Čís. 3820.Kontrolní otázka má umožniti, by v případě kladné odpovědi byl zjištěn případný omyl porotců ohledně dotyčného zákonného znaku, pojatého do otázky, a tím byl zjednán po stránce právní podklad pro úspěšné napadení rozsudku, spočívajícího na výroku, zmateční stížností. Soud nesmí odmítnouti žádost stran o takovouto otázku, leč by vybočovala z mezí předpisu § 323 odst. třetí tr. ř., čelíc na př. jen k popření skutkového podkladu zákonného znaku, nebo jinak zřejmě nevyhovovala jeho účelu; nebude mu zpravidla ani dovoleno dáti otázku kontrolní, byl-li dotyčný zákonný znak dostatečně specialisován v otázce kmenové, nebo nemůže-li podle stavu věci býti pochybným, že se dotyčný zákonný znak kryje s běžným označením dotyčného skutkového poměru, neb žádá-li strana, by zákonný znak byl převeden na skutkový poměr výsledky přelíčení ani nenapovězený a pod. Nelze žádati, by navržená otázka vyčerpávala veškeré možnosti, které by podle výsledků přelíčení mohly přijití v úvahu pro opodstatnění dotyčného zákonného znaku.Bylo-li žádáno, by kontrolními otázkami v určitých směrech ten který zákonný znak (na př. určité náležitosti trestného pokusu, najmě příčina, proč nebyl čin dokonán) byl převeden na skutkový poměr jemu odpovídající, nelze ukládati a ponechati jen navrhovateli, by sám upravil otázku, nýbrž je na předsedovi a na porotním soudit, by v rámci výsledků porotního řízení upravili kontrolní otázky, shledali-li je přípustnými, způsobem vyhovujícím účelu § 323 odst. třetí tr. ř. Tvrdí-li se, že od pokusu bylo dobrovolně upuštěno, jde o tvrzení skutečnosti, která nevylučuje jen trestnost, nýbrž samu skutkovou podstatu trestného činu; skutečnost ta nemůže býti předmětem dodatkové otázky podle § 319 tr. ř., nýbrž po případě otázky kontrolní, která je rovněž otázkou dodatkovou. Nejde o beztrestný pokus, bylo-li použito nástrojů (prostředků) relativně nezpůsobilých. Jde-li o pokus neskončený, lze mluviti o dobrovolném ustoupení od pokusu jen, nepokračoval-li pachatel v protizákonné činnosti o své vůli, upustiv jen z vlastní vůle od zločinného záměru a rozhodnutí, nikoliv, bylo-li ustoupení vyvoláno vnější překážkou. Skutková podstata zločinu podle § 199 d) tr. zák. nevyžaduje, by podvodným jednáním bylo zmařeno nebo pro budoucnost stiženo konkrétní opatření státní správy; spadá sem předložení padělaného pasu pohraniční kontrole. Pokud nejde o zmatek čís. 6 § 344 tr. ř., nedal-li soud k hlavní otázce na zločin nedokonané krádeže kontrolní otázky: »zda spočívala překážka v nezpůsobilosti nástrojů« a »zda obžalovaný upustil od dokonání činu dobrovolně vzhledem k nezpůsobilosti nástrojů«. Pokud nejde o zmatek čís. 6 § 344 tr. ř., nedal-li soud k hlavní otázce na zločin § 199 d) tr. zák. kontrolní otázky: »zda spočívala škoda státu v tom, že nemohl prováděti pasovou kontrolu« a »zda jde o škodu na dozorčím právu«, a k téže hlavní otázce eventuální otázku na přestupek § 320 f) tr. zák.(Rozh. ze dne 22. března 1930, Zm 1 45/30.)Nejvyšší soud jako soud zrušovací zavrhl po ústním líčení zmateční stížnost obžalovaných do rozsudku krajského soudu trestního v Praze jako soudu porotního ze dne 13. prosince 1929, jímž byli stěžovatelé uznáni vinnými zločinem nedokonané krádeže podle §§ 8, 171, 173, 174-1 a), 174-II a), c), 176-II a), 179 tr. zák. a § 1 zákona čís. 31/1929 sb. z. a n., dále zločinem podvodu podle §§ 197, 199 d) tr. zák. a přestupky podle § 320 e) tr. zák. a § 36 zbroj, patentu, Rudolf H. kromě toho i přestupkem podle § 323 tr. zák., mimo jiné z těchto důvodů:Zmateční stížnosti obžalovaných dovolávají se důvodů zmatečnosti čís. 5 a 6 § 344 tr. ř. Podle čís. 6 § 344 tr. ř. vytýkají zmateční stížnosti, že porotní sbor soudní porušil ustanovení §§ 318 až 323 tr. ř., nedav porotcům otázky, navržené obhajobou. Podle protokolu o hlavním přelíčení navrhli obhájci tyto otázky: 1. k 1. a 5. hlavní otázce na zločin nedokonané krádeže u obžalovaných H-a a R-a, a) »spočívala překážka v nezpůsobilosti nástrojů?«, b) »upustil obžalovaný od dokonání činu dobrovolně vzhledem k nezpůsobilosti nástrojů?«; 2. k 2. a 6. hlavní otázce na zločin podvodu listinného podle §§197, 199 d) tr. zák.: a) »spočívala škoda státu pasové kontroly v tom, že od té doby nemohl tak důkladně tuto prováděli, jako dosud?«; b) »jedná se o škodu na dozorčím právu?«. 3. K 2. a 6. hlavní otázce otázku eventuální na přestupek podle § 320 f) tr. zák. Porotní sbor soudní zamítl tyto otázky 1. a 2. s odůvodněním, že »jde o skutečnosti, které by nevylučovaly jen trestnost, nýbrž přímo skutkovou podstatu trestného činu samotného, a otázky neodpovídají doslovu § 323 tr. ř.«, 3. proto, že pro otázku eventuální »nevyšlo za přelíčení nic na jevo a obžalovaní sami doznali, že si opatřili pasy, by jich použili, ježto by se jinak nedostali do ČSR., pokud se týče přes ČSR.«. Obžalovaný Rudolf H. uplatňuje zmatečnost rozsudku podle čís. 6 § 344 tr. ř. pro zamítnutí otázek 1. a), b), 2. a) a 3., maje za to, že jde mimo případ 3. vesměs o otázky kontrolní podle § 323 tr. ř., jež bylo nutno porotcům dáti, by bylo lze přezkoumati, zda byl jim jasný pojem nezpůsobilosti nástrojů in concreto a in abstracto, a by byl zjednán skutkový podklad pro posouzení, zda, upustil obžalovaný od činu dobrovolně čili nic. Podle názoru zmateční stížnosti jest spatřovati dobrovolné ustoupení od pokusu v nezpůsobilosti nástrojů bez ohledu, zda byly nezpůsobilé in abstracto, či jen in concreto. Pokud jde o otázku navrženou pod 2. a), má stěžovatel za to, že bylo nutno dáti otázku kontrolní, která prý převádí zákonný v znak zločinu podvodu »škodu« na určitou, skutkovou okolnost, proto, by se dokázalo, zda pachatel zavinil, že od doby jeho činu nemůže býti pasová kontrola vůbec nebo řádně prováděna, poněvadž nedokáže-li se tato škoda, nemůže prý býti řeči o zločinu podvodu podle §§ 197, 199 d) tr. zák. Zmateční stížnost obžalovaného Rudolfa R-a uplatňuje zmatek § 344 čís. 6 tr. ř. jen proto, že porotě nebyla dána navržená otázka dodatková »ohledně nezpůsobilosti nástrojů, jež byla obžalovanými tvrzena jako skutečnost, jež trestnost vylučuje«.K 1. a): Jest jisto, že tato otázka jest otázkou kontrolní ve smyslu 3. odst. § 323 tr. ř., za níž lze podle tohoto zákonného ustanovení žádali pro případ kladné odpovědi na otázku kmenovou (hlavní, eventuální, dodatkovou atd.) za tím účelem, by byl zákonný znak do otázky pojatý převeden na příslušný skutkový poměr. Podle motivů k trestnímu řádu má takováto otázka umožnili alespoň v případě kladné odpovědi, by byl zjištěn případný omyl porotců ohledně dotyčného zákonného znaku pojatého do otázky a tím byl zjednán po stránce právní podklad pro úspěšné napadení rozsudku, spočívajícího na výroku, zmateční stížností. Soud nesmí odmítnouti žádost stran o takovouto otázku, leda že by vybočovala z mezí předpisu § 323 odst. 3 tr. ř., čelíc na př. jen k popření skutkového podkladu zákonného znaku, nebo jinak zřejmě nevyhovovala jeho účelu. Aby nebyla porotcům sama sebou již dosti nesnadná úloha ještě dále nad potřebu stižena zbytečnými otázkami kontrolními, jest ovšem i v tomto směru zachovati určitou hospodárnost. Nebude proto porotní soud povinen, ba nebude mu zpravidla ani dovoleno dáti otázku kontrolní, byl-li dotyčný zákonný snad dostatečně specialisován již v otázce kmenové, nebo může-li podle stavu věci býti pochybným, že se dotyčný zákonný znak kryje v konkrétním případě s běžným označením dotyčného skutkového poměru, nebo žádá-li strana v rozporu se zásadou, že porotci jsou omezeni při svém výroku na zkoumání výsledků hlavního přelíčení, by zákonný znak byl převeden na skutkový poměr výsledky přelíčení ani nenapovězený, a pod. (srov. Herrnritt: »Kontrolní otázky v řízení porotním podle 3. odst. § 323 tr. ř.« v Časopise pro právní a státní vědu čís. 3 a 4 příl. k ročníku 1922 str. 76 a násl.). Tak tomu bylo i v souzeném případě. Mělo-li býti, jak uplatňuje zmateční stížnost, kontrolními otázkami, o něž tu jde, dosaženo toho, by bylo lze přezkoumati, zda byl porotcům jasný pojem nezpůsobilosti nástrojů in concreto a in abstracto, což má význam pro posouzení, zda jimi byla správně pochopena a řešena otázka, zda šlo o trestný pokus krádeže, čili nic, byly navržené otázky tak, jak zněly, k tomu naprosto nezpůsobilé, poněvadž právě tento rozhodný znak (abstraktní či konkrétní způsobilost nebo nezpůsobilost použitých nástrojů) nedošel v nich náležitého výrazu. Mluviť se v navržených otázkách pod čís. 1. a) a b) jen zcela povšechně o nezpůsobilosti nástrojů bez jakéhokoliv rozlišení a vysvětlení, takže porotci by se vůbec ani nebyli mohli vyjádřiti k těmto otázkám v naznačeném směru způsobem, předepsaným v prvním odstavci § 323 tr. ř. Dále jest si uvědomiti, že navržená otázka, »zda spočívala překážka v nezpůsobilosti nástrojů?«, vystihuje z možností, které podle výsledků hlavního přelíčení mohly přijití v úvahu pro opodstatnění dotyčného zákonného znaku (»překážky odjinud v to přišlé«) jen jednu, nezpůsobilost nástrojů, ale pomíjí, že v souzeném případě, již podle odpovědi porotců k první a k páté hlavní otázce byla spatřována příčina, proč zločin nebyl dokonán, nejen v »překážce odjinud v to přišlé«, nýbrž i v »náhodě«, kterýžto zákonný znak zůstal obsahem navržené kontrolní otázky nedotčen. I když se důvodně má za to, že nelze žádati, by navržená otázka vyčerpávala veškeré možnosti, které by podle výsledků přelíčení mohly přijití v úvahu pro opodstatnění dotyčného zákonného znaku, a i když se dále vychází ze správného názoru, že, bylo-li žádáno, by kontrolními otázkami v určitých směrech ten který zákonný znak (tu podle účelu sledovaného obhajobou určité náležitosti trestného pokusu, najmě příčina, proč nebyl čin dokonán) byl převeden na skutkový poměr jemu odpovídající, nelze ukládati a ponechati jen navrhovateli, by sám přesně upravil otázku, o niž žádal, nýbrž že bude na předsedovi a na porotním soudu, by v rámci výsledků porotního přelíčení upravili kontrolní otázky, shledali-li je přípustnými, způsobem vyhovujícím účelu (323 odst. 3 tr. ř. (viz Herrnritt na místě uvedeném, str. 81) — přece jest v souzeném případě dospěti k závěru, že porotní soud, nedav porotcům navržené otázky, neporušil tím předpisy §§ 318 až 323 tr. ř., takže nemůže býti řeči o zmatečnosti podle čís. 6 § 344 tr. ř., při čemž jest zároveň nepochybně zřejmo, že okolnost, že nebyly dány kontrolní otázky v žádaném směru, nemohla působiti na rozhodnutí způsobem obžalovanému nepříznivým (posl. odst. § 344 tr. ř.). Obžaloba shledávala příčinu, proč zločin krádeže nebyl dokonán, jen v tom, že pachatelé byli při činu přistiženi; oba obžalovaní tvrdili při hlavním přelíčení, že se rozhodli upustiti od pokusu vyloupiti pokladnu, když se přesvědčili, že to s nástroji, jež s sebou mají, nejde, a že v tu chvíli ještě nevěděli, že jsou dole policejní strážníci. O toto zodpovídání opřela obhajoba doslov kontrolních otázek, jimiž se uplatňuje jednak nezpůsobilost nástrojů, jednak, že obžalovaní od dokonání činu dobrovolně upustili pro nezpůsobilost nástrojů. Podle ustálené judikatury jest pokus beztrestným jen, bylo-li použito prostředků (nástrojů) k dosažení zamýšleného cíle naprosto a bezvýjimečně (in abstracto) nezpůsobilých; jen konkrétní nezpůsobilost prostředku nevylučuje trestnost pokusu, Bylo-li použito prostředku naprosto a za všech okolností nezpůsobilého, nelze mluviti o činu vedoucím ke skutečnému vykonání ve smyslu § 8 tr. zák., a v důsledku toho nelze ani tvrditi, že k dokonání zločinu nedošlo jen pro nemohoucnost, pro překážku odjinud v to přišlou nebo náhodou. V souzeném případě nevyšlo však na jevo nic, co by nasvědčovalo abstraktní nezpůsobilosti použitých nástrojů, která by jediné mohla vyloučiti skutkovou podstatu trestného pokusu; naopak podle vlastního zodpovídání se obžalovaných a podle výsledků hlavního přelíčení nejde o abstraktní nezpůsobilost. Proto porotní soud nebyl povinen, by v tomto směru dal k návrhu obhajoby porotcům (po případě z úřední moci správně upravenou) otázku kontrolní. Ostatně byla žádaná kontrolní otázka v navrženém doslovu (»zda spočívala překážka v nezpůsobilosti nástrojů«) bezpředmětná již proto, že, i kdyby bylo zjištěno kladnou odpovědí porotců, že překážkou odjinud v to přišlou byly nezpůsobilé nástroje, zůstal by přece pokus krádeže trestným i v tomto případě. Neboť nezpůsobilé nástroje (prostředky) mohou ovšem býti příčinou toho, že trestný čin nebyl ve smyslu § 8 tr. zák. dokonán, poněvadž tato příčina (»nemohoucnost, překážka odjinud v to přišlá nebo náhoda«) záleží v okolnostech na vůli pachatelově nezávislých, ale pak jde o trestný pokus (není-li nezpůsobilost absolutní), protože nezpůsobilost (relativní) nástroje jest takovou okolností, aniž pro otázku trestnosti záleží na tom, zda tato okolnost byla podřaděna pojmu nemohoucnosti, překážky odjinud v to přišlé nebo náhody. K 1. b): Otázku, zdá obžalovaný upustil od dokonání činu dobrovolně vzhledem k nezpůsobilosti nástrojů, nesměl porotní soud porotcům ani dáti, nechtěl-li je uvésti v omyl co do správného pojetí pojmu pokusu, neboť tato otázka sama si odporuje a příčí se zákonu (§ 8 tr. zák.). O dobrovolném ustoupení od pokusu lze, jde-li, jako v souzeném případě, o tzv. pokus neskončený, kde pachatel ještě neučinil všechno, co si předsevzal k dosažení zamýšleného cíle, mluviti jen, nepokračoval-li pachatel v protizákonné činnosti o své vůli, upustiv jen z vlastní vůle od zločinného záměru a rozhodnutí, nikoli, bylo-li ustoupení vyvoláno vnější překážkou, která buď skutečně jest nepřekonatelná (»nemohoucnost), neb aspoň těžko překonatelná, nebo kterou pachatel za takovou pokládal. Skutkový stav, poukazující k dobrovolnému upuštění stěžovatele od pokusu zločinu krádeže v tomto jedině správném slova smyslu nebyl však vůbec ani tvrzen a není napovězen ani obsahem navržené kontrolní otázky. Ve skutečnosti poukazuje to, co obžalovaní uvádějí jako příčinu, proč čin nebyl dokonán, jen na nemohoucnost ve smyslu § 8 tr. zák. nebo na náhodu, což naplňuje skutkovou podstatu trestného pokusu. Podotýká se, že i tu šlo o otázku kontrolní, která je rovněž otázkou dodatkovou (viz § 323 odst. 3 tr. ř.), nikoli o dodatkovou otázku ve smyslu § 319 tr. ř., jak naznačuje stížnost obžalovaného R-a. Nedobrovolné upuštění od dokonání zločinu jest konstitutivním požadavkem skutkové podstaty trestného pokusu podle § 8 tr. zák.: »zločin však jen pro nemohoucnost nebo překážku odjinud v to přišlou nebo náhodou nebyl dokonán«. Tvrzení, že od dokončení trestné činnosti bylo upuštěno dobrovolně, jest popřením skutkové podstaty, nikoliv jen okolností vylučující trestnost. Tvrzená skutečnost, která by nevylučovala jen trestnost, nýbrž samu skutkovou podstatu trestného činu, jak je tomu právě, tvrdí-li se, že od pokusu bylo dobrovolně upuštěno, nemůže býti předmětem dodatkové otázky podle § 319 tr. ř. Popření některého znaku skutkové podstaty mohou porotci v prvé řadě dáti výraz zápornou odpovědí k otázce hlavní nebo eventuální, do níž byl dotyčný zákonný znak pojat. Jeví-li se však toho potřeba, najmě, bylo-li o to žádáno, by porotci otázkami byli zvláště upozorněni na možnost dobrovolného upuštění od pokusu, lze tomuto požadavku vyhověti buď vhodným specialisováním kmenové otázky neb i kontrolní otázkou, kterou se pak převádí na skutkový poměr jemu odpovídající (t. j. vyhovující nebo po případě i odporující) zákonný znak, že zločin nebyl dokonán jenž příčin uvedených v § 8 tr. zák. Šlo tedy sice o otázku kontrolní, ale o otázku v navrženém doslovu nepřípustnou a jinak stavem věci neodůvodněnou a zbytečnou. Tím se vyřizuje i zmateční stížnost obžalovaného R-a, pokud uplatňuje zmatek čís. 6 § 344 tr. ř. z oné příčiny. K 2. a): Tato otázka nemohla býti vůbec jako kontrolní otázka připuštěna, ježto při záporné odpovědi musí se kontrolní otázka přirozeně za všech okolností minouti účelem, kdyby však byli porotci k ní odpověděli kladně, byl by tím i podle toho, jak zmateční stížnost pojem »škody« vykládá, právně nezávadně zjištěn zákonný znak poškození státu v jeho právech, jak níže pod 3. bude zevrubně provedeno. Odepření této otázky neopodstatňuje tudíž zmatek podle čís. 6 § 344 tr. ř. K 2. b): Pro zamítnutí této otázky zmateční stížnost neuplatňuje zmatečnost rozsudku; netřeba se jí tudíž zabývati. K 3.: Podle § 320 tr. ř. byl by soud povinen dáti eventuální otázku na přestupek § 320 f) tr. zák., kdyby byly při hlavním přelíčení tvrzeny skutečností, podle kterých, kdyby byly pravdivé, by čin obžalovanému za vinu kladený spadal pod mírnější trestný zákon než zákon uvedený v obžalovacím spise, tudíž, že v souzeném případě obžalovaný padělal pas, nemaje úmyslu nebo možnosti způsobiti škodu: obžalovaní však nic takového netvrdili, naopak sami doznali, že si opatřili pasy, by jich použili při pasové kontrole, ježto by se byli jinak nedostali do ČSR. Pokud jde o otázku škody, pojmového znaku zločinu podvodu, jest dodati, že soud zjišťuje výrokem porotců, že obžalovaní, předloživše pohraniční kontrole v Z. padělané pasy, znějící na cizí jména, uvedli tím úřední orgány v omyl, kterým stát na svém právu veřejného dohledu měl trpěti škodu, že tedy obžalovaní jednali v úmyslu, ne by poškozovali abstraktní právo dohledu, nýbrž přímo účel, jehož se státní dohled domáhá, což stačí k naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty zločinu podvodu podle §§ 197, 199 d) tr. zák., který nevyžaduje, by podvodným jednáním bylo zmařeno nebo pro budoucnost stiženo nějaké konkrétní opatření státní správy, jak stěžovatel mylně předpokládá.