Analogie.

I. Problém a pokus o jeho řešení. Abstraktní norma právní (stručně zákon) spojuje s určitou myšlenou skutkovou podstatou určité právní následky. Normou právní nejsou ovšem jednotlivé věty v zákoně obsažené, nýbrž normový obsah, který sluší zjistiti ze zákonných textů činností myšlenkovou, někdy velmi složitou, ale vždy jen intelektuální, nikoli volní. Soudce a kterýkoli jiný orgán, jemuž přísluší „nalézati právo“, shledá-li, že konkretní skutková podstata má všecky znaky abstraktní skutkové podstaty ze zákonných textů zjištěné, „použije zákona na konkretní skutkovou podstatu“. Tato aplikace zákona jest chápána (ne-li dříve, již Bülowem a nejurčitěji t. zv. normativní teorií) jako tvoření konkretní normy odvozené z normy abstraktní. Shledá-li soudce, že na konkretní skutkovou podstatu žádná ze zjištěných abstraktních norem nedopadá, a je-li podle svého ústavního postavení zákonem vázán (srov. § 98 čsl. úst. list., podle něhož soudce je sice vázán jen zákonem, ale zákonem je vázán), nemůže jeho výrok míti obsah jiný, nežli že právní účinky abstraktní normou předurčené v konkretním případě nenastávají. Neboť míří-li abstraktní norma na skutkovou podstatu a b c, není možno použiti jí na skutkovou podstatu, která není a b c, nýbrž e f g nebo třeba a b d (rozdíl je jen ve stupni různosti). Jinými slovy z abstraktní normy dané pro skutkovou podstatu a b c, není možno odvoditi konkretní normy pro skutkovou podstatu a b d. Používá-li se abstraktní normy dané pro skutkovou podstatu normou touto určenou na skutkovou podstatu jinou, která nemá sice všech znaků abstraktní podstaty skutkové, jest jí však „právně podobna“, majíc znaky aspoň některé, jež s hlediska abstraktní normy jsou podstatny, mluví se o analogickém použití zákona, čili o analogii. Takovéto popsání myšlenkového procesu a. (Millovo) kritisováno bylo často jako nepřesné (na př. Regelsbergrem) a myšlenkový postup při a-i je „přesněji" vyjadřován takto: Z dané právní normy vyvodí se (tedy indukcí) zásada všeobecnější, jež objímá obě skutkové podstaty a b c i a b d. Této všeobecnější zásady použije se na skutkovou podstatu a b d. Myšlenkový proces a. není tedy logickou dedukcí konkretní normy z normy abstraktní. A. jest jen jednou z heuristických metod, jimiž lze vyhledávati hypothésy (Sigwart). Hypothésa není však platná norma. Z dané normy lze sice indukcí vyhledati vyšší zásadu, z níž daná norma dá se potom ovšem (deduktivně) odvoditi, a lze připustiti, že původce abstraktní normy dal se při tvorbě této normy snad vésti onou všeobecnější zásadou, ale tím stále ještě není podán důkaz, že i tato všeobecnější zásada platí jako norma. Používá-li se tedy právní normy analogicky na jinou skutkovou podstatu, než pro kterou jest dána, může jíti jen o dvojí případ: A. Buď soudce vázaný zákonem nedbal této vázanosti, čili podle pojetí normativní teorie místo dvoustupňového procesu tvorby práva (1. primární abstraktní norma a 2. konkretní norma z ní odvozená) jest tu jen norma konkretní, která není logickým důsledkem normy abstraktní. Platí-li přes to jako konkretní norma, čerpá svou platnost jen z normy zcela jiného druhu, t. j. z normy, která stanoví, že výrokům soudce za jistých předpokladů nelze odporovati (res judicata pro veritate accipitur). Nebo B. v platném právním řádu lze nalézti normu, která všeobecně anebo v určitých mezích, výslovně nebo třeba jen skrytě, soudce zmocňuje, aby pro konkretní skutkové podstaty, abstraktní normou nekryté, vytvořil normu konkretní tím způsobem, že z daných norem abstraktních procesem a. (nebo indukčním vyhledáním normy všeobecnější) vyvine normu na neupravený případ použitelnou. Takto vyvinutá norma nespočívá však na a-i nebo na indukci, nýbrž na oné abstraktní normě, která soudce k takovéto operaci zmocňuje. Operace tato není potom zase nic jiného než aplikace norem abstraktních na konkretní skutkovou podstatu, která liší se jen technicky a graduelně od případu, kdy soudce nalézá v právním řádu abstraktní normu, k bezprostřednímu použití hotovou. Složitější myšlenkový postup při zjišťování abstraktní normy jest jen rubem techniky zákonodárné, která místo normami explicitními pracuje zkratkou. Jest proto také rozdíl mezi takovou zkratkou a mezi výslovným poukazem zákona (u nás zvláště v zákonodárství správním velmi obvyklým), aby normy dané pro určitou skutkovou podstatu bylo přiměřeně použito na určitou jinou skutkovou podstatu (t. zv. Gesetzesverweisung) jen graduelní. Liší se od a. jen kvantitativně, t. j. jen v tom, že soudce jest zbaven povinnosti vyhledávati v normách explicite daných skutkové podstaty „právně podobné”, poněvadž učinil tak již zákon sám.
II. A. v písemnictví. Takovéto řešení problému a. jest ovšem v rozporu s panující naukou. V písemnictví i v praxi setkáváme se s podobným pojetím jen zřídka a s výhradami, a vyvozuji se z něho různé důsledky (Ehrlich, Wurzel, Zittelmann, Anschütz, Donati, Kelsen a dávno před tím již Schaffrath).
V písemnictví, jež v posledních desítiletích hlavně z několika vnějších podnětů (kodifikace občanského zákoníka německého z r. 1896, vydání švýcarského zákona civilního, jakož i oslavy stoletého výročí Napoleonova Code civile) rozrostlo se do nepřehlednosti, převládá názor, že analogické používání norem spočívá na principu, který jest každému právnímu řádu immanentní, takže norma k použití a. zmocňující, která svrchu byla označena za nezbytný předpoklad a., je zcela zbytečna. Jak mocný je vliv této panující nauky, je viděti na tom, že v původní osnově občanského zákoníka německého, která podobně jako § 7 rak. obč. zák. obsahovala výslovný předpis o analogickém používání daných norem na případy právně podobné (rechtsähnlich), byl předpis tento škrtnut, protože je zbytečný a neužitečný.
O podstatě a. a její přípustnosti panuje arci velká nesjednocenost. Názory spisovatelů o podstatě a. lze přibližně znázorniti stupnicí, na jejímž jednom konci je názor, že a. jest v podstatě výkladem zákona, na opačném konci názor, že a-ií tvoří se nové právo. Střední stupeň zaujímá bohatá skupina názorů, které vidí v a-i jakýsi hybridní proces, jakési neutrum (Sternberg); není to ani výklad ani tvorba nového práva.
Nelze zde uvésti více než obmezený výběr. Savigny (v Systemu) výslovně mluví o výkladu zákona prostředkem a. Celá řada starších spisovatelů (jako Kleinschrod, Thibaud a j.) nečiní rozdílu mezi extensivním výkladem a a-í. Ihering (Geist des römischen Rechts) hájí a-i proti výtce, že zasahuje do sféry zákonodárce, neboť ona netvoří, nýbrž provádí jen vyšší kritiku a interpretaci. Podle Windscheida liší se a. od výkladu tím, že výkladem vyhledává se norma, kterou zákonodárce chtěl, a-í norma, kterou byl by chtěl, kdyby byl na případ pomyslil. (K tomu trefně Enceccerus: co by zákonodárce byl chtěl, není jeho vůle.) Francouzští civilisté podle svědectví Gényho do nedávná nečinili rozdílu mezi výkladem a a-í, a z dnešních civilistů italských na př. Ferrara nepokládá a-i za tvůrkyni nové normy, nýbrž jen za odhalení normy latentní, v soustavě právní již obsažené. Švýcarský civilista Gmür a podobně německý procesualista Wach míní, že a. netvoří nové normy, není rozvíjením práva, nýbrž jen poznáním (Rechtserkenntnis, Wach) a individualisací (Gmür) daného normového obsahu. Regelsberger míní, že a. není ani výklad daného ani tvorba nového práva. Je to aplikace práva (Anwendung), která leží sice na samé hranici mezi používáním a tvorbou práva, spočívá však na positivním právu, využívajíc positivně-právních zásad. Není secundum legem, ale ratione legis. Gierke učí, že a. jest věcně tvorbou práva, podle právní formy však výkladem. Rozvíjejíc zákon, dospívá k novým normám, ale nevystupuje jako jejich tvůrkyně, nýbrž čerpá je z platného práva, v němž jsou již obsaženy a dosud byly v něm skryty. Bierlingovi není a. nikdy doplněním zákona, nýbrž myšlenkovým přepracováním (Umdenken) práva mezerovitého v právo úplnější. Doplňuje nikoli bezprostředně z obsahu předpisů zákona, nýbrž z jejich ratio. Ubi eadem ratio, idem jus. Binding učí, že a. nikdy nejde: über das Recht hinaus. Vyplývá to z podstaty myšlenkového dění při užívání a., jež tento vynikající kriminalista německý velmi podrobně analysoval. Horní premisou jest mu poznání, že právní norma je důsledek vyšší zásady. Dolní premisou je bezpečné zjištění, že není důvodu případ zákonem neupravený upraviti odchylně od této vyšší zásady. Závěr z těchto dvou premis je a., ježto vůle práva (Rechtswille) jest býti úplným a důsledným. Ze sankce důsledku vyšší zásady plyne concludenter sankce této vyšší zásady. Sankce vyšší zásady není tedy jen presumpcí, nýbrž skutečným právním principem. A. proto jen odhaluje latentní právní zásadu. Stručněji učí Rocco, že zákonodárce, chtěje normu speciální, logicky nemohl nechtíti normy širší, je tedy a. jen přesnou rekonstrukcí vůle zákonodárcovy. François Gény, autor velkého díla: Méthode d'interprétation přiznává a-i smíšenou povahu, neboť ona vytváří nové pravidlo právní, není sice kryta vůlí zákonodárce, ale uplatňuje zásady, jimiž zákonodárce dal se vésti a spočívá tedy na tomže solidním základě jako zákon sám. Dle jiné formulace jest a. rozhodnutím praeter legem, není výkladem, nespočívá na basi zákona, nýbrž o zákon se jen opírá (Anlehnung) (Reichel). Heck, vůdce t. zv. zájmové jurisprudence, vidí v analogickém rozšíření právního pravidla druh činnosti normotvorné. Tento spisovatel vychází ze základní these, že zákon váže soudce nikoli na danou právní normu, nýbrž na hodnotné úsudky zákonodárcovy, t. j. odvažování („kausálních“) zájmů, jichž produktem jest daná norma. Nutno proto jíti za text zákonný až k těmto kausálním zájmům a teprve z nich těžiti odpověď na otázky zákonem nezodpověděné.
Konečně jest uvésti spisovatele, kteří zcela otevřeně prohlašují a-i za tvorbu nového práva, za přídavky k právu dosavadnímu (Zutaten, Sternberg). Předzvěst tohoto mínění lze nalézti již u Brinze, s rostoucí určitostí objevuje se u Wurzla, Ehrlicha (jemuž není a. nikdy dílem logických dedukcí, nýbrž dílem fantasie), u Zittelmanna, Anschütze, dále u Somló a j., v nejostřejší však formulaci u italského spisovatele Donatiho: Il problema delle lacune dell' ordinamento giuridico.
Přípustnost a. jest samozřejma těm, kdož ji považují za pouhou metodu interpretační. Podle Savignyho a. spočívá na předpokládané vnitřní důslednosti práva, která však není jen logická, nýbrž zároveň i organická, ježto plyne z celkového uvážení praktické povahy právních poměrů a jejich pravzorů. Právo doplňuje se ze sebe sama, připisujeme mu organicky tvůrčí sílu. Ihering učí, že a. jen vykládá zákonodárnou myšlenku, kterou oprošťuje od příliš těsné historické formy jejího výrazu, zbavujíc to, co jest dle své povahy a svého určení všeobecné, lokální a historické vnější podoby. Podle Thura žádáme na právním řádu, aby byl rozumný a aby pro skutkové podstaty, které se od sebe podstatně neliší, stanovil stejné právní účinky (expectatio similium). Wach snaží se přípustnost a. dovoditi syllogismem, který skládá se z horní premisy (všeobecný právní princip spravedlnosti ovládající veškeré právo) a z dolní premisy (specielní právní předpis). Z toho plyne Wachovi závěr, že specielní předpis musí býti zevšeobecněn. Gierkovi podává se přípustnost a. z toho, že právní řád ve své soustavné spojitosti obepíná všecky myslitelné poměry životní, a že jest tedy jenom zapotřebí odhaliti jeho plný myšlenkový obsah, aby se každá zdánlivá mezera uzavřela. Bindingovo odůvodnění a. bylo již naznačeno. Poněvadž v zákonodárné vůli obsažen jest úmysl, aby sankce daná na omezenou právní myšlenku byla chápána jako sankce zásady, jejímž jedním důsledkem jest tato právní myšlenka, jest podle něho používání a. přímo povinností všude tam, kde nebylo docela nepochybně positivní normou vyloučeno. Regelsberger odůvodňuje a-i požadavkem, v našem mravním názoru hluboko tkvějícím, aby stejné skutkové podstaty byly posuzovány podle téže právní normy (tedy expectatio similium). Rovnost před právem jest mu praktickou zásadou positivního práva. Z harmonické rovnosti a úměrnosti práva vyvozuje také Ferrara přípustnost a. i beze zvláštní zákonné autorisace. Požadavek spravedlnosti práva stačí Adickesovi. Geny sice připouští, že jednotnost a organická stejnorodost právní soustavy nestačí odůvodniti používání a., nalézá však „pevnější a přesnější oporu“ v potřebě právní rovnosti, která znamená netoliko, že táž norma musí platiti stejně pro všecky, nýbrž že i stejné situace musí míti stejné sankce právní. Takto formulovaná zásada rovnosti jest podle Genyho element právního řádu, který jediné jest způsobilý užívání a. dostatečně odůvodniti. Thöl odůvodňuje a. logickou povahou práva, logickou expansivní silou práva a nutností logické úplnosti právního řádu. Někteří ze spisovatelů (na př. Binding, Regelsberger a také Eneccerus) patrně však přece jen pochybují o přesvědčivosti takovýchto argumentů a pokládají za potřebné dovolati se aspoň v poslední řadě práva obyčejového, jež užívání a. ospravedlňuje.
Pro poměr spisovatelů k otázce a. není ovšem bez významu, ke kterému z obou hlavních směrů nauky o výkladu zákona se hlásí. Zda k tradiční škole, která vidí v zákonu projev vůle zákonodárcovy a snaží se nalézti (historickou) myšlenku, kterou zákonodárce slovy a větami zákona chtěl vyjádřiti (jako zejména většina starších a Bierling, Regelsberger, Geny, Heck a j.). Či ke směru t. zv. „výkladu objektivního“, který nehledí na skutečnou nebo předpokládanou psychickou vůli „zákonodárce“, nýbrž hledá „vůli“ čili smysl zákona (jako již dávno Thibaut a Schaffrath, později a s větším úspěchem Binding, Wach, Köhler, Hölder, z mladších Oskar Kraus a j. a ovšem také Kelsen a jeho stoupenci). „Výklad zákona není hermeneutika historických listin." (Kraus.)
Praxe soudní v oboru soukromého práva s a-í pracuje napořád. Je to zvlášť významno v říši německé, poněvadž nový občanský zákoník nemá, jak již bylo poznamenáno, o a. žádného ustanovení. Říšský soud lipský v jednom nálezu (Ziv. XXIV, Nr. 10) prohlásil za povinnost jurisprudence, aby vyhledávala zásady, které nejsou soustředěny v normě všeobecné, a aby jich používala na případy v životě se vyskytující, o nichž zákon zvlášť nemluví, jež však oné zásadě jsou podrobeny.
Většina nauk, které s tím či oním odůvodněním pokládají přípustnost a. za imanentní princip právního řádu, je orientována na právu soukromém. Mnozí ze spisovatelů také své výsledky obmezují na právo soukromé a někteří (jako Geny, Ferrara) výslovně připouštějí, že na obor práva veřejného nelze jich rozšiřovati. Spisovatelé, kteří své badání neobmezují na právo soukromé, a zejména ti, kdož uvažují o problému a. hlavně na půdě práva veřejného (jako na př. Zittelmann, Anschütz, Donati a j., nikoli však Binding), dospívají k výsledkům podstatně jiným.
Proti většině učení zde zaznamenaných lze namítnouti, že se dovolávají spíše jakýchsi ideálních požadavků, kterým by právní řád měl vyhovovati, nežli skutečného normového obsahu konkretních právních řádů. Je na snadě domněnka, že mnohé z nauk těchto stojí pod vlivem obecného práva, které a-i pokládalo za zásadně přípustnou, poněvadž v justiniánské kodifikaci zásada tato skutečně jest vyslovena „ad similia procedere" (D 1, 3, 12 Julian a též D 1,3,14 Paul.), ačkoliv dříve v římském právu aspoň v této všeobecnosti sotva kdy platila (Ehrlich, Donati).
III. A. zákona a a. práva. Právní podobnost. V německém písemnictví vzniklo rozeznávání mezi a-í zákona a a-í práva (Grolmann). Většinou neklade se na ně zvláštní váha (j. Gierke, Geny, Gmür, Binding), „není zásadní, je celkem neplodné, pro praktický účel neupotřebitelné" (Binding), neboť jen „kvantitativní". Ale dle jiného mínění (j. Wächter) jde o dva různé procesy, jež řídí se různými zásadami.
A. zákona opírá se o jednotlivá ustanovení zákonů, a. práva o soubor, o synthesu zásad získaných z jednotlivých norem abstrakcí. Podle Genyho rozumějí se a-í práva latentní pravidla, která inspirují celou právní soustavu. Dle jednoho mínění je a. práva (šíří svého východiska) spolehlivější než a. zákona (na př. Binding), dle jiných je méněcenná. Hájí se též, že t. zv. duch zákona není nic jiného než a. práva. Náš nejvyšší soud (Vážný č. 1660), jak se zdá, považuje „přirozené zásady práva“ v § 7 v. obč. zák. za totožné s a-í práva. Neschází ani názor (Reichel), že výraz a. práva je vůbec pochybený, ježto analogicky lze použiti jen určité normy, kdežto práva lze použiti jen přímo. Rozhodnutí podle a. práva spočívá bezprostředně na podkladu právního řádu a není nic jiného než rozhodnutí podle „práva správného (richtiges Recht)“.
A. předpokládá podobnost případu normou upraveného s případem neupraveným. Podobnost musí býti v oněch kusech skutkové podstaty, které jsou s hlediska právní normy relevantní. Správnost a. závisí nejen na zevrubné znalosti právního řádu, nýbrž i na jistotě úsudku o podobnosti. V argumentaci a pari a e contrario je ovšem mnoho subjektivnosti, která zeslabuje cenu a. a způsobuje kolísání názorů stolic soudních i v jednom a témž případě. Je-li několik norem, jejichž skutkové podstaty mají podobnost se skutkovou podstatou případu neupraveného, musí použití a. předcházeti volba, která (podle Bierlinga) není jen operací logickou, zahrnujíc v sobě i hodnocení, odhady a dojmy subjektivního zbarvení, podobně jako při volném hodnocení průvodů. Podobnost lze hledati nejen ve skutkových podstatách, nýbrž i v zájmech, z jejichž hodnocení norma vyplynula. O tom níže.
IV. Mezery v zákoně a mezery v právu. A. je myšlenkový proces, kterým se vyplňují t. zv. mezery v právu. Teorie a. souvisí tedy úzce s teorií mezer. „Mezera“ je ovšem širší pojem, a a. je jen jednou z metod, jež slouží vyplňování mezer.
O „mezerách“ v právu a v zákoně bylo tolik napsáno, až to podle slova Spieglova budí úzkost. Lze zde zaznamenati jen některé hlavní směry. Mnoho nedorozumění způsobilo, že výrazu „mezera“, „Lücke“, „lacune“ užívá se v různém smyslu. Mnohý literární spor je také jen terminologický. Stranou lze ponechati mezery de lege ferenda, což je „pojem kritický“, „právně-politický“, ne „právně-dogmatický“ (Somló). Stammler nazval je „věcnými nedostatky“.
Zhruba lze rozpoznati tři směry v nauce o mezerách. A. Ti, kdo věří v úplnost právního řádu, připisujíce mu vlastnost poněkud mystickou, že sám ze sebe se doplňuje („metoda inverse“), nemohou uznávati mezer v právu, nýbrž jen mezery v zákoně. Technika vyplňovacího procesu může býti rozmanitá. A. je nejpřednější, ano učilo se kdysi (též Randa a Unger), že a. stačí, aby všecky mezery v zákonech vyplnila. Podle této nauky nebylo nikdy třeba sáhnouti k „přirozeným zásadám právním“, jež § 7 rak. obč. zák. uvádí jako poslední metodu vyplňování mezer (Unger na konec toto mínění opustil).
Zdali vyplňování mezer děje se z vyšších zásad a pojmů, ze zákona „vyvozených“ (pojmová jurisprudence; obdoba je tu ve skutkových podstatách), či podle toho, jak zákonodárce v daných normách hodnotil životní ideály a životní zájmy (zájmová jurisprudence, teleologická, ale přece ještě věrná zákonu; obdoba je tu v zájmech) je sice již jen otázka podružná, prakticky ovšem může míti velký význam. Oběma metodám je společné, že připínají se tak či onak k „vůli“ zákona nebo k vůli zákonodárce.
B. Přímo protichůdný je směr, který nevěří v úplnost právního řádu, uznává nezbytnost mezer v právu a hájí s různým odůvodněním, že soudce je virtute officii povolán a povinen mezery vyplňovati, a to buď podle „panujících názorů“ (sociologická jurisprudence) nebo „svobodným vědeckým badáním“ (libre recherche scientifique), nebo volným nalézáním práva (freie Rechtsfindung), podle práva správného (das richtige Recht) a pod. (Ehrlich, Stammler, Jung, Danz, Brütt, Geny a j.). Soudce vůbec horní premisy nepotřebuje, nýbrž může k rozhodnutí dospěti z postřehu jednotlivého případu (Ehrlich). Švýcarský civilní zákon dal tomuto směru zákonnou půdu, ustanoviv v čl. I., že soudce, nenalezne-li v zákoně (ani jeho výkladem) žádného předpisu, a není-li ani normy práva obyčejového, má rozhodnouti podle pravidla, které by stanovil, kdyby sám byl zákonodárcem. Úplně volným při tom však není, neboť má se říditi „osvědčenou naukou (bewährte Lehre, solutions consacrées par la doctrine) a tradicí (Überlieferung, la jurisprudence).“ Z toho někteří (Reichel) soudí, že a. v dosahu civ. zákona švýc. není samostatnou metodou aplikace práva (jinak Gmür).
Nauky tohoto směru (B) byly vyvinuty rovněž na půdě práva soukromého. Poměr jejich k užívání a. musí býti celkem odmítavý, aspoň pokud není výslovně nařízena, což je pochopitelno, neboť a. omezovala by volnost soudcovu, která s hlediska těchto nauk je velmi žádoucí (Ehrlich, Gmelin a j.).
C. Třetí směr, který neobmezuje se na právo soukromé, naopak z části své výsledky vztahuje jen na právo veřejné, je shodný se směrem na prvém místě uvedeným potud, že rovněž popírá mezery v právu. Nejostřejší formulaci podal Donati, podle něhož celý právní řád (logicky nutně) skládá se ze dvou, po případě ze tří skupin norem. Jednak je to (nutně) soubor norem („speciálních“) upravujících určité případy, jednak (fakultativně) norma nebo skupina norem doplňujících soubor prvý v ten způsob, že odkazují na nějaký subsidiární pramen práva, kterým může býti zejména a., a konečně (nutně) všeobecná komplementární norma obsahu opačného, než jaký mají normy prvého a druhého souboru. Podle této všeobecné negativní normy nemají právní účinky nastati, kde není skutkových podstat pojatých do normového souboru prvého a druhého. Mlčení zákona není tedy mlčení. Lex, cum tacet, clamat. Inclusione unius fit exclusio alterius. Soudcova povinnost rozhodnouti, vyslovená tak ostře a s trestní sankcí ve francouzském Code civile, neznamená, že soudce má rozhodnouti podle něčeho jiného než podle zákona.
Jedním z předních stoupenců nauky o všeobecné negativní normě je Zittelmann, který vidí negativní normu „v pozadí všech speciálních právních norem, které spojují s nějakým činem trest, povinnost k náhradě škody nebo jiný právní následek". Zittelmann uznává však mezery v obvodu případů normami sice upravených, ale upravených neúplně. Tyto mezery lze podle něho vyplňovati a-í, která je přípustna i v právu veřejném, „spočívajíc na samozřejmé právní zásadě". Mínění Zittelmannovo přijal Anschütz pro právo správní (v ústavním připouští možnost skutečných mezer), „ježto zákon a úřad soudcovský mají na půdě práva trestního a správního jinou povahu než v právu soukromém. Znamenají a mají zabezpečiti obmezení veřejné moci vůči poddanému." Proto je a. ve správním právu nepřípustna, „pokud by se jí práva veřejné správy rozšiřovala nad obsah zákona, a pokud by jí správa získávala nové možnosti k zásahu“ ( „administrative Eingriffsmöglichkeiten"). „Negativní rozhodnutí je také rozhodnutí." Anschütz mohl se pro své stanovisko dovolati zejména praxe vrchního správního soudu pruského (o vysokých tribunálech anglických ani nemluvě). I Anschütz však připouští analogické užívání norem civilního procesu na proces správní. V oblasti všeobecné negativní normy je podle těchto nauk a. vyloučena, poněvadž by předpokládala změnu této negativní normy, k níž soudce není oprávněn.
Proti nauce o všeobecné negativní normě ozval se ovšem silný odpor (na př. Bierling, Brütt, Ferrara a j.). Dle Bierlinga není logickou nutností, a lze ji připustiti jen když je srovnatelna „s úmyslem zákonodárce".
V. Soudce a zákon. Je možno býti různého mínění o existenci komplementární negativní normy. Je-li však soudce podle svého ústavního postavení ve státě vázán zákonem (§ 98 a také § 93 naší úst. list.), znamená tato vázanost netoliko, že soudce není oprávněn se skutkovou podstatou spojiti jiné právní následky než ty, které jsou zákonem předurčeny, nýbrž znamená také, že není oprávněn spojiti nějaké právní následky se skutkovou podstatou, pro niž zákon žádných nepředurčil. Postavení soudce ve státě může arci býti i jiné, jako bylo jiné postavení římského praetora, který nebyl soudcem v našem smyslu, nýbrž nositelem magistrátského impéria, na jehož základě mohl tvořiti ne-li snad abstraktní, tož aspoň konkretní normy právní ze zákona neodvozené. Meze pouhé aplikace práva přesahuje i jurisdikce vysokých tribunálů anglických, a to (zakrytě) v common law, (přiznaně) v kancelářské Equity, jež vyrůstala nejen praeter, nýbrž i contra legem, třeba se to sebe více zastíralo. Rovněž civilní soudce švýcarský podle uvedené již normy (která je v podstatě kompetenční) může činiti více než aplikovati právo. Je také možno připustiti, že příliš tuhá vázanost soudce na statickou normu je nesrovnalá s dynamikou života. Nasvědčuje tomu nejen reformní hnutí pro volné nalézání práva v Německu, nýbrž i závažné hlasy z Francie. (Saleilles: je třeba rozlišit zákony imperativní, které soudce vážou s naprostou přísností, od zákonů volnějších, které snesou odchylky požadované skutečnostmi a soudobými mravy. Nejnověji Henri de Page v tomže smyslu rozeznává règles constructives a règles normatives.)
Náš soudce (ať je soudcem podle organisace, či podle funkce) je zákonem vázán, a vázanost tato může býti jen jednotlivým zákonem větší nebo menší měrou (obsahově) uvolněna. Prakticky vyjde na jedno, zdali
Slovník veřejného práva českosl. 5 s Donatim existenci komplementární negativní normy uznáváme či ji popíráme.
VI. A. v právu správním. V oboru práva veřejného bývají ostatně výslovně dány normy negativní, byť ne všeobecné. Takovou normou je (podobně jako v německých a jiných trestních zákonech) čl. IV. rak. trest. zák. z r. 1852, v němž je ustanoveno, že podle tohoto trestního zákona může jako zločin, přečin nebo přestupek jen to býti trestáno, co v něm samém výslovně za zločin, přečin nebo přestupek je prohlášeno. Rovněž § 111 a jiná ustanovení páté hlavy naší ústavní listiny obsahují negativní normy, jež ve svém dosahu užívání a. vylučují. Velmi širokou negativní normu má na př. italský Code civile (art. 4), dle něhož zákony trestní a jiné, které obmezují svobodný výkon práv, nevztahují se na jiné případy a na jinou dobu, než jak je v zákoně vysloveno.
V dosahu takovýchto negativních norem pokládá a. za nepřípustnou i praxe našeho N. s. s. Nálezy Boh. A 2592, 2813 vyslovují zcela určitě, že každý zákon, jímž se svobody jednotlivce omezují a jemu povinnosti ukládají (berní, trestní nebo jinaké), musí býti vykládán přesně, a že nelze zakládati nebo rozšiřovati povinnosti a závazky, jichž zákon způsobem nepochybným neukládá. Na tomže stanovisku stojí nálezy Boh. A 652, 821, 1105, 1653, 2815, třebaže pravý důvod halí se někdy v poněkud otřelou a nespolehlivou větu o nepřípustnosti a. předpisů výjimečných (jus singulare) (Windscheid, Regelsberger, Hölder, Binding, Wurzel a j.). Od správné cesty odchýlil se nález 11521/21 (ve sbírce neotištěný), v němž ustanovení § 5 trest. zák. z r. 1852 o spoluvině bylo a-í použito na delikt policejní, což je stejně mylné jako by bylo analogické použití § 8 o trestnosti pokusu na delikty policejní. Leč i kde není zvláštní normy negativní, přípustnost a. se popírá, na př. Budw. A 7350.
Není-li normy negativní, vystupuje do popředí otázka, zdali právní řád obsahuje normu, která k užívání a. zmocňuje (subsidiární norma Donatiho). Poněvadž § 7 obč. zák. má nepochybně obsah normativní (Wurzel a j.) a není pouhým nezávazným pokynem interpretačním (jak míní Reichel), má pro naše právo značný praktický význam, zdali ustanovení § 7 obč. zák., které platí pravděpodobně i na Slovensku jako právo obyčejové, vztahuje se na veškeré obory právní. Lze připustiti, že § 7, podobně jako i jiné paragrafy v úvodu k obč. zák., mluví o „zákonech“ všeobecně, kdežto jiná ustanovení, na př. §§ 13, 26, 140, 290, 364 a j., výslovně rozeznávají, mluvíce o zákonech a nařízeních politických. Proti tomu však lze uvésti, že vyhlašovací patent z 1. 6. 1811 výslovně vyhlašuje občanský zákoník (bürgerliches Gesetzbuch) a označuje jeho obsah jako jedno odvětví zákonodárství, t. j. jako právo občanské (bürgerliches Recht), jímž však dle § 1 obč. zák. rozumí se soubor zákonů, kterými určují se soukromá práva a povinnosti obyvatelů státu v jejich vzájemném poměru (unter sich). Nelze také přehlížeti, že vyhlašovací patent v odst. 8. zachovává v platnosti nařízení o předmětech politických, kamerálních a finančních a že, zachovává-li je v platnosti, nemohou býti dotčena ani ustanovením § 7 obč. zák. Ustanovení toto ostatně mluví výslovně o případech právních (läßt sich ein Rechtsfall nicht entscheiden), což sotva lze (r. 1811) vztahovati vůbec na poměr mezi státem a poddaným, který dle tehdejšího nazírání zpravidla nebyl poměrem právním. Je-li tento výklad § 7 správný, pak ovšem nemáme v našem právním řádu všeobecné normy o přípustnosti a.
Praxe správního soudu dovolává se sice nezřídka ustanovení §§ 5 a 6 obč. zák., jež ostatně sotva vyslovují více nežli samozřejmosti, za to však jen s velkou zdrželivostí dovolává se § 7, a ani tu obyčejně se neopírá výlučně o toto ustanovení, nýbrž vyvozuje právní normy vedle toho také ještě z t. zv. „povahy“ věci, z „podstaty a účelu řízení správního“ a pod., poukazujíc na obdobu positivních ustanovení jiných procesů, na př. procesu civilního spíše jen na doklad, že jde o institut každému řízení inherentní. Takovýmto způsobem byla na př. odůvodněna přípustnost obnovy v řízení správním (Budw. A 2517, 4854, Boh. A 923 a j.).
Naše právo správní je ovšem plno „mezer“, a nemůže snad ani býti jinak. Podle svědectví, jež podává Perreau (Technique de la jurisprudence), je jich plno i správní právo francouzské přes svou starou tradici. „Mezery” tyto jsou však jen Zittelmannovy mezery pravé (dle Somló a Donatiho jsou ovšem nepravé), to jest vyskytují se jen v oboru právem upraveném, v oblasti norem neúplných, nikoli v oblasti normy „negativní”.
Z obsahu zákona lze sice vyčísti, že s určitými skutkovými podstatami mají býti spojeny určité právní následky, že soudce je povinen positivně rozhodnouti, avšak zákon skutkovou podstatu nebo právní následky nevymezuje zcela přesně, nebo nedoprovází normu materielně právní normou procesní. Místo, aby podal normu k použití bezprostředně způsobilou, pracuje zákonodárce často zkratkami, v nichž mohou býti obsaženy i více nebo méně zřejmé poukazy. Soudce nebo jiný orgán, který jest povolán zákona použíti, je arci povinen zákonodárcovu zkratku rozvinouti do té míry, aby normě dal podobu k použití způsobilou. Jak má si při tom vésti, je nutno vyhledati z obsahu a smyslu zákona. Rozvinutí zkratek bude vyžadovati různých metod, od ryze dedukčních pochodů logických přes a-i až ke značné volnosti soudcovského hodnocení, jež hraničí na volné nalézání práva, které jest kryto poukazem ze zákona poznatelným (Budw. A 6239, 6527 a j.). Zákon poskytuje obyčejně dosti indicií, které ukazují pravou cestu. Kdo se ještě drží klasické nauky o vůli „zákonodárcově”, věříce, že lze ji zjistiti i jinými prostředky než z obsahu zákona (na př. z materialií), čerpají ovšem i z této vůle.
Zkratka zákonodárcova může v sobě zajisté skrývati i poukaz na a-i. Ale nedá-li se tento poukaz bezpečně zjistiti, nejen že se použití a. nerozumí samo sebou, nýbrž je nepřípustné, poněvadž se jím soudce vyhýbá svému úkolu rozvinouti zkratku podle smyslu a účelu normy a staví si do cesty umělou překážku, která mu brání dojíti k správnému výsledku.
Velmi názorný příklad rozvinutí zákonné zkratky podává judikatura k § 23 čes. hon. zák. z roku 1866, podle něhož okresnímu výboru přísluší „dozor” na zákonné provádění řady ustanovení tohoto zákona. Obsah tohoto „dozoru” není v zákoně blíže vymezen. Je to „mezera” v oboru právem upraveném, norma je neúplná. Máme-li tuto „mezeru” vyplniti a-í, sáhneme po normách dozorčí moc blíže upravujících. Provedeme volbu, která padne na př. na §§ 102 a 103 čes. obec. zřízení (judikatura nejvyššího správního soudu vybočila vskutku v několika nálezech, ve sbírce neotištěných, č. 2584, 14195, 14196 z r. 1922 na tuto cestu, záhy ji však opustila). Zkoumá-li se pozorně obsah zákona, objeví se, že a. zavádí na scestí. Z obsahu honebního zákona dá se poznati, že z členství v honebním společenstvu plynou nepochybná práva, jež však nelze uplatňovati před řádnými soudy. Označuje-li však zákon určitý úřední orgán, který má bdíti nad zachováváním právě oněch norem, z nichž práva členská vyplývají, je tím dáno nejen forum, nýbrž je dána i actio. Takto dospívá judikatura k příslušnosti okresního výboru rozhodovati o sporech mezi členy honebního společenstva a výborem honebním, běží-li o práva členů ze členství v tomto svazu plynoucí. Praktický význam je očividný, neboť na výkon úředního „dozoru” by členu společenstva právo nepříslušelo, kdežto rozhodnutí o svém sporu s honebním výborem může se domáhati. V tomto smyslu Budw. A 10389, 9881 a j., Boh. A 715, 822 a j. Podobným způsobem rozvinula judikatura (Boh. A 13, 713 a j.) zkratku téhož zákona (§ 13), jenž stanoví, že o pronájmu a způsobu pronájmu honitby má se rozhodnouti „po uvážení okolností” („obwaltende Verhältnisse”).
Zkratkou pracuje zákonodárce i když užívá t. zv. vagních pojmů, jimž praxe dává určitější obsah, získaný z indicií ze zákona vytčených anebo ze zjištěného účelu normy. Na př. veřejný zájem, veřejné ohledy, všeobecná prospěšnost, zájem okresu, místní potřeba (v živn. řádě) a pod.
Jen poněkud jiného druhu jsou zkratky, které pracují s pojmy v některém naukovém oboru anebo v životě běžnými, na př. „továrny” v řádu živnost. Budw. A 7942, „význam národohospodářský” v § 94 čes. zák. vod., požadavky „estetické” ve stavebních řádech a pod.
Spíše o poukaz než o mezeru jde v případech, kdy se judikatura dovolává a. ustanovení obč. zák. o smlouvách, vztahujíc je na smlouvy v oboru práva správního (na př. Boh. A 884, 1076). Obyčejně se však dodává, že jde o ustanovení, které „vyplývá ze samého pojmu smlouvy”, pročež platí i o smlouvách práva veřejného. Mluví-li správní zákon o „manželu”, zákonném zástupci, bydlišti, na př. Boh. A 216, 1457, 1561, 2914, poručníku Budw. A 8405, nejde o „mezery”, nýbrž o poukazy na jiné normy (obč. zák.), v nichž se ostatně dotčené vztahy (zejména otázka zastoupení) neupravují jen pro obor práva soukromého, nýbrž všeobecně.
Příklady tyto ukazují jednak, že mnohé „mezery” v normách jsou v pravdě jen pouhé zkratky nebo výslovné, někdy třeba jen latentní poukazy, jednak že vyplnění „mezery” a-í není nic samozřejmého. O latentním poukazu na a-i dá se snad mluviti v případě Boh. A 715, kde bylo použito norem o tvoření kolegiální vůle v obecním zastupitelstvu (§ 43 čes. obec. zřízení) na honební
5* výbor, o čemž honební zákon nemá žádného ustanovení. V případech Boh. A 265, 1105 dovolává se N. s. s. a. trestního zákona (šlo o error juris a error facti ve správním právu trestním). Ale k stejnému výsledku došlo by se snad i bez a. ze samozřejmého předpokladu, že delikt musí býti přičitatelný, aby mohl být trestán.
Velmi bohaté naleziště „mezer“ je řízení správní, upravené nejen u nás (Perreau l. c.) velmi kuse. Judikatura i zde užívá a. velmi opatrně, arci ne vždycky důsledně (v. Havelka: Nástin zásad správního řízení). Dovolává se tradičně a. civilního soudního řádu, je však možno pochybovati o správnosti této volby, když máme několik procesních zákonů (jako řízení nesporné, trestní, podrobné procesní normy zákonů berních a j.), jež mají s řízením správním nebo aspoň s některými jeho druhy začasté větší podobnost než civilní soudní řád.
O všeobecné přípustnosti a. v našem řízení správním lze pochybovati ostatně ještě ze zvláštního důvodu. Zákon o správním soudě stanoví v § 6, že soud tento má naříkané rozhodnutí zrušiti, nebylo-li dbáno podstatných forem řízení správního. Tato norma neobrací se jen na správní soud, nýbrž i na správní úřady, vždyť se jejich akty ruší, nebylo-li podstatných forem šetřeno. Podstatnými formami řízení správního jsou patrně ty, které jsou pro řízení podstatné, a podstatné jsou ty, které plynou z jeho podstaty. Není nesplnitelným úkolem vyčísti z podstaty a ze zjevného účelu toho kterého druhu řízení správního (beze zkoumání účelu nelze se tu obejíti), kterých forem je zapotřebí, aby cíle řízení bylo dosaženo. Formy tyto mohou býti jednou mírnější, jindy přísnější, než jaké zase podle svého vlastního účelu předepisují kodifikované řády procesní. Je nesnadno nalézti procesní otázku, která by se nedala takovýmto způsobem zodpověděti.
Nálezy správního soudu také vskutku mnohem častěji dovolávají se „všeobecných zásad, ovládajících řízeni správní“, „povahy věci“, „účelu řízení“ a pod., než a. Takováto dikta ovšem nic nedokazují, důkaz mohla by podati jen podrobná analysa podstaty a účelu řízení. Tuto analysu však soudci nahražuje právní cit, který není nic jiného než jeho nahromaděná praktická zkušenost. Jeho pochody duševní jsou snad někdy jen podvědomé, ale přes to mohou býti bezpečnější než povrchní rozbor a nežli mechanické ulpění na a-i. Na zkratky zákonodárcovy odpovídá soudce zkratkami svými. Nejčastěji dovolává se praxe a. při otázce podjatosti (Boh. A 619, 1737, 373), ač někdy vystačí i s povahou věci (Boh. A 585), někdy zase — ne právě důsledně — nedbá ani a., ani „povahy věci“ (Boh. A 2214).
Sporadicky připouští se i a. kompetenčních norem Boh. A 4266, 5753. Pro řízení adhesní hájil přípustnost a. i Pražák (Spory o příslušnost, str. 265, 282, 335). Někdy jde ve skutečnosti jen o extensivní výklad (jako v Boh. A 884, 2697), jímž se ze samého zákona vyhledává širší jeho smysl oproti jeho příliš úzkému textu, a jímž se doplňuje jen litera zákona a jeho nepřesná formulace (nikoli myšlenka zákona) (Eneccerus, Eisele, Ferrara a j.). Posunovati kompetenční mezníky a-í sotva je přípustno.
Literatura.
Většina učebnic práva pandektního a občanského zvláště spisovatelů v textu uvedených. U nás zejména Tilsch: Občanské právo rak., nejnověji Rouček: Občanské právo. Všeobecná část. Z ostatních zejména Gierke: Deutsches Privatrecht. Binding: Handbuch des Strafrechts. Bierling: Juristische Prinzipienlehre, potom Zittelmann: Lücken im Recht. Anschütz: Lücken in den Verfassungs- und Verwaltungsgesetzen, Verw.-Art. XIV. W. Jellinek: Gesetz, Gesetzesanwendung atd. Heck: Problem der Rechtsgewinnung. Týž: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz. Ehrlich: Die juristische Logik. Somló: Juristische Grundlehre a díla v textu zvláště uvedená. Kelsen: Hauptprobleme, Allgemeine Staatslehre. Též Tezner: Das österreichische Administrativverfahren (passim). Pečlivý soupis literatury o mezerách u Elze: Lücken im Gesetz, 1916. Viz též stať: Výklad zákona.
Emil Hácha.

Citace:

HÁCHA, Emil. Analogie. Slovník veřejného práva Československého, svazek I. A až Ch. Brno: Nakladatelství Polygrafia – Rudolf M. Rohrer, 1929, s. 74-82.