Ručení za zřízence v právu římském.

Přednáška.
Napsal Dr. O. Sommer.
Problém ručení za zřízence jeví se dnešní vědě práva civilního v dvojí podobě. Rozeznává se totiž dle toho, jde-li o ručení v poměrech obligačních nebo mimo ně. V prvním případě jedná se skutečně jen o ručení za ty zřízence, jichž bylo užito při splnění dluhu a kteří při tom stávající závazek v některém směru porušili. Tak na př. by krejčovský pomocník spálil šaty, které mistr přijal k vyžehlení; nebo zasílatelovi pomocníci rozbíjí sochu, kterou jim pán svěřil k převozu. Příklady takové rozmnožiti nebylo by obtížno. Již z těch, které byly uvedeny, je patrno, že porušení stávajícího závazku bude pravidelně zároveň vzepřením se právu objektivnímu, deliktem. Deliktu může se však zřízenec dopustiti i beze všeho vztahu k závazku existujícímu mezi principálem a osobou třetí. Na př. dopustí se pomocník, kterého mistr vyslal do bytu zákazníkova za účelem vykonání objednané práce, v bytu krádeže, nebo rozbije svou neopatrností drahocennou vázu. Ručení za škody takto způsobené je druhým případem naší otázky.
Jednotlivé právní řády evropského kontinentu řeší oba tyto případy způsobem nejrůznějším. Vyšlo se při tom z práva justiniánského a jako vzor řešení tohoto původu možno uvésti právo rakouské. Principem je mu ručení za vinu, a dle toho praví § 1313 ob. zák. obč.: „Zpravidla nikdo není zodpověděn za cizí bezprávné činy, na nichž neměl účasti.“ Zásada ta je provedena se vzácnou důsledností. I při splnění dluhu i mimo poměry obligační ručí principál při škodách způsobených zřízenci zásadně jen za vinu ve volbě zřízence nebo v dohledu na něho, čili, jak praví terminologie obecného práva, za culpa in eligendo resp. in inspiciendo (§ 1314, 1315, 1010, 1161, 264 ob. zák. obč.). Lze-li pak v konkrétním případě takové zavinění principálovi přičísti, bude ručiti, i když zřízenec škodu způsobil, nemaje sám na ní viny, a mimo poměry obligační, i když škoda není v přímé souvislosti se zřízencovým zjednáním, čili byla-li škoda ta způsobena jen in occasione, u příležitosti výkonu práce jemu svěřené, neboť ve všech těchto případech je škoda nastalá v příčinné souvislosti se zjednáním neschopného zřízence.1
Význačnou výjimkou je § 1316 ob. zák. obč.: bezvýminečné ručení hospodských, plavců a povozníků za škody, způsobené vinou zřízenců na věcech jmenovaným živnostníkům odevzdaných, a odpovídající mu § 970, týkající se ručení za činy těchže osob z recepta. Pozdější zákony přiřadily k výjimce té ještě některé další případy, jak to právě rozvoj obchodu a průmyslu ssebou přinesl, základ však zcela odpovídá právu justiniánskému a dle něho řídí se právě nejběžnější případy denního života.
Stejně i obecné právo provádělo v otázce naší důsledně princip zavinění. Jen někteří připouštěli další výjimku při smlouvě o dílo, opírajíce se o D. 19, 2, 25, 7, kteréžto místo zní následovně:
Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset. Idem rel.
Tak zejména Dernburg.2 Jiní nespokojili se s touto jedinou výjimkou a viděli v uvedeném místě uznání zásady, dle níž se bezvýminečně ručí za zřízence při splnění obligace. V oposici proti všem stál Windscheid,3 jenž interpretoval i místo uvedené zcela ve smyslu principu zavinění.
Úprava taková přirozeně nestačí. Nestačí právě v nejvšednějších případech denního života, který již zcela podlehl dělení práce a přinesl podniky zaměstnávající celé šiky zřízenců. Theorie rakouského práva občanského snažila se vyhověti potřebám života, vykládajíc druhou větu §u 1315 ve smyslu ručení bezvýminečného,4 nemohla si však nikdy tajiti, že výklad ten není v duchu zákona a že se tu sahá k prostředku z nouze. Zákon o ničem takovém neví. Praxe vypomáhá si prostředkem velmi choulostivým a, donucena poměry, judikuje contra legem. Ustanovení zákona obchází při tom nejčastěji tím způsobem, že vinu, jíž je dle zákona třeba, praesumuje.5 Je na snadě odraziti pak eventuelní výtky poukazem na římské právo, jakožto pramen všeho toho zla.
Skutečně je vliv římského práva v těchto věcech podivuhodný. Ještě téměř sto let po zbudování našeho občanského zákona zápasí těžce s tím vlivem vznikající nový německý občanský zákonník, jehož prvá osnova ne zcela bez důvodu byla nazvána učebnicí pandekt. Rozhodl-li se německý občanský zákon v otázce ručení za zřízence při splnění dluhu pro bezvýminečné ručení principála za vinu zřízenců,6 rozřešil tím vlastně jen otázku, která, jak dříve bylo řečeno, v doktrině obecného práva se stala spornou. Podobné pravidlo znalo již dávno právo francouzské i italské.7 Obě tato zákonodárství se však dovedlo do té míry vymaniti z vlivu justiniánského práva, že uznala bezvýminečné ručení za zřízence i mimo poměry obligační.8 Vždy se však vyžaduje, aby zřízenec škodu zavinil.9 Theorie ovšem mluví tu někdy o ručení za praesumtivní vinu ve výběru.10 Praxe francouzská pak vztahuje ručení toto i na ty případy, v nichž zřízenec způsobil škodu pouze in occasione negotii.11 Německý občanský zákon se však tak daleko neodvážil. Ve svém §u 831 přesunul jen průvodní břemeno na principála, uloživ mu důkaz úplné neviny na škodě zřízencem způsobené.12 Při tom stačí, když zřízenec způsobil škodu objektivně bezprávně, nikoli však, uškodil-li jen u příležitosti práce jemu svěřené.13 Prakticky je ovšem i toto ustanovení velmi značnou úchylkou od justiniánského práva, principielně však zůstává na jeho půdě.14
Při všech výtkách právu římskému přiznávalo se mu však alespoň tolik, že otázka ručení za zřízence nebyla za hospodářských a právních poměrů starověku tak akutní jako dnes. Ukazovalo se k tomu, že služby pomocnické zastávali většinou otroci, a za škody jimi způsobené ručili vlastníci jich prostředkem žalob noxálních.15 Vedle toho vytvořilo právo praetorské i závaznost smluv uzavřených institorem pro majitele podniku, a tak by se zdálo, že bylo s dostatek postaráno o naši otázku a že chyba dnešní úpravy vězí jen v tom, že se pravidla práva, vzniknuvšího za určitých poměrů, přenesla bez další rozvahy na poměry podstatně jiné.
Ve skutečnosti však ani toto vysvětlení není k římskému právu dosti spravedlivo. Máme-li definitivně posouditi právo římské, nesmíme zůstati u práva justiniánského, jež nám nepodává ryzího práva antického, nýbrž antiku zpracovanou Byzantinci v jejich duchu а k jejich účelům.
To byla již chyba glossatorů, daná jejich naprostým nedostatkem smyslu historického, že za římské právo vydávali jen poslední fasi jeho vývoje, a z chyby té se nedovedla vymaniti ani škola historická, jež byla historickou jen relativně, v poměru k předchozímu usus modernus, proti němuž postavila a obnovila zase jen právo justiniánské. Teprve v druhé polovici XIX. století bádání interpolační přineslo vyjasnění a klasické právo římské počalo vystupovati v původních svých rysech, zbaveno pozdějšího přemalování.
Dnešní romanista bude vždy do jisté míry nakloněn tušiti v pravidlech klasického práva římského předpisy sice svrchovaně logické, vždy však zároveň nejvýš vyhovující praktickým potřebám doby. A tu dlužno míti na paměti, že doba klasického práva římského nebyla ve svých vztazích hospodářských tak jednoduchou, jak by se na prvý pohled zdálo. Neměli jsme vlastně do nedávna materiálu, který by nám umožnil správný názor o těchto věcech. Teprve papyry rázem přetvořily celé pojímání antického života. Můžeme nyní sledovati ve všech podrobnostech jak komplikované poměry veřejného práva a života, tak bohatě rozvětvený život soukromoprávní. Již jen ty banky překvapí, a netřeba ani v tomto ani v jiných případech uvědomovati si nápadné podobnosti s dnešním životem, abychom pochopili, že ten starý život byl velmi pestrý a složitý.
Spoluručení pána institorova a actiones noxales vyvinutému obchodu nijak nemohly postačiti. Pokud jde o institora, nepřicházela tu vlastně ani otázka zřízenců v první řadě v úvahu,16 nýbrž otázka, zda smlouva, uzavřená institorem, resp. jeho zřízenci, má účinky pro majitele živnosti. Šlo-li tedy o zřízence, šlo jen o použití jich při uzavření smlouvy, in contrahendo. O tom případě praví Paulus Sent. 2, 8, 3:
Quod cum discipulis eorum, qui officinis vel tabernis praesunt, contractum est, in magistros vel institores tabernae in solidum actio datur.
Dle toho tedy kontrakty uzavřené zřízencem (discipulus) účinkují v osobě institorově. Byl by tedy mezi zřízencem a institorem podobný poměr, jako mezi institorem a pánem živnosti. Při tom překvapí, že se nemluví též o účinku smlouvy v osobě pána živnosti. Spoluručení institorovo nebylo kýženým cílem pro zákazníka, nemohl-li si na jeho základě chytiti také pána živnosti. A věta Paulova vyslovuje zajisté pravidlo pro každodenní zjev kontraktu se zřízencem na místě s pánem. Kdyby odpověď k naší otázce dávaly jen Paulovy sentence, stáli bychom ovšem na půdě dosti nespolehlivé, neboť uvedené místo známe jedině ze západogotského výtahu a nevíme, nebylo-li na něm co změněno. Více jistoty poskytuje však souvisící proslulé místo D. 14, 3, 5,10, které má již celou literaturu.17 Zní následovně:
Sed et cum fullo peregre proficiscens rogasset, ut discipulis suis, quibus tabernam instructam tradiderat, imperaret, post cuius profectionem vestimenta discipulus accepisset et fugisset, fullonem non teneri, si quasi procurator fuit relictus: sin vero quasi institor, teneri eum. Plane si adfirmaverit mihi recte me credere operariis suis, non institoria, sed ex locato tenebitur.
Ani zde nejde v prvé řadě o otázku ručení za zřízence. Přední je, zda lze říci, že některá ze súčastněných osob má povahu institora, že v jeho osobě smlouva vzešla. V tom směru víme již z Paulových sentencí, že — předpokládajíc ovšem, že v daném případě může být zodpověděna otázka, kdo je institorem — pro institora toho budou závaznými kontrakty uzavřené zřízenci. A je-li rozluštěna tato otázka, zodpovídá místo naše i otázku další: přísluší-li proti majiteli živnosti actio institoria. Podkladem této není však obligace z deliktu, nýbrž obligace z kontraktu, zde z locatio conductio operis.
Podobně o žalobu z kontraktu jde v jednom z předchozích paragrafů téhož místa. D. 14, 3, 5, 8 praví:
Idem (Labeo) ait, si libitinarius servum pollinctorem habuerit isque mortuum spoliaverit, dandam in eum quasi institoriam actionem, quamvis et furti et iniuriarum actio competeret. Faber18 se domnívá, že actio je proto quasi institoris, poněvadž se opírá o delikt otroka, kdežto vlastní institoria se může opírati pouze o kontrakt jednatele. O to však ani zde nejde. Ve skutečnosti záleží tu jen na tom, lze-li otroka pokládati za institora. Otrok tu není vskutku institorem, ale něčím institorovi podobným, proto quasi institoria.
Zároveň nám právě tento případ připomíná, jak nedostatečnou ochranu poskytuje poškozenému actio noxalis. Noxae deditio umožnila vlastníkovi otroka vždy sprostiti se závazku z té které actio a podle okolností případu, jak právě naše místo dovoluje vytušiti, mohlo se tím poškozenému dostati velmi špatné náhrady. Jak výhodno bylo v takovém případě užíti žaloby kontraktní, jakou byla v našem případě Labeonova quasiinstitoria, vysvitne z výkladů dalších.
Kdyby tedy klasické právo spočívalo prostě na zásadě zavinění, nezachránili bychom ho před výtkami ani poukazem na žaloby noxální nebo actiones adiecticiae qualitatis. Vždy by tu ještě zbývala řada případů zmíněnými prostředky nekrytých, v nichž by v rozporu s právním citem vyšel poškozený na prázdno.
Zatím však pokusili se novější badatelé, postupujíce methodou interpolační, dokázati, že důsledné provedení zásady zavinění je teprve výtvorem doby byzantské, kdežto právo klasické ještě vydatně korigovalo princip zavinění zásadou jinou. Zavázalo totiž v určitých případech dlužníka, jemuž byla věc svěřena na základě kontraktu, přísným ručením, ručením za tak zv. custodia.
Je zajímavo sledovati osudy tohoto objevu v novějším badání. Prvý myšlénku tu vyslovil Baron,19 nikoli ovšem pro právo klasické, nýbrž pro justiniánské a tím i pro obecné, v odporu s míněním do té doby panujícím, které i v kustodii nevidělo víc, než ručení za vinu; Baron tu pokládá custodiam praestare za povinnost jistých dlužníků ručiti za každou škodu vzešlou z odcizení nebo poškození věci dlužné, bez ohledu na vinu.
Dnes, kdy ve značné míře počítáme s možností interpolací, byl by takový dvojí možný výklad justiniánské kompilace nejspolehlivějším ukazatelem, že se pod byzantskou rouškou kryje špatně zastřené právo klasické. V době však, kdy práce Baronova vyšla, se do té míry s interpolacemi ještě nepočítalo. A tak problém náš devět let po Baronovi ještě ani v rukou tak znamenitého právního historika, jakým byl Pernice,20 nedošel uspokojivého rozřešení. Pernice sice vyčetl z pramenů, že v době republiky ručení za kustodii je odlišným od ručení za diligencii (a tedy za vinu) a že ukládá povinnost ochrany svěřené věci před odcizením a poškozením, vyslovil však zároveň, že počínajíc Juliánem v největším počtu případů splynulo ručení za kustodii s ručením za diligenci a vystupovalo nadále jen jako culpa in custodiendo, takže již klasické právo spočívalo skoro výlučně na zásadě zavinění.
Baron v novém článku21 hájil svou nauku i proti Pernicemu tázaje se, jak je možno, aby doba Hadrianova, doba největšího rozkvětu hospodářského i právního, snížila takovým způsobem ručení za kustodii, když dle vší současné zkušenosti bychom mohli očekávati spíše vývoj opačný. Námitka ta nebyla ovšem případnou, neboť nejen v Římě, i jinde můžeme pozorovati vývoj od ručení za výsledek k ručení za vinu.22 Problém však zůstával nerozřešen až do uveřejnění nového vydání známého Heumannova lexikonu, v němž vydavatel a zpracovatel jeho Seckel (r. 1907) s. v. custodia vrátil se k myšlénce Baronově a methodou interpolační dokázal, že ručení za kustodii je ručením za nižší náhodu, která postihne rem custodiri solitam a která mohla býti odvrácena zvláštním ostříháním věci proti krádeži a poškození. Do známé stupnice ručení: dolus — culpa — casus je tím zařazen mezi poslední dva členy člen nový: custodia, který zároveň absorbuje určité případy členu posledního, obmezeného tak na pouhou vis major, jež pak společně s custodia značí omne periculum.
Od té doby setkala se nauka Secklova namnoze se souhlasem, třebas ne bez výjimečným. Proti kustodii jakožto klasickému pojmu ručení za nižší náhodu vyzněl sice posmrtně vydaný článek italského učence De Medio,23 Secklova nauka tu však nalezla obhájce v Küblerovi.24 Druhým závažným odpůrcem je Mitteis,25 který, dovolávaje se starších prací Lusignaniho,26 pokládá Secklův pokus za nezdařený, aniž by se však sám věcí blíže zabýval. Dle něho custodia značí prostě tolik co diligentia, ovšem ve vztahu k uschování hmotné věci (je tedy funkcí diligencie v tomto vztahu) a pojem vis maior je teprve justiniánský. Proti tomu obhájil však nauku Secklovu Schulz,27 a to především důkladným rozborem prací Lusignaniho. Správně vychází při tom Schulz z Coll. 10, 9, jež je dokladem toho, že pojem vis maior je klasickým. Nejnověji konečně Rabel28 velmi opatrně připouští ručení za kustodii jen v případě nepochybně dotvrzeném Gajem (Inst. 3, 205) — locatio conductio operis — a v některých jiných případech jen pro případ odcizení věcí svěřených, pokládá však za pochybné, lze-li furtu klásti na roveň i ostatní případy nižší náhody, a kloní se více k tomu, že klasičtí právníci pohlíželi na furtum spíše jako na příklad zavinění, než náhody.
Takový je toho času stav nauky.
Je tu tedy dle Secklova výkladu řada případů, v nichž již na základě zákona (aniž by bylo třeba zvláštní k tomu se nesoucí úmluvy) ručí dlužník nikoli pouze za zaviněné poškození svěřené věci, nýbrž i za nižší náhodu. Případy ty rozdělil Seckel na dvě skupiny:
1. ručí za kustodii obligačně zavázaní, kteří ve vlastním interesse rem alienam domini voluntate tenent. Jsou to: komodatář, inspector, conductor rei, horrearius, conductor operis, nauta, caupo, stabularius, depositář, pokud se nabídl, socius, věřitel při zástavě ruční, usufruktuář;
2. prodatel, který po uzavření trhu ve stadiu odkladu plnění rovná se komodatáři a ručí tedy za kustodii, tak že periculum emptoris je obmezeno v právu klasickém na vis maior.
Nelze nepřiznati, že prvý dojem, který vyvolá pojem nižší náhody, nevyniká právě jasností. De Medio přímo to vyslovil: náhoda, již lze odvrátiti obzvláštním opatrováním věci, není náhodou a custodia v tomto smyslu je výmyslem kompilátorů. Proti tomu však Kübler ukázal, že není protismyslné, rozdělíme-li případy náhody na „nižší náhodu“ a vis maior. Kriteriem je tu odvratitelnost události škodu způsobivší. Naufragium, incendium, ruina byly Římanům případy vyšší náhody (casus maiores, damna fatalia), události neodvratitelné,29 odcizení a poškození věci30 na němž neměl dlužník účasti, událostí odvratitelnou, ale vždy náhodou a nikoli událostí zaviněnou — i diligens pater familias může býti tímto způsobem poškozen, nelze na prosté diligenci žádati opatření mimořádných.
Dlužno však plně uznati, že takováto úprava ručení plně vyhovuje právě nejživěji cítěné potřebě denního života. Je také zcela ve shodě se známým římským principem utility.31
Je dále patrno do jaké míry je tímto zákonným ručením za kustodu modifikován princip zavinění, pokud jde o ručení za zřízence. Nejen zavinění zřízenců, ale i nezaviněné poškození věci, takto principálovi odevzdané, je pro něho nižší náhodou. A není ani třeba, aby zřízenci dopustili se poškození věci právě při splnění dluhu nebo aby vůbec byla příčinná souvislost mezi jich zjednáním a škodou jimi způsobenou. Ovšem je tu ručení za zřízence potud úzké, že se týká jedině věci, jež byla principálovi na základě kontraktu svěřena; ale v těchto mezích nekryje jen případy, v nichž moderní theorie mluví o ručení za zřízence v poměrech obligačních, nýbrž i případy ručení mimo tyto poměry.
Dle toho nebyli na špatné cestě ti vykládači obecného práva, kteří v D. 19, 2, 25, 7 viděli bezprostřední ručení za zřízence. Chybou jejich bylo ovšem, že větu v tomto fragmentu obsaženou vykládali jako princip platící pro všechny obligace, t. j. tedy při splnění dluhu vůbec. To není správné pro římské právo klasické, jež nezná pojmu obligace v dnešním smyslu, nýbrž jen jednotlivé právem uznané obligationes.
Není možno probrati zde na základě pramenů každý jednotlivý případ, v němž ručení za kustodii značí bezpodmínečné ručení za zřízence, a všechny podrobné otázky, jež se při tom naskýtají. Budiž však aspoň na jednom případě ukázáno, jak kritikou pramenů podařilo se dojíti ryzího práva klasického. Jde o locatio conductio operis, kde nalézáme bezpečnou oporu i v pramenech, zachovaných mimo kompilaci. Věta, kterou dlužno dokázati, zní: každý conductor operis, týká-li se dílo věci lokátorem jemu svěřené, ručí za kustodii a tedy i za svoje zřízence, pokud věc poškodí.
Výslovný doklad nacházíme u Gaja v Institucích o správkáři a valcháři.
Inst. 3, 205: Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest ea non periisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae sufficiat; nam si solvendo non est, tunc quia ab eo dominus suum censequi non potest, ipsi furti actio conpetit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse.
Inst. 3, 206: Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodavimus; nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hie quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare.
Ustanovení ta nejsou však specielním právem těchto řemeslníků. Tak se podařilo prokázat Schulzovi, že dle klasického práva i zasílatel ručí za kustodii. Schulz32 vychází z D. 47, 2, 14, 17:
Si epistula, quam ego tibi misi, intercepta sit, quis furti actionem habeat? — — — quis ergo furti aget? is cuius interfuit earn non subripi, id est ad cuius utilitatem pertinebant ea quae scripta sunt, et ideo quaeri potest, an etiam is, cui data est perferenda, furti agere possit, et si custodia eius ad eum pertineat, potest: sed et si interfuit eius epistulam reddere, furti habet actionem. finge earn epistulam fuisse, quae continebat, ut ei quid redderetur fieretve: potest habere furti actionem: vel si custodiam eius rei recepit vel mercedem perferendae accipit, et erit in hunc casum similis causa eius et cauponis aut magistri navis: nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet.
Východiskem je tu Ulpiánovi stejně jako Gajovi otázka aktivní legitimace při actio furti.33 Odpověd na ni zní: aktivně je legitimován, is cuius interfuit rem non subripi. Vzhledem k této odpovědi zabývá se Ulpián otázkou, není-li legitimován ten, komu byl dopis svěřen k doručení a připouští dvojí případ:
1. si custodia epistulae ad eum pertineat,
2. si interfuit eius epistulam reddere.
Tento druhý případ i s příkladem je dle Schulze interpolován (nasvědčují tomu důvody grammatické)34 a v souvislosti s tím je interpolována i v úvodě věta „id est — sunt“. Význam interpolace je dvojí:
a) aktivní legitimace při actio furti má tu býti přiznána každému interessentu, nejen tomu, kdo je interessován proto, že ručí za kustodii.
b) byla tím nahražena slova Ulpiánova textu, který se zabýval po odpovědi výše sub 1. zmíněné: si custodia epistulae ad eum pertineat, dalším výkladem o tom, kdy ručí konduktor (doručitel dopisu) za kustodii. Dle justiniánského práva měl totiž konduktor ručiti jen za diligenci. Klasické vývody Ulpiánovy připomíná věta „vel — accipit“, jež ve svém znění je sice také dílem kompilátorů, ale obsshem svým zcela správně vytýká oba případy konduktorova ručení za kustodii: když smlouvou kustodii převzal anebo obdržel-li úplatu za doručení (cf. D. 19, 2, 40). Přepracováním byl ovšem smysl zatemněn. Zcela zřejmou stává se pak změna místa kompilatory nápadnou interpolací na konci místa („in hunc casum“). Nauta ručí totiž i v justiniánském právu za kustodii. Chtěli-li tedy kompilátoři zachovati konec místa, musili srovnání konduktora s loďařem obmeziti právě jen na případ aktivní legitimace při actio furti. V otázce ručení se liší dle kompilátorů nauta a conductor. Je zřejmo, že místo nabývá jasného smyslu teprve za předpokladu, že i konduktor ručí za kustodii.
A nyní přichází Schulz k známému již místu D. 19, 2, 25, 7, které jedná o ručení konduktora operis za poškození věcí zřízenci. Schulz přiznává, že tu není stilistických indicií interpolace, ukazuje však k tomu, že následující § 8 téhož místa jedná o ručení valcháře a správkáře, o nichž už z Gaja víme, že ručili za kustodii, a dále, že střední věta tohoto místa těžkopádně a zbytečně podává definici kulpy. Restituuje pak místo ve smyslu nauky o kustodii takto:
Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, custodiae periculum praestat. Idem rel.
Odstranění tohoto přísného ručení za kustodii je tedy teprve dílem kompilátorů. Justinián stlačil kustodii na stupeň diligence a v tom smyslu tedy dlužno jen pro justiniánské právo vykládati slovo custodia, kde ještě v pramenech zůstalo a nebylo kompilátory buď vůbec škrtnuto, nebo nahraženo termínem diligentia. Ručí se pak v justiniánském právu za zřízence zásadně jen, pokud dominus sám má vinu. To co dle klasického práva platilo v poměrně řídkých případech, nabylo zase půdy. Kde pak kompilátoři se nedovedli odhodlati staré ostřejší ručení odstranit, pomohli své theorii zavinění k platnosti praesumcemi viny, ovšem praesumcemi iuris et de iure.35
Justinián podržel zostřené ručení hospodských a plavců.36 Ale ani tu se neobešel beze změn. Praetor poskytoval proti těmto osobám trojí prostředek: jednak žalobu z recepta, pak žalobu pro poškození věci a konečně z odcizení. Žaloba z recepta příslušela jen tehdy, byla-li mezi majitelem živnosti a zákazníkem uzavřena zvláštní smlouva garanční, „res salvas fore“. Tu pak ručil hospodský za poškození věci beze všeho zřetele na to, kdo ho způsobil, čili za nižší náhodu. Druhé dvě žaloby měly místo sice i nehledíc ke zvláštní smlouvě garanční, předpokládaly však, že škoda vzešla z činu zřízenců, třebas zřízenci nezaviněného. Jde tu tedy o ručení mimo poměry obligační.
V klasickém právu žaloba z recepta nebyla zvláštností. Třebas se v ediktu o kustodii nemluvilo (byl patrně starší, než vyvinutá nauka o kustodii), věcně rovnalo se ručení z recepta ručení za kustodii, zvláště když juristé doby klasické interpretací vyloučili z něho ručení za vis maior. Teprve kompilátoři nevyžadují výslovného uzavření smlouvy garanční, jim stačí, že byly věci vneseny. Pak je ovšem ručení z „recepta“ zvláštností, a je skutečně jako takové odůvodňováno. Je to známé místo o nespolehlivosti a nepoctivosti hospodských a loďařů. I to je dílem kompilátorů, jak ukázal již Lusignani.37 Druhé dvě žaloby odvodili kompilátoři z principu zavinění tím způsobem, že tu interpolovali zmíněnou již praesumci: kdo zaměstná lidi neschopné, o tom se předpokládá, že byl nedbalým při výběru nebo dohledu.38
Pracujíc s pojmem praesumtivní viny dopouští se ovšem justiniánská kompilace theoreticky chyby. Prakticky snad úprava Justiniánova své době vyhovovala, uvážíme-li, že tu ještě působily actienes noxales, které v klasickém právu fungovaly hlavně jako korrektiv zásady zavinění v poměrech mimoobligačních.
Při recepci práva justiniánského se však zcela přehlédlo, — a to neplatí jen o tomto případě,39 — že se užívá práva vzniklého v zcela jiných poměrech a že podstatné kusy úpravy naší otázky vinou změněných poměrů při recepci musily nutně odpadnouti. Recepcí stala se úprava ta kusou. Stopy tohoto omylu nese jak náš obč. zákon, tak i obč. zákonník německý.
Bude povinností budoucích zákonodárců, aby se vybavili z těchto omylů. Pevnou oporu jim při tom poskytne novější badání romanistické, které na jedné straně odkrývá kus po kuse klasické právo římské nejen jako pouhý systém norem, ale jako živý organismus, na druhé straně pak stopuje osudy římského práva všemi recepcemi, které klasické právo římské prodělalo, byzantskou, severoitalskou i německou. Zvláště rakouský zákonodárce měl by si uvědomiti, že německý obč. zákon vznikal v době, kdy namnoze znalost římského práva klasického ještě nepronikla, a neměl by tedy úpravu německého občanského zákona pokládati ve všech otázkách bezpodmínečně za kýžený vzor. V německé civilistice právě vlivem romanistů proniká vždy více přesvědčení, že by již dnes občanský zákon dopadl jinak, než před dvaceti léty. V naší otázce návrh novelly k rak. obč. zákonu co se tkne ručení za zřízence v poměrech obligačních přiklonil se k úpravě německého zákona, a to je zcela chvály hodné; pokud jde o ručení mimo poměry obligační, neodvážil se však ani tak daleko, jako zákon německý, odvolávaje se na právní přesvědčení domácí, kterému je prý princip francouzského práva cizí40 — a to proti četným závažným hlasům rakouských civilistů (Randy i Ungra na př.). Spíše než ohled na právní přesvědčení obyvatelstva vítězí tu asi opět justiniánské právo — dnes však smí již právo římské odmítnouti veškerou zodpovědnost za takové výtvory moderních zákonodárců, neboť jak ukázáno římská úprava otázky nebyla z daleka tak jednostrannou, jak se jevila v rouše obecného práva.

srv. Tilsch, Pocta Randova 297, též Mauczka, Rechtsgrund des Schadenersatzes. 287, jenž však jde příliš daleko.)
Pand. II. 38 pozn. 8.)
Pand. II. § 401 pozn. 5.)
K otázce srv. Randa, Schadenersatzpflicht, 3 110 násl.)
Randa 1. c. 118 násl.)
§ 278 něm. obč. zák.)
C. civ. čl. 1797, 1735, 1784; k právu ital. srv. Ferrara Arch. giur. roč. 1903, str. 485.)
C. civ. čl. 1384; c. civ. ital. čl. 1153.)
praxe jde však i tu časem dál.)
cf. Saleilles Étude sur la théorie générale de l'obligation 408; Ricca-Barberis La responsabilità senza colpa 50 násl.; Ferrara 1. c. 480—2 („spesso la colpa è una falsa moneta che corre nel commercio giuridico.“))
cf Sirey Code civil annoté (1908) II., ad čl. 1384 č. 80. Verhandlungen des 17. (str. 79) und 18. (str. 281) deut. Juristentages.)
Planck Komm. 3 vyd. II. 1006, č. 3.)
Planck 1. c. 1005 c) a 1004 b).)
srv. Pavlíček Haftung für den unverschuldeten Schaden, strana 62 násl.)
srv. na př. Saleilles 1. c. 407.)
Müller-Erzbach, Arch. f. civ. Prax. 109, 52 sice tvrdí, že na základě žalob adjecticiae qualitatis je podnikatel zodpověděn za zavinění svých jednatelů a zřízenců, avšak místa, jichž se v pozn. 85 dovolává, nic takového nepraví. D. 14, 1, 1, 2 naopak přesně rozeznává mezi contrahendi a delinquendi causa a praví, že exercitor navis ručí za delikty osob, z jichž kontraktu by neručil (z jakého důvodu, k tomu srv. třebas již Faber Ration, ad h. 1. — jde o praetorskou actio in factum z deliktů zřízenců, cf. Schulz, Wiener Ztschr. 38, 44). Také D. 44, 4, 5, 3 nepraví, že by tu právě šlo o actio institoria. K D. 14, 3, 5, § 8 a 10 srv. níže v textu.)
srv. Windscheid, Pand. II. § 482 pozn. 15. Rozuměti lze místu tomu i pro klasické právo zajisté jen tak, jak je chápou Basilika, cf. Vangerow Pand. III., § 661 sub 4. (kdosi třetí byl principálem požádán za dohled nad zřízenci). Konjektur, které navrhují Puchta Inst. § 278 (cf. i Mommsen Dig. ad h. 1. a Pernice Labeo 1. vyd. II. 351 pozn. 23) nebo Ihering ve svých Jahrb. II., 78 násl., není třeba. Naprosto neplyne již z tohoto místa, že by principál ručil za vinu institorovu resp. zřízenců svých i při splnění smlouvy a potud lze souhlasiti s Thölem HR. 3. vyd. I. § 33. O tuto otázku zde vůbec nejde, tu dlužno zodpověděti dle pravidel odjinud čerpaných a s ní se také místo ex professo nezabývá. Zde jde prostě jen o to, zda-li kontrakt zřízencem uzavřený má účinky v osobě principálově, nikoli o otázku, zda-li na ten kontrakt má vliv eventuelní další jednání zřízencovo. V tom směru teprve nauka o kustodii podává vysvětlení.)
Ration, ad h. 1.: Cur non vero institoria, sed tantum quasi institoria? An quia pollinctor iste non sit vere institor? Imo est, cum sit haec quoque species quaedam negotiationis, quam et per alium exerceri si non humanius, certe optabilius et suavius est. Sed quoniam institoria non nisi ex institoris contractu competit. Hic autem pollinctor non contraxit, sed deliquit: ideoque tenetur nimirum et furti actione et iniuriarum, quae ambae sunt ex delicto actiones, sed cum ambae dentur ad poenam, non ad rem ipsam persequendam, nec nisi contra ipsum pollinctorem, si liber homo sit, aut si servus libitinarii, etiam quidem contra dominum, sed non nisi noxaliter, apparet necessariam esse heredi contra libitinarium actionem quasi institoriam ad ea persequenda, quae tam impie subrepta sunt. Ve skutečnosti však se netýká pochybnost místa otázky, zda-li bylo s otrokem kontrahováno. O tom není pochyby. Dlužno si jen případ živě představit. Takový servus pollinctor právě, aby zabezpečil svému pánovi vystrojení pohřbu, seděl snad již dnem a nocí u vrat domu, v němž nemocný ležel. Tím, že mu byly svěřeny přípravy pohřbu, bylo s dostatek se strany pozůstalých dáno na jevo, že pán otrokův má pohřeb uspořádat. Otázka je právě jen, může-li kontrakt otrokem takovým uzavřený míti účinky pro pána a ta je právě zodpověděna tím, že je otrokovi přiznána povaha quasi institora. Faber sám konečně praví: Quamquam dici etiam potest videri quasi contractum cum pollinctore adhibito et admisso ad lavandum corpus, postquam a libitinario ei rei faciendae praepositus fuit. Otázku, proč ručí pán za krádež spáchanou otrokem, dlužno pak i tu zodpověděti s hlediska nauky o kustodii, o čemž níže v textu.)
Arch. f. civ. Praxis 52 (1869) str. 44 násl.)
Labeo I. vyd. II. str. 339 násl. (R. 1878). Srv. též Biermann S. Z. 12, 33 násl. V druhém vydání Labeona se Pernice již k spracování této části prvého vydání nedostal, čehož jest velmi litovati, neboť v tomto druhém vydání již vydatně počítal s interpolacemi.)
Arch. f. civ. Praxis 78 (1892), str. 203 násl.)
svr. Schulz Krit. Vjschr. Dritte Folge 14, 26 násl.)
Bull. 20, 157 (1908). Spisovatel zahynul při zemětřesení v Messině (srv. nekrolog Scialojův v témže svazku Bull. str. 261). Práce Secklovy ještě neznal.)
Das Utilitätsprinzip als Grund der Abstufung bei der Vertragshaftung im klass. röm. R. 1910 (z berlínské Festgabe f. Otto Gierke) str. 20 a násl. sep. et.)
Berichte über die Verhandlungen der kgl. sächs. Akad. d. Wiss. phil.-hist. Kl. 62, 270 (1910) a Grundzüge u. Chrestomathie der Papyrus-künde 2, 1, 259 (1912).)
Studi sulla responsabilità per custodia secondo il dir. rom. 1. 1902, II. 1903. Práce ty vyšly v tak malém počtu výtisků, že zůstaly do nedávna mimoitalské veřejnosti skoro zcela neznámy.)
Lusignanis Custodia-Forschungen. Krit. Vjschr. 3. F. 14 str. 22 násl. (1912). Již dříve vyslovil se Schulz pro Seckla v práci Die Haftung für das Verschulden der Angestellten im klass. röm. R., Wiener Ztschr. 38, str. 9 násl. (1911). S hlediska srovnávací pravovědy sledoval Schulz tyto otázky ve svých pracích, uveřejněných v Ztschr. f. vergl. RW. sv. 25 a 27. Srv. dále Müller-Erzbach, Arch. f. civ. Praxis. 109, str. 1 násl. (1912). Též Sborník 12, 215 a Sedláček O smlouvě schovací, Str. 7 (= Sborník 14, 258 násl.).)
Holtzendorff-Kohler, Enzyklopädie der RW. 1, 479 (1915).)
Druhé dvě (požár a zřícení domu) nebyly v Římě nijak vzácné. Srv. Kübler 1. c. str. 32.)
Obyčejné, nikoli násilné, cf. Coll. 10, 9.)
Srv. Müller-Erzbach 1. c. str. 40 násl.)
cf. Wiener Ztschr. 1. c. str. 22; S. Z. 32, 63; Krit. Vjschr. 1. c. 40.)
vypuštěná část textu jedná o otázce vlastnictví k dopisu.)
si interfuit místo si interfuerit, epistulam reddere — to by značilo, že má dopis vrátit odesílateli, kdežto dle příkladu uvedeného v textu smysl má býti, že dopis poslovi bude vrácen — tedy epistulam reddi. Rozsah interpolace je v textu vyznačen tiskem. S příkladem zmíněným se nesrovnává věta „vel — accipit“, nápadná již grammaticky (recepit — accipit), neboť věta ta dle smyslu patří k případu sub 1., nikoli sub 2, jak výše v textu vyznačeno.)
cf. D. 9, 2, 27, 11 a Coll. 12, 7, 9; D, 13, 6, 11 a Schulz Wiener Z. 1. c. str. 13.">35)
Srv. Schulz Krit. Vjschr. 1. c. 27 násl.)
srv. i Schulz Wiener Z. 1. c. 34 a 38; Kr. Vjschr. 1. c. 29 a zejména již Pernice S. Z. 20, 133 násl.)
D. 44, 7, 5, 6 „et aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur“ itp. srv. Schulz Wiener Ztschr. 1. c. 44; D. 14, 1, 1, 2 „sed culpa et dolo carere eos curare debet“ itp. D. 4, 9, 7, 4 a Schulz 1. c. 47.)
srv. Ehrlich Grundlegung der Soziologie des Rechts, 239 násl.)
Bericht der Komm. f. Justizgegenstände, 1912, str. 269, a § 226 až 228 návrhu.)

Citace:

SOMMER, Otakar. Ručení za zřízence v právu římském.. Sborník věd právních a státních, 16 (1916). s. 11-26.