Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.

Napsal Dr. Frant. Rouček.

(Dokončení.)

IX.

Druhá nás zajímající kategorie dětí vykazuje ony, jež zplozeny jsou před a zrozeny po uzavření sňatku. Ani tu není důrazu na zrození, neboť toto může se stati po uzavření sňatku v manželském společenství nebo po něm anebo po zrušení manželského svazku vůbec. Stačí, že následovalo po uzavření sňatku, což však má význam jen jako kriterion oproti případům legitimace dodatečným sňatkem. Jak ale se zplozením? Tento faktor je rovněž zde rozhodujícím v connexitě s manželstvím. Kdežto u dětí kategorie prvé jeví se toto spojení obou činitelů v tom, že dítě je zplozeno manželem jako takovým (v manželství), manifestuje se u druhé kategorie tím, že dítě je zplozeno osobou manžela nikoli jako takového (před manželstvím). Dlužno tedy pod rčením »manželské zplození« rozuměti název pro connexitu zplození s manželstvím a to obou popsaných způsobů. Pomáhati si, že i při dětech druhé kategorie jedná se o zplození manželem jako takovým (zplození v manželství) a to fiktivní, bylo by pochybené, jak ještě poznáme. Již při pojednávání o thesi B. shledali jsme, že osoba manželova pokládá se za zploditele dítěte před sňatkem, pokud nevznese odporu. Platí tudíž these A. s tou obměnou, že 3. a K. neoznačuje osoby manžela jako takového, ale jeho osobu před sňatkem, a s tím, že k odmocnění této these není potřebí žaloby, nýbrž stačí pouhý odpor. Odporem zvrátí se S, i musí na jeho místo nastoupiti M, N (důkaz, doznání). Prvá polovice obsahu these B. tedy zní: před odporem (kterážto doba jest limitována lhůtou ku podání odporu) platí S + K, po něm M, N + K (these D. s koeficientem k). Jinými slovy: před odporem pokládá se dítě za manželské, po něm za nemanželské, pokud se nedokáže, že manžel souložil s matkou dítěte před sňatkem v kritické době. Nebude-li však vznesen odpor, rovná se to případu, jako když nebyla včas podána žaloba podle § 102. osnovy (158. o. z. o.): dítě nepokládá se již za manželské, nýbrž definitivně je uznáno za manželské. Tu je potřebí srovnati odpor se žalobou: je rozdíl případů, pro něž platí these В., a oněch, na které dosahuje these A., vyčerpán (vyrovnán) rozdílem mezi odporem podle § 100. osnovy (156. o. z. o.), při němž postačí pouhý fakt protestu, aby dítě nebylo pokládáno za manželské, a žalobou podle § 102. osnovy (158. o. z. o.), při níž potřebí úspěšné provedení důkazů, nemá-li dítě býti manželským? Otázku tuto kladně zodpovídá o. z. o., nečiní-li dalších rozdílů ve lhůtě ku podání odporu nebo žaloby. Znát stejnou lhůtu tříměsíční, vytýkaje to i stejným rčením v § 156. a 158. »längstens binnen drei Monaten«. Vskutku také, pokud bychom také uznávali nějaké důvody pro prodloužení nebo zkrácení lhůty, platí stejně při odporu jako při žalobě. Problémem však zcela pro sebe, který nemá co činiti s otázkou vyrovnání rozdílu, jelikož vyskytnouti se může toliko v případech, pro něž je připuštěn pouhý odpor, nikoli v oněch, u kterých je nutná žaloba, jest problém významu vědomosti nastávajícího manžela o ženině těhotenství před uzavřením sňatku. Již shora (ku konci kар. 4.) bylo poznamenáno, že nezdá se místným nějaké odstupňování these B. z důvodů inkongruence, neudržitelnosti konstruovat! nějaké uznání se strany mužovy a neprospěchu ženy i dítěte. Tyto platí i když připustíme možnost žaloby (podle § 102. osnovy), v případě popsané vědomosti, uvážíme-li nesnadnost důkazů, jaké dlužno po žalobě provésti. Netoliko nezdá se místným odstupňování, nýbrž spíše bylo by přijímati oslabení, ano jedná se vlastně o případy blízké hranici sfér, kdy již neuplatní se ani these В., o případy, kdy okamžik zplození je nejvíce vzdálen okamžiku uzavření sňatku, tak vzdálen, že již před uzavřením sňatku je jisto a patrno těhotenství ženino, pročež S ztrácí tím více svoji půdu. O odstupňování (které je vlastně postavení these В na roveň thesi A) se přimlouvá jedině úvaha, že sňatek těhotné ženy s mužem-nezploditelem je casus rarissimus anebo mužova špinavá spekulace.
Přihlédněme nyní k tomu, jak je otázka manželského původu dětí druhé kategorie vyřešena právní normou. Tato má býti patrně v §§ 99. a sl. osnovy (155. a sl. o. z. o.). Jejich konstrukce však, jak již shora u příležitosti pojednáváni o jednotlivých thesích na několika místech poznamenáno bylo, je pochybenou a to nešťastně pochybenou. Pod marginální rubrikou »O nemanželském zplození« zařazen je nejprve § 99. osnovy (§ 155. o. z. o.), v němž čteme: »Bylo-li dítě sice zrozeno manželkou, avšak mimo zákonný čas uvedený v § 84., pokládá se za to, že takové dítě zplozeno jest mimo manželství.« Tím je vlastně vyslovena právní domněnka (arg. § 155. v. 2. o. z. o. »Die rechtliche Vermutung«, dále § 100. osnovy »tato domněnka« a § 156. o. z. o. »Diese rechtliche Vermutung«, konečně § 101. odst. 1. i 2. osnovy »domněnka nemanželského zplození« rozdíl to oproti dvor. dekretu z 15. 6. 1835, č. 39. sb. z. s. »sind nur dann für ehelich zu halten.«) a to domněnka, že dítě nebylo zplozeno manželem jako takovým, tedy že bylo zplozeno třebas manželovou osobou, ale v době mimo trvání manželského svazku, anebo jiným mužem třebas v době trvání manželského svazku, a že proto dítě je nemanželské. Změna oproti dosavadnímu tekstu § 155. o. z. o. nastala v tom, že byla vypuštěna 1. věta »Die unehelichen Kinder geniessen nicht gleiche Rechte mit den ehelichen«, poněvadž — jak také motivy osnovy (str. 110.) poznamenávají, — je právně bezvýznamnou. Následující § 100. osnovy (§ 156. o. z. o.), který nás v této kapitole zajímá a jemuž tedy bude potřebí věnovati zvláštní pozornost, ustanovuje: »Narodí-li se však dítě před zákonným časem uvedeným v § 84., platí tato domněnka teprve tehdy, když muž, který do sňatku o těhotenství nevěděl, nejdéle ve třech měsících od vědomosti o narození dítěte odpírá před soudem otcovství.« Pochybení konstrukce tohoto Předpisu jakož i předcházejícího (§ 99. osnovy, 155. o. z. o.) i následujícího (§ 101. osnovy, 157. o. z. o.) vysvitne z rozboru celé normy. Táž rozeznává:
1. Když muž do sňatku o těhotenství nevěděl (případ vědomosti ponecháváme zatím stranou) a nejdéle ve třech měsících od vědomosti o narození dítěte neodpíral před soudem otcovství, neplatí domněnka § 99. osnovy, »že takové dítě zplozeno je mimo manželství.« Neplatí, jsouc odmocněna faktem protestu. Leč neplatí také domněnka § 84. osnovy, »že dítě takové je zplozeno v manželství.« Vždyť právní domněnka stoji nad niveau obyčejných norem, je něčím kromobyčejným a liší se od prosté domněnky (praesumtio hominis) právě tím, že zákonem je uznána souvislost mezi faktem »G«, které by potřebovalo důkazu, a faktem »Q«, z něhož ono obyčejně vyplývá a jež stačí proto dokázati. Pokud tedy zákonodárce takové souvislosti mezi »G« a »Q« nevyslovil, nelze na ni usuzovati. V našem případě vyslovena není expressis verbis (arg. § 100. osnovy), ba ani implicite (arg. § 99. osnovy a jeho marg. rubrika) a tedy prostě žádná domněnka ani manželského ani nemanželského zplození neplatí. Dokáže-li se po té, že dítě přece zplozeno bylo v manželství, bude je pokládati za manželské ex titulo důkazu (fakta »Q«) nikoli domněnky § 84., která tu právě nemůže platiti (důkazu nějakého fakta »Q«). Dokáže-li se však, že bylo zplozeno mimo manželství, bude je pokládati za nemanželské ex titulo důkazu, nikoli domněnky § 99. osnovy, která je tu právě vyloučena. Netřeba snad dokládati, že výsledek je neudržitelný, uváží-li se jednak, jak obtížné a skoro neproveditelné jsou oba důkazy a jaké důsledky měl by také důkaz, že dítě bylo zplozeno sice mužem, který před narozením dítěte stal se manželem matky ale před sňatkem. Tím tedy nepochopitelnějším stanovisko panujícího mínění, které po opomenutí odporu připustiti chce netoliko domněnku (vlastně fikci) zplození dítěte v manželství, nýbrž uznávati chce výlučné manželovo uznání manželského původu dítěte, takže má býti nepřípustná žaloba podle §§ 158. a 159. o. z. o. Závěr sice kryje se s našimi vývody, leč dojiti k němu lze až po změně konstrukce právní normy.
2. Když muž do sňatku o těhotenství nevěděl a ve třech měsících od vědomosti o narozeni dítěte odpíral před soudem otcovství, vstoupí v platnost domněnka § 99. osnovy, »že takové dítě zplozeno je mimo manželství/« kterou lze odmocniti jen důkazem, že dítě přece zplozeno bylo v manželství (fakta »non G«), načež bude je pokládati za manželské ex titulo důkazu (fakta »non G«), nikoli již domněnky § 84. osnovy, která tu právě zřetelem ku jejímu znění neplatí (důkazu fakta »non Q«). Opět to výsledek neudržitelný a žádající odstranění pochybné konstrukce.
Poznali jsme, že chyba spočívá především v ustanovení § 99. osnovy (155. o. z. o.). Ostatně nelze v technickém smyslu mluviti o právní domněnce nemanželského původu již proto, že nemanželský původ je pojmově; jen negací manželského, mezi oběma tertium non datur (nejedná se o »T« a »U«, nýbrž o »T« a »non T«). Je také zbytečno mluviti o nemanželském dítěti, neboť je jím právě dítě, které není manželským, u něhož nejsou splněny podmínky, aby bylo manželským. Opravíme-li § 99. osnovy (155. o. z. o.) tak, že jednati bude nikoli o domněnce nemanželského původu dítěte, nýbrž toliko o negaci domněnky manželského původu, a upravíme-li podle toho § 101. odst. 1. i 2, osnovy ve slovech »domněnka nemanželského zplození zvrácena«, nebude tím ještě úplně odstraněna chyba konstrukce. Vždyť po té jednalo by se o negaci domněnky § 84. osnovy (138. o. z. o.), »že dítě takové je zplozeno v manželství«, t. j. manželem jako takovým. To znamenalo by, že pak z § 100. osnovy (156. o. z. o.), který bude míti ustanovení, že negace domněnky zplození dítěte v manželství platí »teprve tehdy, když muž «, by plynulo, že jinak platí posice této domněnky, čili — juristický vyjádřeno — fikce, že dítě bylo zplozeno v manželství. Skutečnost X (zplození před manželstvím) měla by platit jako Y (zplození v manželství), kteroužto technickou pomůckou mělo by se docíliti, aby právní účinky, které zákonodárce spojil se skutkovou podstatou Y (že dítě je manželské), byly připojeny také k X. Ku přijetí takové konstrukce svádí nás, že dítě bude po marném projití lhůty dané k odporu manželským ex fictione, nikoli jen pokládaným za manželské ex praesumtione iuris, takže vyloučen bude protidůkaz žalobou, jakž si také přejeme. Nehledíme-li ani k tomu, že dikce sluší spíše de lege ferenda odstraňovati nežli dávati jim místo, kde toho není potřebí, dlužno zdůrazniti, že konstrukce s takovou fikcí nebyla by přijatelnou, hledíc jednak k době před odporem (před uplynutím lhůty k odporu dané), jednak k době po vzneseném odporu, a jednak zřetelem k otázce významu manželovy vědomosti o ženině těhotenství před sňatkem. Jak bylo by pohlížeti na dítě před vznesením odporu (před uplynutím lhůty k odporu dané?) Vždyť fikce nemohla by míti místa, uvážíme-li, že by ji bylo možno zvrátiti již pouhým odporem. I kdybychom uznali v takovém případě »fikci vyvratitelnou odporem, vyloučili bychom tím možnost, aby manžel před odporem podal žalobu podle § 102. osnovy (158. o. z. o.), což znamenalo by jednak obtížení soudu nejprve odporem a pak teprve žalobou paternitní, jednak donucování manžela, aby sám vznesl jen odpor a po té vyčkával, až proti němu bude vznesena paternitní žaloba v čase třeba pro něho velmi nevhodném k obraně. Otázkou by dále bylo, co by platilo po včas vzneseném odporů? Fikce byla by zvrácena, místo měla by negace domněnky zplození dítěte v manželství. Tuto negaci přirozeně nebylo by možno odstraniti důkazem, že dítě bylo zplozeno osobou manželovou před sňatkem, tedy dítě bylo by tu nemanželské, výsledek to neudržitelný. Konečně zřetelem k významu manželovy vědomosti o ženině těhotenství před sňatkem došlo by k fikci, kterou nebylo by tedy možno vyvrátiti ani žalobou ani odporem, stav to nepřijatelný z důvodů shora (kар. 4. i. f. uvedených. I kdybychom uznali »fikci vyvratitelnou pomocí žaloby«, pak by i po manželově důkazu, že souložil se ženou v kritické době ale před sňatkem, bylo dítě nemanželské, výsledek to opět neudržitelný. Mnohých jiných ještě důvodů proti konstrukci s fikcí netřeba zajisté dále uváděti. Co pověděno bylo, stačí, že při řešení musíme použiti právní domněnky, nikoli fikce, že tedy z § 100. osnovy (156. o. z. o.) bude plynouti posice domněnky manželského zplození (S + K), a ježto pod tímto bude rozuměti zplození sice osobou manžela, ale nikoli jako takového, bude nutno v tom směru opravit) rčení »v manželství« v § 84, osnovy (138 o. z. o.) a vypustiti slova »mimo manželství« v § 99. osnovy (153. o. z. o.) Cit. slova »v manželství« snad postačilo by nahraditi dikcí »manželovou osobou«* dosahující na manžela jako takového i na jeho osobu před sňatkem, a není položen důraz na slovo »manželovou« (což by bylo při obráceném pořadí: »osobou manželovou«) a ježto bude pak patrno, že jen proto zákonodárce neužil stručného: »manželem«. Kromě toho bylo by přemístiti marg. rubriku »O nemanželském zplození« až před § 108. osnovy (163. o. z. o.) Pokud jedná se o vyloučení žaloby po zmeškání odporu, bude oprava dosavadní konstrukce v tom, že vyloučení žaloby bude plynouti ex praesumptione iuris ac de iure, nikoli ex fictione, ježto nebude v naší konstrukci rozdílu mezi X a Y, nýbrž táž spočívati bude u dětí prvé kategorie na Y, druhé na X. V souvislosti s tím bude uvážiti. má-li být opuštěno shora popsané stanovisko o. z. o. stejných lhůt při odporu i žalobě, jakž činí osnova zavádějíc jen ve svém § 102. v. 1. lhůtu 6 měsíců na místě dosavadní tříměsíční. Důvody, které svědčily pro prodloužení zde, měly by místo i při § 100. osnovy. Také v literatuře poukazováno je na krátkost lhůty § 156. o. z. o. (100. osnovy) i staven požadavek de lege ferenda, aby alespoň podobně jako při promlčení bylo plátno stavení lhůty nebo možno uvedení v předešlý stav. O počátku lhůty sluší přijímati, ano jedná se o práva dítěte, že slova § 156. o. z. o. »nach erhaltener Nachricht« zaměněna rčením »od vědomosti«, — ač motivy osnovy (str. 110.) o tom mlčí — pročež nebude lhůtu počítati a tempore notitiae, jakož dosud mohlo se vykládati zřetelem k užití stejných slov v §§ 176.. 817. v. 2., 926. a 1290. v. 1. o. z. o., nýbrž a tempore scientiae. Konečně má-li dojíti k odstupňování shora již popsanému při manželově vědomosti o ženině těhotenství, doporučovalo by se totéž v osnově jasně vyjádřiti. Vyjadřovati však nebude potřebí, že u dětí druhé kategorie nejedná se snad o legitimaci, jak tomu bylo ve starším právu německém a v právu obecném, nýbrž že děti jsou manželskými, jako v právu švýcarském, francouzském, německém a anglickém, neboť plynouti to bude z toho, že všude mluví se o manželském zplození a jen v § 106. odts. 2. osnovy, jednajícím o legitimaci dětí dodatečným sňatkem, o dětech zrozených mezitím v platném manželství, kterýžto rozdíl nemohl vyniknouti v dosavadním o. z. o., mluvicím všeobecné o zrození, nikoliv o zplození.
X.
Probrali jsme činitele zplození. Zbývá obrátiti zřetel k faktoru druhému: manželství. Je podobně jako zplození rozhodujícím činitelem jak při otázce paternitní, tak i manželského původu dítěte. Má tudíž dvojí funkci: 1. jakožto matrimonium propůjčuje dětem charakter dětí manželských, 2. v sobě pojímajícím manželským společenstvím určuje souložitelovu osobu v kritické době. Jako při zplození jednalo se o quale (zda manželské či nemanželské), tak obdobně zde půjde o otázku: které manželství je s to vykonávati popsané funkce. Jako při zplození nemohli jsme přejíti otázku možné konkurence, tak i při faktoru manželství nevyhneme se problému konkurence. K oběma otázkám nutno tudíž postupně přihlédnouti.
Nejprve — jak pověděno bylo — je řešiti otázku, které manželství je s to vykonávati popsané dvě funkce. Jisto je, že v úvahu přijde manželství platné ať již nezakázané anebo zakázané. Na druhé straně pak jisto je, že v úvahu nepřijde t. zv. matrimonium non existens (zvané též »non matrimonium«), t. j. případy, kdy žádné manželství nevzniklo, ani jako zdánlivé, kdy tedy nanejvýše lze mluviti o konkubinátu (viz sb. rozh. 17. č. 7023., 17. č. 7120, § 1699 něm. o. z.). Jednáť se o spojení dvou lidí bez jakéhokoliv účinku (poměr t. zv. »družky« nemůže tu přijití v úvahu, srov. čl. 1. odst. 3. zák. č. 2. 1919. Sb. z. а n.), které nepotřebuje prohlášení neplatnosti ani nemůže býti předmětem manželského processu, t. j. nemůže se jednati ani o překážkách manželství, ani o konvalidaci, ani o rozvod, ani o rozluku. Proto také nemůže přijíti v úvahu ani při řečených dvou funkcích. Příklad: ve smyslu kanonického práva manželství nouzové, které podle cod. jur. can. 1098. Uzavřeno bylo před dvěma svědky bez duchovního (arg. § 12. zák. č. 320. 1919. Sb. z. a n., § 31. odst. 2. osnovy). Mělo-li by takové spojení míti popsané funkce, bylo by potřebí k tomu zvláštní normy. Táž však by se nedoporučovala již z toho prostého důvodu, ano nebylo by možno in concreto zjistiti předpoklady, kdy obě funkce mají se uplatniti, i zejména z důvodů, které dosud přimlouvají se, aby nebylo odstraněno rozeznávání mezi dětmi manželskými a nemanželskými. Nanejvýše mohlo by se uvažovati o vymezení případů, kdy popsané funkce nemají dojiti svého uplatnění, vymezení, jaké na př. zná § 1699. něm. o. z., v jehož odst. 2. čteme : »Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn die Nichtigkeit der Ehe auf einem Formmangel beruht, und die Ehe nicht in das Heiratsregister eingetragen worden ist.« Zbývá tedy rozhodnouti, má-li býti s to vykonávati obě funkce i manželství, které později bylo prohlášeno za neplatné (matrimonium nullum).
Jakmile manželství bylo prohlášeno za neplatné, nelze po té již mluviti o jiném spojení, v němž snad muž se ženou nadále zůstanou, nežli o matrimonium non existens, takže uplatní se, co shora o tomto bylo pověděno. Jedná se ale o spojení, které tu bylo až do okamžiku prohlášení manželství za neplatné a které nazýváno bývá matrimonium nullum. Zájem dítěte, které je v takovém případě bez jakékoli viny, žádá, abychom tomuto spojení (matrimonium nullum) přiznali obě funkce, při čemž okamžik prohlášení manželství za neplatné měl by asi takový význam, jaký má manželova smrt anebo rozluka u manželství platného. Na podobné asi úvaze spočívalo staré ustanovení kanonického práva, že neplatnost manželství uzavřeného in facie ecclesiae, která nebyla uplatňována za života rodičů, nemůže býti uplatněna proti legitimitě dětí po smrti rodičů (c. 11, 10. qui filii sint leg.). Ku kladnému řešení ovšem ie potřebí právní normy, ano jedná se o fikci. Přihlédněme, jak normou je problém vyřešen.
V § 105. osnovy (změněný 160. o. z. o.), nadepsaném in margine »O dětech z neplatného manželství«, čteme: »Děti pocházející z manželství, prohlášeného za neplatné, pokládány buďtež za manželské, nehledíc k tomu. byli-li rodiče, vstupujíce v manželství, v dobré víře, čili nic.« Schváliti zajisté sluší změnu marginální rubriky, která již k dosavadnímu § 160. o. z. о. se nehodila, mluvíc o »Legitimation der unehelichen Kinder a) durch Iiebung des Ehehindernisses oder schuldlose Unwissenheit der Ehegatten«, a jejíž změna stala se naléhavější změnou předpisu. Zejména však dlužno uvítati tuto změnu v obsahu normy. Dosavadní předpis § 160. o. z. o. totiž žádal, aby buď překážka manželství dodatečně odpadla anebo aspoň jeden z manželů byl bona fide (podobně code civil čl. 01.a 202.). Pokud toho bylo potřebí pro funkci prvou nebo druhou, bylo by zbytečno se šířiti. Osnova akceptovala stanovisko švýcarského zákona (čl. 133. odst. 1.), uh. manž. zákona (uh. zák. čl. 31. z r. 1894. § 46.) a uh. osnovy (§ 91. odst. 2.), známé již ovšem s jistou modifikací pruskému Landrechtu (2. 2. §§ 50. až 67.). Něm. o. z. zaujímal je ve své prvé osnově (§ 1562), ale ve druhé již je opustil. Nadále tedy nemá záležeti na tom, zda byli rodiče, vstupujíce v manželství, v dobré víře čili nic. Důvody, že snad by se příčilo hodnosti manželství dáti dětem postavení manželských, když oba manželé věděli, že žijí v konkubinátu, nelze uznati. Dítě nemůže trpěti za mala fides rodičů. Ostatně' námitku takovou bylo by možno vznésti i proti právu platnému, neboť de lege lata právně relevantní byla vědomost v době uzavření sňatku (Ehrenzweig. System sv. II. 2. ex 1924. str. 192. č. 2., stejně code civil čl. 201., codice civile čl. 116., něm. o. z. § 1699) a mala fides superveniens neměla významu, takže i tu děti zplozené po takové vědomosti obou manželů byly manželskými, ač oba manželé věděli, že žijí v konkubinátu. Novum znamená současně příspěvek ku zmenšení počtu nemanželských dětí. Jím zdůrazní se rozdíl mezi matrimonium nullum a non existens, takže hranici mezi nimi potřebí si dobře uvědomiti. Stylisace ustanovení však není šťastna. Slova »pokládány buďtež«, sice správně ukazují na fikci, o jakou se jedná, ale následující rčení »za manželské« nevyjadřuje, že uplatniti se mají obě shora popsané funkce. Úvodní pak dikce »Děti pocházející z manželství« nedosahuje na funkci manželství při legitimatio per subsequens matrimonium, která již de lege lata byla hájena (sb. rozh. 8. č. 3184., výslovně o ní mluví § 1721. něm. o. z.) a kterou také de lege ferenda sluší doporučiti, ana legitimace leckdy bude hlavním důvodem uzavření manželství, ano bylo by nanejvýše podivným, aby s dětmi těchže rodičů bylo různě nakládáno podle toho, zda se narodily před anebo po uzavření takového manželství. Zdá se proto lépe nemluviti o dětech pocházejících z tohoto manželství, jakž také nečiní čl. 133. švýc. o. z.: »Wird eine Ehe für ungültig erklärt, so gelten die Kinder gleichwohl als ehelich, ohne Rücksicht auf den guten oder bösen Glauben ihrer Eltern.«
Tolik o prvé otázce týkající se faktoru manželství.
XI.
Druhá otázka týká se možné konkurence dvou manželství (ať ve funkci prvé nebo druhé). Tak může konkurovati manželství platné s platným nebo neplatné s neplatným anebo platné s neplatným a naopak. V kapitole této zase přihlédneme nejprve k tomu, co jest řešiti, a po té k tomu, jak je problém vyřešen právní normou. Ku konkurenci mohlo by dojiti dvojím způsobem: 1. provdá-li se žena před zrušením prvého manželství, 2. provdá-li se sice po zrušení, ale v takové době, že by bylo možno dítě pokládati za zplozené prvým i pozdějším manželem. V prvém i druhém případě bude pak uvážiti kombinační možnosti, které lze graficky znázorniti: AA, AB, AC, BA, BB, BC, CA, CB, CC.
Prvý způsob vzniku možné konkurence: provdá-li se žena před zrušením prvého manželství. Z mnohých příkladů buďtež některé uvedeny: žena, která pokládá svého prvého manžela za mrtvého, provdá se znovu a po uzavření druhého sňatku porodí dítě, nebo omylem se domnívá, že její prvé manželství je matrimonium non existens, vskutku ale jedná se o platné manželství anebo o matrimonium nullum, poněvadž toliko nepodstatné předpisy o formě uzavření sňatku byly porušeny, načež jsouc prvým manželem opuštěna uzavře nový sňatek, po němž dá život dítěti, podobně je možné, že zatají druhému manželovi své platné prvé manželství anebo že mu to i sdělí, takže oba vstoupí vědomě v neplatné manželství. V příkladech uvedených i jiných pak oddávající osoba (úředník, duchovní) buď překážku manželství přehlédne, nebo omylem má za to, že jí není, anebo je v omyl uvedena falešnou listinou o úmrtí prvého manžela a pod. Při popsaném prvém způsobu odpadnou kombinace BA, BC, ana v nich these platná pro prvé manželství (B) počítá s dobou kratší nežli these dosahující na druhé manželství (A, C). V ostatních případech kromě AA vyřeší se myslitelná konkurence bez pomoci zvláštní normy odvážením elementů každé z obou thesí v úvahu přicházejících buď zcela anebo alespoň potud, že budou zbývati jen možnosti konkurence, které bylo by označiti vskutku jako casus rarissimi.
Za druhé může vzniknou ti konkurence, provdá-li se žena sice po zrušení prvého manželství, ale v takové době, že by bylo možno dítě pokládati za zplozené prvým i pozdějším manželem. Příklady zajisté netřeba uváděti; z nich nejdůležitějším je, jestli kritická doba týkající se dítěte zrozeného po uzavření druhého sňatku zapadá do doby manželského společenství prvého i druhého manželství. 1 íu odpadnou některé kombinace, ana v nich these platná pro prvé maželství počítá s dobou kratší nežli these dosahující na manželství druhé (AC, BA, BC, CC). V ostatních případech opět kromě AA vyřeší se myslitelná konkurence bez pomoci zvláštní normy odvážením elementů každé z obou thesí v úvahu přicházejících buď zcela (na př. CA) anebo alespoň potud, že budou zbývati jen možnosti konkurence, které bylo by označiti vskutku jako casus rarissimi.
Při obou způsobech vzniku možné konkurence dlužno dále si uvědomiti, že dodatečně mohou odpadnouti případy, kdy manžel (prvý nebo druhý), pro nějž bychom se rozhodli, s úspěchem odvrátí od sebe dosah té které these, neboť pak nelze dopustiti, aby snad dítě bylo pokládáno za nemanželské, nýbrž sluší je pokládati za manželské dítě druhého manžela, pokud také tento s úspěchem nedosáhne opaku.
V otázce řešení konkurence nutno zaujmouti stanovisko, že státi se tak má právní normou, ano nelze doporučiti, aby zodpovědění otázky ponecháno bylo všeobecným zásadám dokazovacím. Vždyť — nehledíme-li k jiným důvodům — znamenalo by to požadavek velmi obtížného dokazování, jehož výsledky ostatně také nebylo by možno nazvati jistými. Při řešení jsou možnosti tři: buď rozhodnouti se pro manžela prvého, nebo druhého, anebo oba. Z nich odpadá posléze uvedená z důvodů nemožnosti připustiti více otců jednoho a téhož manželského dítěte, jak již o tom pojednáno bylo shora v kapitole I. Zbývá tedy uvážiti, zda má přijití v úvahu manžel prvý nebo druhý a to každý z nich výlučně anebo jen prvý či jen druhý podle jistého kriteria. Směrnicí musí nám býti především snaha co nejvíce přiblížiti se skutečnosti. Nepocitujeť se rozpor se skutečností nikde tak citlivě jako v záležitostech status. Za druhé musí spolurozhodovati motivy sociální a humání. Jestiť přímo povinností práva rodinného pečovati netoliko o ženu navštívenou mateřstvím, ale i o dobro dítěte, i tu sluší tedy hájiti, aby vývoj bral se ve znamení péče o dítě. Shrneme-li pověděné, poznáváme, že ukazovatelem cesty de lege ferenda bude nám snaha po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte a to k dobru tohoto dítěte. Tím odpadne nám prvá alternativa, aby přišel v úvahu jen prvý nebo jen druhý manžel bez ohledu na konkrétní případ, neboť tu zajisté nemohlo by býti řeči o snaze po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte. Pro druhou alternativu pak shledáváme, že z téhož důvodu kriteriem nemůže snad býti volba curatora mezi oběma manžely. Platné právní řády (§ 1600. něm. o. z.) volí za kriterium den narození dítěte: narodí-li se do 270. dne po zrušení prvého manželství, platí za dítě prvého manžela, a narodí-li se později, za dítě druhého manžela. Požadavku skutečnosti vyhověno alespoň částečně tím, že zvolena doba 270 dnů jakožto doba normálních případů (9 měsíců), požadavku péče o dítě tím, že jinak přiřknuto bude druhému manželovi, uváží-li se, že prvý manžel byl by dítěti cizím a lhostejným a že u něho nedostává se mravních předpokladů pro rodinně-právní poměr.
Přihlédněme, jak je problém vyřešen právní normou. Praevenci sleduje § 60. odst. 1. osnovy (§ 120. o. z. o., podobně § 21. uh. manž. zákona): »Bylo-li manželství prohlášeno neplatným, rozloučeno nebo zrušeno smrtí mužovou, nemůže žena těhotná vejíti v nový sňatek dříve, než porodí, a je-li pochybno, zda jest těhotnou, ne dříve, než uplyne 180 dní.« Že jedná se o praevenci, plyne z odpadnutí čekací lhůty, jakmile žena porodila. Počítání doby 180 dnů není zde v harmonii s jinými ustanoveními osnovy potud, pokud připouští se sňatek již v den 182. počítajíc jako prvý den, kdy manželství přestalo býti platným nebo bylo rozloučeno či zrušeno mužovou smrtí, neboť na případ narození dítěte v den sňatku pak praevence nedosahuje, ač teprve k tomuto dni uplynula minimální praesumptivní doba těhotenství ode dne, kdy dřívější manželství ještě bylo v platnosti. Vlastní řešení konkurence nebylo známo dosavadnímu o. z. o. Týž jen v posl. větě § 121. obsahuje ustanovení: »Wird in einer solchen The ein Kind geboren, und es ist wenigstens zweifelhaft, ob es nicht von dem vorigen Manne gezeugt worden sei ; so ist demselben ein Kurator zur Vertretung seiner Rechte zu bestellen.« Podle toho zdálo se, že o. z. o. volil druhou ze shora uvedených alternativ a to s kriteriem kurátorovy volby. V literatuře však zastávána i alternativa prvá, buď prvého manžela (Strass v Jurist 15. str. 470 a sl.) nebo druhého (srov. tamtéž), anebo dokonce — co shora jsme vyloučili — i přípustnost více otců (Wildner Jurist 13. str. 301.). Osnova ve svém § 85. akceptovala řešení, jaké má § 1600. něm. o. z. Čteme v ní: »Porodí-li žena, jež po zrušeni manželského společenství znovu se provdala, dítě, jež by bylo možno podle předpisu § 84. pokládati za manželské dítě prvého i druhého manžela, platí dítě, narodilo-li se do 270. dne po zrušení prvého manželství, za dítě prvého manžela a, narodilo-li se později, za dítě druhého manžela.« Předpis tento bude nutno prozkoumati nejprve v jeho podmiňující části (casuspositio), po té v části podmíněné (norma).
Podmiňující část (casuspositio) uvedeného předpisu osnovy nedosahuje na všechny případy konkurence, které vyznačili jsme již shora na počátku této kapitoly. Tak především, pokud jedná se o prvý způsob vzniku možné konkurence. Tu rčení »jež po zrušení manželského společenství znovu se provdala« pomýšlí jen na ty v pobíraném způsobu vzniku konkurence právě řídké případy, kdy prvé manželství sice zůstalo v platnosti, ale jeho manželské společenství bylo zrušeno. Jinak bylo by nutno pomoci si thesí, že uzavřením druhého (neplatného) manželství zrušuje se dřívější manželské společenství alespoň tak jako rozvodem, takže bylo by 270 dnů počítati ode dne uzavření druhého sňatku. Jest však otázkou, zda by takové řešení bylo připustilo. Mohlo by se přece namítnouti,, že manželský původ je pojmem ryze právním, jehož předpoklady čteme zejména v § 84. osnovy, pročež § 105. osnovy, který jedná o dětech z neplatného manželství, sleduje jen oportunitu: poskytnouti dítěti ochranu, mělo-li by býti pokládáno za nemanželské. Čili: cit. § 105. platí jen pro děti, které by byly v nedostatku jeho ustanovení nemanželskými, nikoli pro děti, které jsou již bez něho manželskými. Poněvadž pak v případech prvého způsobu vzniku konkurence, jedná se vždy o druhé neplatné manželství, neuplatní se zde probíraný § 85. osnovy, any děti budou pokládány jen za manželské prvého manžela. Předvedenou interpretaci by podporovalo i umístění i znění § 85. osnovy. Jestiť umístěn za § 84., tudíž v naprosté nesouvislosti s § 105. Ve svém znění výslovně praví: »jež po zrušení manželského společenství znovu se provdala«, ač jinak byl by zákonodárce mohl prostě říci »jež znovu se provdala«, dále výslovně cituje § 84. slovy: »dítě, jež by bylo možno podle předpisu § 84.« (tedy nikoli 105!) »pokládati za manželské dítě prvého i druhého manžela«, ač jinak mohl zákonodárce slova »podle předpisu § 84.« prostě vynechati, konečně počítá 270 dnů »po zrušení prvého manželství«, kterýžto okamžik v probíraných případech nepřichází. Nechceme-li předvedený výklad osnovy připustiti a chceme-li důsledně provésti princip shora popsané směrnice: »snaha po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte a to k dobru tohoto dítěte«, který má docházeti výrazu v § 85., jest potřebí netoliko vynechati rčení »po zrušení manželského společenství« a »podle předpisu § 84.« nýbrž i § 85. přemístiti a § 105. doplniti větou »Ustanovení § 85. patřičně platí i zde«. Po takovém doplňku § 105. osnovy bude také zřejmo, že rčení »po zrušení Prvého manželství« nemá býti překážkou i že 270 dnů sluší počítati ode dne uzavření druhého sňatku, neboť tento den je rozhodným, bylo-li dítě zplozeno v druhém (neplatném) manželství, v tento den je patrným ženin úmysl zevně, rozvázati prvé manželství, které snad pokládáno je za non existens nebo zrušené, tímto dnem počíná se možnost konkurence a konečně tento den je také jedině pevně určitelným (viz k tomu níže). Po navržených korrekturách docílí se dosah ustanovení § 85. osový i na casus rarissimi prvého a druhého způsobu vzniku možné konkurence.
Podmínečná část (norma) uvedeného předpisu osnovy přejímá, jak jsme již poznamenali, řešení § 1600. něm. o. z. S jejím zněním však nelze souhlasiti. pokud počítá 270 dnů »po zrušení prvého manželství«. Především rčení takové, jak již pověděno bylo, nehodí se na případy prvého způsobu vzniku možné konkurence. Za druhé slovně nedosahuje na případy prohlášení manželství za neplatné, neboť v těchto nejedná se o zrušení manželského svazku, nýbrž o rozhodnutí, že takový svazek po právu nikdy neexistoval (srov. znění § 84. a 60. odst. 1. osnovy). Konečně uvedenou dikcí způsobena bude disparita mezi případy, kdy prvé manželství skončilo manželovou smrtí nebo rozlukou, aniž předcházel rozvod, a případy dosti častými (viz § 55. osnovy, § 15. zák. 320. 1919. Sb. z. a n.), kdy tak skončilo po předchozím rozvodu. Příklad: manželské společenství skončilo rozvodem a za 30 dnů po té manželství zrušeno bylo manželovou smrtí anebo rozlukou. Tu 30 i celých 270 dnů (zbývajících z maxima 300 dnů) rozhodovati budou pro prvého manžela. Kdyby nepředcházel rozvod, pak jen prvých 270 dnů rozhodovati bude pro prvého a zbývajících 30 dnů pro druhého manžela. K takovému rozlišování netoliko není žádného vnitřního důvodu, nýbrž naopak požadavek principu odkrytí skutečného původu dítěte přimlouvá se, aby nebyly připočítávány dny po zrušení manželského společenství rozvodem, dny to, kdy jinému muži je snazším přiblížiti se ženě nežli rozvedenému, zvláště, když jedná se o dobu bezprostředně po rozvodu, a zvláště, když žena tak brzy po zrušení prvého manželství vstoupí do druhého, což opravňuje k více nežli pouhé domněnce, že s nastávajícím druhým manželem předem se již stýkala, takže proti dále uvedenému návrhu nebude míti místa námitka, že by doba mezi rozvodem a zrušením prvého manželství mohla vyčerpati celých 270 dnů. Zřetelem k pověděnému doporučovalo by se slova »po zrušení prvého manželství« nahraditi rčením »po zrušení prvého manželského společenství«, které bude dosti jasným, ana následovati mu budou slova »za dítě prvého manžela«. Konečně, sluší pozornost věnovati slůvku »platí«, jež hodilo by se spíše pro fikci nežli domněnku a které není vhodným pro případy, kdy manžel, jejž bude podle § 85. pokládati za otce dítěte, s úspěchem odvrátí od sebe dosah these (А, В, C), která jej vedle druhého manžela označuje za zploditele. Pak nelze přece dopustiti, aby snad dítě bylo pokládáno za nemanželské, nýbrž dlužno je pokládati za manželské dítě druhého manžela v úvahu přicházejícího, pokud také tento neodvrátí od sebe dosah these (А, В, C), jež jej označuje za zploditele. Doporučovalo by se proto slovo »platí« nahraditi rčením »pokládá se«, jakého používá § 84. a 89. osnovy a zejména týž § 85. (»pokládati za«).
Tolik jako příspěvek k nikoli snadnému problému otcovství a manželského nebo nemanželského původu dítěte.

Citace:

ROUČEK, František. Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: 1924, svazek/ročník 63, číslo/sešit 9, s. 302-322, 361-370, 401-417.