Právo obyčejové.

I. Pojem a podstata.

Právem obyčejovým (ius consuetudinarium) vyrozumíváme právo jež bezprostředně vzniklo ve vědomí národa neb jednotlivých jeho vrstev a jež v jeho mravu (zachovávání, zvyklosti) se zjevuje. O povaze práva obyčejového pronášejí učitelé práv názory prarůzné. Nauka o obyčeji a právu obyčejovém byla teprve školou historickou hlouběji pojata a rozvinuta. Obyčej neb mrav je skutečnosť zračící se ve všech oborech praktického života, v níž výrazu dochází jednotnosť v nazírání, přesvědčení, směru života i činnosti. Máme mrav náboženský, určitý to společný výraz vlastní mravnosti neb morality, máme mravy v životě hospodářském a vůbec všech oborech životních. Tak jako poměry životní určují poměry právní, tak i mravy v různých oborech životních podnět zavdávají ku tvoření obyčejů právních, v nichž pak výrazu svého docházejí, neb dokonce i mohou býti příčinou právního zákonodárství. Zvláště bohatý pramen obyčejů rozvíjí se stále v čilém životě hospodářském, a stávají se obyčejové tito za jistých podmínek obyčeji právními. Obyčej je tudíž zvláštním zdrojem práva, ne však jeho důvodem. To správně pojal nejprve Puchta, podotýkaje, že ne právo obyčejem, nýbrž naopak obyčej právem vzniká a určen bývá. Ptáme-li se po důvodu, proč obyčej často jen několika málo lidmi zachovávaný má býti závazným pro všechny ostatní téhož oboru životního, odpovídá nám Puchta zcela správně, že jednotlivci zastupují národ čili veškerosť a vykonávají funkce též touto veškerostí uznané. Avšak nemají všechny obyčeje v oboru práva vznikající povahu právní, ježto jsou i špatné zavržitelné obyčeje. Povahy právní nabývají obyčeje jen za jistých právem obyčejovým vytknutých podmínek. Žádá se totiž, by obyčej odpovídal rozumu (consuetudo rationabilis), by nebyl proti dobrým mravům a nevznikl z mylného mínění o právu skutečném. Oborem práva obyčejového je nejen právo soukromé, nýbrž i veřejné zvláště mezinárodní, kde právo obyčejové je jediným obecným pramenem právním, poněvadž nemáme do dnes při nedostatku společné autority formálních mezinárodních zákonů a smlouvy zavazují jen ty, kdož je uzavřeli. Právo obyčejové jsouc přirozeným výrazem práva ve vědomí národním žijícího, mělo v době nejstarší velmi značný význam a stalo se později jedním z nejvydatnějších pramenů, z nichž čerpalo zákonodárství positivní. Čím větší však činnosť toto rozvíjelo, tím více bylo zatlačováno v pozadí právo obyčejové. V právu římském nazývá se právo obyčejové »jus, quod ex non scripto venit« a bylo, jak v Římě, tak i v ostatních státech starověkých, právem nejstarším. Zákonem dvanáctitabulovým, jehož obsah čerpán z největší části z práva obyčejového, přešlo právo obyčejové v právo zákonné. Avšak brzo opět stal se obyčej základem dalšího vzdělávání práva, které, pojíc se k zákonu dvanáctideskovému v podobě t. zv. interpretatio, činností právnickou pontifiků a praxí sprostředkováno bylo. S rostoucím významem ediktu pretorského a hlavně vlivem zákonodárství doby císařské seslabena byla moc a síla práva obyčejového a to tím spíše, ježto cestou zákonodárnou vyhověno býti musilo novým poměrům životním normami přiměřenými. Však co zdroj práva bylo i na dále uznáváno.
Dle nauky římských právníků mělo právo obyčejové co »tacitus consensus populi« stejnou moc co »lex« usnešená »suffragio« a mohlo zejména i »lex« zrušiti. Zákonem Konstantinovým byla mu však tato moc odňata. Kdy se pak později přistoupilo v jednotlivých státech ke kodifikaci práva soukromého, v systematicky upravených zákonících sestaveného, rozumělo se samo sebou, že zásady práva obyčejového vedle nového zákoníka v platnosti udržeti se nemohly, neboť byla tu jen dvojí možnost: buď pojal je zákoník a pak staly se zákonem, aneb nebyly vřaděny mezi zákonná pravidla, pak byly novým zákonem zrušeny, pokud snad zvláštními předpisy další jich trvání zabezpečeno nebylo. Dle toho zůstaly jen ty zásady práva obyčejového, které teprve po sdělání zákoníka snad povstaly, k nimž však jen potud přihlíženo býti mohlo, pokud zákoník sám žádného předpisu neobsahuje, aneb pokud je lze v souhlas uvésti s analogickými ustanoveními zákoníka. Obyčeje a jich vliv jsou též v jednotlivých státech a zemích různý. Tato okolnosť byla při sdělávání zákoníků a při kodifikaci práva soukromého rozhodnou; tak na př. pomíjí mlčky Code civile právo obyčejové a připouští jen v několika málo částech zvyklosť místní; dle pruského »Allgem. Landrecht« nemůže obyčej a observance ani nové právo zavésti, ani zákon zrušiti; saský obč. zákoník ustanovuje, že obyčejem nemohou ani zákony býti zrušeny ani měněny ani nové předpisy s mocí zákona zavedeny; pokud však libovůle účastníků práva založiti může, budiž k obyčejům přihlíženo, když lze předpokládati, že účastníci to zachovati chtěli, co v podobných případech bývá obvyklým.

II. Právo rakouské.

1. Ob. obč. zák. ustanovuje v čl. IV. vyhlašovacího patentu, že pozbývají platnosti všechny zákony a obyčeje vztahující se k předmětům tohoto ob. obč. z. a § 10 ob. obč. z. stanoví, že ku zvyklostem lze jen v těch případech přihlížeti, ve kterých se jich zákon nějaký dovolává. Ob. obč. z. poukazuje jen v málo případech výslovně na zvyklosti, jako na př. § 501 ustanovuje, že se doba pastvy řídí zavedeným obyčejem, jemuž se neodporuje. Dle § 549 tíží pozůstalosť jen ty náklady pohřební, které jsou přiměřeny místnímu obyčeji; ve věcech nájemních přihlíží se, pokud jde o výpověď, dobu placení činže k místním zvyklostem (rozh. ze dne 28. listopadu 1866 č. 10533, sb. 2671). §§ 389 a 390 ustanovují, že nalezená věc má býti ohlášena způsobem v každém místě obvyklým. Nebyla-li při smlouvě námezdní určitá odměna umluvena, určí výši mzdy soudce, zření maje k poměrům a zvyklostem místním (§ 1152 a rozh. ze dne 28. června 1883, č. 5589, sb. 9501 a ze dne 7. listopadu 1882, č. 10671, sb. 9166). 2. Vynikající postavení zaujímá obyčej a právo obyčejové v právu obchodním: čl. 1. ustanovuje, že ve věcech obchodních užiti dlužno, pokud tento zákon něco jiného neobsahuje, předkem obchodních zvyklostí, a čl. 279 nařizuje, že při posouzení a výkladu obchodních jednání má soudce, když posouditi dlužno význam, účinek jednání neb opomenutí kontrahentů, zřetel vzíti k obchodním zvyklostem a obyčejům. Srovnáme-li čl. 1. se čl. 279 shledáváme, že slovem »obchodní zvyk« v čl. 1. rozuměti sluší kupecké právo obyčejové a sice co podpůrný pramen práva obchodního; kdežto zvyklostmi a obyčeji ve čl. 279 vytčenými rozuměti sluší kupecké zvyklosti (usance), jež sloužiti mají co vykládací prostředek významu a účinku jednání a opomenutí v poměrech obchodních (rozh. ze dne 18. dubna 1879, časop. »Jur. Zeit.«, č. 20). Ježto obchodní zvyklosti, z nichž zásady právní se odvozují, jsou skutečnostmi a tudíž podléhají formálním zásadám o důkazu skutečnosti některou stranou tvrzených, není soudce k vypátrání těchto zvyklostí ani oprávněn ani povinen, nýbrž má jen zkoumati důkaz o tom stranami podaný, aniž by se snad z moci úřední starati směl o doplnění důkazního materiálu. Nemůže tudíž soudce vyžádati si z vlastního podnětu dobrozdání o tvrzené obchodní usanci po provedeném důkazu znaleckém (rozh. ze dne 13. května 1879, časop. »Jur. Zeit.« č. 22). Sluší však při soudcovském posuzování dobře uvážiti, týkají-li se obchodní zvyklosti otázek skutkových nebo právních. Jen v prvém případě připouští se důkaz znalecký o trvání obyčeje, ne však, jde-li o otázku právní, poněvadž k obchodním zvyklostem co pramenu podpůrnému lze jen tehdá přihlédnout!, když zákon obchodní nic neustanovuje (rozh. ze dne 27. března 1874 a ze dne 4. ledna 1878). Vůbec přihlížeti lze jen k těm obyčejům neb zvyklostem, jež oba kontrahenti buď sami zachovávají aneb aspoň znají, tak že lze za to míti, že se při uzavíraní dotčeného právního jednání zvyklosti této podrobili (rozh. něm. ř. obch. s. ze dne 28. dubna 1877 XXII. 147).
3. V právu směnečném: Kupecké právo obyčejové jest bez odporu i pro právo směnečné důležitým pramenem. Již z vyhlašovacího patentu k dřívějšímu směnečnému řádu ze dne 10. září 1717 bylo patrno, že přihlíženo bylo nejen k náhledům soudů, nýbrž i k dobrozdání o tomto řádu směn. vídeňským obchodním stavem ze 3 tříd sestávajícím podanému. Tento starý směn. řád vztahuje se v mnohém na obyčeje v směnečných obchodech platné. Vyhlašovací patent k nyní platnému směn. řádu obyčeje nezrušil, jak se to při jiných zákonech stalo, a i z nynějšího směn. řádu patrno, že rovněž náležitý ohled vzal na kupecké právo obyčejové, na př. náleží sem ustanovení o dospělosti (splatnosti), o rozmanitých druzích směnek (tržní směnky) a j. v.
4. I v ostatních oborech zákonných je právo obyčejové ještě stále v jednotlivých odvětvích mocným činitelem. To platí předkem o živnostenském zákonodárství. Právem lze tvrditi, že zvyklosti ovládají téměř celý obor živnostenskoprávní. Hlavně vyniká vliv zvyklostí při otázce o mezích a objemu živnosti. Živnostenská novela, která vytkla zásadu, že má objem živnosti býti přesně vymezen, vyvolala celou řadu konfliktů mezi živnostníky o rozšíření jich podniku v mezích jich živnostenských oprávnění. K objasnění a řešení sporných otázek, pokud sahají jednotlivé živnosti, zejména živnosti kollektivní, vyžádají si úřady živnostenské dobrozdání obchodních komor a živnostenských činitelů; převážná většina těchto dobrozdání opírá se o zvyklosti v kruzích živnostenských panující; objem živnosti utváří se jinak ve velkých městech, jinak opět na venkově, všude musí býti rozhodnými pro objem živnosti místní zvyky. Řád živnostenský sám na četných místech ustanovuje, že třeba přihlížeti k obyčejům; tak na př. je domácí průmysl živnostenskou činností, kterou provozují dle místního zvyku osoby ve svých obydlích atd. Ohledně právních poměrů živnostenských pomocníků je jisto, že při celé řadě otázek tak na př. pokud se týče doby učební, mzdy dělnické, doby pracovní, přestávek v práci, dlužno přihlížeti k panujícím zvyklostem. § 51 živ. ř. ustanovuje výslovně, že nejvyšší sazby určiti má zemský politický úřad přihlížeje k stávajícím poměrům. Připuštění prodeje zboží denní potřeby závisí více méně na místním obyčeji, tak na př. výnos místodržitelství ze dne 2. března 1881 č. 48250, že podomní obchod pískem a přesličkou ve Vídni a vídeňských předměstích je místně obvyklým. Ohledně práce noční ustanovuje § 95 živ. ř., že je ministr obchodu oprávněn upraviti hranice práce noční, přihlížeje ke klimatickým poměrům a jiným okolnostem. Celý obchod tržní a řády tržní musí zřetel vzíti ku stávajícím zvyklostem, neméně při společenstvech, o nichž výslovně prohlašuje § 110 živ. ř., že lze podržeti označení v zemi obvyklá. Obyčej vládne též bez odporu v obchodu bursovním a při uzavírání obchodů bursovních (viz čl. Bursa).
Zákon horní ustanovuje v čl. II. vyhlašovacího patentu, že všechny starší zvyklosti platnosti pozbývají. Přes to došly výrazu v zákoně horním posud platné horní zvyklosti, s nimiž i názory horníků souhlasí a byť i byl horní zákon zákonem na výši své doby stojícím a duchem jejím ovládaným, zbudoval přec látku zákonnou na něčem, co tu již bylo, nezavrhnuv staré zvyklosti.
V řízení o vodních sporech dovolávají se často strany podání (tradicí) a zvyklosti; zpravidla míněn tím jen poměr soukromoprávní, jenž byl založen v určitém případě vydržením, promlčením, pořádným držením a pod, který arciť v právu vodním plnou měrou se uznává. Co pramene právního protivou k zákonu práva vodního podání a zvyklostí dovolávati se nelze (Peyer str. 98).

Citace:

VESELÝ, František Xaver. Právo obyčejové. Všeobecný slovník právní. Díl třetí. Padělání peněz - pych vodní. Příruční sborník práva soukromého i veřejného zemí na radě říšské zastoupených se zvláštním zřetelem na nejnovější zákonodárství a poměry právní zemí Koruny české. Praha: Nákladem vlastním, 1898, svazek/ročník 3, s. 651-654.