§ 11. Zákonodárná formulace.

Vlastníkova hypoteka podle III. novely ze dne 19. března 1916 č. 69 ř. z. nejeví jednotného charakteru. Zrazuje na sobě tu klopotnou práci různých příležitostí, kde výjimkou, takřka násilně proti romanistickým překážkám průchodu si zjednávala. Pro tyto překážky zdravý princip jen ve zrůdách zrůstal a v novele v ně také vzrostl. Šest různých prostředků slouží jednomu cíli. Kdyby se pak z nich vytvořiti chtěla jednota, i teorie sama tomu brání. Ostýchá se slova »vlastníkova hypoteka«. Vidí ji jen tam, kde je při hypotece také pohledávka.1 Jinak podle ní je tu jen disposiční právo vlastníkovo, jak se sám i zákon v § 469 a o. z. o. vyslovuje.
Vlastník nakládá svým právem: 1. převede-li dle § 469 o. z. o. právo zástavní za zaniklou pohledávku na pohledávku jinou, 2. zapíše-li do tří let po vyhraženém pořadí vymazaného práva zástavního podle § 37 III. nov. v tomto pořadí nové právo zástavní, 3. zapíše-li podle § 38 III. nov. nové právo zástavní v pořadí zástavního práva starého a vymaže-li toto do roka a 4. zapíše-li v pořadí poznámky pořadu dle § 44 III. nov. do roka zástavní právo. Vlastník má zástavní právo s pohledávkou: a) dle § 469 a 470 o. z. o., přísluší-li mu postih za vyrovnanou pohledávku, b) podle § 1446 o. z. o., vyrovnal-li pohledávku, nejsa dlužníkem osobním.2
Dříve již vylíčeným vývojem dají se tyto různé prostředky vysvětliti. Právo vlastníkovo ad 1. jevilo se již v nesmělé formě §u 2 konversního zákona ze dne 14. června 1888 č. 88. ř. z. a ze dne 22. února 1907 č. 48 ř. z. Z tohoto §u cit. zákona vzato také právo ad 3. Právo ad 2. byla novota, kterou panská sněmovna již od § 16 osnovy knih. řádu propustiti nechtěla. Právo ad 4. bylo již v § 53 knih. ř. Práva ad a) i b) vyšly z historie vlastníkovy hypoteky pruské, bezdůvodné v právu rakouském.
Tyto rozdrobené formy dají se zařaditi do různých skupin podle hlediska, které se zaujme. Takovými jsou i dvě skupiny hořejší. Nám zdá se býti přirozenější, rozřadí-li se podle toho, zda tu již jde o nabyté právo zástavní nebo teprve pouze o jeho místo. (§ 41 III. nov. »Stelle«.) Podle toho jest nám základem první skupiny zapsaná hypoteka a druhé skupiny její časové zástavní místo.

A) Zapsaná hypoteka.

I. Základ. Uznáním vlastníkovy hypoteky přesunul se
poměr mezi hypotekou a pohledávkou. Pohledávka není více základem hypoteky, nýbrž jejím akcessoriem. Základem stela se hypoteka. To plyne z jejího zachovaného (§ 37 a 38 III. nov.) i přípravného (§ 44 III. nov.) místa. Plyne tp také z povahy nového vlastníkova práva. Nakládá hypotekou anebo se dle § 469 a tohoto práva zříká.
Zápis hypoteky může býti v první řadě vklad, zřízený dobrovolně nebo nucené. Nestačí však založení úkojného práva poznámkou dražebního řízení.3 Poznámka tato zachovává sice pořadí přede všemi pozdějšími právy knihovními (§§ 104, 133 ex. ř.). Než jest to právo věřitelské, které pouze na exekuci směřuje, s ní trvá a zaniká. I přeměna úkojného práva v hypoteku podle § 208 ex. ř., zastaví-li se dražební řízení, může se státi pouze na návrh věřitele. Teprve takto povstalá hypoteka může pak býti způsobilým základem pro vlastníkovu hypoteku. Opatrní dlužníci budou tedy žádati na vymáhajícím věřiteli, aby dražební řízení zastavil, zástavní právo podle § 208 ex. ř. pro sebe zapsati dal. Na to jej teprve uspokojí a tím zástavní právo za uspokojenou pohledávku získají. Než i při samém úkojném právu mohou se vyskytnouti případy, analogické vlastníkově hypotece. I při úkojném právu může věřitel a dlužník spojiti se v jedné osobě. Dražební řízení musí se tu zastaviti. Stane se tak na návrh vlastníkův. I jemu nemůže však odepřeno býti právo, aby ve lhůtě díle § 207 odst. I právo zástavní za svou vymáhanou pohledávku v pořadí poznámky dražebního řízení vložil. To plyne samozřejmě i z principu § 1446 o. z. o. To platí i tehdy, bylo-li dražební řízení na návrh více vymáhajících věřitelů zahájeno a jde-li v příčině nich dále. Vlastník, jemuž dražební řízení se zastaví, má pak možnost, aby použije uvolněného místa nové prostředky na zaplacení ostatních vymáhajících věřitelů získal. Neučiní-li tak až do provedení dražby, pomine ovšem jeho právo, je-li osobním dlužníkem, trvá však dále, je-li dlužníkem neosobním. Níže bude uvedeno, že teorie trvá na tom, že vlastník hypoteku na sebe přepsat nesmí. Ale v našem případě přišel by tím o své právo. Musil by zápověď obcházeti cessí svého úkojného práva na nějakou osobu nastrčenou.
Jako základ vlastníkovy hypoteky stačí i záznam práva zástavního, provedený na základě titulu soukromého (§ 35 kn. ř.) nebo úředního (§ 38 kn. ř.). Záznam může se spraviti, dříve než se zástavní právo na jinou pohledávku převede anebo tehdy, když se bude na tuto pohledávku převáděti. Byla-li vyrovnána pohledávka z veřejného titulu, nebude se moci veřejnými listinami spravení prováděti, ježto jde již o právo vlastníkovo. Zpravidla spraví se záznam, když bude se převáděti zástavní právo na jinou pohledávku anebo podle § 1446 o. z. o. zástavní právo s pohledávkou na jiného věřitele. Poněvadž i záznamem vlastník hypoteky nabude, neměl by se více tabulární soudce spokojiti dle § 45 kn. ř. s pouhou žádostí prenotáta, aby nespravený výmaz se vymazal. Nejméně mělo by se aspoň žádati, aby podpis vlastníka na žádosti byl ověřen.4 Tato žádost mohla by stačiti, aby se zástavní právo zaznamenané na někoho jiného převedlo. Než § 469 o. z. o. žádá výslovně kvitance nebo jiné listiny, která zánik zástavního dluhu prokazuje. Na pouhou žádost muselo by se ostatně i řízení dle 2. odst. § 45 kn. ř. zavésti. Také § 47 kn. ř. je s novým právem v nesouhlasu. Na tento důsledek pro knihovní zákon se novelou zapomnělo.
Základem vlastníkovy hypoteky může býti dále zástavní právo simultánní. Ovšem povstávají zde při různém vlastnictví zavazených objektů jisté komplikace, o nichž jednáno bude později.
Základem vlastníkovy hypoteky může býti i zapsané zástavní právo za veřejné dávky. Při toto ovšem osobní priorita státu nemá významu, nýbrž právo zástavní posuzuje se pouze podle svého zápisu.5
Základem hypoteky může býti také zástavní právo, které dle § 38 III. novely k obč. zák. do jednoho roku má býti vymazáno. Výminka, pod kterou bylo nové právo zástavní podle §u toho vloženo, se tím nesplní. Vloží-li vlastník nové právo zástavní pod výminkou výmazu starého, nevzdává se tím ještě disposice nad starým právem zástavním dle § 469 o. z. o. Právo toto může dle II. odst. § 39 III. nov. přijíti v kolisi s právem nového zástavního věřitele, aby staré právo zástavní vymazal. Mohl by disposicí vlastníkovou potud býti poškozen, pokud na zaplacení staré pohledávky valutu nové pohledávky věnoval. § 39 byl vzat z konversního zákona ze dne 22. února 1907 č. 48 ř. z. (§ 7 odst. 3). Tam byl na místě, poněvadž šlo o konversi. Výmaz starého práva zástavního měl se státi za konversních podmínek § 3, tedy jen k účelům konversním. V novele těchto podmínek není. Je tekstována všeobecně. Opačný náhled, který by disposici vlastníkovi odnímal, vedl by k nesrovnalosti, že by tak činiti mohl až po roce, kdy nové zástavní právo z úřední moci se vymaže.
Základem vlastníkovy hypoteky mohou býti i časově obmezená práva zástavní, která se z úřední moci vymažou, poněvadž předpoklady, za nichž byly zapsány, odpadnou (§§ 49, 133 kn. ř., § 88 ex. ř., § 39 III. nov.). Z úřední moci vymaže se tu pak také, co se z disposice vlastníkovy zapsalo.
Základem vlastníkovy hypoteky může býti též zástavní právo, ohledně něhož podle knihovního řádu byla podána žaloba na výmaz (§§ 61, 69 kn. ř.) a o němž trestní soud uznal, že může se vymazati (§ 67 kn. ř.). Máť podle § 65 2. odst. vlastník výmazné právo sám. I může podle příznivého rozsudku soudu civilního nebo trestního právo zástavní na jinou pohledávku převésti. Kdyby se i stálo na úzkém výkladu §u 469 o. z. o., že zahrnuje pouze případy, kdy zástavní pohledávka platně vzejde, mohou se i tyto případy za okolností §§ 61—67 kn. ř. vyskytnouti.
Základem vlastníkovy hypoteky může býti i vnuceně zřízené právo zástavní za vykonatelnou pohledávku6 a také záznam za účelem exekuce ku zjištění. Vzhledem ku III. novele nemá více vymáhající věřitel práva, aby sám exekuci zrušil.7
Nezpůsobilým základem pro vlastníkovu hypoteku jest právo zástavní, je-li při něm ve veřejné knize poznamenáno, že vlastník zavázal se je vymazati (§ 469 a o. z. o.).
Nezpůsobilým základem pro vlastníkovu hypoteku je právo zástavní superkondikované. Stává se jím, má-li vlastník také výmazné prohlášení na superkondikci anebo svolí-li superkondicent, aby jeho právo (nadzástavní nebo užívací) na nové právo bylo převedeno. Novela se o tom nezmiňuje, ale stanovila to v § 40 pro případ § 38.
Nezpůsobilým základem pro vlastníkovu hypoteku je dále zástavní právo vymazané s výhradou § 51 kn. ř. Výmazem, třeba s touto výhradou, vyňato bylo z knihovního obchodu. Výhradou je zachováno pouze pro superkondicenta; pro nikoho jiného, také ne pro vlastníka. Vždyť vlastník dal je s touto výhradou vymazati anebo soud tuto výhradu povolil, když vlastník za definitivní výmaz žádal. Výmaz je výminečný. Výminka pomine, jakmile se provede výmaz superkondikce.
Nezpůsobilým je dále zástavní právo, kterého vydražitel na srážku z nejvyššího podání nepřevzal (§ 237 ex. ř.). Exekuční dražbou došlo právo zástavní svého uskutečnění. Vyčerpalo se. Na místě něho nastupuje nárok na kvotu nejvyššího podání. Nezpůsobilým základem je zástavní právo za pohledávku na kapitalisovaných úrocích a annuitách, na něž podle zákona ze dne 15. února 1916 č. 43 ř. z. pořadí původní pohledávky bylo rozšířeno. Toto zástavní právo zaniká podle zákona po dvou letech po zaplacení poslední splátky a vymazává se z úřední povinnosti (čl. VIII. cit. zák.). Nezpůsobilým základem je také právo zástavní za zbytek původní pohledávky, pokud výše uvedené kapitalisované úroky a annuity spolu se zbytkem původní pohledávku převyšují (čl. IX. cit. zák.).
II. Poměr hypoteky k pohledávce. Výklad, opírající se o princip důvěry ve veřejné knihy, dal rak. právu hypotečnímu romanistický charakter. Teorie i judikatura v něm vězela a vězí v něm i novela. To jest ovšem jen jeho zevní nátěr. Podstata je jiná. Proto dle úmyslu zákonodárce8 a dle náhledu
teorie9 předpokládá § 469 o. z. o., že pohledávka, kterou zástavní právo pojišťuje, musila při jeho zřízení platně vzejíti a pak teprve zaniknouti. Vylučují, se proto případy, kdy pohledávka nebyla vůbec platna anebo byla sice platna, ale zástavní právo od pohledávky odpadlo, na př. vzdáním se nebo převzetím dluhu jinou osobou dle § 1405 o. z. o. Náhled tento zdá se býti na první pohled bezesporný. Svědčí mu několikeré opakování slov »Schuld«, »Tilgung der Schuld«, das Erlöschen der Pfandschuld« v §u 469 o. z. o. a pak i znění § 470 o. z. o. Přes to všechno nemohou nám býti tyto výrazy a toto pojímání směrodatno, je-li podstata vlastníkovy hypoteky jiná.
Jak bylo již uvedeno, je základem vlastníkovy hypoteky zástavní právo. Na pohledávce, jaká jím měla býti pojištěna, nezáleží. Stačí pouze, aby v čas disposice vlastníkovy tato pohledávka neexistovala, aby zástavní právo bylo volné. V pruském právu to bylo jinak. Tam zvláštním vývojem, o němž výše bylo již řeči, nabýval vlastník i pohledávky. Měl-li jí tedy nabýti, musila býti platná. Jinak však při struktuře vlastníkovy hypoteky, kde předmětem vlastníkovy disposice je pouze zástavní právo bez pohledávky. Podle § 469 o. z. o. má právě uvolněné zástavní právo na »jinou pohledávku« býti převedeno. Zákonodárce, zaváděje nový institut do rakouského práva, nebyl si toho dosti vědom, oč vlastně jde. I ponechal staré znění §u 460 o. z. o. a rozvedl je ještě v jeho romanistických přežitcích. Pro disposici vlastníkovu právem zástavním je přece pohledávka úplně lhostejna. Pro tuto disposici je to stejné, zda pohledávka tu nebyla hned od počátku anebo zda odpadla teprve později. Z účinků, které disposiční právo vlastníkovo má, je také zřejmo, že platné pohledávky tu vůbec potřebí není. Může zde jíti o pohledávky, po samém zákonu neplatné, kde věřitel činí nárok na valutu (věno ve formě zápůjčky) nebo nároku toho vůbec nemá (nevaluovaná zápůjčka). V prvním případě není možno ani zpět žádati, co bylo placeno (§ 1432 o. z. o.). Placení je tedy platné a přece je pohledávka neplatná. Platná je tu také kvitance, a proto platná i disposice vlastníkova zástavním právem o zaplacené neplatné pohledávce. Neplatnou pohledávku může kromě toho zaplatiti i hypotekární dlužník, který nebyl dlužníkem osobním, a tím nabude hypoteky i s neplatnou pohledávkou. I při druhém případě může se vyskytnouti více variant. Starý věřitel odmítnul vyplatiti valutu, ale nový je k tomu ochoten. Starý věřitel převede tedy na něho právo zástavní i s neplatnou pohledávkou. Zápůjčka stane se valuací platnou a po zaplacení jejím spadne případ řádně pod § 469 o. z. o. i podle jeho úzkého výkladu. Než starý věřitel chce dáti výmazné prohlášení, a právo zástavní bude se moci převésti na pohledávku nového věřitele, který ku valuaci bude ochoten. Kdyby se chtěla tato možnost odmítnouti, lpělo by se na nepodstatné věci, která má při dispisičním právu vlastníkově význam pouze podružný, vedlejší. Zneuznával by se institut »disposice vlastníkovou hypotekou«, jen hypotekou a to hypotekou bez pohledávky. Při částečném valuování zápůjčky přišlo by se k subtilnostem, že by se část zástavního práva dle valuované pohledávky pro disposici vlastníkovu propouštěla, část na prospěch zadního věřitele nechávala. Při amortisovaných pohledávkách dle §§ 118—121 kn. ř. musel by nový věřitel pro svou jistotu zkoumati, zda amortisovaná pohledávka byla před 50 lety platná.
Ani neplatná pohledávka, hypotekou zajištěná, není vyňata z účinků veřejné víry v pozemkové knihy. Vlastníkovi by se tedy odpíralo, aby použil zástavního práva pro neplatnou pohledávku, a třetím osobám by to bylo volno. Teprve až by se důsledkem principu publicity neplatná pohledávka zaplatila, mohl by užíti zástavního práva. To jsou nesrovnalosti, které způsobuje nesprávné stanovisko. Třeba vycházeti ne z pohledávky, ale z hypoteky. Pro hypoteku je to stejné, zda zástavní právo vázne indebite hned od počátku nebo od pozdějška. Ani zákonodárce, ani původce těchto předpisů Schey nezmiňuje se o tom, zda také § 37 a 38 III. novely vyžadují si těchže podmínek jako § 469 o. z. o., totiž dříve platné pohledávky. Podle cit. §§ vymaže se jakékoli právo zástavní, ať vázne pro platnou nebo neplatnou pohledávku.10
Shora již dotčený výklad § 469 o. z. o. svědčí taktéž tomuto názoru. Nemovitost ručí (haftet) tak dlouho, dokud se dluh ne¬ vymaže, Dotud trvá její ručení, ať je dluh platný nebo neplatný. Dluh je spjat s ručením v zástavní dluh, »Haftung«. Zástavní dluh zůstává, třeba by osobní dluh zanikl. Tak třeba vykládati »das Erlöscher der Pfandschuld«. Terminologie tato odpovídá době, kdy občanský zákonník viznikl. Tak stojí v »Codex Theresianus«, že vypočítávané tam »Tilgungsarten« nevztahují se na zaznamenané zástavní dluhy. »Landtäflich oder stadt- oder grundbücherlich vorgemenkte Haftungen« mohou jenom výmazem z knih vyhlazeny (getilgt) býti.11 Redaktoři občanského zákonníka užili sice výrazů své doby, ale nerozuměli jim, dávajíce jim smysl romanistický. Tak lze také jen chápati § 43 III. nov., připouštějící předpisy o vlastníkově hypotece jen při starších právech zástavních, »als die Pfandschuld am 1. jänner 1917 nach ausgehaftet hat«.
III. Důvod vzniku. Vlastník může nabýti hypoteky buď bez pohledávky nebo s pohledávkou. Bez pohledávky nabývá ji z trojího důvodu, buď že hypoteka ze svazku s pohledávkou vyšla, poněvadž tato pohledávka zanikla, buď že z tohoto svazku vystoupila anebo konečně že se do tohoto, svazku vůbec nedostala. První případ je výklad doslovného znění § 469 o, z. o. Druhé dva případy vztahují se na náš rozšířený jeho výklad. Pohledávka zaniká, platí-li osobní dlužník, ať již je vlastníkem zastavené nemovitosti čili nic, dále také platí-li osoba třetí, která cessí pohledávky nabýti nechce. Pohledávka zaniká dále hrazením (datione in solutum, § 1414), plní-li se jiná věc12, spraveným složením k soudu, kompensací, konfusí, novací, vzdáním, převzetím dluhu se souhlasem věřitele, promlčením, amortisací dle §§ 118—121 kn. ř., rozvázáním z výminky a konečnou lhůtou.13 Zástavní právo vychází ze svazku s pohledávkou, propustí-li zástavní věřitel hypoteku z tohoto svazku, rozváže-li jej výminka nebo ukončí čas, jež se jen na pohledávku, nikoli na zástavní právo vztahují. Uvolnění nastává také ex lege, převezme-li kdo třetí se svolením věřitele závazek dlužníkův (§ 1405 o. z. o.) nebo rozsudkem soudním o žalobě na výmaz dle § 61 kn. ř., o odporu správce konkursní podstaty pojištění věna dle § 29 a pohledávky dle § 30 konk. ř., pak také rozsudkem trestním dle § 67 kn. ř. Zástavní právo nedostane se do svazku s pohledávkou, jde-li o hypoteku neplatnou anebo o pohledávku, která vůbec nevzešla, poněvadž na př. při zápůjčce valuta nebyla vyplacena. Zahrnouti sem třeba i nevyčerpanou kauční hypoteku a také nejvyšší obnosy pro vedlejší závazky (§ 14 kn. ř.), dosaváde nevzešlé, při pohledávkách zástavním právem zjištěné.14 Spadají sem dále všechny případy shora uvedené, pokud platná pohledávka vůbec nevzešla.
Hypoteky s pohledávkou nabývá vlastník podle § 470 o. z. o., trvá-li pohledávka ještě proti někomu třetímu anebo přísluší-li vlastníkovi náhrada za její vyrovnání. Trvá-li pohledávka ještě proti někomu třetímu, jest případ rovný § 1143 n. z. o.15 a § 1446 o. z. o. starého i nového znění. Vlastník zaplatil tu cizí pohledávku, jsa pouze hypotekářem, ne osobním dlužníkem. Zástavní právo trvá tu i s pohledávkou.16 Je-li vlastník dlužníkem osobním, zaniká sjednocením pohledávka, a má tu pak místo § 469 o. z. o.17 Přísluší-li vlastníkovi náhrada za to, že pohledávku vyrovnal, zamlkla tato, a je tu také případ § 469 o. z. o.18 Trvá-li při sjednocení vlastnictví a hypoteky pohledávka a má-li vlastník nárok na náhradu za vyrovnání pohledávky, má nárok na podíl rozvrhu výtěžků vnucené správy a dražby. Při rozvrhu výtěžků vnucené správy jsou to tedy podle § 124 odst. 3. ex. ř. jen úroky z pohledávek vlastníkových, nikdy pohledávky samy, poněvadž vlastník nemůže proti sobě vésti exekuci. Tento jeho nárok konstruuje již teorie jako zvláštní právo podílnické (Teilnahmerecht).19 Sjednocení při § 1446 o. z. o. může býti zřejmo z pozemkových knih, ale převodem pohledávky na vlastníka nelze je přivoditi, poněvadž to zákonem dovoleno není.20 Při nároku na náhradu podává o podílnickém nároku povždy zvěsť jen vnitřní poměr mezi stranami. Nenašel-li zákonodárce pro nárok, který má se při rozvrhu z nucené správy nebo dražby uplatniti, knihovní formy, je to jistě poměr neutěšený. Novela nechtěla převzíti německou hypoteku vlastníkovu. Chtěla vytvořiti ústav, který by se od akcessority práva zástavního příliš neodchyloval. Do jejího systému se podílnické právo vlastníkovo nehodí. V pruském a německém právu má své organické místo. V pruském právu nabýval hypoteky s pohledávkou ten vlastník, který pohledávku zaplatil. I podle dnešního německého práva nabývá hypoteky ve formě dluhu pozemkového po samém zákonu ten vlastník, jemuž jde k dobru fakt, který hypoteku uvolňuje. Uvolněnou hypotekou podle III. novely může však disponovati každý dočasný vlastník. Toliko při § 1446 o. z. o. zůstává tato disposice vyhražena vlastníkovi, v jehož osobě se věřitelství a dlužnictví sjednotilo. Ale jak tu naložiti s právem vlastníka, který má nárok na náhradu, že pohledávku vyrovnal? Vlastník ten nabývá tohoto nároku sám. Toliko on může disponovati právem zástavním a bráti podíl na výtěžku vnucené správy nebo dražby. Na jeho nástupce ve vlastnictví toto právo přejíti nemůže, leda že by mu aktem mimoknihovním zvláště bylo postoupeno.
Tento zmatek vede k velikým nesnázím teorie, jak tento náhradní nárok skonstruovati. Vždyť by zde vlastně nebyl, pokud k rozvrhu výtěžků vnucené správy nebo dražby nedošlo. Podílnické právo vlastníkovo má prý po samém zákonu sílu, kterou při tomto rozvrhu zazáří. Dříve neexistuje. Vznikne prý až v té chvíli.21 Nesprávnost náhledu toho ovšem dokazuje poukaz na vlastníkovu hypoteku německou, která jest vzorem podílnického práva vlastníkova. Doba vyrovnání pohledávky je tu rozhodna, ne teprve náhodná chvíle rozvrhu. Důvody panské sněmovny chtějí toto právo ještě podepříti poukazem na právo římské,22 ale není tu žádné vývojové souvislosti. Není tu také potřebí konstruovati nárok náhradní jen pro rozvrh, je-li tu možnost, aby se disposicí vlastníkovou využitkovalo právo zástavní ve svém plném rozsahu.23
IV. Vyloučení vlastníkovy disposice. Strany mohou disposici vlastníkovu vyloučiti. Zákonodárci přihodila se tu však konstruktivní chyba. Chtěl zameziti, aby se v dlužných listech nevyskytovala pravidelná doložka, že se vlastník své budoucí hypoteky zříká. Dal však své zápovědi nesprávný směr. Spatřoval takového nebezpečí u zástavního práva, které se nově zřizovalo, a to nesmělo býti zbaveno naděje, že se ho ku příští vlastníkově hypotece použije.24 Zatím však nebezpečí leželo u hypotek předchozích. Trvalou existencí těchto hypotek je přirozeně povždy dotčen zástavní věřitel, který své zástavní právo teprve zapisuje. Budou-li hypoteky před ním prostřednictvím hypoteky vlastníkovy stále se obnovovati, nepolepší se pořadí jeho hypoteky nikdy. Dosaváde mimo málo účinný článek XXVIII. uv. zák. k ex. ř. neměl zadní hypotekář pro své domnělé právo na vzestup žádných prostředků. Zákonodárce dal mu k tomu prostředek. Je to poznámka v knihách pozemkových, kterou se všechny příští vlastníkovy hypoteky při příležitosti, když se některé právo zástavní za nimi zapisuje, znemožní a zničí. Zákonodárce dal tedy zadním hypotekářům více, než dříve měli. Ve vlastníkově hypotece zřídil sice ústav, který vzestupu brání, ale zároveň dal zadním věřitelům možnost, aby si tento vzestup zajistili.
Zákonodárce chtěl docíliti jen to, co lze získati § 1179 n. z. o. a § 814 zák. švýc.25 Užil však prostředku, který účinky § 1179 n. z. o. předčí. Z § 1179 n. z. o. vzniká oprávněnému nárok, aby vlastník hypoteku vymazal, jakmile se s jeho vlastnictvím sjednotí. Tento nárok může býti záznamem (Vormerkung) zajištěn. Záznam tento nebrání vzniku vlastníkovy hypoteky. Tato je právě jeho podmínkou. Nárok vzniká teprve tehdy, až hypoteka vlastníkova povstane. Nárok tento nebrání, aby vlastník hypotekou disponoval, tudíž dluh pozemkový na nějakého jiného věřitele převedl. Záznam činí nárok účinným i proti této osobě. Jistě i podmínka, jakou má § 1179 n. z. o. měla býti i podmínkou § 469 a o. z. o. Nebyla však vyslovena. V tomuto §u nestojí, že osoba, jíž slib na výmaz hypoteky svědčí, má tento nárok, když dluh způsoby dle § 469 o. z. o. zanikl. Stojí tam naopak všeobecně, že vlastníkův deputační závazek v příčině nějaké hypoteky má ten účinek, že vlastník touto hypotekou disponovati nemůže. Účinek tento je pak dále ještě vázán na podmínku, že tento, depurační závazek byl v knihách poznamenán. Dle § 1179 n. z. o. cílí závazek vlastníkův, že hypoteku vymaže, k tomu, aby se právě jeho provedením (výmazem) další disposice vlastníkova znemožnila. Podle § 469a o. z. o. již pouhé poznamenání závazku na výmaz má účinek, že se tu hypotekou nemůže disponovati. Účinků § 1179 n. z. o. bylo by se dosáhlo stylisací, že nárok na výmaz uvolněné hypoteky může býti v pozemkových knihách poznamenán. Dnešní stylisace může sloužiti ještě účelům, které sahají přes § 469 o. z. o. Vlastník a také všichni jeho nástupcové mohou býti zavázáni, aby některou hypoteku vymazali dříve, než by snad sami se k tomu byli odhodlali. V pozemkových knihách může býti poznamenán také závazek, aby některá ještě trvající hypoteka do určité doby byla vymazána.
Poznámka depuračního závazku má účinky absolutní. Znemožňuje vlastníkovu disposici. Knihovní soudce musí ji respektovati a všelikou vlastníkovu disposici odmítnouti. Smlouva na výmaz nesmí býti uzavřena o zástavním právu, které se zřizuje, ale může býti uzavřena o všech hypotekách předchozích a současných. Může býti uzavřena i s osobami, které teprve chtějí nějaké věcné právo na nemovitosti získati. Také s těmi, o jichž zapsané již hypoteky jde. Tak lze vyložiti slova § 469 o. z. o. »einem andern gegenüber«, která doslovně byla vzata z § 1179 n. z. o.26 V zákoně není však zmínka o tom, že poznámka tato je vázána na existenci práva, v jehož prospěch se získala. Jde-li o interesenta, který své právo teprve zapsati chtěl, nemusilo k tomuto zápisu vůbec dojíti. Ale může se státi, že právo takové zanikne dříve ještě než pohledávka předchozí. Podle doslovného znění zákona není poznámka tato na existenci takového práva vázána a bude trvati i po jeho výmazu. Přes to klonili bychom se k názoru, že by bylo možno, aby ve kvitancích a výmazných prohlášeních na práva, pro něž poznámka byla získána, na výmaz její mohlo se svolovati. Také Ohanowicz váže poznámku na úmluvu s věřitelem, kterému se má dostati lepšího postavení. V dohodě s ním může býti tato poznámka vymazána.27 Hecht naproti tomu považuje to zia nemožné. Pro pozdější hypotekáře nemusí se zapisovati poznovu.28
V. Pořad zbytkové hypoteky, nového práva zástavního a práva vlastníkova. Nedostatek podobného předpisu jako je § 1164 a 1176 n. z. o. vedl již teorii, aby jej z povahy věci sama doplnila. Schey29 vyslovuje se pro přednost zbylé hypoteky před nově povstalým nebo převedeným právem zástavním. Důvod, který pro svůj náhled uvádí, je zcela případný. Disposiční právo vlastníkovo bráni vzestupu zadních věřitelů. Jeho hrot obrací se proti hypotekáři. Rakouská judikatura, i teorie podobné případy již dříve stejným způsobem řešila. Tak rozhodnutí nejv. soudu ze dne 25. srpna 1880 č. 9861 (GW, 8073) , připustilo pro práva zástavní, zapsaná za sebou sukcessivně v pořadí poznámky pořadu sukcessivní prioritu. Neníť § 29 kn. ř. s § 53 ř. v nijaké kollisi. Poznámka chrání pouze pořad před zápisy následujícími. Jak vyhrazené pořadí, tak uvolněné právo zástavní jsou rámcem, v němž v řadě svých zápisů (§ 29 kn. ř. odst. 1) jdou práva za sebou.30 I pro vlastníka s podílnickým nárokem dle § 470 o. z. o. vystačí se s hájeným principem. Když vlastník právo zástavní zřídil, dal mu pořadí před sebou. Tento pořad trvá, ať pro hyperochu z celé nemovitosti, ať pro jeho hypoteku, která mu připadá, poněvadž se právě vyrovnáním pohledávky uvolnila.
Svoboda31 chce tu zavésti »podpořadí«. Ale této nové formy není potřebí, vždyť jde jen o obyčejné pořadí mezi jednotlivými právy dle § 29 kn. ř.32 Hendel jde ještě dále. Vlastník nemůže ničeho předsevzíti, čímž by zástavní právo na jeho obsahu a objemu zmenšil. Jemu náleží, aby při převodu práva zástavního na novou pohledávku zbylé pohledávce přednost zapsal. Neučiní-li tak, může dřívější věřitel nový zápis dle § 61 kn. ř. v odpor vzíti a žalobou za zápis poznámky přednosti žádati.33
Někteří spisovatelé jsou ovšem náhledu, že princip §u 1176 n. z. o. nedá se jen tak zhola z pojmu rak. práva zástavního dovoditi. I navrhují jiné prostředky. Tak Klang doporučuje, aby si věřitel již v dluhopise vyhradil, že právo převedené má pořad až za jeho zbylou pohledávkou.34 Prakse se takovýchto způsobů chopila a užívá při dluhopisech doložek, jimiž dlužník svoluje, aby do dílečné kvitance vzalo se ustanovení, že převod práva zástavního za vyrovnaný díl jen za současné poznámky přednosti za zbytek může býti proveden, a že se dlužník vzdává dílečné kvitance, v které by této poznámky nebylo. Tyto výhrady zavazovaly by dlužníka jen obligačně. Knihovně nebyly by účinné, poněvadž přednost musí býti poskytnuta od toho, jehož právo se jí obmezuje.35 Ohanovicz činí rozdíl mezi hypotekou, při níž pohledávka zůstala, a hypotekou, při níž pohledávka zanikla, Hypoteka s pohledávkou bude konkurovati s hypotekou zbytkovou. Bude-li z disposice vlastníkovy zapsána pohledávka nová, bude míti pořadí až za zbytkem pohledávky.36 Prakse korutanská připouštěla knihovní poznámku, že po částečném zaplacení bude míti nové právo zástavní pořad za pohledávkou zbytkovou. Strany mohly ji zapsati z opatrnosti, třeba by zbytková pohledávka již po zákonu měla přednost.37 Také prakse česká schvalovala tuto poznámku, aby se příštím sporům předešlo.38
Takováto právní nejistota zbytkových hypotek přiměla v rakouské republice v červnu r. 1919 státní úřad pro spravedlnost, aby vyžádal si dobrého zdání od nejvyššího soudu. Nejvyšší soud prohlásil pak svým usnesením ze dne 8. října 1919 č. 600 tuto zásadu: »Nakládá-li vlastník podle předpisů třetího oddílu 6. titulu III. dílčí novely k obč. zákonníku (cís. nař. ze dne 19. března 1916 č. 69 ř. z.) zástavním právem za zaniklou část zástavní pohledávky, přísluší zástavnímu právu za zbytkovou pohledávku přednost před zástavním právem za pohledávku novou.«39 Důvody usnesení jsou obšírné. Vyjímáme z nich jen některá místa. Zákon jedná pouze o převodu zástavního práva jako celku. Převede-li se právo jen částečně, nelze z něho učiniti si nijaký úsudek, že pořadí zůstává jednostejné. Zástavní dlužník, který zřídil věřiteli právo zástavní na všechny díly svého svobodného vlastnictví, nemůže na jeho škodu jeho nabyté zástavní právo poškozovati a umenšovati. Přejde-li díl hypoteky bez vůle věřitele na někoho jiného, nemůže mu z toho vzejíti žádná újma. Podle § 469 o. z. o. musí zástavní dluh býti vyrovnán, aby mohlo býti zástavní právo na novou pohledávku převedeno. Právo tohoto věřitele nemá stejného pořadí s právem věřitele zbytku. Vede-li nový věřitel exekuci vnucenou dražbou, může věřitel zbytku žádati, aby prozatímně zjištěn byl stav břemen, a podati pak odpor proti příklepu, nebude-li proň dostatečné úhrady. Disposiční právo vlastníkovo předpokládá, že právům věřitele bylo dosti učiněno. Práva tato podle náhledu zákonodárce nemají spolu přijíti do kolise. Co platí o celé pohledávce, musí platiti také o její části. Část pohledávky nemůže míti horší právo než pohledávka celá. Částečným splacením nemůže se právní postavení hypotekárního věřitele zhoršiti. Právo vlastníkovo týká se disposice uprázdněným zástavním místem. Do nabytých práv zbytkového hypotekáře nesmí se jím zasahovati. Kdyby se pořadí rozdělilo, dalo by se nabyté právo věřitele starého věřiteli novému. Výhradné právo věřitele starého by se tím zničilo. Má-li však stará pohledávka míti prioritu před novou, musí ji podle § 29 kn. ř. pořadem předcházeti. Totéž platí i pro všechny nové dílčí pohledávky, které postupně zaujmou místo staré pohledávky. Stejně tak má i náhradní nárok zadního věřitele dle § 222 ex. ř. pořad za zbytkem simultánní hypoteky na hypotekách vedlejších. I zde má simultánní věřitel přednost přede všemi věřiteli zadnějšími, a v tomto právu nemůže býti zkrácen aktem soudním, který provede se bez jeho vůle.
VI. Subjekt disposičního práva. Podle obč. zákonníka německého nabývá hypoteky ten vlastník, za jehož vlastnictví se nějaký její nabývací důvod uskuteční. Podle novely je subjektem jejím každý dočasný vlastník. Vázne-li právo zástavní na podílu spoluvlastnickém, tedy ten který spoluvlastník. Je-li více spoluvlastníků, jsou jejími subjekty všichni spoluvlastníci. Právě tak, jako nelze bez jejich společného souhlasu nemovitost zavaditi, nelze ji také zavaditi pohledávkou novou. Nějaké rozdělení vlastníkovy hypoteky mezi ně není možné. Neznáť zákon žádného počátečního založení vlastníkovy hypoteky, nýbrž teprve vznik její potomní. Kdyby se hypoteka na celé věci mezi spoluvlastníky rozdělila, zřizovala by se na podílech vlastnických nově. Jsouť tyto podíly jiný zástavní předmět než věc celá. Při simultánním právu zástavním je subjektem vlastník, kterému všechny simultánně zavazené nemovitosti patří, při různém vlastnictví všichni vlastníci. O subjektu s podílnickým právem stala se zmínka pod č. III.
VII. Disposice hypotekou simultánní. Poměr simultánních hypotek řešíme v díle II. Zde stůjž několik rysů, jak jej řeší teorie. Náhledy se hlavně rozcházejí, jaký poměr nastane, jsou-li tu různí simultánní vlastníci. Jedni na způsob něm. obč. zákonníka (§ 1172) mají za to, že povstane mezi nimi společenství. Právo disposiční připadne všem vlastníkům nedílně.40 Všem dohromady náleží jim disposice hypotekou. Společenství toto posuzuje se podle § 825 o. z. o. Jiní se domnívají, že zánikem pohledávky zaniklo nedílné právo zástavní. Každý vlastník může disponovati jen v hranicích § 222 ex. ř. na svém vlastním pozemku. Tuto mez může soudce určiti nespornou cestou.41 Zastanci tohoto názoru dospívají k tomuto řešení z povahy vlastníkova práva disposičního. Tak Klang míní, že nikoli vlastníkova hypoteka, nýbrž jen toto právo disposiční vlastníkovi připadne. Výkon práva toho jedním nebo všemi vlastníky na všech simultánně zavazených nemovitostech je pojmově vyloučen.42 Při tom ovšem přehlíží, že slovy »právo disiposiční« není ničeho řečeno, poněvadž disposice je výkon nějakého práva, které tu již je. Stejně Hendel řeší poměr simultánních hypotek. I jemu jest východiskem povaha vlastníkova práva, o níž v II. díle bude zmínka. Ale Hendel sám přiznává, že není vyloučeno, že vlastníci simultánně zavazených pozemků i po zániku dluhu při dalším zavazení svých nemovitostí společně setrvají.43 Je se tedy diviti, že Hendel odpírá tomuto společnému činu všech vlastníků také společný právní základ.
Uvolní-li se hypoteka na simultánně zavazených nemovitostech jednoho vlastníka, nemůže rozděliti svou disposici na jednotlivé pozemky, jak to při dluhu mohl učiniti simultánní věřitel.44 Vzdá-ii se45 věřitel zástavního práva na jednom ze simultánně zavazených pozemků, tu podle Hendla nepovstane žádná změna mezi hypotekami. Zůstanou zadním věřitelům i nadále zavazeny ku postihu.46 Vlastník nabude teprve po vyrovnání postižní pohledávky svého práva disposičního.
Provede-li se rozdělení vlastníkovy hypoteky dle § 222 ex. ř., musí se na každé hypotece právo zástavní za zbytek pohledávky vymazati.47)
Nabude-li vlastník, nejsa osobním dlužníkem podle § 1446 o. z. o. simultánní hypoteky i s pohledávkou, je věřitelem, který z povahy věci jenom tím je omezen, že nemůže na své vlastní věci proti sobě exekuci vésti. Ke všem jiným disposicím je oprávněn. Může se také zástavního práva vzdáti, což ovšem na právu zadních věřitelů dle § 222 ex. ř. ničeho nezmění. Stejný účinek by mělo i jeho rozdělení hypoteky, kdyby je činil mimo jiný poměr než dle § 222 ex. ř.48
Převezme-li kdo s jednou ze simultánně zavazených nemovitostí podle § 1408 o. z. o. na sebe dluh simultánní, má to jen vliv pro osobní poměr mezi nim a věřitelem. Na simultánní hypotece se tím ničeho nezmění. Hypoteka na ostatních nemovitostech se neuvolní.
VIII. Výkon práva disposičního. Výkon disposičního práva vlastníkova bude se lišiti podle toho, zda, půjde o § 469 nebo o § 1446 o. z. o. V prvním případě převede se zástavní právo na novou pohledávku, v druhém zapsané zástavní právo se starou pohledávkou. Důsledek romanistického názoru je, že při § 469 o. z. o. považuje se pohledávka za zaniklou sama sebou. Neděje se proto o ní při knihovním převodu práva zástavního žádná knihovní zmínka. Je to povážlivé vzhledem k tomu, že co je zapsáno, zůstává stále zapsáno, pokud se to nevymaže. Ale dalo by se to odůvodniti ještě jiným způsobem. Zápisem zástavního práva za osobní pohledávku nebyla osobní pohledávka na nemovitost nijak radikována. V její výši a se všemi jejími modalitami byla tam radikována pohledávka reální, která má samostatnou na zápis vázanou existenci. Zápisem takovéto reální pohledávky přistupuje tato samostatně k osobní (pohledávce, tvoříc s ní jakousi korrealitu.49
Převod práva zástavního může se díti jen na základě listin vkladu schopných. Taková musí býti kvitance nebo i jiná listina, která prokazuje, že zástavní dluh zanikl nebo vůbec nepovstal. Ze znění §u 469 o. z. o. nelze dedukovati, že by stačila listina prostá. Listina musí míti všechny náležitosti, aby podle ní i plný výmaz práva zástavního mohl býti proveden. Poněvadž se převodem starého práva zástavního na pohledávku novou vlastník zase zavazuje, musí býti připojen vkladu schopný list o nové pohledávce.50 Stejným způsobem povede si vlastník, který má podle § 470 o. z. o. postižní nárok proti někomu. Bude-li jej moci uplatniti mimo knihy, přijde mu k dobru. Jinak najde ve valutě nové pohledávky svou odškodněnou.
Zástavní dluh, při prvním zápisu práva zástavního zapsaný, je pro novou pohledávku se všemi jejími vedlejšími povinnostmi nepřekročitelná mez. Při rozvrhu bude třeba jen tohoto rámce si všímati a nové pohledávky jen potud, pokud rámce nedosahuje.
Právo, aby za předchozí zjištění stavu závad žádal, vlastník nemá.51 Právo toto dává se §em 164 ex. ř. pouze věřiteli. Je podkladem práva odporu proti příklepu dle § 190 ex. ř. I tento § chce chrániti jen pohledávku, pro niž zástavní právo na dražebné nemovitosti vázne. Na výši hypoteky vlastníkovy přes to třeba vzíti zřetel, zjišťuje-li se stav břemen, poněvadž vlastník až do příklepu svým právem zástavním může disponovati. Poněvadž však vždy je možno, že tak neučiní, musí se poříditi dva stavy břemen, jeden se zástavním právem vlastníkovým a jeden bez tohoto práva zástavního. To plně odpovídá také principu, vyslovenému v § 166 ex. ř., že pohledávky neurčité výše mají se počítati podle svého nejvyššího obnosu. Poněvadž při § 469 o. z. o. není vlastníkovo právo disposiční z knih pozemkových zřejmo, přesvědčí se o něm soudce teprve ze spisů, které mu budou předloženy. Stav závad bude složitý, bude-li se vlastníkovo právo disposiční několikrát vyskytovati. Doporučovalo by se, aby se vlastníkovi právo na předchozí zjištění stavu břemen přiznalo. Vždyť jeho hypoteka svou podstatou právě obrací se proti hypotekářům, kteří jdou za ní. Třeba dosavad věřitele neměla, musí již napřed míti právo, aby právo jeho chránila.
Je-li spojen s disposičním právem vlastníkovým nárok proti někomu třetímu, je vlastník také věřitelem, a pak má také všechna práva, která se jeho prostému právu dispozičnímu odpírají. Vlastník bude moci zejména žádati, aby závady byly prozatímně zjištěny a bude moci dle § 128 odst. 2. a 213. odst. 1 ex. ř. proti příklepu podati odpor. Poněvadž poměry, které se týkají náhrady vlastníkovi za vyrovnání pohledávky dle § 470 o. z. o., nejsou z veřejných knih znatelny a poněvadž může vlastníkovi příslušeti disposiční právo, ačkoli formálně je na někoho jiného právo zástavní zapsáno, musí býti vlastník povždy podle § 171 ex. ř. vyzván,52 aby soudu, nejposléze při dražebním roku před početím dražby oznámil, jak veliký je jeho podíl na náhradu za vyrovnání pohledávky a zda jeho hotové zaplacení žádá. Učinil-li tak teprve při rozvrhovém usnesení, bude přihlášená pohledávka vydražitelem převzata. Jakým způsobem se to v knihách provede, zákon nepovídá. Patrně by asi podle rozvrhového usnesení musel býti vložen převod práva zástavního za pohledávání zaniklé na pohledávání dřívějšího vlastníka, dotyčně pouze za část tohoto pohledávání spolu s výmazem části druhé.
Otázka, zda disposiční právo vlastníkovo exekuci podléhá, je v teorii sporná. Již důvody panské sněmovny a podle nich celá řada spisovatelů ji vylučuje. Stejným způsobem nemůže prý vytrženo býti z práva vlastnického některé jeho oprávnění, jako ku zcizení, zastavení atd., aby exekucí mohlo býti postiženo.53 Disposiční právo, vlastníkovo je výronem totality práva vlastnického, i nemůže, leč se samým vlastnictvím na někoho býti převedeno.54 Jiní naopak chtějí toto právo exekučním prostředkům podrobiti.55 I ti, kdo vyiučují exekuci, připouštějí přece disposicí správcem konkursní podstaty.56 Není tedy příčiny, aby nebylo přiznáno i jednotlivé exekuci, co při vespolné exekuci v konkursním řízení je možno. Exekuční řád měl by však býti doplněn novým druhem exekuce, exekučním převodem vlastníkova práva zástavního na pohledávku vymáhajícího věřitele. Nárok náhradní dle § 470 o. z. o. je pohledávka neknihovní. Lze tedy naň jako na pohledávku neknihovní vésti exekuci. Nárok se zabaví a přikáže se na místě placení. Proč nelze jej přikázati ku vybrání, bude uvedeno níže při § 1446 o. z. o. Poněvadž právo zástavní vázne podle § 470 o. z. o. za pohledávku vlastníkovu, třeba by se to v knihách neobjevovalo, přechází tento nárok i s právem zástavním na vymáhajícího věřitele. Dosavadní zaplacený věřitel je povinen vydati mu o tom prohlášení. Nevyhoví-li, může nárok tento žalobou a pak podle § 350 ex. ř. i exekucí býti vymožen.57
Jako doba, do kdy vlastník může své disposiční právo provésti, uvedena je v § 470 o. z. o. dražba a povolení vnucené správy. Tento druhý konečný termín zbyl s malou změnou z původní vládní předlohy. Tato jak při dražbě, tak i vnucené správě určovala jej faktem zavedení těchto exekučních aktů. Moment vydražení určen správně jako konečný termín pro disposici vlastníkovu. Vydražením přestává býti vlastníkem. Při vnucené správě však takovéhoto momentu není. Komise panské sněmovny se domnívala, že při vnucené správě termín vlastníkovy disposice určí přesně, stanoví-li jej okamžikem povolení vnucené správy. Tu bylo však přehlédnuto, že toto povolení může se vyskytnouti několikrát (§ 103 ex. ř.), ovšem při později přišlých věřitelích jen přístupem k zahájenému již řízení. Poněvadž však řízeni o vnucené správě řídí se podle prvního návrhu a je pak až ke skončení jednotné, třeba termín vylučovací určovati jen podle prvního povolení. Než třeba by tu nový nástupce vlastníka vylučován byl z podílu na rozdělení výtěžků, měl by přece jen, ovšem někdy dost obtížnou možnost, aby sám k exekuci přistoupil a tím si podílnictví zajistil. Vzhledem tedy na nástupce vlastníkova bylo by bývalo rozumnější, aby se o vnucené správě žádná zmínka nebyla stala. Byl by tu byl úplně stačil předpis, že vlastníku nárok na rozdělení výtěžků vnucené správy nepřísluší.
Bylo-li právo zástavní nabyto podle § 1446 o. z. o. spolu s pohledávkou, disponuje jím vlastník právě tak, jako každý jiný věřitel. Převede je i s pohledávkou na někoho jiného. Teorie přiznává tu vlastníkovi právo, aby i při sjednocení dle § 1446 o. z. o. disponoval, chce-li, dle § 469 o. z. o., totiž místo aby zástavní právo se starou pohledávkou na nového věřitele převedl, převedl právo zástavní na pohledávku novou.58 Pak stav, který nastane, rovná se plně § 469 o. z. o., ačkoli materielně se od něho liší. Vždyť při § 469 o. z. o. pohledávka zanikla, při § 1446 o. z. o. však trvá. Svůj význam konstruktivní však tento náhled potud má, že se tu klade důraz na právo zástavní, při němž je pohledávka pouhým jeho akcessoriem, které vlastník, disponuje podle § 469 o. z. o., úplně ignoruje. Vlastník může také zástavní právo s pohledávkou dále zastaviti. Není to možno tehdy, nesjednotí-li se vlastnictví s hypotekou zevně i v pozemkových knihách. Nemůžeť podle panujícího názoru právo zástavní na vlastníka býti přepsáno, a tedy také nikoli dle § 78 kn. ř. pouze za účelem zápisu práva nadzástavního.59
Jako zástavní věřitel má vlastník všechna jeho práva. Toliko právo žaloby a exekuce proti sobě nemá. Také podání při
dražbě nemůže dle § 180 ex. ř. činiti.60 Jinak přísluší mu zejména i právo, aby po zahájení dražebního řízení dle § 164 ex. ř. za prozatímní zjištění stavu břemen žádal, a kdyby nebyla jeho pohledávka kryta, dle § 190 ex. ř. proti příklepu odpor podal. Na něho půjde také vyzvání dle § 171 ex. ř., aby prohlásil, zda si přeje zaplacení hotové. Poněvadž mimo některé připady z knih pozemkových není patrno, zda se některá hypoteka s vlastnictvím sjednotila, musí se vyzvání dle § 171 ex. ř. na vlastníka povždy státi, pokud na exekvované nemovitosti nějaké hypoteky jsou zapsány. Vlastníkovi bude také příslušeti podle § 128 odst. 2. a § 213 odst. 1. ex. ř. právo odporu proti hypotekářům předchozím.
Vlastníkovo právo zástavní bude moci i s pohledávkou exekucí na jiného býti převedeno. Je to samozřejmé, a zákon sám se o tom v §u 1446 o. z. o. zmiňuje. Je to exekuce na knihovní pohledávky. Bylo by to tedy zabavení a pak přikázání pohledávky na místě placení nebo ku vybrání. § 1446 o. z. o. tento druhý způsob vylučuje. Klade definitivní převod z ruky nebo exekuci vedle sebe. Při obou stejně má se právo zástavní na třetího převésti. Při exekuci může se to tedy díti jen přikázáním na místě placení.61 Také by při přikázání ku vybrání vykonával vymáhající věřitel v příčině pohledávky jen práva vlastníkova. Při hypotekární žalobě byl by tedy vlastník, zastoupený vymáhajícím věřitelem, současně žalobcem a žalovaným.62
Není-li sjednocení hypoteky s vlastnictvím v pozemkových knihách patrno, lze vésti exekuci jen způsobem, jak se neknihovní pohledávky zabavují. O přikázání ku vybrání platí totéž, co řečeno bylo již shora. Při tom ovšem třeba míti na paměti, že dlužník vymáhajícího věřitele a poddlužník je jedna a táž osoba. Vedle exekuce na pohledávku třeba také zabaviti nárok dlužníkův proti osobě, v pozemkových knihách zapsané, na vydání listiny převodní. Opatří-li si věřitel podle §§ 306, 346 a 347 ex. ř. vyhotovené již listiny převodní, lze pak provésti exekuci knihovní. Podle § 320 ex. ř. se účelu toho také dojde, když zabavený nárok na vydání převodn listiny se podle § 350 ex. ř. proti zapsanému věřiteli žalobou provede.63 Totéž, co řečeno bylo o nároku náhradním dle § 470 o. z. o. při rozvrhovém usneseni, platí i pro vlastníka při nezapsaném sjednocení hypoteky s pohledávkou.

B) Časová zástavní místa.

I. Výhrada pořadí vymazaného práva zástavního. System novely vydává na cizí osoby psané hypoteky vlastníkovy nebezpečí z důvěry v pozemkové knihy. Aby se tomu čelilo, umožnilo se vlastníkovi, aby vymazal právo zástavní a zachoval jeho pořadí zástavnímu právu novému. Tak aspoň odůvodňují tento institut důvody osnovy. Výhrada pořadí, kterou si vlastník takto získá, je však omezena na dobu tří let. Právo toto je však úplně samostatné. Podmínky jeho musí se tedy posuzovati zvláště. Pořad má každé zástavní právo, ať jeho pohledávka vzešla nebo nevzešla. Vymaže-li se proto toto právo, je úplně lhostejno, jaká byla pohledávka, kterou pojišťovalo. Snad právě proto bylo vymazáno, poněvadž tato pohledávka byla neplatná. Pořad jeho však se zachovává, poněvadž to jest právě to nejcennější při každém právu zástavním, i také při zástavním právu za pohledávku neplatnou.64 Bylo by to prapodivné, aby se při »vymazaném« právu zástavním, které přece již zaniklo, mělo ještě přetřásati, zdali i tehdy, kdy vymazáno nebylo, za platnou i neplatnou pohledávku vázlo. Výmazem je všechna právní existence dřívější pohledávky jednou pro vždy odbyta. Kdyby tu měla býti mezi §§ 469 o. z. o. a 37 III. nov. jednota předpokladů, musila by také býti při § 38 III. nov. I tu musilo by se žádati, aby právo zástavní, v jehož pořadí má nové právo býti vloženo, toliko platnou pohledávku pojišťovalo. Právě opačné důsledky vedly nás k tomu, že jsme právě z §§ 37 a 38 III. nov. na to poukazovali, že ani § 469 o. z. o. nevyžaduje platné pohledávky. Zákon jistě nemínil vypustiti hypoteky kauční z disposice dle § 37 III. nov. Při staré kauční hypotece nemusila vůbec ani žádná pohledávka vzejíti. Právo zástavní se prostě vymaže, a pořad jeho na novou kauční hypoteku pro jiný snad právní poměr anebo na vzešlou již pohledávku převede. Vždyť i samo zachované pořadí svou povahou — a svědčí o tom i slova »im Rang u. bis zur Höhe des gelöschten Pfandrechtes« — jest rámec, který kauční hypotece se podobá.
§ 37 III. nov. má dva předpoklady: I. musí tu býti výmaz práva zástavního a 2. poznámka v pozemkové knize, že zápis nového práva zástavního v pořadí a do do výše vymazaného práva zástavního zůstává do tří let po povolení poznámky vyhražen. Poznámka tato musí se státi současně s výmazem (§ 37 III. nov.: »zugleich«).
Z povahy věci plyne, že jen tehdy může si vlastník při výmazu starého práva zástavního pořad pro nové právo zástavní vyhraditi, má-li disposici výmazu. Vyloučeny jsou tedy všechny ty případy, kde se právo zástavní, nikoli na návrh vlastníka, nýbrž z úřední moci vymaže (§§ 49, 123 kn. ř., § 88 ex. ř., § 39 III. nov.). Ovšem může před tím, než k úřednímu výmazu dojde, tuto disposici činiti. Zůstane platna, neprovede-li se výmaz úřední, vymaže se, dojde-li k němu. Ale i tam, kde má sice vlastník disposici výmazem, ale nemá disposici pro vklad nového práva zástavního, nemůže se pořad starého práva zástavního vyhraditi. Je-li při hypotece dle § 469a o. z. o. depurační poznámka, nelze jí ani pro výhradu dle § 37 III. nov. použíti.
Také nestačí výmaz zaznamenaného práva zástavního. Záznam je výminečný zápis práva zástavního, zakládající již pořad pro vklad. Potřebuje spravení. Bylo by tedy aspoň potřebí, aby se záznam spravil a pak zástavní právo s tříletou výhradou pořadu vymazalo. Pořadí může býti také vyhraženo, vymaže-li se právo zástavní, v jehož pořadí a do jehož výše bylo dle § 38 III. nov. nové právo zástavní vloženo. Kdyby se to nemělo připouštěti, byl by vlastník velice obmezen, muse snad vyčkávati, až lhůta jednoroční dle § 38 III. nov. uplyne. Vklad v pořadí dle § 38 III. nov. neukládá mu žádné jiné povinnosti, než aby staré zástavní právo vymazal. Neučiní-li tak, nesplní se výminka, pod kterou bylo nové zástavní právo zapsáno, a vymaže se z úřední povinnosti. Totéž musí platiti, vymaže-li sice vlastník staré zástavní právo, ale s výhradou pořadí do tří let. Výminka se ovšem splní, vymaže-li ve lhůtě jednoroční poznámku vyhrazeného tříletého pořadí.
Také pořad práva zástavního, které se vymazává s výhradou § 51 kn. ř., může do tří let býti zachován. Vlastník nebude moci však do té doby právo své vykonat, dokavad nebude snad zástavní právo vymazáno. Jeť právě ještě pro tato právo nadzástavní hypoteka zachována. Vymazávají-li se práva zástavní, kterých vydražitel nepřevzal na srážku z nejvyššího podání, nelze pořadí jich vyhraditi. Výmazy těmi provádí se jen rozvrhové usnesení. Vydražitel neprovádí jich jako vlastník.
S výhradou § 37 III. nov. může býti vymazána i hypoteka simultánní. Poznámka výhrady pořadu bude se museti provésti ve všech vložkách, poděvadž v každé má simultánní právo zástavní svůj pořad zvláštní. Ve vedlejších vložkách budou při tom dvě poznámky: poznámka výmazu a poznámka pořadu. Případy, které tu nastanou, třeba řešiti stejným způsobem, jako zůstalo-li po zániku pohledávky simultánní právo zástavní i nadále ve veřejných knihách váznouti. Vlastník všech simultánních objektů nebo různí jich vlastníci společně mohou v pořadí a do výše vymazaného práva zástavního nové právo zástavní zapsati. I zde tvoří různí vlastníci mezi sebou společenství. I tu mohou dle § 222 ex. ř. mezi sebe pořadí rozvrhnouti. Mohlo by se však tak státi pouze u příležitosti zápisu nových solohypotek na jednotlivých tabulárních objektech. Není technicky možno, aby se na ně samo vyhrazené pořadí takovýmto způsobem rozvrhovalo. Není proto žádná tabulární forma. Při zápisu solohypoteky objeví se pak na jednotlivých objektech číselně menší hypoteka. Solohypoteka bude pak ukazovati, že se v pořadí staré simultánní hypoteky pořad její získal.
Pořad starého simultánního práva může býti také vyhražen při jeho výmazu částečném, propustí-li se jen jedna nebo jen některé vložky ze společného závazku. Praktický význam to ovšem bude míti jen tehdy, pokud do tříleté lhůty bude moci pořad celého simultánního práva převeden býti na nové simultánní právo zástavní nebo rozvržen dle poměru § 222 ex. ř.
Při § 37 III. nov. není potřebí podobné vylučovací doložky, jakou zná § 469 a o. z. o. Je-li ještě zapsáno právo zástavní, postačí tu doložka dle § 469a o. z. o. Je-li již zapsán jeho výmaz s poznámkou výhrady pořadí, stačí poznámku tuto vymazati. Také může se vlastník k tomu obligačně zavázati anebo přislíbiti, že vyhraženého pořadí nepoužije. Slib tento neváže ovšem jeho singulárního nástupce.
Pochybnosti o pořadu zbytkové hypoteky a hypoteky, zapsané ve vyhraženém pořadí vymazaného práva zástavního, mohou vzejíti i zde. Musí se však stejně řešiti. Co platí o pořadí zbytkové hypoteky, zůstalo-li právo zástavní zapsáno, platí i zde, zapíše-li se nové zástavní právo v pořadí starém.
O druhém předpokladu § 37 III. nov., poznámce výhrady , pořadí vymazaného práva zástavního, nemá zákon podrobných předpisů. Z obdoby § 53 kn. ř. lze žádati, aby podpis vlastníkův na žádosti za výhradu pořadí byl legalísován.65 Z předpisů knih. řádu lze také usuzovati, že se poznámka výhrady pořadí po marném uplynutí lhůty tříleté z úřední moci vymaže.66 Vloží-li se v tříleté lhůtě zástavní právo nové, zůstává zapsána, prokazujíc jeho řádný pořad. Byl-li výmaz starého práva zástavního jen zaznamenán, nelze poznámku výhrady pořadu povoliti. Z povahy celého institutu je vidno, že se žádá definitivní výmaz, nikoli podmínečný, jakým by byl pouze jeho záznam. Byl-li povolen pouze záznam výmazu, lze až při jeho spravení žádati o poznámku výhrady pořadí. Naproti tomu vyhoví se jistě tříleté době, do které výhrada pořadí trvá, bude-li v této době nové právo zástavní aspoň zaznamenáno (§ 37: Eintragung eines neuen Pfandrechtes). Poněvadž pak lhůta ku spravení záznamu může býti prodloužena, zachová se tím pořad starého práva zástavního i přes lhůtu tříletou.
Subjektem práva dle § 37 III. nov. je každý vlastník. Každý nástupce ve vlastnictví může užíti pořadí vymazaného práva zástavního, které dřívější vlastník si byl vyhradil a v pozemkové knize poznamenal. Každý simultánní vlastník vstupuje sám sebou v poměr simultánní. Je-li více spoluvlastníků, mohou právo dle § 37 III. nov. vykonati společně. O výkonu toho práva platí vše to, co řečeno bylo o zápisu práva dle § 469 o. z. o. Je nepostupitelné a nezabavitelné.67
§ 37 III. nov. na rozdíl od § 34 mluví, nikoli o veřejné, nýbrž o pozemkové knize. Ale nelze míti jistě žádných pochybností, že § 37 III. nov. lze užíti i v knize horní a železniční.
Právo dle § 37 III. nov. má dvojí končící lhůtu, jednu obecnou do tří let, a jednu zvláštní v tomto tříletí, do povolení dražebního řízení. Vlastník může právo své vykonati jen až do té doby, kdy na nemovitosti zahájení dražebního řízení bylo poznamenáno. Tato odchylka od podobné lhůty § 470 o. z. o. zbyla přehlédnutím zákonodárce z vládní předlohy.68 Nějaká disposice vlastníkova po poznámce je pro dražební řízení, které je v běhu, bezúčinnou. Jinak ovšem, kdyby dražební řízení bylo zrušeno. Zdá se však, že § 37 III. nov. nevylučuje, aby se během dražebního řízení zástavní právo s výhradou pořadí vymazalo. Nové právo zástavní může pak až do příklepu býti zapsáno. Odtud počíná pak nová úprava tabulárního stavu podle skutečných práv zástavních. Výhrada svědčila by nyní vydražiteli a při něm pojmově o ní řečí býti nemůže. Při rozvrhu nejvyššího podání bude vždy hleděti k rámci, který se získal dřívějším právem zástavním a k novému právu zástavnímu jen potud, pokud rámce toho nedosáhá.
Podle § 41 III. nov. může nové právo zástavní vstoupiti v místo dvou neb více starých práv zástavních, v pořadí bezprostředně za sebou jdoucích. To předpokládá, že mezi zástavními právy není žádného rozdílu. Jsou-li zde vedle solohypoteky různá simultánní práva zástavní, nemůže býti také nové zástavní právo jednotné, nýbrž musí shodně podle starých práv zástavních býti rozděleno.
II. Zápis nového práva zástavního v pořadí starého práva zástavního. Zápis tento předpokládá zapsané již právo zástavní. Stačí jakékoliv právo zástavní, i za pohledávku neplatnou, na př. zápůjčku nevaluovanou. Ukazuje na to již sám § 38 III. nov., poněvadž mluví o pořadí a výši na nemovitosti váznoucího práva zástavního. Stojí tam sice dále, že v pořadí a do výše tohoto práva zástavního má se zapsati právo zástavní za novou pohledávku, takže to logicky předpokládá již také pohledávku starou. Ale právo zástavní se vůbec jinak nezapisuje než za nějakou pohledávku, ať již je platná čili nic. Povahou svou rovnají se vlastníkovy disposice dle § 37 a 38 III. nov. poznámce pořadu dle § 44 III. nov. Při ní pak o pohledávce, která má povstati (§ 44 III. nov.: eine Schuld«) ani ještě vůbec nic známo býti nemusí. Právo zástavní staré i nové mohou docela dobře býti i hypoteky kauční.
Pro staré právo zástavní, v jehož pořadí nové se zapisuje, stačí jen záznam. Záznam těmto musí však býti dříve než dojde ku jeho výmazu, -spraven. Jeť záznam jen zápis výminečný (§ 40 kn. ř. §§ 166 a 228 ex. ř.). Nové právo zástavní má získati pořadí definitivní. Také nové právo zástavní muže býti jen zaznamenáno. (§ 38 III. nov.: »Eintragung« a § 8 kn. ř.) Naproti tomu výmaz starého práva zástavního musí býti vložen. (§ 38 nov. »einverleibt wird.)
Staré zástavní právo nesmí býti vázáno depurační poznámkou dle § 469a o. z. o. Vyloučení disposice vlastnikovy stalo by se tím illusorním. Třebas se § 38 III. nov.pro staré právo zástavní zamýšlí jen výmaz, je to přece výmaz, který vylučuje disposici hypotekou. V § 38 III. nov. disponuje se však pořadem hypoteky staré na prospěch hypoteky nové.
Nové právo zástavní zapíše se s tím obmezením, že dosáhne účinnosti právní, bude-li do jednoho roku po povoleném zápisu nového práva zástavního výmaz starého práva zástavního vložen. Na splnění této výminky je závislá platnost nového práva zástavního. Výminka tato se nepoznamená, nýbrž uvede prostě při zápisu nového práva zástavního. Zákon žádá pro splnění výminky, aby výmaz byl vložen. To nevylučuje však, aby v mezidobí byl tento výmaz pouze zaznamenán a do roka po povoleném vkladu nového práva zástavního spraven. Za záznam může se třeba z opatrnosti žádati, je-li nebezpečí, že by staré zástavní právo superkondicemí mohlo býti stiženo. Vklad nového práva zástavního v pořadí starého nevylučuje ďisposici starým právem zástavním dle § 469 o. z. o. nebo také cessi. Nestojí také v cestě exekučnímu postihu. Zákon nestanovil podobných účinků pro zápis nového práva zástavního dle § 38 III. nov., jaké zná § 57 kn. ř. při poznámce pořadu. Pro praksi by se proto odporučovalo, aby se zápis práva nového práva zástavního kombinoval s poznámkou pořadu pro výmaz starého práva zástavního. Také nové právo zástavní může býti v mezidobí cessí neb exekucí na jiného převedeno. I jím, ač to bude nepraktické, může se dle § 469 o. z. o. a § 37 III. nov. disponovati. Nesplní-li se výminka, nebude to míti ovšem žádných účinků a podle § 39 III. nov. vymaže se právo zástavní se všemi na ně se vztahujícími zápisy z úřední povinnosti. Výminka se splní, vloží-li se výmaz starého práva zástavního do roka po povoleném zápisu nového. Toto splnění výminky se současně s výmazem poznamená.69 Lhůta jednoho roku počítá se ode dne povolovacího usnesení o zápisu nového práva zástavního.
Zákon stanoví pro platnost nového práva zástavního ještě dvě další podmínky. Zástavní právo superkondikované musí býti superkondicí zbaveno nebo tyto se svolením účastníků na nové právo převedeny, a staré zástavní právo simultánní musí býti ve všech vložkách vymazáno. Tyto obě dvě podmínky jsou úplně zbytečné. Z povahy věci plyne, že superkondikované právo zástavní může býti vymazáno, vymaže-li se také superkondice. Vymaže-li se právo zástavní s výhradou § 51 kn. ř., není vymazáno. Převede-li se všák superkondlce se svolením účastníků na jiné objekty nebo snad na nové právo zástavní, pak může se staré právo zástavní vymazati. Stejně má se věc při výmazu simultánního práva zástavního. Simultánní právo zástavní je jednotné. Pokud není ve všech vložkách vymazáno, nemůže se výminka § 38 III. nov. splniti. Poněvadž však § 40 III. nov. mluví o »další výmince«, může vzejíti pochybnost, zda-li i podmínky dle § 40 III. nov. musí při novém právu zástavním v patrnost býti uvedeny a zda také o nich musí býti v knihách veřejných poznamenáno, že výminka se splnila. Jeť § 38 III. nov. v § 40 III. nov. výslovně citován. Máme za to, že přes to toho potřebí není, poněvadž oběma účelům plně stačí výminka dle § 38 III. nov.
Zmínka o výmaze simultánního práva zástavního mohla by naopak svým tekstem vésti ku domněnce, že snad vlastník je oprávněn, aby pouze na jednom ze simultánně zavazených objektů nové právo zástavní mohl zapsati. To by však plně odporovalo požadavku § 38 III. nov., že nové právo zástavní má býti vloženo v pořadí a do výše zástavního práva starého. Tím způsobem by si vlastník na úkor zadních věřitelů vytvořil třeba solohypoteku, a tito zadní věřitelé neměli by ani podobného nároku, jaký jim zachovává § 222 ex. ř. při rozvrhu nejvyššího podání za všechny nebo jen za některé ze simultánně zavazených objektů. Třeba by simultánní věřitelé byli oprávněni, vykonávajíce své právo, kterýkoli ze spoluzavazených objektů si vybrati, vlastník tak učiniti nemůže. Vlastník může zapsati jen zástavní právo, které ve všem odpovídá zástavnímu právu starému. Obojí zástavní právo musí se matematicky i prostorově krýti. Zásada, která platí o zástavním právu simultánním při § 469 o. z. o., platí i zde. Nové právo zástavní na všechny objekty mohli by zapsati souhlasně jen všichni vlastníci. I tu mohlo by se nové právo zástavní dle poměru § 222 ex. ř. jen na jednotlivý objekt obmeziti. Uvolněné podíly na druhých objektech připadly by k disposici jejich vlastníků.
§ 38 III. nov. mluví pouze o právu zástavním novém i starém jako celku. Jistě lze ho užíti i pro zápis práva nového zástavního i jen za část pohledávky. O prioritě hypoteky zbytkové před hypotekou novou platí vše to, co řečeno bylo již při § 469 o. z. o. Taktéž i vše, co uvedeno bylo o významu § 41 III. nov. pro hypoteky simultánní.
Subjektem práva dle § 38 III. nov. je ten který vlastník. Přejde-li nemovitost zatím, než se vloží výmaz starého práva zástavního, na někoho jiného, může jej provésti jen nový nástupce. To plyne již z povahy disposičního práva vlastníkova. § 39 III. nov. tu připojuje, že je k tomu oprávněn i věřitel, pro něhož nové právo zástavní bylo zapsáno. To je anomalie, která disposičnímu právu vlastníkovu odporuje. Je to přežitek doby, kdy podobný § sloužil jen účelům konversním. Dnes jest znění jeho všeobecné. Slouží disposici vlastníkově.
Právo dle § 38 III. nov. nemá žádné jiné lhůty konečné než jednoroční lhůtu po povoleném zápisu nového práva zástavního. Dražební řízení se práva toho nedotkne. Výmaz starého práva zástavního může býti proveden i po dražbě. Při prozatímním zjištění stavu zásad je počítati vždy staré právo zástavní. Při rozvrhu nejvyššího podání zachová se do jednoroční lhůty staré i nové právo zástavní dle § 220 ex. ř. Rozvrh pro ten neb onen případ může se provésti již napřed.
III. Poznámka pořadu. Výše již v § 10 vylíčený vývoj zavedl do rak. zákonodárství poznámku pořadu. Povahou svou podobá se poznámka pořadu poznámce výhrady pořadí starého. Obě zachovávají pořad příštímu zástavnímu právu. Ale jinak liší se od sebe podstatně. Subjektem práva z poznámky výhrady starého pořadí je ten který vlastník. Subjektem práva z poznámky pořadu je buď ten, kdo si poznámku vymohl, tedy vlastník nebo dřívější vlastník nebo i pozdější vlastník nebo i věřitel, pro něhož se v pořadí jejím právo zapíše, mají-li tyto osoby od původního vlastníka ve svých rukou usnesení o poznámce, které se vydá v jediném vyhotovení. Při výhradě starého pořadí se usnesení s takovýmto významem nevyskytuje. Výhrada pořadí trvá časově déle. Platí tři léta, poznámka pořadu jenom rok. Pro zápisy práva zástavního prodloužila novela dřívější lhůtu 60denní na jeden rok. Výhrada pořadí má vsak ještě jedno časové obmezení. Trvá jen do zahájení dražebního řízení. Poznámka pořadu takto obmezena není. Teorie proto odporučuje, aby se vedle poznámky výhrady pořadí současně užila i poznámka pořadu.70
Právo vlastníkovo z poznámky pořadu, jako jiné jeho disposiční právo, nemůže býti předmětem exekuce. Jsou však náhledy, které připouštějí jeho zabavení dle § 331 ex. ř. a zápis práva věřitelova dle § 350 ex. ř.71
Přehlédnutím zákonodárce zbyl v § 53 odst. 2 předpis, který propouští poznámku pořadu také věřiteli pro výmaz jeho zástavního práva. Zákonodárství, které zavedlo vlastníkovu hypoteku, nemůže výmaz věřiteli, nýbrž jen vlastníku povoliti.
Pořad může se také pro simultánní právo zástavní v různých vložkách poznamenati. Dřívější znění § 53 kn. ř. připouštělo poznámku pořadu jen pro příští zápůjčku. Nynější jeho tekst pro jakýkoli dluh. Může to býti pohledávka, která již vzešla nebo která teprve později povstane. Může to býti také hypoteka kauční. Poznámky pořadu může s úspěchem býti užito při kupních dobírkách, které do roka mají býti splaceny. Nemusí býti zástavním právem zjišťovány. Stačí pro ně poznámka pořadu.72
Jak již výše bylo uvedeno, pro více práv zástavních, která sukcessivně byla v pořadí poznámky zapsána, platí podle rozhodnutí nejv. soudu ze dne 25. srpna 1880 č. 9360 (GlU 8073) pořadí podle § 29 kn ř.73 Při předchozím zjištění stavu závad jest právo z poznámky pořadu dle § 166 ex. ř. počítati,, jakoby šlo o bezvýminečnou pohledávku. Při rozvrhu nejvyššího podání nezbývá než obdoba 3. odst. § 56 kn. ř. Jen listiny s ověřeným datem před dražbou mohlo by se užíti pro zápis práva zástavního po dražbě. Jsou však náhledy, které ještě po dražbě připouštějí zápis práva zástavního v pořadí poznámky.74

Dr. Maximilian Hendel, Die Verfügung der Eigentümers über die Hypothek, Graz u. Leipzig 1920, 77.
L. c., 80.
Sborník věd práv. a stát., IV. (1904), 163, můj článek: Původ a povaha úkojného práva dle rak. ex. řádu.
Eisner, Das Verfügungsrecht des Eigentümers über die Hypothek nach der dritten Teilnovelle zum ABGB, GZ. 1917. 21 záznam vylučuje. Řídí se tu Dernburgem, který i pro něm. obč. zákonník záznamu nepřipouští. Než německý záznam zakládá dnes jen osobní nárok, aby se hypoteka zřídila. Viz náš spis. I. díl, § 7, pozn. 75 a-76.
GZ., 1917, 296 a násl. Ohmeyer, Das Verfügungsrecht über die zwangsweise begründete Hypothek, vylučuje i tu disposici vlastníkovu, poněvadž prý zápis má jen význam deklarativní.
L. c., 292.
L. c., 293.
2 der Beilagen zu den sten. Protok. des Herrenhauses, XXI. Session, 1911, 96.
GZ, 1916, 217. Schey, GZ, 1917, 19. Hendel, 33. Toliko Ohmeyer, GZ, 1918, 116 v recensi spisu Klangova vyslovuje se pro to, aby obdobou (§ 7 o. z. o.) připuštěno bylo disposiční právo vlastníkovo při neplatné pohledávce. Úmysl zákona, i praktická potřeba mluví pro to.
GZ, 1917, 20 Eisner to již vyvozuje, jak níže bude uvedeno. Jinak CB, 1908, 633 Kafka.
Codex Theresianus, III, Cap. XXIV, § 161, 163, 176. Schey GZ, 1916, 211/9 má za to, že »Haftung« je jen »něco« z hypoteky, ne hypoteka sama. Chce je vyložiti z teorie »Schuld und Haftung«. Podle jeho náhledu nebylo by to »Sachhaftung«, které je zástavním právem, ale snad jen »Vermögenshaftung«, které jest jakousi generální hypotekou, ale bez technické formy. Nahlédnutí do pozemkové knihy by Scheye přesvědčilo, že je to »Sachhaftung«.
GZ, 1917, 19 Eisner.
Schey, l. c., 208, 209. Kam vedou subtilnosti, trvá-li se na požadavku pohledávky dle § 469 o. z. o., dokazuje Schey při vzdání se dluhu, převzetí jeho a promlčení. Dle jeho výkladu § 469 o. z. o. nemohlo by vzdání se hypoteky, nechávajíc v platnosti osobní závazek buď vlastníka hypoteky nebo osoby třetí, nikdy vésti ku založení disposičního práva vlastníkova. Pohledávka nezanikla. Vlastník by se nemohl vykázati listinou, která prokazuje »das Erlöschen der Pfandschuld«, Vizme však, jakou umělou argumentací musí si pomáhati, aby důsledek své vlastní teorie a svého vlastního textu § 469 (Beilagen, Herrenhaus, 78, str.) vyloučil: (Schey, l. c., 216) Besondere Betrachtung verdient — namentlich der Verzicht des Glaubigers auf das Pfandrecht und zwar nur das Pfandrecht, nicht auch die persönliche Schuld. Ist auch diese erlassen, so steht der Fall zweifellos unter § 469 (l. c. č./5.). Den hier zu erörtenden Fall regelt also dem Wortlaute nach weder der neue § 469, noch der neue § 1446; so bleibt er eine Frage der Gesetzesanalogie. Auf den ersten Blick scheint die Analogie des § 1446 die nähere, handelt es sich doch um einen das Pfandrecht selbst und nicht die Schuld treffenden Aufhebungsgrund. Demnach führt die Beachtung der »Grunde der Gesetze« auf § 469. Ist der Eingentümer zugleich Personalschuldner, so muss er, wenn seine Liegenschaft durch den Verzicht von der Pfandlast befreit ist, aus sonstigem Vermögen zahlen, zuletzt also: »Tilgung der Schuld« auf Kosteu des Eigentümers, wie sie als Normalfall § 469 voraussetzt; — ist er nicht Personalschuldner, so hat er entweder den Verzicht des Gläubigers auf das Pfandrecht durch irgend eine Gegenleistung erkauft, was einer indirekten Zahlung nahekommt, oder der Vezicht geschah ohne Entgeit, dann fehlt ihm jeder Anspruch gegen einen Dritten, der durch die fortdauernde Haftung der Liegenschaft zu decken wäre — mit anderen Worten: Ueberall fehlt gerade das charakteristische der Rechtslage, die § 1446 voraussetzt. Damit ist die sinngemässe Anwendung des § 469 gerechtfertigt: Recht des Eigenthümers zur Verfügung über die Hypothek durch Uebertragung auf eine neue Forderung-Ausschliessung des Zugriffes anderer Gläubiger. Schey cituje dále protokoly k něm. obč zákonníku (Protok. der zweiten Lesung, III, S. 603), které potvrzují sice jeho speciální stanovisko k této věci, nikoli však obecné o významu pohledávky při § 469 o. z. o.: Jedenfalls sei anzuerkennenj dass der Eigenthümer, falls der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet, vielleicht weil er von dem Eigentümer andere Sicherheit erhalten habe, ein Interrese daran haben könne, die Hypothek nicht zur Löschung bringen zu lassen. O převzetí dluhu pak Schey (l. c. 209) argumentuje takto: Die Schuld ist zwar nicht »getilgt« worden, sondern »übernommen«,. aber die persönliche Haftung, für welche das Pfand einzustehen hatte, ist weggefallen. Při promlčení promlouvá o promlčení zástavního práva (l. c. 209), kde pohledávka uznáním dlužníkovým nepromlčela: Der Eigentümer hat auf Grund der abgelaufenen Verjährung der Hypothek gemäss § 1499 ABGB das Recht, die Löschung des Pfandrechtes zu begehren, so lange ihm nicht ein Dritter, der die Hypothek im Vertrauen auf das Grundbuch erworben hat, entgegensteht. Die ratio des (novelierten) § 469 drängt deshalb hier geradeso wie bei Tilgung der Schuld dahin, ihm die volíe »Verfugung« über die Hypothek nicht nur durch Löschung, sondern auch durch ihre Uebertragung oder durch Vorbehalt des Ranges für ein anderes Pfandrecht zu sichern, das heisst die Verjährung der Hypothek soll »genau so wirken, wie die Tilgung der Schuld nach § 469.« Argumentace Scheyova při všech těch případech může v plném znění užita býti pro náš výklad § 469 o. z. o. I při neplatné pohledávce má vlastník právo disposice výmazem. Proč by se mu mělo tedy brániti, aby zástavním právem také ještě jiným způsobem nedisponoval, Langer, GZ, 1918, 88 má za to, že vzdáním se zástavy disposiční právo vlastníkovo nevznikne. Znáť zákon důvod pro ně jen vyrovnání pohledávky (§ 469) a sjednocení (§ 1446).
Spisovatelé, kteří dávají se másti cizím vzorem, nepřipouštějí ovšem, aby vlastník zástavního práva mohl užíti, nevzešla-li pohledávka. Křiklavý je tu rozpor při kaučních hypotekách. Kauční hypoteku lze přece převésti na jiného věřitele. I po novele mohl by to tedy učiniti vlastník za přispění věřitele pomocí cesse, tak jak se to dělo před novelou při zaplacených pohledávkách. V teorii (Eisner, l. c. 21) žádá se, aby prý v žádosti o přepsání listinou se prokázalo, jak veliká pohledávka vzešla. Tedy zase cesta pro fikce a nepravé údaje, poněvadž se tvrdošíjně lpí na nesprávném právnickém teoremu. Uvažme ty technické nesnáze! Všechny vlastníkovy hypoteky jsou pro obchod bezcenné, poněvadž útraty do výše, pokud nevzejdou, musí se při převodu vymazati. Jeť tu zaklínací pravidlo, že jen to právo zástavní lze převésti, v příčině něhož pohledávka vzešla. Na tomto stanovisku stojí Schey l. c., 209, Klang 151, Hendel, 34. I pro německé soukromé právo má Semmelmann Beiträge zum praktischen Rechte der Eigentümerhypotek, Bayreuth, 1906, 69 za to, že teprve při skončení kreditního poměru je jisto, že maximální hypoteka zanikla.
§ 1143: Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, so geht, so weit er den Gläubigcr befriedigt, die Forderung auf ihn tiber. Die fiir einen Biirgen geltenden Vorschriften des § 774 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
GZ, 1917, 12, Eisner, Hendel, 109.
Eisner, l. c., Schey, 208/3, 215|2.
Schey, 214/8, Dr. Heinrich Klang, Bemerkungen zu den sachenrechtlichen Bestimmungen der Zivilnovellen, Wien, 1917, 134.
Eisner, l. c., 11, Klang, 135 a Hendel, 107: Teilnahmeanspruch-, Wellspacher, GZ, 1913, 219.
Schey, 207/a, 215/2.
Hendel, III.
Bericht der Kommision für Justitzgegenstände, 62.
CB 1917, 564. Hecht odmítá princip novely, aby se na úkor zadních hypotekářů vlastníkovi ku krytí jeho náhrady při rozvrhu něco přikázalo. Navrhuje (567), aby se konečná věta § 470 o. z. o. škrtla. Viz též NZ, 1910, č. 13. Randa, a 1916, č. 31. Dr. W., Die Eigentümerhypothek, Wellspacher, l. c., 221.
GZ, 1918, 194, Dr. Hans Hecht, Das Verfügungsrecht des Eigentümers über bestehende Hypotheken, připomíná také, jak již jiní vytkli, že se u zřizované hypoteky zřídka vyskytne zájem věřitele, aby vlastníka ku vyloučení jeho disposičního práva přiměl. Vyloučení toto je ostatně zapovězeno jen při zřízení hypoteky, ale nikoli kdykoli potom. Mínění komise panské sněmovny, že se vylučovaná doložka nestane typickou součástí dlužních listů bylo optimistické, poněvadž velký interes na vyloučení předních hypotek měly hypoteky zadní. Úprava novely neodpovídá tedy věci. Svoboda smluvní zneužívá se tu na škodu celého institutu. Srvn. JB, 1916, 25 Ofner, Zur Novelle des a. b. G. B. Závěrečná věta § 469 a o. z. o. je rána do vody. Tamže na str. 181 předpovídá, že se stane předpis § 469 a o. z. o. trvalou, formulí dluhopisů.
78. der Beil. zu den stenogr. Prot. des Herrenhauses, XXI. Session 1912, 62.
BGB, § 1179/7. Může to býti také prodavač nemovitosti, maje zájem na tom, aby pozdější hypoteky došly úhrady. Také rukojmě zadní hypoteky. Viz GZ, 1918, 196 Hecht. Klang, GZ, 1918, 265 připouští k vylučovací smlouvě jen zapsané interessenty. Také věřitel, jehož právo zástavní se právě zapsalo,, dá-li si za ním další položku zapsati a při ní výmaz předchozí přislíbiti a knihovně poznamenati. Viz JB, 1916, 386, Dr. P. S., Bemerkungen zu den Teilnovellen zum allgemeinen bürgerl. Gesetzbuche.
Przegląd prawa i admlnistracyi, 1917, 315, Dr. Alfred Ohanowicz, O rozrządzaniu włašciciela hypoteka.
GZ, 1918, 197 Hecht. Viz proti tomu GZ, 1918, 266 Dr. Heinrich Klang, Zur Auslegung des § 34, III. Teilnovelle (§ 469 a ABGB). Úmysl novely je chrániti jen jednotlivce. Novela zásadně odpírá právu zadních věřitelů na vzestup. Klang je proto stejného náhledu jako Ohanowicz.
GZ, 1916, 209/3.
Viz k tomu GZ, 1910 č. 35, Dr. Georg Trammer, Die Wirkung der Rangordnungsvormerkung, Dr. Heinrich Bartsch, Das österr. allgem. Grundbuchsgesetz 3. Aufl., Wien, 1898, 531. Proti polcení pořadí se vyslovuje ZN, 1910, č. 41 Dr. Heinrich Touaillon, Die Anmerkung der Rangordnung, a GZ, 1910, č. 23 a 43 Dr. Leo Elsner, Die Wirkung der Rangordnungsvormerkung.
Právník, 1916, 600, Dr. Emil Svoboda, O vlastníkově právu nakládati hypotekou.
Viz též Trammer, l. c.
Hendel, 73.
Klang, 142.
GZ, 1916, 428, Julius Langer, Das Verfügungsrecht des Eigentümers nach § 33 der III. Teilnovelle.
Przegląd, 1917, 309.
GZ, 1919, 179, Dr. Max Hantsch, Teilzablungen imd das Verfügungsrecht des Eigentümers über die Hypothek.
NZ, 1917, 246, Dr. Eduard Halla, Zur Eigentümerhypothek.
Deutsche Sparkassenzeitung, 1920, 16, Dr. Ernst Durig, Pfandvorrang der Resthypothek vor der an die Stelle cines getilgten Teilbetrages tretenden neuen Forderung (Gutachten des Obersten Gerichtshofes). Dobré zdání uveřejněno bylo také ve »Verordnungsblatt des Staatsanites für Justitz« z 30/12 1919, str. 149 a násl. Shora uved. časopis byl mně dán ku disposici p. Drem Srbem. koncipistou v ministerstvu spravedlnosti, začež mu zde děkuji.
GZ, 1918, 85, Julius Langer, Das Verfügungsrecht des Eigeutümers nach der III. Teilnovelle bei Simultanhypotheken.
Hendel, 123. Je-li neshody, soudí Langer, GZ, 1918, 86, může se tak státi jen sporem.
Klang, 149.
Hendel, 124, jinak Eisner, 137, Klang, 151.
Eisner (GZ, 1917, 137) rovná tu vlastníka zástavnímu věřiteli. Správně na poměr dle § 222 ex. ř. odkazuje vlastníka Hendel, 122.
Hendel, 104—106.
Hendel, 125.
Hendel, 126.
Hendel, 127, se domnívá, že je jediný vlastník více simulánně zavazených pozemků na rozdělení dle § 222 ex. ř. vázán. Zadní věřitelé měli prý by dle § 61 a násl. kn. ř. právo žaloby. Stejného mínění je Hendel, 129, nabude-li vlastník, nejsa osobním dlužníkem, na více cizích simultánně zavazených nemovitostech simultánní pohledávky, ač pohledávku tuto může v celku na jiného převésti. Když rozvrhne pohledávku podle klíče § 222 ex. ř. na jednotlivé vlastníky, musí prozatím na jméno dřívějšího simultánního věřitele na svém pozemku pohledávku nechati (!!). Tato teoreticky důsledná dedukce ukazuje jen technicky pochybenou konstrukci zákonodárce, který ani tu nechce připustiti přepis pohledávky na vlastníka.
Viz díl I, § 4. K pozn. 50).
Emil Svoboda, O vlastníkově právu nakládati hypotekou, str. 9. (Právník, LV. seš. 18.) Gmeyner, JB, 1918. 195, spokojuje se s ověřenou žádostí, poněvadž prý kvitance je podle § 469 o. z. o. převodní titul. Zástavní svolení není potřebí, poněvadž tu zástavní právo již je Je-li pohledávka nová totožná se starou, není potřebí ničeho více. Není-li. stačí prostý dluhopis bez zástavního svolení. Opis jeho dá se do sbírky listin, aby se zásadě veřejnosti pozemkové knihy vyhovělo. Převodním důvodem, který se dle § 26 kn. ř. žádá, je sám zákon.
Hendel, 87 a násl.
Eisner (GZ, 1917), 42.
Bericht der Kommission des Herrenhause. 60, Schey, 211/6, Klang, 133, Hendel, 56.
GZ, 1918, 235, Dr. Julius Langer, Die Zwangsvollstreckung in das Verfügungsrecht des Eigentümers.
Last, 70, Wellspucher, GZ, 1913, 222, Kafka, 628, Grünzwerg, Das Verfügungsrecht des Eigentümers über die Hypothek als Exekutionsobjekt, JB, 1917, 265, připouští všeobecné zabaveni všech vlastníkových hypotek. Též CB, 1918, 10, Dr. Leo Geller, Erlöschung und Erledigung des Pfandrechts.
Eisner, 134, Hendel 65.
Langer, GZ, 1918, 236, nepřipouští ani exekuce na nárok náhradní dle § 470 o. z. o. Jen nárok na přiděl nejvyššího podání mohl by se zabaviti.
GZ, 1916, 215, Schey, Hendel, 91.
GZ, 1917, 42, Eisner, Hendel, 86, uznává, že by se tu nadzástavního práva mohlo zneužíti za tím účelem, aby se hypoteka na vlastníka přepsala a nadzástavní právo pak vymazalo. Odporučuje ledy přepis na vlastníka s právem nadzástavním a současně výmaz hypoteky vlastníkovy s výhradou § 51 kn. z. To je jistě veliká umělůstka.
GZ, 1917, 42, Eisner.
Hendel, 102.
Hendel, 101, má sice také tyto pochybnosti, ale přenáši se přes ně, poněvadž prý vymahájící věřitel jedná ve svém zájmu pro sebe. Viz tamže, 99.
Hendel, 93 a násl., poněkud jinak. Viz též GZ, 1918, 234, Dr. Julius Langer. Die Zwaftgsvollstreckung in das Verfügungsrecht des Eigentümers.
GZ, 1917, 21, Eisner, žádá stejných podmínek i pro § 469 o. z. o., i pro § 37 III. nov. Také Klang, 161.
Klang, 161, JB, 1917, 196, Gmeyner, Das Verfügungsrecht des Eigentümers über die Hypothek, und die grundbücherliche Dnrchführung desselben, Hendel, 41.
Klang, 162 Hendel, 41.
NZ, 1919, 124, Dr. Egon Weissberger, Ranganmerkung u. Rangvorbehalt.
GZ, 1917, 23, pozn. 63/1, Eisner. Jinak Hendel, 41.
Poznámka tato provede se z úřední povinnosti. Tak poučil se srozuměním ministerstva spravedlnosti ze dně 17. 3. 1917 č. 9114 štýrskohradecký vrchní zemský soud nižší soudy.
NZ, 1919, 124, Weissberger.
Weissberger, l. c. 123.
L. c. 23.
Heinrich Bartsch, Das österr. allg. Grundbuchsgesetz, III. Aufl., 531, GZ, 1910, 279, Dr. Georg Trammer, Die Wirkung der Rangordnungsvormerkung. Viz výše poznámku 298.
Not. Zeitschr., 1910, 344, Touaillon.

Citace:

§ 11. Zákonodárná formulace.. Vývoj a právní povaha vlastníkovy hypoteky. Praha: Nákladem vlastním, 1922, s. 140-175.