nahrazen § 15 nař. vl. z 3. září 1920 č. 514 Sb.) a jenž gážistům býv. armády převzatým do čsl. armády ve výslužbě přiznal zaopatř. požitky podle dosavadních ustanovení a podle § 97 a 98, pokud u nich nejsou splněny předpoklady opravňující je k zaopatř. požitkům dle § 99. Předpokladem tím jest, pokud jde o daný případ, činná služba konaná v čsl. armádě s plnými aktivními požitky nejméně jeden rok a opětné přeložení do výslužby (§ 100 odst. 1). Opětné přeložení do výslužby předpokládá ovšem dočasné aktivováni. Tento předpoklad není dán u st-le, jenž nesloužil s plnými akt. požitky, nýbrž za denní mzdu, ani do vydání nař. rozhodnutí do výslužby ještě přeložen nebyl, i přijde eventuelní použití prvého odstavce § 100 ohledně st-le v úvahu teprve až bude jeho dosavadní služ. poměr definitivně upraven.Že podle § 97, jenž odkazuje na §§ 2 a 5 zákona č. 194/1920, st-li nárok na zaopatř. požitky nepřísluší, bylo již řečeno, § 98 pak nějakých podmínek nároku toho neurčuje. Poněvadž se však § 100 odst. 2 neobmezil na citaci §§ 97 a 98, z nichž § 97 odkazuje na zákon č. 194/ 1920 a tím i na ustanovení dosavadní, jichž se § 2 i § 5 zákona tohoto výslovně dovolává, nýbrž poněvadž se podle toho dovolává ještě zvláště »ustanovení dosavadních«, jde z toho, že § 100 odst. 2 neobmezil býv. gážisty z povolání, převzaté v hodnosti gážistů ve výslužbě, co do titulu pro nabytí nároku na zaopatř. požitky na podmínky §§ 2 a 5 zák. č. 194/20, nýbrž že jim přiznal nárok ten i za podmínek určených v ustanoveních dosavadních, neboť jinak byla by stačila slova »podle §§ 97 a 98«. Jest tedy slovo »a« ve větě »podle dosavadních ustanovení a podle §§ 97 a 98« míněno disjunktivně a nikoliv konjunktivně.Výklad tento je v souhlase s duchem zákona č. 76/1922, jenž přiznal přes rámec zákona č. 194/1920 také gážistům v záloze nárok na zaopatř. požitky podle ustanovení dosavadních v důsledku jejich služeb v býv. armádě konaných, třeba jim požitky ty býv. státem přiznány ještě nebyly (srovnej nález Boh. 4406) a jenž uznal dále i nepřevzatým poddůstojníkům z povolání a mužstvu vůbec nárok na zaopatř. požitky, jenž vznikl před 28. říjnem 1918 a býv. státem ještě uznán nebyl, — jenž tedy ustanovením § 100, odst. 2 patrně zamýšlel zlepšiti postavení oněch býv. gážistů z povolání, jejichž nárok na zaopatř. požitky nemohl býti před 28. říjnem 1918 uplatněn a přiznán, ačkoli již tehdy po právu stával, a kteří se ve vědomí své neschopnosti ke službě přihlásili o převzetí pouze do výslužby, kteří však přes to byli uznáni hodnými státi se gážisty čsl.Z toho jde, že st-l má dosud jakožto býv. rak.-uh. gážista, převzatý jako gážista ve výslužbě, nárok na zaopatř. požitky ve smyslu § 100 odst. 2 zák. č. 76/1922 jen podle »ustanovení dosavadních«, t. j. podle zák. z 27. prosince 1875 č. 158 ř. z. a sice v případu, že byl po vykonané aspoň 10leté službě a po zjištění neschopnosti k další službě přeložen do výslužby ,(§ 2). Byl-li tedy st-l ve smyslu tohoto předpisu přeložen do výslužby a byly-li jemu zaopatř. požitky ve výměře zákona tohoto se zvýšením dle zák. z 27. ledna 1921 č. 48 přiznány, nemůže právem vytýkati nař. rozhodnutí nezákonnost ani v tomto směru.§ 100 cit. zákona č. 76/1922 stanoví ve své poslední větě ještě, že gážistům, umístěným za remuneraci, se zaopatř. požitky vyměřují znovu podle ustanovení § 9 b, 26 e, 97 a 98. Také použití tohoto ustanovení na případ st-lův přijde v úvahu teprve, až bude jeho dosavadní služ. poměr dodatečně upraven, čili až bude rozhodnuto, je-li st-l umístěn za remuneraci, anebo je—li dočasně aktivován.Totéž platí o použití zákona z 20. prosince 1922 č. 394 Sb., jenž v § 10 ohledně výslužného předpokládá, že se zaměstnancovy služ. požitky upravují tímto zákonem. Tímto zákonem upravují se však od 1. ledna 1923 služ. požitky jen oněch voj. gážistů, kteří požívají služného dle § 1 odst. 1 zák. č. 195/1920. Že by st-1 toto služné pobíral, stížnost ani netvrdí. Použití zákona č. 394/1922 předpokládalo by tudíž trvalé reaktivování st-le se zpětnou účinností.