Úvahy kriminalistické.

Vzhledem k Lammaschovu »Nástinu práva trestního« podává prof. Dr. F. Storch.

A. Poznámky úvodní.

I. Literatura německého práva trestního honosí se četnými t. zv. »nástiny«, jimžto klassickým vzorem byla vynikající dvě díla ještě k obecnému právu se vztahující, totiž: Wächtrův: Lehrbuch des Römisch-Teutschen Strafrechts, I. 1825. a II. 1826. a Geibův: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, I. 1861. a II. 1862.
Oběma těmto dílům společno jest, že ve spořádání systematickém podávají jen jakousi kostru vyplněnou po způsobu aforistickém úsečnými hesly, kteráž věcný obsah tam náležející jen povšechně napovídají. Toliko některé náuky a pochybné nebo sporné otázky jsou buďsi v příslušných oddílech nebo ve zvláštních exkursech zevrubně a podrobně zpracovány; ke každé materii pak připojeno jest co možná úplné vypsání pramenův a literatury. Tohoto vzoru přidržují se tu větší, tu menší měrou nástiny, jež v novější době podali Geyer,1 Löning,2 Binding,3 Lueder,4 Birkmeyer.5 Prospěch těchto děl, zvláště pro účely akademické, jest na, snadě. Kde nástin nepodává než prostý rámec, jest úkolem ústní přednášky, aby jej vyplnila věcným obsahem; naproti tomu přednáška nemusí zabývati se obšírnými výklady pramennými a literárními, mohouc v tom odkázati k nástinu, rovněž tak jako co do ostatních materií a otázek tam zevrubně zpracovaných. Jest na bíledni, že takováto díla jsou nejen znamenitou podporou přednášek akademických, nýbrž i zvláště vzhledem k dokladům literárním cennou pomůckou pro zevrubná studia speciálná.
Jiného rázu jest »nástin« Lammaschův.6 Účelem sbírky, v níž spis vyšel, »Grundriss des österreichischen Rechts in systematischer Bearbeitung«, jest, aby bylo podáno »v těsném rámci mezer prosté zpracování jednotlivých právních disciplin«, tak aby bylo lze z něho »o platném nyní právu rakouském rychle, bezpečně a úplně se poučiti.« Tato direktiva spisovateli daná způsobila, že »nástin« jeho jest spíše stručnou učebnou knihou, v níž se nic »nenastiňuje«, nýbrž věc úplně provádí, a to v takových rozměrech, jak to asi při akademických přednáškách jest obyčejno. Nelze upříti, že tento způsob pro studujícího jest pohodlnější, poněvadž však nepodává zevrubných dokladů literárních, neposkytuje tak vydatné podpory pro samostatné práce vědecké.
II. Že v mezích sobě vytčených Lammasch úkolu svému dostál způsobem skvělým, netřeba obšírněji doličovati. Skutečně s podivením jest, kterak ve spise tak neobjemném podati mohl každou jednotlivou náuku způsobem tak úplně všecky důležité momenty vystihujícím, při čemž hleděl měrou dostatečnou i k otázkám v doktríně sporným a neváhal ani vlastní mínění dle potřeby náležitě odůvodniti. Doklady úplně zaceleného zpracování jednotlivých náuk podávají zejména ty části, v nichž spisovatel snažil se zjednati platnost vlastnímu, namnoze již jindy literárně hájenému názoru, jako ve stati o účelu trestu (str. 1. dd.), o promlčení (str. 10. dd.), o úmyslu a nedbalosti (str. 16. dd.), o příčinné spojitosti (str. 21. dd.), o pokusu a dokonání (str. 25. dd.), o úmyslu při poškození na cizí majetnosti (str. 59. a 60.) atd. Naproti této důkladnosti a vzhledem k účelu spisu poněkud překvapuje, že v části zvláštní při výkladu některých činů trestných nepokládáno ani za potřebné citovati příslušné §§ trestního zákona. Tak při zavraždění dítěte (str. 42.), při souboji (str. 44.), krádeži (str. 53. — teprve v poznámce na str. 54. při vysvětlování »ziskuchtivého úmyslu« cituje se § 171. —), loupeži (str. 56.), při žhářství (str. 61.), cizoložství (str. 73.). Většinou také neděje se nikde zmínka o sazbách trestových a nevykládá se nic o zvláštních, při jednotlivých činech trestných v zákoně vytčených okolnostech přitěžujících a polehčujících, ba ani neodkazuje se ku příslušným §§ zákona trestního. Ještě větším podivem pak naplňuje, že při některých činech trestných dokonce ani není pověděno, jsou-li přestupkem či zločinem, a ani slovem není zavaděno o t. zv. okolnosti kvalifikační při nich v zákoně vytčené. Tak při krádeži (str. 55.),7 podílnictví (též tam) a zpronevěře (str. 58.).
Tím však myslíme, že řada závažnějších výtek jest vyčerpána. Ve všech ostatních směrech sluší spisu Lammaschovu vzdáti neobmezenou chválu. Nejvyšší měrou chvály takové zasluhuje jeho původnost, kteréž obecné uznávání některého mínění dokonce není ještě dostatečným důvodem jeho správnosti. Právě to počítáme mezi nejpřednější zásluhy spisu Lammaschova, že odkrývá slabiny nejednoho názoru, který posud obecně byl uznáván za správný. a donucuje nás takto buďsi uznati váhu důvodů, jimiž proti takovému »panujícímú mínění« útočí, aneb alespoň znova prozkoumati pevnost základů, o kteréž mínění to se opírá. Bez výjimky pak třeba uznati, že i ty jeho výklady, proti nimž bylo by lze činiti námitky, opírají se vždy o závažné důvody, jež spisovatel buď v knize samé nebo v jiných literárních svých pracích byl vyložil a zevrubně provedl.
III. Pokud se týče systému, třeba pochvalně vytknouti, že jest průhledný a logický. V podrobnostech bude ovšem vždy možno býti mínění odchylného; ale spisovateli může býti útěchou, že systém úplně vyhovující posud vynalezen nebyl, a že zejména, pokud jde o část zvláštní, neurčitost a mnohoobsažnost zákonných definicí, jež o jednotlivých činech trestných podává náš zákon trestní, správnému systému činí překážky opravdu nepřekonatelné. Tak mohli bychom vysloviti pochybnosti, jest-li správno, když ku př. delikty obecně nebezpečné, nebezpečné vyhrožování a rozšiřování znepokojujících pověstí, uvádějí se ve skupině činů trestných »proti právům a zájmům jednotlivců«, kdežto ku př. násilné smilstvo, svádění ke smilstvu, svedení pod přípovědí manželství, přestoupení předpisů taxovních atd. nalezly místo mezi činy trestnými »proti zájmům všeobecným«. Snaha po spořádání co možná logickém donutila také spisovatele, aby pojem nejednoho činu trestného, který podle různých svých stránek jeví rozličnou povahu, nebo jenž zahrnuje v sobě několik případů mezi sebou jinak snad úplně rozdílných, rozštěpil v jednotlivé tyto případy a každý z nich tam zařadil, kam podle pravé povahy své náleží. Tak důvodně stalo se s podvodem (str. 62. dd.), od kteréhožto pojmu spisovatel odděluje a zvláště uvádí: delikty listinové (str. 66. dd.), podvodný a zaviněný úpadek (str. 68. dd.) a — mezi delikty proti konání spravedlnosti — křivá seznání před soudem a křivou přísahu (str. 89. dd.). Podobně — podle našeho mínění však ne zcela týmž právem — o zlomyslném poškození na cizí majetnosti jedná se ne méně než na třech rozličných místech: o případech § 85. lit. b) a c) tr. z. pod rubrikou »usmrcení« (»Tödtungen«), str. 44.; o poškození na cizích věcech jakožto deliktu majetkovém dle §§ 85. a 468. tr. z. odděleně na str. 59.; konečně znova o případech § 85. lit. b) a c) jakožto deliktech obecně nebezpečných na str. 61.

B. Trestní theorie a volnost lidská.

I. Kardinálním a právě v novější době horlivě, ba vášnivě v literatuře přetřásaným otázkám práva trestního, zejména otázkám o účelu trestu a o volnosti lidské, spisovatel nikterak se nevyhýbá. Svou »trestní theorii« vykládá obšírně v § 1. Stanovisko jeho vyjádřeno jest charakteristicky již nápisem »Strafzwecke«. V skutku také nejedná se tu nikde o důvodu trestu, nýbrž stále jen o různých jeho účelích; jen při definici zločinu označují se za důvod trestnosti »škodlivé jeho účinky na lidskou společnost«. Za stěžejný účel trestu se prohlašuje, »paralysovati škodlivé sociální účinky zločinu a zmenšiti nebezpečenství, že by budoucně zločiny byly páchány«. Rozborem tohoto základného účelu dospívá se potom k roztřídění v účely stálé neboli absolutní, jichž každý trest při každém zločinu a v každém případě má se domáhati; a měnlivé neboli relativné. Stálý účel trestu zase jest dvojí. Jednak mají výhrůžkou trestu projeveny býti hana, pokárání a zákaz skutku; jednak mají tím rozhojněny a sesíleny býti v člověku motivy od spáchání zločinu zdržující (generální předstižení). K účelům měnlivým, jichž má býti dosaženo výkonem trestu, náleží nejprve odstrašení a polepšení zločince a učinění jeho neškodným, potom také dostiučinění, jehož má se dostati škodujícímu za způsobené jemu ublížení.
Lammasch již několikráte uchopil se příležitosti, aby závažnými projevy literárními prohlásil se o otázkách tuto naznačených.8 Rozumí se tedy, že »Nástin« podává jen stručně jádro myšlenek tam pronesených, a že také v literatuře mínění o jeho trestní theorii jest ustáleno. Tuto theorii můžeme prohlásiti za složenou theorii relativnou. Zdálo by se ovšem, že jest to spíše theorie spojovací, poněvadž se v ní mezi t. zv. stálými neboli absolutními účely trestu také uvádí, že má (výhrůžkou trestu) projevena býti hana, pokárání a zákaz skutku. Avšak nehledíc k tomu, že tím —jak dobře o podobném označení v theorii Barově (Theorie der sittlichen Missbilligung) prohlašuje se Binding (Grundriss, 5. vyd. str. 155.) — myšlenka odplaty theorii absolutních vážně se seslabuje, třeba tu ještě uvážiti dvojí věc. Nejprve L. sám důrazně prohlašuje se proti myšlence odplaty (Ztschft. XV. 1. c.); odpor jeho směřuje sice zdánlivě jen proti tomu, aby tato myšlenka jediná byla základem práva trestního, avšak důvody jeho ji potírají vůbec. Mimo to L. pokládá myšlenku odplaty — i v onom seslabeném smyslu — způsobem, jenž není dalek názoru Merklova a R. Schmidtova o funkcích účelových v myšlence odplaty, nikoli za právní důvod, nýbrž konečně také jen za účel trestu,9 shledávaje ji v souhrnu těch účelů, jež prohlašuje za trvalé. Nelze proto se diviti, když Liszt počítá Lamasche mezi ty, kdož »ve sporu trestních theorií« »zastupují v podstatě stanovisko (jeho) učebné knihy«,10 kteréžto stanovisko Liszt sám označuje jakožto »složenou theorii relativnou«,11 a když Binding12 řadí jej vedle Liszta mezi přívržence theorii relativných a výslovně odporuje tomu, aby jeho theorie nebyla pojímána jako spojovací.
Nechtějíce příliš daleko vybočovati z rámce stručných těchto poznámek nemůžeme přece nepřipomenouti, že podle našeho mínění nelze trest jako instituci právní zachovati v platnosti jinak než jako zaslouženou právní odplatu pro spáchané bezpráví. Není naprosto žádného tak důležitého účelu životního, žádného tak velikého prospěchu pro stát, společnost nebo jednotlivec, aby mohl býti dostatečným důvodem pro trest nezasloužený, myšlenkou spravedlivé odplaty neodůvodněný. Potud stojí nezdolně základná myšlenka theorii absolutních a nelze jí vyvrátiti žádnými argumenty.13 Proti tomu L. (Ztschft. XV. str. 642.) ovšem namítá, kdyby skutečně myšlenka odplaty ovládala v celém právu trestním, že by potom mnohá zařízení v právu trestním byla nevysvětlitelná, jako: promlčení, závislost trestního stíhání na vůli soukromé při deliktech soukromých a návrhových, abolice a udělení milosti, podmíněné propuštění atd. Avšak tato námitka jen dokazuje, že konání trestní spravedlnosti není — a v tom zajisté chybují theorie absolutní — samo o sobě úkolem státu a že jako vůbec žádný obor státní působnosti nemůže býti pro stát naprosto bezúčelným. Jinými slovy: K myšlence odplaty musí přistoupiti ještě účel prospěšnosti (theorie spojovací). Tam potom, kde dotčený účel ocituje se v kollisi s jinými důležitými zájmy veřejnými, aneb i tak vážnými zájmy soukromými, že jich naprosto nelze nedbati, zcela dobře lze připustiti možnost, aby onen účel a s ním tedy státní právo trestní před těmito zájmy ustoupily v pozadí. To myslíme, jest jádro zcela zdravé a dobré, jež lze vyloupnouti z theorií spojovacích, jak je konstruují ku př. Rossi, Ortolan, Binding, H. Meyer, Geyer a j.
II. Co do otázky volnosti lidské L. počítá k elementům příčetnosti také způsobilost k sebeurčování (str. 14.) a soudí, že skutečnost sebeovládání uznávána jest nejen indeterministy, nýbrž i deterministy, a že tím sama otázka zásadní valně pozbývá důležitosti. Přes to však nerozpakuje se prohlásiti se pro indeterminism. Důvody toho naznačeny jsou jen poznámkou, že »zákon příčinnosti, o jehož bezvýjimečnou platnost opírá se determinism, ani pro svět fysický dokonce není dokázán, a že některé psychické zjevy, jako lítost, jen se stanoviska volnosti vůle mohou býti pochopeny« (str. 15.). Jest patrno, že L. do hlubšího rozboru otázky na tomto místě pouštěti se nechtěl,14 a nemáme proto ani my příčiny tak činiti, přestávajíce proto jen na několika poznámkách. »Skutečnost sebeovládání« nejprve neuznávají všichni deterministé, nečiní tak zejména přívrženci učení Lombrosova, proti němuž i L. (Ger. S. 1. c. str. 153.) právem se prohlašuje. Ale i při ostatních deterministech dotčená skutečnost, kterouž oni spatřují v tom, že člověk, jsa poslušen individuální své povahy, podněty ke spáchání činu trestného překonávati musí, v tomto osvětlení pozbývá naprosto váhy. Z ní zajisté neplyne nic jiného, než že člověk některé činy trestné, k nimž podněty na něj působícími byl nabádán, nevykoná. Avšak při otázce volnosti nejde o ty skutky, které nebyly, nýbrž o ty, které byly vykonány, a o těch tvrdí determinism, že vykonány býti musily, poněvadž člověk příslušným podnětům odolati nemohl. Ba na tom právě deterministé — ovšem bludně — zakládají svůj pojem odpovědnosti a oprávněnost trestu.15 Z toho jest tedy viděti, že si touto oklikou nikterak rozřešení neusnadníme a z otázky po determinismu nebo indeterminismu se nevypleteme. Na druhé straně nevíme, zdali právě ty dva argumenty, jež L. pro důkaz volnosti pokládá za nejdůležitější, jsou zabezpečeny proti všeliké námitce. Dojista lze vůbec bráti v pochybnost objektivnou platnost zákona příčinnosti i pro svět fysický.16 Avšak máme zajisté nejen deterministy, kteří zákonu příčinnosti upírají dotčené platnosti, pokládajíce jej jen za formu lidského myšlení (buďtež jmenováni jen Hume a Comte),17 nýbrž i mezi indeterministy takové, kteří o dotčeném zákoně soudí právě opačně (Gutberlet).18 Co pak se týče lítosti, kterou L. uvádí jakožto důkaz volnosti, ukazujeme jen k námitkám Liepmannovým19 a k tomu, že také Spinoza20 připouští možnost lítosti i přes svůj názor deterministský.

C. Příčinná spojitost.

V nauce o kausalitě (str. 21. dd.) L. připojuje svoje výklady k úvahám, jež v této věci byl podal z části již ve svém spise »Das Moment objektiver Gefährlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches«, 1879, zvláště pak v důmyslné a na hlubokých studiích filosofických založené rozpravě »Handlung und Erfolg«.21 Již tam L. ukázal, že za příčinu ve smyslu vědeckém, filosofickém, pokládati lze jenom souhrn všech podmínek, jichž bylo třeba, aby výsledek nějaký nastal. Poněvadž pak ani jediné z těchto podmínek nelze si odmysliti, nemá-li minouti i výsledek, jest patrno, že pro výsledek, tak jak skutečně nastal, všecky tyto podmínky rovnou měrou jsou nezbytný, a že tedy věcného rozdílu mezi nimi není, jinými slovy, že nelze žádné mezi nimi vyjímati z řady ostatních a jí naproti oněm samotné přikládati vlastnost příčiny. Avšak rovněž jest patrno, že tento filosofický pojem příčiny pro účely práva trestního jest naprosto nepotřebný,22 právě tak jako ve všedním životě, kdež, tážeme-li se po příčině nějakého výsledku, nechceme zvěděti podmínku kteroukoli, nýbrž jen podmínku určitého druhu a to podle stanoviska, s jakého, a podle účelu, k jakému se tážeme. L. pokusil se proto již v dotčené rozpravě str. 248. dd. rozličné »antecedentie« z pojmu příčiny vyloučiti23 a tak tento pojem pro potřeby praktického života učiniti způsobilejším. Zejména ukázal, v jakém smyslu pojem příčiny sluší pojímati k účelům práva trestního (str. 278. dd.), kdež záleží nám jen na tom, za kterých podmínek činnost lidskou můžeme pokládati za příčinu. Přes to však L. v této rozpravě ještě nepodjal se úkolu, pojem příčiny pro právo trestní positivně vytknouti a obor jeho naproti ostatním podmínkám vymeziti.24 To učinil teprve a to dosti obšírně v »Nástinu«. L. ukazuje k tomu, že věda právní jest vědou činného a nikoli spekulativného života, kteráž pozoruje události podle toho, do které míry lidé a stát mohou na ně působiti. Pro tento účel jest prý naprosto nezbytno vyhledati jednu jedinou příčinu. Proto prý nelze vzdáti se rozdílu mezi příčinou a podmínkami. K podmínkám pak počítá jednak síly přírodní, jednak všechny ty »události, kteréž jsou časově od příslušného účinku tak vzdáleny, že v době, na které záleží pro posouzení skutku, nemůže na ně býti působeno« (str. 22.). V dalším postupu pak vymezuje pojem příčiny pro účely vědy a praxe právní ještě v tom směru, že z řady podmínek vylučuje ty, »které jsou výsledku tak vzdáleny, že jejich vztah k němu zcela ustupuje v pozadí naproti vztahu jiné nějaké události právě k tomuto výsledku,« vytýkaje jakožto »příčinu « ten článek kausalného řetězu, který pro dotčený účel jeví se býti »nejvíce do očí bijícím a nejrozhodnějším«. Záleží tedy jen na tom, aby vyhledána byla určitá »bližší příčina«, která by prostému rozumu lidskému stačila úplně k vysvětlení nějaké události, tak že netřeba mu dále pátrati po podmínkách, za kterých ona sama zase mohla vzniknouti. Tak má prý se věc ku příkladu, když člověk spěchající ke dráze byl na cestě přepaden vrahem, z jehož rukou podařilo se mu sice uniknouti, ale přece tak, že mohl dostati se teprve k pozdějšímu vlaku, a při nehodě, která právě tento vlak stihla, přišel o život. Tu prý příčinná spojitost mezi nastalou smrtí a nehodou železniční jest o tolik zjevnější a nápadnější než spojitost s přepadením usmrceného vrahem jakožto podmínkou značně vzdálenější, že pátrajíce po příčině přestáváme na vytčení dotčené nehody. S tohoto stanoviska L. vysvětluje také a to v celku způsobem s »panující« theorií srovnalým t. zv. přerušení příčinné spojitosti, snaže se při tom zároveň zjednati shodu s positivným ustanovením § 134. tr. z. o »příčinách dalších náhodou k tomu přišlých«. Na této své theorii staví pak také (str. 24.) výklad o nepravých deliktech ommissivných, při nichž opominutí záleží v tom, že někdo neučinil to, co po právu mohlo od něho se očekávati. Příčinnost při těchto deliktech L. vysvětluje jakožto představu k onomu nečinění se pojící, že by výsledek býval jiný, kdyby určitá osoba byla učinila to, co od ní mohlo býti očekáváno a požadováno.
II. Nelze upříti, že mínění, kteréž pro obor práva trestního nechce uznati rozdílu mezi podmínkami a příčinou (ku př. Geyer, Buri, Liszt, z rakouských Janka, Finger, z části již Glaser) úplně neuspokojuje a má také skutečně některé svoje slabiny. Protiví se zajisté všemu způsobu našeho myšlení, k otázce po příčině nějakého výsledku odpovídati podmínkou jakoukoli; neboť každý výsledek má nekonečnou řadu podmínek, z nichžto některé z obecné zkušenosti buď již předem známe nebo mlčky předpokládáme, nebo na které nám při naší otázce vůbec nezáleží. Pravda sice, že tato theorie odlišuje kausalitu od odpovědnosti za kausalitu, činíc i z výsledku kausalně způsobeného odpovědným jen toho, komu lze jej zároveň přičítati k vině (dolus nebo culpa). Tím jest sice praktický dosah příčinnosti v tak širokém smyslu pojaté pro právo trestní valně seslaben, ale všem nesnázím a nesrovnalostem přece není uvarováno. Lehlo-li ku př. stavení popelem, náleží dojista k podmínkám tohoto výsledku také činnost tesaře, který zřídil dřevěný krov a jiné hořlavé jeho části. Stane snad se tesař odpovědným z výsledku tenkráte, když by jej byl při své činnosti přímo zamýšlel. Zajisté nikoli teprve tenkráte věc nabyla by jiné tvářnosti, kdyby byl tesař ku př. byl se uchýlil od schváleného plánu stavebního a schválně něco tak zařídil, ku př. nějaký trám poblíž komína tak položil, aby z toho nastalo nebezpečenství ohně. To přece jest, myslíme, patrný důkaz, že naše myšlení vzpírá se uznati domnělou rovnocennost všech podmínek, a že kausalnost v tomto smyslu, třeba sdružená s momentem viny nemůže ještě odůvodniti odpovědnost. Ke slabinám této theorie také náleží, že nedovede odůvodniti kausalnost při opominutí, ba vzdává se i pokusu odůvodnění, uznávajíc tu jen obdobu kausalnosti, nikoli kausalnost skutečnou, a berouc útočiště k positivnímu ustanovení zákona, kterýž takové nezabránění výsledku posuzuje tak jako jeho způsobení.25 Jest patrno, že takovýmto výkladem bylo by lze ospravedlniti jenom trest za to, že někdo nesplnil svojí povinnosti určitému výsledku zabrániti, že však nikdy by nebylo lze výsledek sám tomu, kdo takto se byl zachoval, přičítati. Nejednou pak bylo právem poukázáno již k tomu, že theorie o rovnocennosti všech podmínek ocituje se v odporu s positivným právem, kteréž, činíc rozdíl mezi pachatelem, návodcem a pomocníkem, rozdíl mezi různými podmínkami a jich účinností zřejmě uznává a v kausalitě činnosti lidské připouští rozličné stupně a odstíny.26 V největší pak tísni ocituje se tato theorie, majíc vysvětliti ta ustanovení zákona, jimiž některý skutek prohlašuje se za trestuhodnější, byl-li jím jen objektivně, a tedy beze všeho subjektivného zavinění, způsoben nějaký zvláště těžký výsledek, ku př. smrt osoby ženské, na níž bylo spácháno násilné smilstvo. Tu sami hlasatelé této theorie přiznávají, že by důslednosti z ní plynoucí byly’ »nesnesitelné«, a vylučujíce přičítání těžšího výsledku tam, kde by »výsledek nastal jen zcela výjimečným sdružením okolností,« staví na místo svého pojmu bezvýminečné příčinnosti účinnost toliko »adaequatní«.27
III. Úspěchy, jimiž tato theorie při všech svých nepopiratelných nedostatcích se vykazuje, lze vysvětliti hlavně tím, že nepodařilo se posud pojem příčiny k účelům práva trestního vyměřiti způsobem naprosto uspokojivým. Tím však nelze vyhladiti přesvědčení, že snahy po vymezení dotčeného pojmu jsou úplně oprávněny. Proto nemůže nás překvapovati, že snahy tyto nikterak neutuchají a pokusy k dotčenému cíli směřující znova a znova oživují.28 K pokusům těmto druží se i výklad Lammaschův. Předností jeho jest, že nikterak nesměšuje kausality s odpovědností za kausalitu a nepřestává při otázce příčinnosti na zkoumání činů bezprávných 29; neboť prve sluší rozhodnouti, zdali činnost lidská v určitém případě byla kausálnou, a teprve potom, zdali byla také bezprávnou a lze-li jejího původce z výsledku činiti odpovědným. Také to pokládáme za správné, že běží v právu trestním jen o to, abychom v řadě podmínek nalezli takovou, která by nám — ovšem společně se všemi ostatními podmínkami, jež podle obecné zkušenosti můžeme předpokládati — výsledek uspokojivým způsobem vysvětlovala. Nejchoulostivějším však úkolem jest, určitými znaky označiti právě tu podmínku, které bychom tuto vlastnost mohli přičítati, a kterou bychom tedy mezi všemi ostatními pro svůj účel mohli pokládati za příčinu. Formulování Lammaschovo: »das für den Zweck ihrer (der Rechtswissenschaft und juristischen Praxis) Untersuchung auffallendste und entscheidendste Glied der kausalen Kette« přibližuje se zajisté značně praktickým potřebám práva trestního. Dovoleno však jest pochybovati o tom, zdali toto vyznačení jest tou měrou určité, aby bylo soudci dosti bezpečným vodítkem, a aby podle něho bylo lze rozhodovati případy zvláště složité a pochybné. V tom směru však sluší uznati zásluhu Lammaschovu, že z pojmu kausalnosti vyloučil elementy, na nichž pro právo trestní nezáleží, a že jasněji, nežli se stalo doposud, vytkl stanovisko, s něhož nesnadnou a důležitou tuto otázku pro zmíněný praktický účel třeba řešiti.30
IV. V témž oddíle, co o příčinnosti, L. vykládá také (str. 21.) případ, jehož týká se Webrem konstruovaný t. zv. dolus generalis. Se stanoviska systematického, lze to docela dobře odůvodniti; neboť o tom, že Weber jest na omylu, přičítaje pachateli při činnosti druhé (ku př. zahrabání domnělé mrtvoly, vhození jí do vody atd.) úmysl, jejž měl při činnosti prvé (úmysl člověka usmrtiti), již není žádného sporu. Pochybno může býti jenom, zdali výsledek má býti přičítán jakožto pachatelem způsobený kausalně a dolosně přes to, že při činnosti, jíž byl způsoben, pachatel neměl již úmyslu, s kterým byl předsevzal činnost prvou. L. k otázce přisvědčuje, poněvadž prý beztoho člověk nikdy nemůže hned předem přehlednouti úplně celou spojitost příčinnou, pročež nezáleží na tom, zdali řada kausálná měla právě ten průběh, jak si to jednající byl představoval, či odchylný. Při tom zároveň případ sám, o nějž tu jde, pojímá tak, že obě činnosti jednajícího mezi sebou »vnitřně (podle jeho předsevzetí) souvisí«. V častěji zpomenuté svojí rozpravě pak ještě připomíná (str. 285.), že »činnost způsobivší žádaný výsledek, avšak nikoli v úmyslu k němu se vztahujícím předsevzatá, jest podmíněna tou jinou činností, kterou byl jednající v tomto bezprávném úmyslu předsevzal.« Kdežto však v »Nástinu« jednotlivých případů dále neodlišuje, zde přece ještě připouští, že mohou naskytnouti se případy, kde nastalý výsledek jednajícímu přičítati nelze, ačkoli jest tu příčinná spojitost mezi jeho činností a nastalým výsledkem a úmysl jeho při dotčené činnosti k tomuto výsledku směřoval. L. tedy patrně uznává, že jest tu dvojí činnost, která však souvisí mezi sebou vzhledem k úmyslu jednajícího. Jinak ku př. Liszt,31 který přičítá výsledek, když »veškeré částečné akty za příčinou jednoty výsledku sluší pokládati za jediný čin, jehožto průběh uchyluje se od představy jednajícího jen v punktech pro něj nepodstatných.« Zajisté mínění prvé jest potud správnější, že dvojí rozdílnou činnost, která tu skutečně jest, nelze nikterak odčiniti odkazováním k jednotnosti výsledku. Činnost lidská, má-li míti nějaký význam pro obor práva trestního, musí míti určitý svůj ráz po stránce viny, totiž jakožto dolosní nebo kulposní. Jedna a táž činnost nemůže nikdy skládati se z části dolosní a z části kulposní nebo takové, která není ani dolosní ani kulposní; kdekoliv setkáváme se s několika »oddíly« činnosti, jež liší se od sebe po této stránce, jest nám ve smyslu právním činiti vždy s několika samostatnými činnostmi. To jest také důvod, proč novější theorie zavrhuje i t. zv. dolus indirectus, dolus subsequens atd. Proto také všeliké slučovaní dvojí takové samostatné činnosti jednotným výsledkem v činnost jedinou jest toliko fikcí. Ale ani stanovení »vnitřní« jich spojitosti (jednotností, úmyslu) nemožno jinak posuzovati; vždyť právě naopak předpokládáme, že jednající toho úmyslu, s kterým byl předsebral činnost prvou, při činnosti druhé již neměl. Podle našeho mínění věc má se v těchto případech nejinak, než všude tam, kde k (dolosní) činnosti pachatelově přistoupila činnost další jiné osoby, a teprve ve spojení s ní výsledek způsobila. Jest to právě tak, jako kdyby ku př. člověka poraněného v úmyslu vražedném osobou A byl nalezl B a pokládaje jej za mrtvého, domněle mrtvého zahrabal a pod. a způsobil tak teprve jeho smrt. Pokud lze pachateli A přičítati tento výsledek v uvedeném případě, potud lze tak zajisté učiniti i tehdá, předsevzal-li tuto druhou činnost nikoliv B, nýbrž on sám.

D. Ostatní náuky povšechné.

I. Vedle vlastních podmínek trestnosti L., jako již před tím Binding a z rakouských spisovatelů Finger, rozeznává »vnější« t. j. mimo skutkovou povahu příslušného činu trestného trvající takové podmínky (str. 8.). Jako příklady uvádějí se §§ 66. (zaručená vzájemnost a zákonné vyhlášení v Rakousku) a 40. tr. z. (trestnost skutku i v místě, kde byl spáchán) a ty četné případy, kde trestnost skutku zvyšuje se těžším, třebas bez viny pachatelovy nastalým výsledkem (ku př. §§ 73., 126. dd., 148., 150. dd. atd.). Od těchto »vnějších podmínek trestnosti« pak rozeznává »podmínky stíhatelnosti«, jichžto nedostatek neodnímá skutku povahy činu trestného, ale působí, že skutek nemůže býti stíhán. Sem počítá návrh a zmocnění při deliktech návrhových a ke zmocnění stíhaných a žádost toho, komu činem trestným bylo ublíženo, při deliktech soukromožalobných. Proti tomuto výkladu máme pochybnosti, pokud jde o žádost toho, komu činem trestným bylo ublíženo. Tato žádost ve smyslu nynějšího řádu trestního není ničím jiným, než soukromou obžalobou (arg. č. 2. odst. 2. a zvláště § 46. odst. 1. ř. tr.). Soukromá obžaloba však nemůže míti jiného významu procesního, než obžaloba veřejná, kterou přece L., a to dojista právem, nejmenuje mezi podmínkami stíhatelnosti. Jestiť zajisté obžaloba trestní, ať veřejná, ať soukromá, sama již způsobem a výkonem stíhání trestního a nikoliv tedy jeho podmínkou.
II. Zvláštním způsobem L. vykládá a třídí důvody trestnost vylučující a rušící. Hned v § 5. (str. 9. dd.) jedná o důvodech, pro které »zaniká trestní nárok a pomíjí povinnost k trestání«. To jsou: úmrtí vinníkovo, vytrpěný trest a promlčení jakožto důvody všeobecné; potom účinná lítost, udání a soukromé odpuštění jakožto důvody zvláštní. Od obojích odděleně pak se uvádí udělení milosti. V dalším § 7. v náuce o subjektu činu trestného jedná se zase zvláště o důvodech vinu vylučujících (nepříčetnost) a trest vylučujících(souverainnita panovníkova a poslanecká immunita). Exterritorialita právem se neuvádí, zakládajíc toliko vynětí z pravomoci našich soudů trestních nebo —jak my alespoň raději bychom se vyjádřili — z působnosti našeho řádu trestního. Konečně ve zvláštním č. 12. (str. 41. dd.) vykládá se o důvodech »ospravedlňujících a omluvných«, jakož jsou: výkon práva nebo povinnosti, výkon kázně domácí, nutná obrana, nouze, výkony operativní, svépomoc a svolení škodujícího. Podle našeho mínění nepřispívá se tím k objasnění a správnému vystižení věci, užívá-li se názvu: důvody vylučující vinu resp. trest, o okolnostech vytčených v § 7. Nedostatek subjektivné způsobilosti k činu trestnému — ten význam právě má nepřičetnost — lze jen v nevlastním neboli širším smyslu řaditi mezi důvody trestnost vylučující (— v tomto širším smyslu užívá tohoto označení § 319. tr. ř. —); ve vlastním smyslu však označení toto se na něj nehodí právě tak, jako na jiné nedostatky skutkové povahy, ku př. co do předmětu, co do úmyslnosti nebo kulposnosti, nebo co do činnosti atd. Panovnickou souverainnitu a poslaneckou immunitu náleželo by podle našeho mínění zařaditi spíše mezi výjimky z působnosti našich zákonů trestních ve směru osobním. Se stanoviska spisovatelova pak mělo by alespoň býti naznačeno, v čem shledává rozdíl mezi důvody vylučujícími vinu a důvody vylučujícími trest, a jaký praktický dosah rozeznávání tomu přičítá.
III. V náuce o úmyslu (str. 17.) L. opírá se rozhodně a zajisté právem »moderní theorii představovací« (Liszt, Frank a j.), jíž k úmyslu stačí samo předvídání výsledku. Zároveň pak obrací se proti Bindingovi, kterýž v pojem úmyslnosti vkládá spolu vědomí (a chtění) bezprávnosti. Podle L. vyhledává se, ale stačí také, když pachatel chtěl právě »tomu výsledku, pro nějž zákon skutek prohlašuje za trestný« (str. 16.). Tento výklad dochází také opory v § 1. našeho zák. tr., podle něhož úmysl záleží v tom, že »to zlo, které se zločinem jest spojeno«, bylo »rozváženo a umíněno«. Na tomto základě pak L. stanoví rozdíl mezi úmyslnosti a kulposnosti a určuje t. z. dolus eventualis a dolus indirectus. Při tomto uchyluje se od mínění panujícího (Geyer, Wahlberg, Janka, Finger, Löffler), kteréž konečná slova § 1. »woraus das Übel . . . gemeiniglich erfolgt oder doch leicht erfolgen kann« vykládá ve smyslu subjektivném, přičítajíc nastalý těžší výsledek jenom, když byl způsoben alespoň kulposně. F. přidržuje se tu mínění, jehož ve hlavní věci již Glaser se zastával, mínění objektivného; podle něho záleží jen na tom, zdali vzešlý výsledek jest »v pravidelné, typické příčinné spojitosti s příslušným činem dolosním«, tak že nelze ho přičítati, nastal-li jen zvláštním shlukem okolností, které jest vlastním právě jen tomuto konkrétnímu případu. Pokud nás se týče, pokládáme za nejzávažnější moment historický. Starší zákony rakouské — Teresiana, Josefínský zákonník a zákon tr. z r. 1803. — nechtěly zajisté svým úmyslem nepřímým zasáhnouti nic jiného, než co tímto označením již od dob Carpzovových a později Nettelbladtových vyrozumívalo se v doktině obecnoprávní, a co později Feuerbach, ovšem ne zcela správně, označil svojí »culpa dolo determinata«, totiž případy konkurence deliktu dolosního s deliktem kulposním32. Tato historická spojitost nasvědčuje zcela určitě mínění subjektivnému, v odchylném pak znění závěrečné věty § 1, nemůžeme spatřovati nic jiného, než nikoli právě zdařilý pokus, vystihnouti příslušné případy společnou theoretickou formulí.
Jakožto delikty, jež jenom dolo indirecto mohou býti spáchány, L. jmenuje zločiny § 140. a 85 b); jakožto delikty pak,, při kterých možný jest jak dolus directus, tak indirectus, vypočítává §§ 152., 147., 169. a 209. Avšak §§ 85 b) a 209. nemluví vůbec o nijakém skutečně nastalém, pachatelem však nezamyšleném výsledku, nýbrž jen o jeho možnosti (§ 85.b): ». . . daraus eine Gefahr.... entstehen kann«; § 209. ». . . zum Anlasse obrigkeitlicher Untersuchung . . . dienen könnte«, a contr. § 1.:». . . wodurch das Übel, welches dadurch entstanden ist ...«), slova § 147. pak »aus was immer für einer Absicht« neznamenají vůbec úmyslu po rozumu § 1. (»böser Vorsatz«, »aus einer anderen bösen Absicht«), nýbrž prostě účel neboli motiv, kterýž tu zákon, arci zbytečně, prohlašuje za bezvýznamný. Naproti tomu, pokud jde o zařádění § 169., připouštíme s L. proti obecnému mínění, že tento zločin může býti spáchán také dolo directo, totiž tenkráte, když by pachatel, který zapálil věc vlastní, byl zamýšlel, aby z toho vzešlo nebezpečenství požáru (nikoliv přímo požár, kdež skutek byl by zločinem žhářství dle § 166.) na majetku cizím.
IV. Ze stati o dokonání a pokusu (str. 25. dd.) vytýkáme rozdíl, jejž L. činí mezi delikty výsledečnými a útočnými (Erfolgsa Angriffsdelikte), při kteréžto každé skupině jinak sluší určiti moment dokonání a pokusu. Vhodná jest poznámka (str. 26.), že pojmy dokonání a pokusu mají jen cenu formálnou, jsouce spíše jen pomůckou zákonodárné techniky, která činí možným, aby i takové případy byly trestány, které se jinak nehodí pod definici činu trestného (dokonaného). V otázce t. zv. pokusu nezpůsobilého L. přidržuje se theorie subjektivné, kterouž i de lege lata pokládá za správnou, jako činí Janka a Finger. Za to od obou těchta odchyluje se v tom, že při aberraci přičítá pachateli dokonaný čin trestný dolosní, jako při omylu v předmětu, pokládaje ustanovení § 134. (»dessen oder eines andern Menschen«) za zásadné správné. Otázka kausalnosti není tu ovšem pochybnou; k otázce po dolosnosti může však přisvědčiti jenom ten, kdo pokládá psychologicky za možno, aby někdo chtěl a zamýšlel výsledek, který není ani tou měrou určitý, jak se toho vyhledává alespoň při úmyslu alternativném (— o němž arci L. se nezmiňuje —) nebo eventualném. Potom ovšem bylo by lze i tvrditi, že ten, kdo zamýšleje usmrtiti člověka A po něm vystřelil, avšak zasáhl a usmrtil člověka B, »chtěl« usmrtiti tohoto člověka B.
V. Také ostatní všeobecné náuky jsou Lammaschem v různých směrech prohloubeny a s rozličných stránek nově objasněny. Tak náuka o spoluvině a účastenství (str. 29. dd.), o trestních prostředcích (str. 33. dd.) a o vyměřování trestu (str. 38. dd.), kamž také pojat jest výklad o konkurrenci činů trestných. Rozdíl mezi pomocníkem a spolupachatelem. L. určuje (str. 30.) v ten způsob, že pomocník zjednává »podmínku pro skutek pachatelův,, spolupachatel však samostatnou, ke skutku spolupachatelovu přistupující podmínku pro vzejití výsledku«. Příklady, jež L. uvádí, nejsou ovšem s to, aby tomuto názoru zjednaly uznání. Alespoň nedovedeme vystihnouti rozdíl mezi činností toho, »kdo svítí, aby druhý mohl zasaditi ránu, kdo stojí na stráži, aby jiný mohl do stavení vniknouti, kdo druhého zvedá do výše, aby mohl hoditi«„ od činnosti toho, »kdož v tom okamžiku, kdy druhý chápe se věci, jež má býti ukradena, pozornost majetníkovu jinam obrací«, — a přece onino mají býti pomocníky, tento spolupachatelem.
VI. Ve výkladu o konkurrenci jest zvláště pozoruhodné, že L. (str. 39. a 40) odporuje známému názoru kassačního soudu, který z § 50. tr. z. vyvozuje, že tomu, kdo byl odsouzen pro zločin, na který jest vyměřen trest smrti, nemůže tento trest býti uložen, jestliže pro nějaký delikt konkurrující byl již přetrpěl sebe menší trest na svobodě. L. ukazuje k důvodům historickým, z nichžto sluší souditi, že zákon zamýšlel v § 50. jenom odstraniti t. z. »vnitřní zostření« záležející ve vystavení na pranýř, kdežto trest na svobodě přetrpěný pro čin trestný konkurrující nelze pokládati za zostření trestu smrti. Naproti tomu L. spatřuje v tom nepřípustné zostření a tedy překážku pro odsouzení k trestu smrti, jestliže obžalovaný pro týž skutek vytrpěl již zcela nebo z části trest na svobodě (str. 34.), a z téhož důvodu při konkurrenci pokládá za nemožné, aby obžalovaný týmže rozsudkem byl odsouzen k trestu smrti a zároveň k trestu na svobodě (str. 39.). Rozhodnutí v obou těchto posledních případech pokládáme za zcela správné, nikoli však připojený důvod; neboť L. sám (str. 40. a obšírně v Ger. Ztg. 1897 č. 7.) přesvědčivě dokázal, že »zostření«, o němž mluví § 50. tr. z., nezáleží v utrpění trestu na svobodě, nýbrž má smysl jiný. Z § 50. poznáváme jen intenci zákona, kterýž při trestu smrti (a doživotného žaláře) nechtěl dopustiti ani žádného trestu vedlejšího, t. j. ani zostření ve smyslu § 19. tr. z. (na rozdíl od § 44. tr. z. z r. 1803 I. d., kterýž všecka zostření, jež dle tehdejšího § 17. mohla nastati při trestu žaláře vůbec, dovoloval výslovně i při žaláři doživotném). Tím méně dojista bylo by ve smyslu zákona, kdyby s trestem smrti spojován byl ještě nějaký jiný trest hlavní (sr. Nál. kass. s. č. 511.), ježto spojení dvou trestů hlavních již vedle § 31. může býti pokládáno za přípustno jen tam, kde to zákon výslovně dopouští, jako v §§ 35. odst. 2. a 250. Při odsouzení pro delikty konkurrující věc zvláště nemůže býti pochybnou; neboť trestem na delikty konkurrující může tu býti jenom trest smrti (§ 34.), ostatní pak delikty konkurrující, které mají toliko váhu povšechné okolnosti přitěžující, poněvadž §§ 48. a 19. na tento případ se nehodí, musí (— vyjímajíc ovšem případ § 35. odst. 2. —) prostě zůstati bez povšimnutí. Zdaliž o deliktech konkurrujících konalo se řízení jednotné či oddělené, na tom dle § 265. tr. ř., jehož důsledností jest také § 264. téh. tr. ř., nezáleží. Jen tenkráte nelze přímo užíti těchto zásad, když obžalovaný prve, nežli byl odsouzen pro zločin, na který je trest smrti, zcela nebo z části přetrpěl trest na svobodě pro nějaký delikt konkurrující. Poněvadž však i tu má přijíti k platnosti základní myšlenka § 50. z. tr. a § 264. ř. tr., ve spojení s předpisy o konkurrenci (§ 34. tr. z.), vedle kteréž sloučení trestu smrti s trestem na svobodě, aťsi pro týž delikt, ať si pro delikty konkurrující jest nepřípustné: nezbývá než sáhnouti k trestu hned potom nejtěžšímu, totiž trestu doživotného žaláře, jemuž hledíc k § 264. odst. 1. tr. ř. (slovo »nur« v 2. větě) předchozí výkon trestu na svobodě vytrpěného pro delikt konkurrující není na závadu.

E. Jednotlivé činy trestné.

I. Chvála vzdaná spisu Lammaschovu co do části všeobecné platí také nezmenšenou měrou o části zvláštní. I tato vyniká přehledným spořádáním, samostatností a bystrostí úsudku a důkladným zpracováním. Zvláště to platí o statích, v nichž jedná se o usmrcení, o urážkách na cti a o krádeži. Co do těchto dvou posléze zmíněných materií spisovatel přidržuje se názorů projevených a obšírně provedených ve svém spise »Diebstahl und Beleidigung« 1893. Z kapitoly o usmrcení budiž s uznáním vytčeno, že L. (str. 43.) — jako již před tím Finger, Strafrecht II. str. 84. a 85. — vystupuje proti výkladu, jehož v praxi, ano i v judikatuře kassačního soudu (»affaira Chuchelská«) dostalo se § 87. tr. z. v ten způsob, že tam pojaty byly i případy, kdež někdo řečmi nebo svým chováním jiné osoby uvedl v takové rozčilení, jež bylo příčinou, že tyto jiné osoby dopustily se násilností a způsobily nebezpečenství zmíněné v § 87.
II. Zvláštní jest výklad, jejž L., z části ovšem podle vzoru Fingrova, podává o § 335. tr. z. (str. 45.) L. neshledává v tomto § definici činu trestného kulposního, nýbrž delikt povahy všeobecnější, totiž »jede nicht durch besondere Momente qualifizirte Gefährdung des Lebens, der Gesundheit oder korperlichen Sicherheit eines Anderen, die der Schuldige ais solche zu erkennen vermochte.« Praktický dosah tohoto pojetí není nikterak nepatrný. Poskytujeť se jím možnost, aby pod § 335. zahrnuta byla i jednání, při nichž není ani stínu kulposnosti, jednání naprosto dolosní, avšak pod pojem určitého deliktu dolosního se nehodící, jako zejména přispění k cizí samovraždě (tak také nál. kass. s. č. 501. sb. Ger. Ztg.)33 a t. zv. americký souboj. O této věci budeme míti ještě jindy příležitost pojednati zvláště.
III. Od obecného mínění valně se lišící výklad podává se také na str. 47. o svolení škodujícího při zločinu těžkého uškození na těle dle § 152. L. shledává rozdíl mezi vraždou a tímto zločinem m. j. v tom, že při oné úmysl nemusil směřovati k usmrcení právě toho člověka, jenž o život přišel, kdežto zločin § 152. předpokládá totožnost člověka, proti němuž směřoval úmysl (a činnost), a toho, jemuž bylo ublíženo. Soudí tak hlavně ze slov § 152.; »zwar nicht in der Absicht ihn zu todten« a z toho, že při tomto zločinu na rozdíl od vraždy případy aberrace jsou vyloučeny. Poněvadž pak při svolení škodujícího nedostává se úmyslu směřujícího proti tomu, komu uškození na těle bylo způsobeno, tvrdí, že svolením vylučuje se ovšem trestnost skutku naznačeného v § 152. Proti tomuto výkladu máme však některé námitky. Nechceme ani toho blíže se dotýkati, že by uvedené argumenty musily míti plnou platnost také při zločinu zabití, tak že by při svolení usmrceného bylo lze přičítati pachateli nejvýše jen kulposní usmrcení. Rovněž nemíníme zde znova odporovati zásadnému názoru Lammaschovu o aberraci. Naprosto však nemůžeme připustiti, že by mezi úmyslem při vraždě a úmyslem při zabití a těžkém uškození na těle byl rozdíl ve směrech jím naznačených. Vždyť slova »in einer anderen feindseligen Absicht« naznačují zcela zřejmě, že zákon úmysl »usmrtiti« pokládá jen za zvláštní druh úmyslu »nepřátelského« vůbec. Ostatně i L. dojista připustí, že v pojmu vraždy alespoň také jsou zahrnuty případy, kde úmysl pachatelův směřoval právě proti tomu člověku, jenž byl skutečně usmrcen; jsou to totiž všecky ty případy, kde nenastala aberrace. Nebylo-li by nezbytno potom uznati, že alespoň v takovýchto případech trestnost vraždy daným svolením usmrceného rovněž jest vyloučena? A jaký dosah platnosti zbyl by potom pro theoretické sice jen, avšak proto přece zásadné ustanovení § 4. tr. z.?
IV. Při zavraždění dítěte (str. 42.) L. pohřešuje v právu rakouském zvláštního ustanovení o zabití dítěte a chce vyplniti mezeru užitím mimořádného práva zmírňovacího. Rovněž tak při nedokonaném zavraždění dítěte.
Shledávaje v zákoně mezeru v příčině t. zv. zabití dítěte L. patrně připojuje se k mínění Fingrovu, kterýž nejprve poukázal k nesnázím vznikajícím z toho, že § 139. určuje na usmrcení dítěte manželského žalář od 10—20, resp. od 5—10 let, kdežto na zabití dítěte slušelo by dle § 142 vyměřiti vždycky žalář od 10—20 let.34 Nám však zdá se, že v tomto směru není proč spatřovati v zákoně nějakou mezeru. Srovnáme-li ustanovení našeho zákona s právem německým, shledáváme, že rozsah případů zahrnutých v našem § 139. srovnává se úplně s § 217. něm. z. tr.35 Rozdíl jest jenom ten, že cit. § 217. něm. zákon, neužívá názvu zavraždění dítěte, poněvadž vztahuje se nejen ku případům, jež německé právo nazývá vraždou (§ 211.), nýbrž i k těm, jež tam se pokládají za zabití (§ 212.), t. j. ke všem případům usmrcení úmyslného, jež podle § 134. našeho tr. z. prohlášeny jsou vesměs za vraždu. To pak, co by dle našeho zákona bylo »zabitím dítěte« (§ 140.), jest dle německého zákona smrtelným ublížením na těle trestným dle § 226. Rovněž i v tom jest shoda mezi obojím zákonodárstvím, že ani ten ani onen zákon nemá zvláštního ustanovení o případě právě zmíněném. Zcela podobně jako v německém, věc jest upravena také ku př. v uherském zák. tr., jehož §§ 278. (vražda) a 279. (zabití) jsou obdobný s §§ 211. a 212. něm. z. tr.; §§ 284. (usmrcení dítěte) a 306. (tělesné ublížení, jímž byla způsobena smrt člověka) pak s §§ 217. a 226. něm. z. tr. Jest-li tedy v naznačeném směru nějaká mezera v zákoně našem, jest právě tak i v těchto zákonech. Ovšem podle německého zákona nemohou nastati »nesnáze« zmíněné Fingrem, poněvadž tam nejmírnější trest na usmrcení dítěte (vězení od 2—5 let) jest přece vždy přísnější než trest určený za okolností polehčujících na smrtelné ublížení na těle (§ 228. vězení od 3 měs. do 5 let). Ale již podle uherského :zákona věc není taková. I tu trest na usmrcení dítěte (§ 284. žalář od 6 měs. do 5 let) Jest v celku mírnější než na zmíněný případ tělesného ublížení (§ 306. káznice od 2—10 let, v případech zvláště těžkých od 5—10 let, a jen, když skutek byl spáchán »v prudkém rozčilení«, dle § 307. žalář od 1—5 let, tedy přece ještě přísnější než v § 284.).
Soudíme, že věc sluší vysvětliti prostě tím, že náš zákon tr. nemínil vůbec případy »zabití« dítěte (§ 140.) vymykati ze sazeb trestních na zločin zabití vůbec ustanovených. Jak ukázal Glaser36, kompilátorům zák. tr. z r. 1803. nebyly docela jasny zásady, podle kterých mělo v tomto zák. provedeno býti rozeznávání mezi vraždou a zabitím, ježto dolus directus byl jimi namnoze zaměňován za d. praemeditatus, d. indirectus pak za d. repentinus. Není tedy alespoň úplně nepochybno, že by bylo určitě bývalo zamýšleno při tomto .rozeznávání uchýliti se od práva obecného, kteréž rozdíl mezi oběma zmíněnými zločiny zakládalo právě na různosti mezi d. praemeditatus a repentinus. Poněvadž pak táž doktrina obecného práva hledíc ke čl. 131. CCC, který při zločinu zavraždění dítěte předpokládá, že matka svoje těhotenství nebo porod zatajovala, dotčené ustanovení namnoze obmezovala na usmrcení vykonané s rozvahou, t. j. na vraždu po rozumu téhož práva obecného na rozdíl od zabití: 37 jeví se býti dosti pravdě podobným, že ani zák. tr. z r. 1803. nemínil příliš se odchylovati od tohoto názoru práva obecného a nechtěl tedy případy, kde usmrcení dítěte má býti posuzováno způsobem zvláště mírným, přes příliš rozšiřovati. Tato intence zmíněného zákona jest mimo to tím snáze vysvětlitelnou, povážíme-li, že tím naproti právu posavadnímu zavedena byla daleko sáhající novota, poněvadž ještě podle zák. tr. Josefínského z r. 1787. slušelo posuzovali zavraždění dítěte jen se stanoviska vraždy na příbuzných. 38 Avšak ani když máme na mysli správný poměr mezi §§ 134, a 140., že totiž v onom předpokládá se dolus directus, v tomto indirectus, neshledáváme, že by bylo třeba zvláštního ustanovení o »zabití dítěte«. Důvody, které zákonodárce přiměly, aby zavraždění dítěte trestal mírněji než jiné případy vraždy, jsou, jak známo, velmi rozmanité. Na předním místě náleží sem fysické i duševní rozrušení matčino způsobené aktem porodu.39 Že tento stav mohl by matku přiměti, nejen aby dítě zavraždila, nýbrž i aby je zabila, nelze dojista popírati. Avšak o ostatních důvodech zde rozhodujících nelze to nikterak tvrditi. Tak zejména obavou matčinou, že bude stižena hanbou a výčitkami svých nejbližších, že výživa její bude znesnadněna a že ji i děcko čeká nejistá, svízelná budoucnost — těmito okolnostmi lze zajisté docela dobře vysvětliti, kterak matka v zoufalém svém postavení může odhodlati se k tomu, aby dítěte, k jehož existenci právě pojí se všecky tyto její obavy, se zbavila, život jeho zničila. Ale jest snad také možno, že by tyto úvahy dohnati mohly matku k tomu, aby ku př. dítěti nějak na těle nebo na zdraví ublížila.? Kdo by k této otázce troufal si přisvědčiti, nemohl by také důsledně jinak než připustiti, že by tytéž okolnosti musily míti týž účinek i při zločinu těžkého ublížení na těle a způsobiti snížení stupnice trestové tam vyměřené.
Konečně i de lege lata sluší jedné věci si všimnouti. Nesrovnalost mezi trestními sazbami §§ 139. a 142. týká se toliko jediného případu totiž toho, když matka dítěti (nemanželskému) neposkytla pomoci při porodu potřebné. Právě při tomto případě však důvody, pro kteréž, jak právě ukázáno, nejevilo se toho potřeba, aby zabití dítěte posuzováno bylo mírněji než ostatní případy zabití, platí měrou zvláště vynikající. Tu zajisté nelze již dokonce si mysliti, že by matka opominula poskytnouti dítěti potřebné pomoci jen k tomu účelu, aby mu způsobila ku př. nějaké zmrzačení, nebo nějaké jiné »uškození na těle«, že by tedy opominutí stalo se nikoli v úmyslu, aby dítě bylo usmrceno (§ 139.), nýbrž »v jiném úmyslu nepřátelském« (§ 140.), nebo — jak vyjadřuje se Finger, Strafrecht I. str. 138. — v úmyslu, »způsobiti jiný výsledek protiprávný (normwidrig)«.
Pokud se týká pokusu (a vzdálenější spoluviny) při tomto zločinu, měli jsme již jinde 40 příležitost ukázati proti Herbstovi a Geyerovi, že užití mimořádného práva zmírňovacího není ani odůvodněno ani potřebno, ježto náleží vyměřiti trest podle sazeb §§ (137. a) 138., pokud jsou mírnější než sazby § 139. Týmže způsobem vykládá Finger.41 Lammasch přes to, nepouštěje se vůbec v rozbor otázky, přijímá jako zcela nepochybné ono mínění starší.
V. Mnoho nového a samostatného pověděno jest ve stati o krádeži (str. 53. dd.). Za předmět krádeže L. pokládá — zajisté právem — jen věci, kteréž nejsou úplně bezcenné, nebo, jak určitěji dále se vyjadřuje, které mají nějakou hodnotu směnnou. Ve shodě s nálezy kassačního soudu počítá sem plodiny polní a lesní jen potud, pokud pro toho, z jehož držení byly vzaty, v té podobě, jak je držel, měly přímou hodnotu majetkovou. Rovněž připouští možnost krádeže na věcech v držení zlodějově se nalézajících i na věcech z právního obchodu vyloučených, jako jsou cizozemské losy loterní, zakázané knihy a časopisy. Neshledává však krádeže v bezprávném užití cizích strojů, sil, energií (elektřiny). Nejdůležitější však jest, že L. proti novějším spisovatelům (Wahlbergovi, Jankovi, Fingrovi) navrací se k mínění staršímu, jež ku krádeži vyhledává úmyslu ziskuchtivého. Mimo důvody v posavadní literatuře již uváděné dovolává se toho, že vytčení úmyslu směřujícího »ku prospěchu« pachatelovu musí přece míti nějaký zvláštní svůj význam, a že § 396. vylučuje možnost krádeže na věcech, jež určeny jsou ke zničení a staly se proto pro majetníka bezcennými. Hlavním dokladem pak jsou mu ustanovení o účinné lítosti, z nichžto a majoři ad minus vyvozuje, že tam, kde vzejití škody majetkové již předem bylo vyloučeno, skutek také již z předu nebyl trestným. L. proto nepokládá za krádež, když ten, kdo věc vzal, zároveň již při skutku vlastníkovi zanechal plnou její hodnotu v penězích. Námitky proti tomu činí Finger.42 Podle § 1323. obč. zák. jest prý na tom, kdo má povinnost nahraditi škodu, aby vše přivedl v dřívější způsob, a jen, není-li to možno, má nahraditi cenu věci. Z toho F. soudí, že ten, kdo nevrátiv věc samu toliko nahradil její cenu v penězích, nenahradil škody krádeží způsobené. Také prý by každému, kdo jen má s dostatek potřebných k tomu prostředků, bylo možno, kteroukoli věc svému bližnímu beztrestně expropriovati, ano expropriát neměl prý by proti němu ani žaloby na náhradu škody. Spor, jak viděti, má jádro mnohem hlubší, dotýkaje se otázky zásadné, zdali krádež jest jen porušením (formálného) práva vlastnického či deliktem majetkovým, t. j. deliktem, jímž působí se materialná škoda na jmění. L. jest patrně tohoto druhého mínění a důvodům jeho nelze upříti váhy. Pro právo rakouské, kteréž i zločinnou kvalifikaci krádeže stupňuje podle hodnoty věci (§ 173., § 174. II., § 175. II., § 176. II.) a také při ustanovení sazby trestové této hodnotě přikládá největší důležitost (§ 179.), toto mínění má zajisté dobrý podklad. Stanoviti nějaké expropriační právo toho, kdo »má k tomu prostředky«, Lammaschovi dojista na mysl nepřipadlo. On rovněž zajisté o tom nepochybuje, že ten, komu věc, třeba se zanecháním plné ceny její, byla vzata, má právo žádati za její restituci. Ale to vše nedotýká se dvou základných otázek, o kteréž jediné tu jde. Nejprve totiž, má-li skutek opravdu tutéž povahu kriminální, když ten, kdo věc vzal, zůstavil majetníku místo ní cenu její v penězích, jako když náhrady takové za ni neposkytl. Druhá pak otázka jest, zdali v uvedených případech lze mluviti o škodě majetkové t. j. o zmenšení hodnoty majetkové na straně toho, komu věc byla vzata. Z důvodů právě uvedených soudíme, že k oběma otázkám nelze odpovědíti jinak než záporně a tedy uznati správnost vývodů Lammaschových.
Naproti tomu nemůžeme připojiti se k výkladu, jejž na str. 57. podává o zpronevěře, pokud za možný její předmět pokládá také věc vlastní samého pachatele. V naprostém odporu s obecným míněním L. pokládá ustanovení § 183., odst. 2. za zásadně shodné s pojmem zpronevěry, nikoliv za ustanovení výjimečné, a užívá ho tedy i po zrušení jeho zákonem daným dne 25. května 1883. za doklad pro svoje mínění. Ze s takovým výkladem nesrovnává se právní povaha případu vytčeného v § 183., odst. 2. a že ustanovení tam obsažené jest rázu zcela výjimečného, měli jsme příležitost již jinde ukázati. VI. V kapitole o poškození na věcech věnována jest velmi obšírná úvaha (str. 59. a 60.) výkladu otázky ovšem velmi pochybné, v jakém totiž smyslu rozuměti jest pojmu »zlomyslný« v §§ 85. a 468. Podle výkladu Lammaschova náležejí sem jen poškození »která charakterisována jsou zlým smýšlením proti škodujícímu.« Nechtějíce podceňovati vážnost důvodů Lammaschem uvedených chceme jen jedné věci se dotknouti. Proti mínění, že by zlomyslnost byla prostě totožnou s úmyslností dle § 1. (Herbst, Janka, Finger), uvádí se ze zákona samého § 318., jenž »svévoli« klade naproti nedbalosti a zahrnuje tedy dojista také poškození úmyslné. Tímto protikladem však po našem mínění onen logický závěr není ještě dostatečně odůvodněn. Zahrnuje-li, jakož jest nepochybno, § 318. některé způsoby dolosního poškození, sluší z toho souditi, že zlomyslnost § 85, a 468. znamená úmyslnost minus něčeho, t. j. minus svévole (a lehkomyslnosti); že by však zlomyslnost rovnala se úmyslnosti plus něčeho a že by toto plus musilo záležeti právě »ve zlém smýšlení proti škodujícímu,« z toho ještě neplyne.
VII. Z ostatních statí části zvláštní chceme jen stručně ještě dotknouti se oddílu jednajícího o deliktech proti moci státní i str. 80. dd.). V obsahu některých sem náležejících deliktů nastaly změny dualistickou úpravou říše r. 1867. L. hledí k tomu již v části všeobecné (str. 14.), definuje pojem velezrady jakožto útoky na rakousko-uherskou říši a rakouský stát.« Nepokládá proto za velezradu útoky na uherskou ústavu a pokusy, připojiti (třebas násilně, str. 10.) některou část uherského území ke svazku zemí rakouských. Za to ovšem počítá sem pokusy násilného (myslíme, že také nenásilného, arg. § 58. lit. c) odloučení uherského státního území od celkového svazku monarchie. Poněkud pochybné ustanovení § 59. lit. c L. vztahuje na vyzývání k určitým podnikům velezrádným, kteroužto činnost za příčinou citování § 9. pokládá za pokus velezrady. Takovým výkladem však dospěli bychom podivné důslednosti. V § 59. lit. c mluví se jen o vyzývání veřejném. Veřejné vyzývání k určitému podniku velezrádnému bylo by tedy vyňato z § 58. lit. c a trestalo by se jakožto pokus mírnější sazbou § 59. lit. c (těžký žalář od 10—20 let). Lze z toho snad vyvozovati, že by takové vyzývání neveřejné bylo beztrestné. Jaký smysl měla by potom slova § 58. lit. c: »es geschehe solches öffentlich oder im Verborgenen, durch Anspinnung, Aufforderung, Aneiferung, Verleitung.?« Patrně, poněvadž »výjimka« § 59. c k vyzývání neveřejnému se nevztahuje, zůstalo by takovéto vyzývání dle § 58. c zločinem dokonaným a musilo by býti trestáno přísnějšími tresty § 59. lit. b, v nejtěžších případech tedy trestem smrti. Zvláštní jest také mínění projevené (str. 81.) o platnosti ministerského nařízení ze dne 27. dub. 1854., č. 107. ř. z. L. soudí, že ten, kdo Mazzinovské losy nebo Kossuthovské dollarové noty na sebe převádí, nedopouští se spoluviny ve velezradě, poněvadž již není zhola možno, aby měl při tom nějaký úmysl velezrádný. Naproti tomu uznává za posud u nás platnou tu část zmíněného nařízení, podle které dopouští se přečinu, kdo opomine dotčené papíry úřadu neprodleně odvésti. Proti tomu namítáme, že při spoluvině, o níž tuto se jedná,, úmysl velezrádný, t. j. úmysl, převáděním na sebe takových papírů podporovati podnik velezrádný, se nejen nepředpokládá, nýbrž; jest přímo vyloučen, poněvadž by skutek potom byl velezradou dle § 58. Přes to však pokládáme za správnější mínění Fingrovo,43 že dotčené nařízení v obou svých částech trvá sice formálně v platnosti, ale stalo se »zcela nepraktickým.« Příčina jest prostě ta, že papíry, o nichž jest řeč, již dávno pozbyly významu tam předpokládaného, jejž tenkráte ovšem fakticky měly, totiž významu cenných papírů nebo peněžních známek. Poměry, za nichž toto nařízení bylo vydáno — revoluční hnutí v Uhrách — již dávno náležejí minulosti, a dotčené papíry mají nyní jen cenu starožitnosti pro obchodníka, sběratele, musea a pod. Převádění těchto papírů na sebe aneb opominuté jich odvedení nemůže nyní býti ani v nejvzdálenější spojitosti s nijakým podnikem velezrádným. Zákon sám pozbyl tedy účinnosti, protože zmizel předmět, k němuž se vztahuje.44

Grundriss zu Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht, I. 1884, II. 1885.
Grundr. zu Vorl. über deutsches Strafr 1885
Grundr. des gem. deutschen Strafr. I. (úvod a část všeob.) 5 vyd. 1887., II. zvláštní díl, první polovice) 1896.
Grundr. zu Vorles. über deutsches Strafr. 4. vyd. 1877.
Grundr. zur Vorlesung über das d. Strafr. 4. vyd. 1899. — Podobný jest spis Belingův, Grundzüge des Strafr. zum Gebrauch bei Vorlesungen, 1899., který však podává spíše jen stručnou tresť přednášek.
Grundriss des Strafrechts. Von Dr Heinrich Lammasch, Professor der Rechte in Wien. Lipsko, Duncker a Humblot. 1899. Str. 91.
Toliko v části všeobecné v souvislosti s náukou o konkurrenci (str. 40.) děje se zmínka o ustanovení § 173.
Srv. jeho rozpravy: Uber Zwecke und Mittel der Strafe, Ztschft. f. d. ges. Str. R. V. IX. (1889) str. 423. dd. a Die Aufgaben der Strafrechtspflege též tam XV. (1895) str. 933 dd. a Criminalpolitische Studien, Ger. S 44 (1891) str. 147 dd.
Podobně činí Büttner, v pozoruhodné svojí rozpravě: Die Vergeltung und ihre Zukunft im Strafrecht, Ger. S. 56 (1899), kdež (str. 295.) praví: »Das Ergebnis ist, dass die Vergeltungsidee zu einer absoluten Begründung des Strafrechts untauglich, ais Zweck der Strafe die wahre Existenzberechtigung gefunden hat.«
Lehrbuch, 8. vyd (1897) str. 7 7. pozn. 9., při čemž v pozn. 10. ukazuje, v čem Lammasch od něho se různí.
I. c. str. 77. Ovšem Liszt (eod. str. 74.) praví také o své theorii, že jest »eine absolute oder Nothwendigkeitstheorie«, v tom smyslu totiž, »že pro právníka není a nemůže býti jiného právního důvodu pro státní trest nežli jeho nezbytnost pro zachování právního řádu«. Ale že tím není míněna odplata ve smyslu theorii absolutních a spojovacích, vysvítá z výkladu na str. 79. a 80., kdež ve své theorii spatřuje »vnitřní překonání protivy mezi odplatou a trestem účelným«, a z pozn. 15. str. 80., kdež praví, že mu nejde o to, »neben die ungezáhlten Vereinigungstheorien eine neue zu stellen«.
Grundriss des Strafrechts I. 5. vyd. str. 146., 149., 160. Přednost jeho theorie naproti názoru Lisztovu Binding shledává právě v tom, že Lammasch hledí také k trvalým účelům trestu, s nimiž spojuje vždy po jednom z účelů měnlivých sebe vespolek vylučujících.
Odpůrcem theorii absolutních prohlašuje se také nejnověji Dr. Moník, který v neobjemném, avšak o samostatném přemýšlení svědčícím spisu »Právo trestati« (V Praze 1900. Bibliotéka sociálních a politických nauk sv. VII.), str. 54. dd. činí proti nim závažné námitky. Nehledíme ani k tomu, že tyto námitky pozbývají valné části své váhy, jakmile správná jinak myšlenka theorii absolutních neposuzuje se sama o sobě, nýbrž v organické spojitosti s účelem prospěšnosti (theorie spojovací, viz dále nahoře v textu. Avšak překvapuje nás zvláštní a při jinak přesně logickém svazu myšlenek ve spisu projevených opravdu podivná nedůslednost. Spisovatel na str. 14, dd prohlašuje se pro volnost vůle lidské, kterouž obšírně odůvodňuje ve smyslu t. zv. indeterminismm rozumového. Při tom pak plným právem tu i v další kapitole (str. 30. dd.) klade důraz na to, že bez této podmínky »není žádného trestního ,práva‘, a marná jest snaha všech, kdož popírají svobodu vůle, při tom však zodpovědnost nechávají platit«, a že »příčetnost člověka nedá se žádným způsobem vysvětlovati, jestliže on jedná jen tak, jak musí«. Dobře také vystihuje (str 33.), že bez volnosti lidské není možné nijaké morální oceňování lidských skutků, a že s touto podmínkou padá také pojem »povinnosti, ctnosti, spravedlnosti, předpisů, trestů«. Mohli bychom tedy očekávati, že uzná myšlenku spravedlivé odplaty za vlastní základ práva trestního. Místo toho však jest mu (str 63 dd.) důvodem trestu — nebezpečnost individuality pachatelovy a trest prostředkem ochrany proti této nebezpečnosti. Konec konců spisovatel ocituje se tedy na vyšlapaných cestách theorie anthropologické a sociologické; jen že zastavatelé těchto theorií dospívají k podobným závěrům docela logicky z determinismu, jejž on přece tak důrazně potírá, ti pak mezi nimi, kteří jsou důslední aneb aspoň upřímní, zavrhují i pojem odpovědnosti a příčetnosti.
Učinil tak ovšem v cit. článku v Ger. S. 44, str. 152. dd
Nejrázovitěji to vyjadřuje Schäfer, Ztschft. f. d. ges. Str. R sd. XV (1896) str. 193.: »So nothwendig wie die That, ist daher auch die Strafe, und verantvcrtlich ist der Mensch nicht deswegen, weil er will, sondern weil er muss.«
Sr. Jodl, Lehrb. der Psychologie, 1896 str. 63. »Freilich sind diese Sätze (das Gesetz der Trägheit und das Gesetz der Erhaltung der Energie), eben so wie das Kausalitätsprinzip selbst niemals ais unbedingtgiltig zu erweisen, sondern nur oberste hypothetische Annahmen, durch welche wir die Welt zu realisiren versuchen und uns in der wissenschaftlichen Arbeit leiten lassen.)
Sr. Falckenberg-Procházka, Dějiny novověké filosofie od Mikuláše Cusana až po naše časy. V Praze Jan Laichter 1899, str. 286, 287, 695. Podobně z kriminalistů Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, Berlin 1900, str. 176. a 177.
Sr. jeho polemiku ve Philosoph. Jahrbuch, XI. (1898) str. 374. proti vývodům Jodlovým citov. v předch. pozn. 1. Gutberlet dovolává se »nepřekonatelné evidence zákona o dostatečném důvodě a dostatečné příčině«.
L. c. str. 167. a 172. dd.
Sr. Falckenberg-Procházka l. c. str. 174.
V Grünhutově Zeitschr. f. das Priv. und öffentl. R. der Gegenw. IX. (1882) str. 221. dd., po zásluze velmi vřele oceněno v rozpravě Birkmeyerově, Über Ursachenbegriff und Causalzusammenhang, Ger. S. 37 (1885), str. 257. dd.
Opačného mínění jest Finger, Strafr. T. str. 153., který však nicméně hned potom pokouší se pojem příčiny pro obor práva trestního úžeji, vymeziti.
Srov. však, co proti tomu namítá Birkmeyer 1. c. str. 288 pozn. 7.
Tím se vysvětluje, kterak Liszt, Lehrb. 8. vyd. str 125. mohl, dovolávaje se také zmíněné jeho rozpravy, počítati Lammasche mezi ty, kdož v náuce o kausalitě přidržují se pro právo trestní téhož mínění, co Buri, Liszt a ostatní tam jmenovaní. V tom smyslu patrně také pojímá zmíněné výklady Lammaschovy Birkmeyer 1. c. str. 262. a 263. arciť s obmezením vytčeným na str. 300. pozn. 63. Liszt i Birkmeyer nepovšimli si, že L. jedná tady jen o filosofickém pojmu příčiny a zkoumá, zdali lze ho také užiti v právu trestním. Při tom sice ovšem dokazuje, že objektivného rozdílu mezi podmínkami není, avšak přece již tu plnou měrou uznává, že pro život praktický a také pro právo trestní vytčení příčiny jest oprávněné a možné. Sr. zvláště str. 249. a 256. dd.
Sr. ku př. Liszt, Lehr. 8. vyd. (1897) č. 29. I. a Beling, Grundzüge, 1899 str 23.
Sr. Birkmeyer 1. c. str. 272., 277. a 377. dd.
Tak zejména Liszt 1. c. § 28. III. 2. a V. 4.
Za posledních desítiletí podjali se takových pokusů mezi německými spisovateli zejména; Bar, Hugo Meyer, Zitelmann, Binding, Ortmann, Birkmeyer, Merkel, Kohler, v poslední pak době Arnošt Mayer (1899) a Liepmann (1900).
Tato výtka právem se činí theorii Barově. Sr. ku př. Binding, Normen, 1. vyd 1872 § 7 pozn. 85. Nejnověji však zase proti dělení obojí otázky prohlašuje se Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900, str. 59, 60, proti němuž zase Mayer, Ztschft. f. d. ges. Str. R. W. 20 (1900) str. 551. h
V častěji citované svojí rozpravě L. projevil mínění, že »pojem příčiny bývá v novější právní náuce zcela nepřiměřeným způsobem přeceňován« (str. 279.), že »skoro všude pojem kausality při řešení těch otázek, pro které se po něm tolik pachtíme, nechává nás na holičkách«, a že s-přímá praktická cena pojmu příčiny jest jen nepatrná« (str. 293.). Avšak četné pokusy, jež od té doby se staly o vymezení správného pojmu příčiny, a živá, posud neutuchající diskusse literární o tento pojem se točící, jsou dokladem, že toto mínění Lammaschovo nestalo se obecným. Nyní pak L. sám, zabývaje se v »Nástinu« s takovou obšírností dotčeným pojmem, skutkem dotvrdil, co sám na uvedených místech (str. 293.) poznamenal, že totiž »i pro vědu právní a provádění práva zůstává důležitým problémem určiti správný pojem příčiny«.
Lehrb. 8. vyd. § 38. pozn. 8. Podobně H. Meyer, Lehrb. 3. vyd. 1882, § 29.
Tuto historickou spojitost správně vystihuje již Visini, Zeitschrift für österr. Rechtsgelehrsamkeit 1835, sv. II., str. 362.
Finger, Strafrecht II. str. 5. na rozdíl od Lammasche přes to, že dává § 335. výklad podobný, přispění k cizí samovraždě sem nepočítá a odporuje — pro nesprávné prý pojetí příčinné spojitosti — citovanému nálezu kass. soudu.
Das österr. Strafrecht, Der besondere Theil des Systems, 1891., § 3. a Das Strafrecht, II. 1895., § 9.
Odchylka, která však netýká se naší otázky, jest ovšem ta, že něm. z. tr. mluví jen o usmrcení dítěte nemanželského.
Ger. Ztg. 1879 , č. 27. dd. a Sebr. sp. I. (2 vyd. 1883.) str. 171. dd.
Sr. zvláště Hälschner, Lehrb. des preuss. Str. R. II. 1868., str. 103. dd. a 109. dd. V literatuře a v partikulárním zákonodárství století 19. slučuje se ovšem v pojmu zavraždění aneb, jak nyní raději se říká, usmrcení dítěte obojí případ usmrceni úmyslného, pokud jen jest tu dolus directus. Sr. ku př. Henke, Handb. II. 1826., str. 61, Wächter, Lehrb. II. 1826., str. 149. a 168., Mittermaier v Neues Arch. des Cr. R. VII. (1825.) str. 39 a ve 14 vyd. učebnice Feuerbachovy (1847.) str. 392. N. IV.
I proti západohaličskému zák. tr. z r. 1786., jehož § 114. poprvé přijal zvláštní ustanovení o zavraždění dítěte, rozsah § 122. I. d. tr. z. z r. 1803. jest značně širší, ježto onen § 114. vztahuje se jen k zavraždění dítěte nemanželského, podobně pak mělo se státi původně i v zák tr. z r. 1803., jak výslovně bylo prohlášeno v příslušném nejv. rozhodnutí ještě r. 1802, kdež se praví: »Mein Wille ist, dass auf die Verbrechen des Mordes und dessen Gattungen (jedoch mit Ausnahme des s g. Kindesmordes, wo eine Weibsperson ihr neugeborenes uneheliches Kind tödtet), .... Todesstrafen .... gesetzt werden« (u Glasra 1. c. str. 178.).
Sr. Gross, Criminalpsychologie, 1898., str. 482.
Über die Bestrafung des Kindesmordes, Ger. Ztg. 1882., č. 102. a 103.
Das österr. Strafr., der bes. Th. des Systems, 1891., str. 43. dd. a Das Strafrecht II. 1895., str. 18. a 19. Při tom Finger klade důraz na to, že při pokusu zavraždění dítěte nemanželského, jenž stal se opominutím pomoci, trest sluší vyměřiti dle §§ 139., 8 a 47. lit. a) a nikoli dle § 138., poněvadž ustanovení § 139., ačkoliv má pro tento případ tutéž sazbu jako § 138. (těžký žalář od 5—10 let), jest přece mírnější; neboť sazba § 139. týká prý se zločinu dokonaného, sazba § 137. však pokusu. To jest zajisté úplně správné. Stěží však mohu se domysliti, kterak F. z mojí rozpravy mohl vyčisti, že »zdá se«, jako bych to byl »přehlédl« (System 1. c. str. 46. pozn. 53.), anebo jako bych věc vykládal »z části jinak« (Strafrecht II. str. 19. pozn. 22). Neprohlásilť jsem zhola nikde, že by pokus zavraždění dítěte vždy měl býti posuzován dle § 138., nýbrž obmezuji to výslovně (1. c. str. 410.) na ten případ, kde trest § 138. není přísnější než § 139. Na témže místě vysvětluji věc tak, že tu jde o případ, při němž sbíhají se určité polehčující okolnosti vytčené i v § 138. I v § 139. a dodávám; »Da nun die Intention beider Gesetze dahin geht, dass beim Verbrechen des Mordes gewissen Milderungsumständen ein besonderer Einfluss auf die Strafbemessung eingeräumt werden soli, so ist in concreto dasjenige Gesetz anzuwenden, welches diesem Milderungsumstande den weitgehendsten Einfluss auf die Strafbemessung gestattet, somit dasjenige, welches milder ist.« Ponechávám na soudu každého nepředpojatého, možno-li z těchto slov vyvozovati, že bych případ Fingrem zmíněný posuzoval jinak, než on činí.
Kritische Vierteljahresschrift fúr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. F. Bd. VI. str. 125. a 126.
Strafrecht, II. str. 368.
Tomu není na závadu ani, že papíry v textu zmíněné uvádějí se v tomto nařízení jen příkladmo; neboť obsah jeho nesměřuje proti revolučním propagandám vůbec, nýbrž — jak vysvítá ze slov »Geldzeichen und Kreditpapiere der (nikoliv einer) revolutionären Propaganda« — jen proti určité takové propagandě, v době vydání jeho skutečně existovavší.

Citace:

STORCH, František. Úvahy kriminalistické.. Sborník věd právních a státních. Praha: Bursík & Kohout, 1901, svazek/ročník 1, s. 38-62.