Jak má se exekučně vymoci dodávka určitého množství zastupitelných věcí? [§§ 346, 353, 354 a 368 ex. ř.]

Kritika novějšího směru judikatury, kterou podává rada zemského soudu Dr. Vilém Grešl.
Otázka tato jest velice důležitá zejména pro obchodnictvo, neboť v praxi exekuční takové případy nejsou pouhou raritou, třeba snad nenáležely k běžné agendě. Prakse kolísá v uvažování, který z prostředků exekučních odpovídá duchu exekučního řádu; pročítáme-li rozhodnutí nejvyššího soudu, zabývající se touto otázkou, shledáváme že prakse brzy se kloní k tomu, brzy k onomu názoru, až teprve nejnovější nálezy vykazují jistou ustálenost náhledu; že otázka ta není na snadě, tomu nejlépe nasvědčuje, že nálezy nejvyššího soudu z roku 1917 a to ze dne 26. června 1917 R-II 184/17 (v Ger. Halle 1917 str. 367) a ze dne 3. července 1917 R-I. 173/17 (v Ger. Halle 1917, str. 338), tedy v intervallu jednoho týdne, hlásají zcela protichůdné náhledy!
Z pojednání tohoto vylučujeme řešení otázky zcela nesporné a dle zákona úplně jasné, žádáno-li za exekuci, aby vymožena byla dodávka určitého množství zboží, které se v rukou dlužníkových nachází. Případy tyto nemohou nijaké pochybnosti vzbuditi o tom, že se na ně hodí ustanovení § 346. ex. ř.
Sporno jest však, jak dlužno nazírati na dodávky zboží, kterých dlužník v rukou nemá, které teprve má zhotoviti neb odjinud opatřiti. 346
V praksi jsou náhledy různé: někdy uznává se přípustnost § 346. ex. ř. i na tento případ, jindy používá se § 353., ba i do konce § 354. ex. ř.
Že by byla směrodatnou norma § 354. ex. ř., se odmítá v praksi nejvyššího soudu zcela správně a důsledně.
Právem se namítá, že ustanovení toto dle jasného znění obmezuje se na případy, kde výkon nějakého jednání, které má býti vynuceno závisí výlučně a jedině na vůli dlužníkově. Pod jednání takto kvalifikované nelze však raditi dodávku zboží. Nehledě ani k tomu, že dodávka pravidelně jest jednáním zastupitelným, tedy jednáním, které může třetí osobou (třeba ne i každou!) býti splněno, při níž oprávněnému z pravidla se stanoviska hospodářského na tom celkem nezáleží, kdo mu zboží dodá — nezávisí splnění výhradně na vůli dlužníkově, nýbrž i na jiné souřadné skutečnosti, že totiž jest dlužník také s to plnění to uskutečniti: ke splnění zajisté nestačí jen dobrá vůle dlužníkova, nýbrž i poskytnutí peněžitých prostředků nebo jiných majetkových hodnot a pomocných hospodářských prostředků. Co platnou byla by vůle dlužníkova sebe lepší, kdyby jeho postavení hospodářské mu nedovolovalo dodávku uskutečniti? Kdybychom chtěli dlužníka v takových případech nutiti peněžitou pokutou nebo vazbou dle § 354. ex. ř., aniž jest prokázáno, že skutečně jest s to zboží dodati, resp. dodávku zaopatřiti, nebylo by to slučitelno se zásadami ovládajícími řízení exekuční. Zásadám těm hoví volba takového prostředku donucovacího, který, může vésti k cíli; tu však se na něm případně požaduje nemožnost a nemožné plnění přece nemůže býti předmětem exekuce! (srovnej rozh. ze dne 3. září 1907 čís. 11601 GUW. 3891, 26. dubna 1916 R-II. 165-16 v Právnických Rozhledech 1917 a zejména nález ze 26. června 1917 R-II 184-I7 v (Ger Halle 1917 str. 367).
Nejnovější nálezy nejvyššího soudu a to ze dne 3. července 1917 R-I. 173-17 (Ger. Halle 1917 str. 338) a ze dne 18. prosince 1917 R-II. 337-17 (dosud neuverejněný) podobně jako nález ze starší doby (ze dne 20. prosince 1911 R-II 980-GUW. 5678) trvají na stanovisku, že dodávka určitého množství zboží, které dlužník má teprve zaopatřiti, může býti vynucena jedině dle § 346. ex. ř. Proti použití 347
§ 353. ex. ř. brojí i nález ze dne 18. července 1916 R-VI. 83-16 v Geller’s Zentr. Bl.
Pro přípustnost § 353. ex. ř. vyslovila se ze starších nálezů rozhodnutí ze dne 3. září 1907 čís. 11601 (GUW. 3891) a z nejnovějších rozh. ze 26. června 1917 čj. R-II. 184-17 již shora citované.
Je zvláště zajímavým zjevem a nejlepším dokladem kolísavosti prakse — jak již shora jsme uvedli — že v mezidobí několika dnů vyneseny byly nejvyšším soudem nálezy, které jsou v příkrém zásadním rozporu.
V poslední době ustaluje se v praksi nejvyššího soudu názor, že dodávka určitého množství zastupitelných věcí může býti vynucena jedině dle § 346. ex. ř., a to i tehda, ne-má-li dlužník zboží ve své detenci.
Přihlédněmež k podrobnějšímu odůvodnění těchto nálezů.
Základním argumentem jejich jest roztřídění exekučního řádu. Ve 3. odstavci 1. dílu pojednává exekuční řád o exekuci, směřující k tomu, aby byla způsobena jednání neb opomenutí; rozlišuje pak prostředky exekuční dle toho, jde-li o vydání nebo plnění movitých věcí (§§ 346—348), pak v §§ 353. a 354. upravuje vynucení jiných jednání. Takovým »jiným jednáním« nemohou býti nikdy ta, jež upravují § 346.—348. ; v § 346. v odst. 11. se výslovně uvádí, že předpis tento se vztahuje i na plnění určitého množství zastupitelných věcí. To platí i tehdy, není-li zboží, jež se má dodati, v držbě dlužníkově neb osoby třetí k jejímu vydání ochotné. V takovém případe nelze ovšem exekuci provésti, ježto ustanovení §§ 346.—348. exekuč. ř. selhou, ale pro tento případ platí všeobecné ustanovení § 368. ex. ř., dle něhož vymáhajícími věřiteli jest vždy otevřena cesta, aby uplatnil náhradní nárok, vzešlý tím, že dlužník neplnil.
Líčená argumentace nachází dle nálezů těch zvláště pevného základu v motivech k § 346. ex. ř. Motivy dovozují, že se nedoporučuje, by do nového zákona přešlo ustanovení § 308. starého s. ř., který právě upravoval případ, že žalovaný byl uznán povinným, aby dodal žalobci »ein unbestimmtes fahrendes Gut (rem mobilem in genere)«, 348
jehož žalovaný neměl v držení. § 308. obec. s. ř. zněl: »Besässe der Beklagte kein solches Gut, so soll der Richter dem Kläger verwilligen, dass er es auf die für beide Teile unschädlichste Art erkaufe und seinen Schaden wider den Beklagten erhole oder aber den erweislichen Wert der Sache und seinen Schaden gegen den Beklagten einklage«. Z motivů dovozuje nejvyšší soud, že zákonodárce, nepřevzav ustanovení starého § 308. s. ř. do nového exekuč. řádu, dal zřetelně na jevo, že zmocnění věřitelovo, aby si sám opatřil zboží na účet dlužníkův (§ 353. ex. ř.), bylo by použitím nesprávného prostředku exekučního, jímž může býti dle § 346. jedině odebrání věcí dlužníkovi a vydání vymáhajícímu věřiteli. Slova »andere Handlungen« v §§ 353. a 354. nezahrnují v sobě tedy nikdy dodávku určitého množství zastupitelných věcí, byť tyto nebyly v rukou dlužníkových, čemuž nasvědčují i motivy §§ 353.—360. ex. ř., v nichž se výslovně vytýká, že zásadně bylo setrváno na ustanoveních §§ 309. a 310. starého s. ř. která úplně vyhovovala, ježto i jinakým způsobem není možno vymoci osobní plnění (persönliche Leistungen). Poukazuje k textování starých 309. a 310., v nichž se mluví stále jen o »Arbeit« »faktum« a i ke mluvě motivů k novým §§ 353. a násl. dochází nejvyšší soud k závěru, že každá pochybnost o správnosti výkladu ustanovení těch musí býti vyloučena.
Přes tyto vývody, které zdají se býti případnými, máme vážné pochybnosti o správnosti právě hájeného náhledu.
Již samo textování exekučního řádu svádí nás naopak k opačnému náhledu, který přimlouvá se za to, aby bylo na případ náš použito ustanovení § 353. ex. ř.
Pod marginární rubrikou III. odstavce 1. dílu »exekuce, aby něco bylo vykonáno neb opomenuto« upravuje exekuční řád v jednotlivých, pododděleních dle jakosti těch kterých jednání (neb opomenutí) způsoby exekuční, jichž dlužno v individuálním případě použíti, a to výlučně, aniž jest připustilo, aby si vymáhající věřitel zvolil libovolně jiný prostředek exekuční, který zákon pro jinaké způsoby jednání byl stanovil.
Jest sice pravda, že pod onou všeobecnou marginární rubrikou pojednává ex. řád na prvním místě samostatně o 349
»vydání nebo dodání věcí movitých« (§§ 346.—348.), později pak samostatně o »vymáhání jiných jednání« (§§ 353. a 354.). Jest také pravda, že v odst.II. § 346. ex. ř. výslovně zákon uvádí, že ustanovení předcházejícího odstavce platí i při plnění určitého množství zastupitelných věcí, aniž tu připojuje týž dodatek jako v odstavci prvém (»und befinden sich diese in seiner Gewahrsame«).
Než ze zařadění 2. odstavce, připojujícího se přímo k předpisu vytčenému v § 346., z textování §§ 346., 347. a 348. i účelu zvoleného tam prostředku exekučního plyne, že případy seskupené pod tímto pododdělením předpokládají vesměs, že věci movité, jež dlužno vydati nebo dodati, nacházejí se v držení (detenci) dlužníkově. Z tohoto předpokladu nevyjímáme ani druhý odstavec § 346.
Stačí ovšem pro to, aby bylo použito § 346. i pouhé tvrzení věřitelovo, že dlužník zboží má ve svých rukou, aniž je třeba důkazu neb osvědčení této podmínky.
Je-li ale na př. oběma stranami souhlasně udáno (dlužníkem při eventuelním výslechu dle § 358. ex. ř.), že dlužník v době podání návrhu exekučního vůbec zboží nemá ve své detenci, nebo jinak všeliká pochybnost o tom vyloučena, bylo by nařízení soudu exekučního, že výkonný orgán má mu zboží to odebrati a vymáhajícímu věřiteli proti potvrzení vydati, prostředkem exekučním naprosto bezúčelným a bezúčinným, bylo by přímo opatřením nemožným! Jak uvedeme tu v soulad názor opačný se základní intencí exek. řádu, aby volba prostředku exekučního také odpovídala účelu, jaký má exekucí býti dosažen? Lze taková opatření exekučního soudu po rozumu § 346. ex. ř., o němž předem již je nezvratně jisto, že selže, nazvati účelným a rozumným?
To dobře vyciťují nálezy nejvyššího soudu, které však tuto skutečnost — dle našeho náhledu eminentně rozhodnou — odbývají vysvětlením, že tu exekuci »ovšem nelze provésti«, že však může věřitel uplatňovati svůj nárok náhradní dle § 368. ex. ř.
Lze toto vysvětlení nazvati uspokojivým? Exekuci nelze provésti — co znamená výrok ten — 350
rozmyslíme-li si dobře jeho význam jiného zahaleně, než že exekuční řád tu vlastně nemá ustanovení, které by vyhovělo účelu, který exekuce sleduje, jinými slovy, že poskytuje tu prostředek exekuční, kterému již od prvopočátku vědomě jest vtištěno znamení jeho neproveditelnosti?
Abychom zákonu podkládali takový směr, bylo by nejmírněji řečeno zajisté zjevem velice povážlivým.
Budiž nám dobře rozuměno — jsme si zcela dobře vědomi významu »neproveditelnosti« exekuce, který mu tu jiný smysl než neproveditelnost exekuce pro pouhou její bezvýslednost, kde není předem jisto, zda exekuce bude míti úspěch čili nic, kde však jinak prostředek exekuční zvolený úplně vyhovuje povaze nároku vymáhaného.
Ani poukaz na všeobecné ustanovení § 368. nás neuspokojuje.
Žaloba dle § 368. ex. ř. není exekučním prostředkem, nýbrž právním prostředkem, jejž uznává zákon při všech jinak přípustných způsobech exekučních jako poslední prostředek, když dlužník nesplní svého závazku. Že žalobu tu nelze konstruovati jako prostředek exekuční, což plyne i z úvahy, že účelem prostředku exekučního jest právě vynutiti to, co exekuční titul přisuzuje, kdežto zde vlastní účel nároku věřitelova — dodávka zboží — je zmařen a věřitel poukázán na pouhý právní prostředek, jejž mu poskytuje již materielní právo.
Pouhý nadpis »vydání nebo dodání movitých věcí« jenž nerozeznává, zda věci jsou v držbě dlužníkově, neznamená ničeho; rozhodným jest obsah a smysl textu, který zní jasně.
Dovodivše, že ustanovení §§ 346.—348. na náš případ se nehodí, musíme pod 3. odstavcem 1. dílu hledati jiný vhodný prostředek exekuční, který bylo by lze také dobře srovnati s textem zákonným.
Rozhodovati může tu jedině ustanovení § 353. ex. ř.; pokládáme dodávku zboží v detenci dlužníkově nejsoucího za »jiné jednání«, jež může býti třetí osobou provedeno. Prostředek exekuční zákonem tu zvolený lze srovnati dobře s účelem hospodářským, jaký exekuční titul sleduje: když nelze dodávku zboží pokládati za jednání, jehož provedení výhradně závisí na vůli dlužníkově (§ 354.) a pro 351
věřitele celkem jest nerozhodno, kdo určitou kvantitu zboží mu zaopatří, jest zmocnění vymáhajícího věřitele, aby dodávku tu na účet dlužníkův si opatřil, přirozeným a hospodářskému zájmu odpovídajícím prostředkem exekučním.
Kdybychom odmítli tento názor, dospěli bychom k neutěšenému závěru, že takové plnění se nedá vůbec exekučně vymoci.
Důsledek takový by byl samozřejmě chybným, neboť pamatoval-li starý soudní řád výslovně v § 308. na případ náš a obírají-li se motivy podrobně tímto paragrafem, nelze rozumně tvrditi, že zákon exekuční opomenul stanoviti zákonnou normu pro vynucení takového nároku.
Nejvýznačnější komentář k exekučnímu řádu, Neumannův, vyznívá v témže smysle: uvádíť výslovně na str 992 a 993 pod lit. c), že § 346. platí, je-li povinen dlužník dodati určité množství zastupitelných věcí, i když se mají teprve dlužníkem opatřiti, »soferne sie sich nur zur Zeit der Exekution in seiner Oe wahr same befind e n« a hned dále z toho vyvozuje, že mají-li se věci tyto teprve opatřiti nebo teprve shotovii, není přípustno použíti ustanovení § 346., nýbrž § 353. resp. 354. (?)
S tímto názorem není nikterak v rozporu úvaha Neumannova na stránce 995. kde praví: »Neumann, X. X (X), s. 905«
Na str. 994 totiž uvažuje Neumann ο opatřeních jaká poskytuje exekuční řád věřiteli, nenajdou-li se u dlužníka věci, na jichž dodání vedl exekuci dle § 346., a vykládá v souladu s motivy že vymáhající věřitel může tu navrhnouti, aby dlužník složil přísahu vyjevovací dle § 47 ex. ř. a že může také uplatňovati svůj nárok náhradní dle § 368. ex. ř.: na tyto úvahy pak navazuje hořejší passus na str. 995. Chce tedy N. tím pouze naznačiti, že byla-li exekuce vedená dle § 346. ex. ř. bezvýslednou, přísluší věřiteli kromě právního prostředku manifestačního řízení pouze žaloba dle § 368. ex. ř., věřitel nemá však potom iiž práva, aby byl zmocněn opatřiti si sám věc tu na útraty dlužníkovy anebo dáti ji opatřiti třetí osobou. 352
Mnohem vážnější oporou pro náhled opačný jsou motivy, jichž se nejvyšší soud dovolává.
Motivy výslovně k § 346. ex. ř. uvádějí, že nedoporučuje se, by převzato bylo do nového zákona ustanovení § 308. obec. s. ř. Předeslavše, že prostředku toho se vůbec zřídka používá, vykládají, že by nejdříve musilo běžeti o to, za jakých podmínek taková koupě se má díti, a musila by býti požadována ještě jistá soudní kontrola při provádění koupě. Vyskytují se další otázky, zda prodej byl řádně proveden, zejména u zboží a cenných papírů, které podléhají kolísání ceny, vstupuje do popředí i moment včasnosti a na konec vyklube se z náhrady trhové ceny zatím vynaložené přece jen náhrada interese. Bylo by tedy jednodušším а k zamezení těchto obtíží radno, kdyby vymáhajícímu věřiteli se ponechalo, jak mezeru povstalou odepřením plnění se strany dlužníkovy sám chce vyplniti. Soudní intervence není nutnou a návrh na náhradu interese není přes to, že odpadá soudní zmocnění ke koupi, nijak dotčen
Proti argumentaci motivů především namítám, že v ustanovení § 353. ex. ř. zákon má obdobné ustanovení jako měl starý § 308. při dodávce »res mobilis in genere«. Srovnáme-li dřívější ustanovení § 308. s § 309., shledáváme, že textování obou jest skoro doslovně totéž. Staví-li se koupi věci movité na účet dlužníkův obtíže v motivech uváděné, neplatí to také stejně i v případě § 353. ex. ř.? Což zmocnění věřitelovo, aby dal na příklad práci, k níž dlužník se zavázal, na účet jeho jiným provésti, nemá těchže následků a nemůže také býti podkladem náhradního procesu? Předpisuje tu zákon nějakou soudcovskou kontrolu při provádění onoho zmocnění? Plným právem bychom mohli tedy i v případě § 353. ex. ř. tvrditi, že »by bylo jednodušším a k zamezení obtíží spíše radno, kdyby věřiteli se ponechalo, jak sám chce vyplniti mezeru povstalou tím, že odepřel dlužník plniti.« I zde by — podle rozumování motivů — soudní intervence nebyla nutností, když nárok náhradní není nijak dotčen tím, že se nestalo soudní zmocnění. Tato argumentace tají v sobě základní vadu: že, totiž již předem pokládá soudní vynucení nároku za zbytečné a 363
odbývá věřitele pouhým poukazem na žalobu dle § 368. exek. ř.
Z motivů bychom spíše soudili, že ve případě našem neposkytují věřiteli žádného exekučního prostředku, odmítají-li zmocnění věřitele, aby zboží na účet dlužníkův si zaopatřil; nelze však z motivů bezpečně vyčísti, že zákon zamýšlel i tu použíti § 346. ex. ř.
Není také vyloučeno, že motivy, které promlouvají o § 308. starého s. ř. v přímé souvislosti s odstavcem pojednávajícím o tom, co se má státi tehda, nebyly-li věci nalezeny u dlužníka, a které uvažují o opatření § 308. hledíce na náhradní nárok věřitelův, mohly míti vyloučivše platnost citovaného § 308., na paměti stav, jaký vyličuje Neumann na str. 995.
Ať však již přikládáme motivům smysl ten či onen jisto jest tolik, že motivy ještě nejsou zákonem. Jak správně podotkl tvůrce novelly k občan. zák. Schey ve své řeči ve shromáždění vídeňské právnické společnosti dne 6. prosince 1916 podrobiv kritice novellu (srovnej Zeitschrift für Notariat 1916 str. 409) »stojí zákon nad redaktory; směrodatným jest dojem, jaký činí zákon v souvislosti s poměry životními a jinými právními normami.« Nemají tudíž autoritativní platnosti ani materialie, třeba nelze podceňovati jich význam pro výklad zákona.
Za nerozhodné pokládáme, že staré §§ 309. а З10. — obdobné nynějším §§ 353. a 354. exek. řádu — výslovně mluvily o »Arbeit (factum)« a že motivy v témže smysle vyznívají (zejména slova »persönliche Leistungen«).
Dle starého soudního řádu ovšem vztahovaly se §§ 309. a 310. na jiná jednání tak, jak je vykládají staré citované nálezy, poněvadž o plnění určitého zboží jednaly §§ 307. a 308., z nichž první upravoval exekuci ve případě, že dlužník má v detenci onu věc, a druhý pamatoval výslovně na případ, který jest předmětem tohoto pojednání.
Tento stav legislace nelze však na roveň postaviti stavu, jaký zbudoval nový exekuční řád.
V § 346. exek. ř. recipován byl zásadně § 307. obec. s. ř., kdežto starý § 308. byl vynechán. 354
Není také bezvýznamným, že §§> 353. a 354. — které jinak v podstatě obsahují totéž, co staré §§ 309. a 310. — neužívají terminů »Arbeit«, »faktum«, nýbrž povšechného výrazu »Handlung«: slovo »persönliche Leistung« v motivech uváděné neznamená ničeho proti našemu náhledu (jest vůbec slovo »persönlich« přiměřeným vzhledem na různou povahu §§ 353. a 354., když právě v § 353. na osobní vlastnost dlužníkovu vůbec se nehledí?)
Že výraz »Handlung« pojímá ve svém všeobecném znění i dodávku zboží a že z textu zákonného není závady, proč by případ náš nesměl býti podřízen normě § 353. exek. řádu, pokládáme za nepochybno.
Shrneme-li v krátkosti výsledek své úvahy, formulujeme ho v tuto větu:
Exekuční vynucení nároku, aby bylo dodáno určité množství zastupitelných věcí, jež nejsou v detenci dlužníka ani osoby třetí k vydání ochotné, neděje se ani dle § 346. ani dle § 354. exek. řádu, nýbrž jedině dle § 353. exek. řádu; ovšem vyhrazeno jest věřiteli též uplatniti proti dlužníku nesplnivšímu závazek nárok na náhradu škody po rozumu § 368. exek. řádu.

Citace:

Jak má se exekučně vymoci dodávka určitého množství zastupitelných věcí?. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1919, svazek/ročník 58, s. 361-370.