Poznámky advokáta k osnově nového jednotného notářského řádu.

Pod tímto záhlavím uveřejnil p. Dr. Eugen Löwy v »České advokacii«, č. 9 a 10, r. 1923 pojednání o vládní osnově nového notářského řádu. Titulem jest tu vysloven zároveň program: pojednati totiž o osnově notářského řádu jen s hlediska advokacie, přesněji řečeno, jen sub specie zájmů advokacie. Tato otevřenost autorova jest jistě »fair play«, otázkou jest však, nestlačuje-li autor tímto zdůrazněním svého jednostranného stanoviska význam svého projevu, a prospěje-li úvaha s takovou základnou diskusi vůbec.
Hned ve stati o oboru působnosti notářů projevuje autor svůj základní názor o instituci notářské způsobem, který přímo zaráží. Tvrdí, že »i v theorii i v praxi jsou vůbec značné pochybnosti o celé instituci notářství, že však — jelikož instituce notářů už je tu — lze přes tyto zásadní pochybnosti sice přejíti, že nelze však souhlasiti s tím, aby obor působnosti notářů byl ještě rozšířen.« Autor zaujímá tedy vůči notářství stanovisko pouhého »tolerari posse«, stanovisko, jež sice instituci notářství nechává žít, ale zároveň ji odsuzuje ku strnulosti tím, že ji vylučuje z dosahu nesmrtelného zákona o vývoji a pokroku.
V důsledku svého stanoviska odmítá autor šmahem všechna ustanovení vládní osnovy notářského řádu, jež jsou výrazem evoluce a výslednicí snahy po pokroku.
Již § 1. vládní osnovy jest předmětem autorovy výtky především proto, že označuje notáře jako orgány statní správy. O nutnosti či vhodnosti tohoto označení lze diskutovati, ale směrodatnými jsou v této otázce úvahy jiné než ty, které projevuje autor. Ideologie notářství souvisí těsně s nazíráním na úkoly státní. Ve všech kulturních státech pronikl již dávno názor, že k úkolům státním náleží také — nikoliv v řadě poslední — opatření ku prevetivní ochraně právní. Ve sledování tohoto úkolu nesla a nese se péče všech států jediným a jedině možným směrem, a tím jest zřízení a vybudování notářství jako zvláštního ústavu právního. Na tento ústav přenáší stát plnění státního úkolu: preventivní ochranu práv, a to děje se opět ve všech státech stejnou formou. Stát totiž notáře ustanovuje, uděluje jim autorisaci ku zřizování veřejných listin a to v tom způsobu, že staví notáře do služeb zájmů soukromých.
Tato ideologie notářství jest ve všech státech stejná. Nauka a literatura — zase všech států — vyvozuje z tohoto zásadního stanoviska tyto závěry:
1. Notářství jest veřejným úřadem, neboť odvozuje svou autorisaci ze svrchovanosti státní a koná státní úkol preventivní ochrany právní. Notáři jsou tudíž veřejnými funkcionáři.
2. Notáři nejsou státními úředníky, ježto nejsou ku státu v poměru služebním, nýbrž jsou přímo státem postaveni do služeb zájmů soukromých a mohou vykonávati svou působnost pouze na požádání stran.
Tím odpovídám na vývody autorovy a domnělé nesrovnalosti tkvící »v konání veřejnoprávní funkce za honorář«. Tyto vývody pohybují se v bludném okruhu. Autor směsuje tu patrně dva pojmy, jež se nekryjí, jednak totiž pojem veřejného úřadu, a jednak pojem státního úředníka. Tyto dva pojmy nutno přesně rozlišovati. Máme mnoho veřejných úřadů, jichž funkcionáři nejsou státními úředníky. A mezi těmito úřady jsou dokonce i takové, jichž funkcionáři konají funkci veřejnou, a přece — abych užil obratu autorova — jsou »za tyto funkce honorováni nikoliv státem, nýbrž přímo osobami, pro něž úkony ty se provádějí«. Tak na příklad komise pro státní zkoušky jest nesporně veřejným úřadem, neboť jest státem autorisována - vykonává státní úkol, a vydává veřejné listiny. Členové těchto komisí jsou za úkony své honorováni nikoliv státem, nýbrž přímo osobami zkoušenými, ve formě zkušebních poplatků.
Pokud se týče definice notářství v zákoně, jest jasno, že definice ta musí býti v souladu s ideologií shora uvedenou. V soudobých notářských řádech jest tato ideologie vesměs vyjádřena. Vyskytují-li se variace, netýkají se jádra, leč jen stylisace. I v rámci jednotné ideologie lze dospěti různých stylisací prostě již podlé zorného úhlu, z jakého zírá se na jednotlivé ideologické složky. Jinou bude stylisace, která za nejpodstatnější essentiale pokládá autorisaci státní a plnění státního úkolu, — a opět jinou stylisace, která zdůrazňuje zvláště moment, že notářství jest orgánem veřejného osvědčování ve službách zájmů soukromých. Hledisko první osvojila si vládní osnova při stylisaci § 1., kdežto hledisko druhé uplatnil stav notářský ve svém návrhu notářského řádu. Věcného rozdílu — jak vidno — zde není.
Definicí svou přiblížila se osnova dvěma cizím řádům notářským: francouzskému a bavorskému. Francouzský notářský řád ze dne 25. ventôse roku XI. (16. března 1803) ustanovuje v čl. 1. »Les notairels sont des fonctionnaires publics établis pour...« a bavorský řád notářský ze dne 9. června 1899 praví v čl. 1., že notáři jsou povoláni, aby konali veřejná osvědčování a ověřování, a ustanovuje dále ve čl. 6., že notářství jest státním úřadem.
Označuje-li tedy vládní osnova v § 1. notáře jako orgány státní správy, nelze proti tomu z ideologického stanoviska ničeho namítati, ani v tom případě, pokládáme-li francouzskou stylisaci za přiléhavější. Motivy ku vládní osnově str. 94 praví o notářích: »Jsou to osoby nadané veřejnou věrou a v hlavním svém působení orgány státní správy, liší se jen tím, že nejsou státními úředníky«. Tuto poslední větu autor ve své citaci motivů zamlčuje. Otázka týče se pouze vhodného slovního výrazu. Po této stránce nezdá se býti dikce vládní osnovy vhodnou, ježto výraz »orgán státní správy« vyvolává spíše představu výkonné moci. Doporučovalo by se tudíž nahraditi výraz ten po vzoru francouzském slovy »veřejní funkcionáři«. Nelze však sdíleti obav autorových, že při ponechání dikce vládní osnovy bude stát ručiti za úřadování notářů, dojde-li ku vydání zákona o ručení státu za orgány státní. Autor přezírá tu, že tento budoucí zákon — dle povahy věci — vztahovati se může výhradně jen na osoby, jež jsou ke státu v poměru služebném a přezírá dále, že osnova notářského řádu — jako lex specialis — upravuje otázku ručení positivně a s výlučnou, platností ustanovením § 134.
Z ustanovení § 1. a § 182. vládní osnovy, dle něhož notáři jsou povoláni, aby vydávali veřejné listiny také »o skutečnostech, a příbězích«, dovozuje autor, že tím působnost notářů oproti § 88. platného notářského řádu nemístně byla rozšířena. Autor útočí tu na otevřenou bránu: není totiž žádného rozdílu mezi platným zákonem a vládní osnovou v uvedeném směru. Základem jest tu i tam ustanovení § 1., že notáři jsou pověřeni, aby sepisovali a vydávali veřejné listiny také o »skutečnostech«, ze kterých lze vyvoditi práva neb právní důsledky. Pojem »skutečnost« jest nejširší a nelze ho ani vyčerpati nějakou kategorisací. Jest však obvyklo, lišiti podle zevních značek a časového trvání jednak jevy, jednak stavy a příběhy. Vše to kryje se však pojmem »skutečnost«. Stejně jako v § 88. platného zákona tak také v § 182. osnovy nejsou případy sem spadající uvedeny taxativně, nýbrž pouze příkladmo, vždyť není naprosto možno, vtěsnati do zákonného ustanovení všechny myslitelné případy osvědčování skutečností, jež vynoří právní život. Metoda obou uvedených ustanovení jest tedy narativní, avšak na jiném místě vytyčuje jak platný zákon tak i osnova (§ 1.) zásadní kriterion, dle něhož jediným předpokladem notářského osvědčování jest možnost vyvozování právních účinků. To jest podstatné a to také stačí.
Jak vidno, utkvěla kritika autorova pouze na povrchu a nejde do hloubky, neboť jinak nemohl by autor spatřovati ve dvou případech v § 182. osnovy příkladmo uvedených (osvědčení, že budova shořela, cesta jest uzavřena) rozšíření oproti § 88. platného zákona, vždyť právě tyto dva příběhy — a to jest skutečně fatální pro autora — osvědčují se notářsky podle platného zákona a to přečasto, již déle 50 let. K tomu, aby notáři mohli osvědčovati tyto dva skutečné příběhy, není vůbec třeba nového zákona.
Notářská osvědčování skutečností — ať již to jsou jevy, stavy neb příběhy — jsou stranami vyžadována přečasto v nejrůznějších případech, a lze právem říci, že osvědčování tato stala se nezbytným rekvisitem právního života. Náhled autorův, že stejnému účelu hoví spíše a lépe zajištění důkazu dle civilního řádu soudního místním ohledáním, není tedy patrně sdílen činitelem nejpovolanějším, stranami totiž, hledajícími zajištění svých práv. Uváží-li se, co to znamená, přivésti do pohybu složitý soudní aparát ku zajištění důkazu (písemné podání, právní zástupce, soudní ustanovení roku, doručování, komise atd.), pak jest jasno, že téhož výsledku docílí se snadněji, především však rychleji a levněji notářským osvědčením. (Dokončení.)

Citace:

BATĚK, Karel. Poznámky advokáta k osnově nového jednotného notářského řádu. České právo. Časopis Spolku notářů československých. Praha: Spolek notářů československých, 1923, svazek/ročník 5, číslo/sešit 9, s. 79-80.