Námitky podle §§ 35 a 36 ex. ř. lze podati jen proti vym. věřiteli, nikoliv proti právnímu zástupci, jenž návrh na povolení exekuce neučinil jménem vlastním, nýbrž jménem cizím, třebas za osobu (firmu), jíž v době podání exek. návrhu již nebylo.

Právní případ, o němž bylo rozhodnuto nejv. soudem dne 10. listopadu 1930 Rv. I. 1824/29, uveřejněným pod čís. 10308 ve sb. Vážného v hořejší větě jest dosti zvláštním a zasluhuje povšimnutí.
Rozhodnutí nelze uznati za správné. Již zásada v nadpise rozhodnutí uvedená, obsahuje v sobě odpor, pro který jest právně nemožnou.
Není-li žádného k právům způsobilého podmětu, nemůže nikdo jménem jeho jednati, nemůže také nikdo jménem jeho žádných práv nabývati, ani se nějakých práv, jichž není, vzdáti a nemůže proto na něho ani žaloba býti podána, protože není nikoho, kdo by za něho jednal, a není ani důvodu, aby byl ustanoven opatrovník.
Žaloba, podaná na někoho, jenž tu není, musila by býti odmítnuta. (§§ 1 a 8 civ. r. s. rozh. nejv. s. ze dne 4. října 1930 Rv. II. 237/30, čís. sb. 10206.)
Žalovaný nejednal tedy jménem vym. věřitele, protože toho již nebylo, nýbrž jednal bez plné moci, neoprávněně o své ujmě a byl za své jednání odpovědným. (§ 1035 ob. zák. obč.)
I kdyby mohl vym. věřiteli zřízen býti opatrovník, měl by proti žalobě, podané na vym. věřitele, oprávněnou námitku, že opatrovanec jeho nemohl podniknouti žádného právního jednání vůbec a tedy také ne navrhnouti exekuci a za jednání jiného, bez jeho vědomí a bez jeho plné moci předsevzaté, nemůže býti zodpovědným a žaloba by musila býti pro nedostatek pasivní legitimace zamítnuta, nehledě ani к tomu, že by se žalobci nemohlo dostati náhrady útrat sporu i kdyby mohlo žalobě býti vyhověno.
Byla-li obch. společnost, firma S. zrušena, zanikla podle § 1023 ob. zák. obč. i plná moc, žalovanému udělená, a tento nebyl již oprávněn, za ní jednati, jeho návrh na povolení exekuce, jménem zrušené společnosti podaný, jest posuzovati tak, jako by se za tuto společnost nestal a exekuce povolena byla neprávem.
To všecko stalo se po vydání exek. titulu a mohla proto tato námitka proti povolení exekuce uplatniti se podle §§ 35 a 36 ex. ř. jen žalobou. Nebylo-li již věřitele, nemohlo býti ani jeho pohledávky a zejména ne vykonatelné pohledávky, která zanikla, ne-li dříve, tedy se zánikem věřitele.
Žaloba však mohla směřovati jen proti právní osobnosti, která jednala bezprávně a porušila právo žalobcovo.
Spornou byla proto otázka, jednal-li žalovaný právem, aneb jak tvrdil žalobce, bezprávně, a poukaz na neoprávněnost žalovaného k návrhu na povolení exekuce a porušení práva žalobcova, uveden byl jen k odůvodnění legitimace žalovaného ke sporu. Tím žádná změna žaloby se nestala, neboť to tvrzeno bylo již v žalobě.
Žalobce nezměnil přece návrh žaloby, nežádal náhrady škody, nýbrž žádal jen uznání neplatnosti povolení exekuce a její zrušení, tedy odstranění porušení své právní sféry, způsobené žalovaným, neoprávněným jeho jednáním.
Spornou otázkou, jednal-li žalovaný neoprávněně, se rozhodnutí nezabývá a za důvod uvádí, že nejednal svým jménem, nýbrž jménem jiného, ačkoliv žaloba tvrdila, že jménem toho jiného jednati nemohl, protože ho nebylo, tak že jest zde opravdový vadný kruh (circulus vitiosus). Dr. M. Kukla.

Citace:

Nové porotní soudy v Itálii. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1931, svazek/ročník 70, číslo/sešit 15, s. 504-504.