Krčmář, Jan: O smlouvě námezdní dle práva rakouského se zřetelem ku právu římskému I. Čásť úvodní. Praha: Sborník věd právních a státních, 1902, 136 s. (Knihovna Sborníku věd právních a státních. Řada právovědecká, č. 1).
Authors: Krčmář, Jan
= Krčmář, O smlouvě námezdní I. Čásť úvodní (1902)
PDF

§ 4.


O různých tvarech smlouvy námezdní.


Nehledě k oné právě zmíněné nesrovnalosti, že záplatnou smlouvu schovací dle práva rakouského nelze pokládati za smlouvu námezdní ve smyslu hlavy 26. obč. zák., můžeme smlouvu námezdní hlavy této definovati jako záplatnou smlouvu pracovní.1 Leč ani tento typus není jednotný. Zákonník občanský v § 1151 na první pohled mluví o jediné a jednotné smlouvě námezdní, ale nikoho, kdo zná historické jeho základy, nemůže býti tajno, že sama definice § 1151. o. z spočívá v právu římském; jest ovšem pravda, že v § tom jest jen naznačena a nikoli provedena různá podstata dvou smluv, a že rozlišení to v dalším průběhu jest leckde i zatemněno, avšak přes to nutno doznati, že zákonník občanský hlásí se i tu k názorům práva římského, a že zná dva druhy záplatné smlouvy pracovní, známé z práva římského pod názvy locatio conductio operarum (smlouva služební) a locatio conductio operis (smlouva o dílo);2 arg. §§ 1151, 1152, 1156, 1160, 1161 o. z., kdež mluví se paralelně o přislíbení služeb (Dienste) a zhotovení díla (Verfertigung eines Werkes). Jiné §§ pak jen na tu neb onu z obou smluv se vztahují.
Tyto dvě kategorie smluvní přešly do veškerých zákonníků nové doby, a jak právě ukázáno i do zákonníka občanského. Rozbor různé podstaty těchto dvou smluv po stránce historické i dogmatické stal se předmětem přečetných výkladů a přece nelze říci, že by výsledek, který odtud vyplynul,3 plně uspokojil, naopak čím hlouběji v látku se vniklo, tím obtížnějším stal se problém.4 Zajisté dospělo se převážnou většinou k principielně správným závěrům, ale nebyl dosažený výsledek propracován do důsledků, takže sporné případy nejen nebyly řešeny, ale správný o sobě výsledek nedává ani materialu k řešení jejich. Že správné a vyčerpávající rozlišení obou smluv je velmi obtížným, neušlo mnohým a ozvaly se proto často hlasy,5 tvrdící, že ono je bezvýznamné, a že nutno je opustiti. Bude tudíž prvním úkolem o této otázce se orientovati a uvědomiti si okolnosti, které pro podržení oněch dvou typů smluvních se přimlouvají.
S druhé strany rozšířil se následkem skutečnosti, že styky mezi lidmi nabývají rozmanitosti a potřeby jejich vzrůstají, objem, rozsah, záplatných smluv pracovních, t. j. kruh konání, která předmětem jejich bývají, se zvětšil, a vyvinuly se skupiny smluv, které vzhledem k zornému úhlu, pod jakým zákonodárce na ně hledí, samostatnou, od prosté smlouvy námezdní odlišnou existenci míti se zdají, která jím též v literatuře vindikována jest. Jsou to především smlouvy, jaké uzavírají ti, kdo nápomocni jsou při uskutečnění processu pracovního pro podnikatele, tedy pro výrobce, nikoli přímo pro konsumenta (Stadthagen při poradách o občanském zákonníku pro říši německou; níže bude zevrubněji citováno), a chceme-li úže problém formulovati specielně smlouvy dělníků továrních, a jiné skupiny těmto příbuzné. (Schmoller, Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft sv. 30, str. 451. Holdheim, Der Arbeitsvertrag in seiner systematischen Stellung str. 264). O totožný problém jde, ač na věc poněkud jinak se hledí, vindikuje-li se zvláštní postavení smlouvě, kterou kdo v trvalé služby k jinému vstupuje (t. zv. Anstellungsvertrag; Endemann Das deutsche Handelsrecht § 150 II. a). Dále lišena od smlouvy námezdní t. zv. entreprisa, smlouva podnikatelská, jak byl, uživ slova i jinak běžného jako terminu technického, navzal jistý druh smlouvy dodávací Dankwardt (Jahrbücher für die Dogmatik sv. 13). Značný význam má též názor žádající, aby zvláštní místo bylo vyhraženo v systému smlouvám o pěstění některých druhů t. zv. artes liberales starých (lit. D. 50, 13) (Loewenfeld, Gutachten aus dem Anwaltstande). (Tu již se předpokládá, že prokázáno bylo, že příkaz a artes liberales nestojí nikterak ve zvláště blízkém příbuzenství). Bude pak předmětem pojednání dalšího zaujmout i stanovisko k těmto snahám odstředivým. Jak řečeno, byl přečasto učiněn pokus, odůvodniti historicky, proč v právu římském setkáváme se s dvojím typem smlouvy námezdní, a spolu vyložiti vývoj kategorií těch. Pokud jde o locatio conductio operarum, nezdá se býti pochybno, že správné jest, co obecně se vykládá,6 že tento druh smlouvy vyvinul se z t. zv. locatio conductio rei — z nájmu a pronájmu zvířat tažných a otroků. Lidí svobodných podobným způsobem počalo se používati k práci, jako prve cizích otroků, jejichž vlastník s tím, kdo jejich sílu pracovní potřeboval, uzavíral smlouvu o nájem věci — locatio conductio rei. Poněvadž při lidech svobodných, vstupovali-li v poměr služební, o nájmu věci nemohlo se mluviti, precisováno jen, že předmětem smlouvy, kterou osoba svobodná zavazuje se pracovati pro druhého, jest její síla pracovní a dospělo se tím ku kategorii smlouvy o pronájmu sil pracovních — locatio conductio operarum.7 Hlavní obtíž působí zjištění vývoje smlouvy o dílo (locatio conductio operis), jednak zjištění prostředí, v jakém se vyvinula, jednak důvodů, které k vytvoření zvláštního typu smluvního vedle smlouvy služební, zavdaly podnět. Ohledně bodu prvého panuje takřka jednomyslné přesvědčení, že původ smlouvy té jest hledati v t. zv. lokacích, pronájmech, státních — venditiones a sice specielně v zadávání staveb státních censorem, tedy vůbec v právu veřejném, a že smlouva, tu se ujavší, do soukromého hospodářství a práva přešla.8 Pokud však jde o důvody, které zavdaly podnět k vývoji smlouvy té, nemnoho dosud bylo pověděno. Theodor Mommsen na místech v p. 4 uvedených hleděl vznik smlouvy o dílo odůvodniti z jistých formalit státního práva římského, jmenovitě ze zásady téhož, že, bylo-li potřeba vstoupiti za účelem opatření potřeb státních ve smlouvy se soukromníky, mohlo se tak díti jen prostřednictvím dražby veřejné, čímž nutně každá smlouva, kterou stát dlužníkem státi se měl, musila se státi ve formě locationis operis. Naproti tomu Endemann a po něm zevrubněji Riezler9 snaží se z hospodářských poměrů samých, jak v Římě se byly utvářily, vyložiti vznik smlouvy o dílo a pokoušejí se odůvodniti, že obě smlouvy, locatio conductio operarum a operis jsou podstatně různé, že jsou kategoriemi logickými. Vzhledem k tomu, že tento názor na vznik a podstatu smlouvy o dílo v Římě nalézá se ve srovnalosti s tím, co často v naší době-bez ohledu na tuto historickou souvislost se uvádí jako důvod pro podržení obou typů smluvních — smlouvy služební a smlouvy o dílo 10, jest přiznati, že, třeba vývody jeho autorů jest za pouhou hypothesu považovati, hypothesa tato jest velice pravděpodobnou. Dejmež mluviti Riezlerovi (str. 5 a nn.) samému: »Dokud v úzce ohraničené obci doby předrepublikánské veřejná činnost stavební byla poměrně jednoduchá a nepatrná, dokud byla tu možnost, by každý jednotlivý dělník při stavbě zaměstnaný, orgány státními, kterým příslušelo stavbu říditi, byl sjednán, by témuž každá jednotlivá činnost jimi byla přikázána a nad ní dozor veden, stačila jako forma smlouvy pracovní, pokud vůbec bylo třeba k uskutečnění processu pracovního smlouvy uzavříti (t. j. kde práce nebyla obstarávána otroky státními), locatio conductio operarum.11 Forma tato však nikterak nepostačovala, jakmile následkem rozšíření území státního i veřejná činnost stavební se stupňovala, a tím zároveň stalo se nemožným, by orgánové obecní znali každého dělníka, práci jemu přikazovali a kontrolu nad veškerou činností jeho vykonávali. Tu státu již musilo býti lhostejno, čí prací ony nesčetné ruční činnosti vykonány budou a vůbec nebylo lze dosáhnouti, by všichni nositelé sil pracovních podřídili se osobně dozorčímu a řídícímu úředníku státnímu, aby bezprostředně dle jeho návodu pracovali. Smluvní poměr, zvaný locatio conductio operarum, stal se tudíž pro tyto účely nepotřebným. Censorům mohlo jednati se jen o to, aby od spolukontrahentů svých docílili slib výsledku — opus. Účelu tomu odpovídá i obsah smlouvy: Podnikatel stavby stojí za výsledek svého díla, on je zaň zodpovědným. On je sice povinen, pracovní sílu svoji dílu věnovati, ale on činí tak samostatně a není oproti zaměstnavateli v poměru osobní závislosti. Doba, kdy chce pracovati a do jisté míry i prostředky, jakými pracovati chce,12 přenechány jsou jeho uznání.«13 Riezler neuvádí ovšem dostatek materialu pramenného, o který by hypothesu svou opírati mohl. Avšak dlužno doznati, že mnohé, co jím pověděno, souhlasí s daty historickými, která v otázce naší od jiných snesena byla,14 čímž celá hypothesa nabývá svrchu zmíněné pravděpodobnosti.
Tak vyloženo bylo historicky heslo, že oba typy smluvní mají odlesk svůj v poměrech životních, hospodářských, že locatio conductio operarum odpovídá práci nesamostatné, locatio conducilo operis práci samostatné, a že nutným důsledkem práce nesamostatné je slib poskytování sil pracovních v disposici zaměstknavatelovu, důsledkem práce samostatné slib výsledku. Tím prohlášeny oba typy za kategorie logické, za útvary podstatou se různící.15 Dlužno ostatně podotknouti tolik, že práce samostatná (a jí odpovídající smlouva o dílo) je netoliko důsledkem nemožnosti dozoru a kontroly, nýbrž že ona, musí se vyskytovati ve všech odvětvích činnosti, kde třeba jest ku předsevzetí nutné práce, značného kapitálu stálého jmenovitě vlastní provozovárny.16 Tím dány jsou případy, které nutily právnické uvažování k sjednání a konstrukci nového útvaru smluvního — locatio conductio operis.
Jak z řečeného patrno, existuje nepochybný rozdíl logický — slib práce, slib výsledku — mezi oběma kategoriemi, ale netoliko to, mezi prací samostatnou a nesamostatnou panuje i hluboký rozdíl ekonomický. Mnozí ukázali, že vane zcela jiný vzduch v titulu, obsahujícím předpisy upravující smlouvu o dílo, než v onom, který obsahuje předpisy upravující smlouvu služební 17 Onen, kdo zaměstknává se prací samostatnou, jest pravidelně podnikatelem,18 tedy osobou hospodářsky stejně mocnou, jako je ten, kdo vykonání díla nějakého na něm žádá; naproti tomu při práci nesamostatné (tedy při smlouvě služební) namnoze pracující buď z větší části neb i naveskrz odkázán jest na smluvený důchod z práce; práce jest začasté jedinou majetkovou hodnotou, kterou on disponuje, a jsou tudíž oba kontrahenti hospodářsky nestejně silni. O důsledcích, které odtud plynou, srov. níže. Tato ekonomická protiva nedrží ovšem zcela důsledně krok s líčenou protivou logickou;19 z této divergence datuje se pak boj mnohých proti dosavadnímu rozlišování, a návrhy, aby pole smluv pracovních rozděleno bylo na díly, tomuto ekonomickému rozdílu mezi podnikatelem a dělníkem odpovídající. O tom rovněž později. Leč dlužno doznati, že, jakmile vývoj práva svrchu vylíčeného stupně dosáhl, t. j. jakmile poměry životní donutily právovědu k postavení nové kategorie smluvní, lze prostřednictvím této formy smluvní, smlouvy o dílo, zaopatřiti sobě výsledek cizí práce i v oněch případech a v oněch odvětvích činnosti, kterým zcela dobře vyhovovala a postačovala forma starší — locatio conductio operarum.20 Na to byl poukázal jmenovitě Bücher 21 ve svých nadmíru duchaplných výkladech o vývoji řemesel, připojiv výklady ty k právu římskému.22 Na známých a jasných příkladech vyložil, že v témž odvětví řemesla »stolířství« (Stöhr, práce nesamostatná) a »práce domácí« (Heimwerk, práce samostatná), po dlouhou dobu podle sebe jíti mohou,23 a že tedy týž druh práce předmětem obou smluv býti může.24 Dále jest hned tu vytknouti, že postavením nové logické kategorie vznikají obtíže, k čemuž nutno bude níže se vrátiti. Tím pak stává se, ač jevila se nutná potřeba po vytvoření nového typu smluvního, poněvadž starší formy nepostačovaly, mez, území obou smluv dělící, opětně spornou, a zde uvedené civilně politické úvahy, svědčící nutnosti zvláštní smlouvy o dílo, vzhledem k právě vytčeným momentům nepodávají spolehlivého, ba vůbec žádného kriteria pro zjištění hranice oné. K správnému rozlišení obou smluv dojdeme jen dedukcí ze získaných pojmů logických — slib práce, slib výsledku — a operovati tu dlužno na nejširším pokud možno poli zkušebním. Před tím však ještě slovo o domnělé naprosté ryzí různosti oněch pojmů, jaká z citovaných slov Riezlerových snad plynouti by se zdála vzhledem k tomu, co tam řečeno o zodpovědnost podnikatelově a jeho povinnosti, státi za výsledek, za dílo. Výrok ten dotýká se jednoho z nejdůležitějších problémů z nauky o smlouvě námezdní — otázky nebezpečí a podává z pojmu logického dedukcí jasný výsledek. Nelze nedoznati, že se svrchu uvedených definic, totiž, že obsahem smlouvy služební jest slib práce, obsahem smlouvy o dílo slib výsledku, plyne, nehledíme-li k positivnímu zákonu, nýbrž toliko ku konsequencím čistě logickým, tolik: V prvém případě, byly-li práce konány, aťsi k výsledku dojde čili nic, smlouva je splněna, a musí býti plněna smluvená záplata, (praví se: nebezpečí nese dominus negotii) předpokládaje, že tu není důvodu, který by nebezpečí přesunul, vůbec tedy viny pracovníkovy; v případě druhém, nedojde-li k výsledku, smlouva splněna není; (praví se: nebezpečí nese podnikatel, on ručí za výsledek). Při této čistě logickému domyslu ponechané úpravě nezůstává. Otázka nebezpečí díla je ve všech právech zevrubnými předpisy upravena (jejichž výklad ovšem náleží do části zvláštní), předpisy, které podstatné odchylky od tohoto, čistě abstraktní dedukcí získaného, výsledku vykazují. Ustanovení ta přivodila pak ovšem značné sblížení obou typů smluvních po této stránce.
Přistupujeme nyní k zjištění hranice mezi oběma smlouvami, a vydáváme se tím na cestu, kterou mnozí před námi kráčeli. Nemnoho je ovšem těch, kteří omylný znak jako kriterium mezi oběma smlouvami byli vytkli, avšak mnozí z nich, když rozlišování dle zvoleného kriteria při pozorování jednotlivých odvětví činnosti stalo se obtížným, jiný nesprávný znak na pomoc vzali; mnozí pak vůbec spokojili se s pouhým vytčením znaku třeba správného, a nevešli v přesnější jeho výklad a rozbor a v applikaci jeho na jednotlivé druhy smluv pracovních.
I my tedy prohlašujeme ve srovnalosti se zásadou pravidelně hlásanou: Smlouva služební (tak budeme ji nazývati vzhledem k terminologii zákonníka občanského v § 1151, ač, jak hned v úvodu práce bylo podotčeno, název ten je dosti úzký), pendant to římské locatio conductio operarum, je smlouva o záplatném poskytování práce, služeb, smlouva o dílo (tu význam § 1151. o. z. povaze věci zcela odpovídá), pendant římské locatio conductio operis, pak smlouva o záplatném vyhotovení díla.25 Nastává úkol, vysvětliti tyto pojmové znaky.
Při smlouvě služební slibuje pracovník v jistých mezích bezprostředně svoje služby, svoji práci,26 t. j. slibuje, že v určité prostoře časové 27, třeba sebe kratší, určitým způsobem si bude počínati, čímž vylučuje v příslušných mezích jakékoli jiné svoje chování, pokud jemu v slíbeném konání práce by překáželo, zkrátka v oné určité prostoře časové přestává býti svým pánem, on musí v prostoře té síly svoje slíbeným způsobem vynakládati; praví se, že stává se pro onu dobu nesamostatným, že odevzdává se v poměr odvislosti k pánu práce.28
Při smlouvě o dílo, a tu máme především na mysli, ony typické případy, které, jak vylíčeno, k vývoji smlouvy té zavdaly podnět, nezavazuje se slibem výsledku objednaný (Werkmeister), tímto způsobem v určitý čas poskytovati své služby. On slibuje, jak řečeno, že svou prací (tu nehledíme ještě k otázce přibrání pomocníků) za určitou (přesněji či méně přesně určenou dobu) poskytne objednateli jistý výsledek své práce. On tedy nevstupuje v poměr odvislosti k zaměstnavateli, jemu je volno rozhodovati o tom, kdy pracovati chce a kdy nikoli, jen když v době smluvené výsledek, dílo, je hotovo; i místo, na kterém práci odbývati chce, může v případech těch, kdy ono povahou věci (stavba na pozemku) určeno není, svobodně voliti. Z příkladů Bücherových t. zv. stolířství a práce domácí rozdíl tu mezi oběma smlouvami činěný nejlépe vysvitne: Krejčí, jenž po domech pracovati chodí, jest zavázán, od určité hodiny do určité hodiny pracovati, a prací takovou povinnosti své zadost činí. Onen, kterému práce do domu se odevzdává, má na vůli, kdy pracovati chce, nikdo ho nekontroluje, kdy práci předsevezme, jen když ona v čas je dohotovena.29 Tím zajisté rozdíl mezi prací samostatnou a nesamostatnou a obsah smluv jim odpovídajících jasně je naznačen. Netřeba tu podotýkati, že rozdíl ten manifestuje se i v okolnostech jiných, jmenovitě v tom, že, jak již ze spisu Riezlerova bylo citováno, volba prostředků, pomocí jakých pracovník při smlouvě o dílo cíle svého dojíti chce, hlavně pokud je o přibrání pomocníků, v jeho volné uvážení spadá.30 Než tyto rozdíly nejsou již tak essentielní, ježto po té stránce ono volné uvážení pracovníkovo dle intencí stran více méně může býti omezeno.
Dlužno ještě podotknouti, nač již svrchu (str. 92) bylo ukázáno, že právě vylíčené rozdíly mezi prací samostatnou i nesamostatnou setřeny jsou při jistých konáních, a že jen přidržení se dedukce logické vede k rozhodnutí otázky, je-li tu smlouva služební či smlouva o dílo. Tak je tomu při t. zv. konáních osobních (persönliche Leistungen)31, jak v nauce o národohospodářské činnosti ty se nazývají.32 Příkladem budiž dovoz osob. Svrchu bylo řečeno, že při smlouvě o dílo není práce přímým předmětem slibu, nýbrž ona jest jen prostředkem k docílení vlastního předmětu smlouvy — výsledku totiž, a bylo ukázáno, že v typických případech smlouvy této jest dělníku ponechána jistá libovůle, jak chce prostředku toho — práce, k docílení účelu — výsledku, vynakládati. Při právě zmíněných konáních osobních prostředek a účel 33 jsou v tak těsné souvislosti, že rozdíl mezi prací samostatnou a nesamostatnou nutně zmizeti musí. Je pak jedině věcí argumentace logické, vystihnouti, zda obsah smlouvy konkretní je takový, jaký typicky odpovídá práci nesamostatné, a jde-li o slib práce čili o smlouvu služební, anebo zda obsah ten je takový, jaký typicky odpovídá práci samostatné a jde-li proto o slib výsledku, o smlouvu o dílo. Rozhodnutí se pro smlouvu služební neb o dílo v tom kterém konkrétním případě bude míti ovšem jen hodnotu systematickou, poněvadž ony problémy, které oba druhy smluv charakterisují a od sebe je odlišuji, totiž pokud jde o smlouvu služební, značná absorbce sil a odvislost od zaměstnavatele (tu nemáme na mysli svrchu vylíčenou odvislost pojmovou, nýbrž odvislost hospodářskou), s druhé strany, pokud jde o smlouvu o dílo, otázka nebezpečí díla a jeho vadnosti, otázka přibrání pomocníků atd , nemají v těchto případech značného významu.34 Přes to i zde dlužno státi na tom, že slib výsledku znamená smlouvu o dílo, slib bezprostředního poskytování sil pracovních smlouvu služební, jen že doznati jest, že není vnitřního rozdílu mezi smlouvami takovými, na př. mezi smlouvou, kterou povozník slibuje dovoz na určité místo, a smlouvou, kterou se zavazuje po určitý čas povoz v disposici dáti.
Přikročmež nyní k ocenění oněch momentů, které začasté za znaky rozlišující smlouvu služební a smlouvu o dílo byly považovány, které však za kriteria taková pokládati nelze.
Není naprosto rozhodným pro rozlišení obou smluv způsob placení mzdy, jak zhusta bylo tvrzeno.35 V pramenech římských již vysloveno bylo, že moment ten je bezvýznamný, a již tam klade se důraz na to, že smlouva o dílo jest tu tenkráte, »si opus ita locasti, ut bonitas eius tibi a conductore approbaretur« fr. 51 D. 19, 2. Je lhostejno, platí-li se při smlouvě služební mzda dle oddílů časových, dle kusů vyhotovených, dle míry vykonané práce a naopak platí-li se při smlouvě o dílo mzda za dílo hotové, dle odstavců díla anebo i dle oddílů časových. Z toho ovšem, co vícekráte již bylo řečeno, že předmětem smlouvy služební je postavení sil pracovních v disposici zaměstknavatelovu, nutně plyne, že záplata (plnění protistrany) za toto postavení sil v disposici se poskytuje; kdežto při smlouvě o dílo je předmětem smlouvy jistý výsledek, a záplata tudíž za tento výsledek poskytovati se musí.36 Vzhledem k tomu pak, že při smlouvě služební slib práce děje se na určitý čas, odpovídá smlouvě služební mzda časová (mzda dle oddílů časových, Zeitlohn), právě tak, jako smlouvě o dílo odpovídá mzda za dílo hotové, (mzda kusová, Stücklohn). Než technika mezdní v této věci podstatné změny způsobila a sice především na poli smlouvy služební.37 Dlužno tu poukázati na výklady spisovatelů národohospodářských pojednávajících o výhodách a nevýhodách různých systémů mezdních pro podnikatele. Jak právě podnikateli ten neb onen systém výhodným se býti jeví, dle toho on snaží se odměňovati dělníky své, buď mzdou dle času, po jaký pracovali, vyměřenou, nebo mzdou kusovou, přislíbením qualitních neb quantitních prémií, po případě i podílem na zisku, jak níže ukázáno bude. Nechť odměňování dělníků jakýmkoli zde vytčeným způsobem se děje, poměr smluvní mezi zaměstknavatelem a dělníkem existující, v podstatě zůstává totožným.38 Při smlouvě o dílo technika mezdní nemá významu takového, jako při smlouvě služební. Je sice pravda, že právě citované fr. 51 D. 19, 2, mluví o smlouvě o dílo, při které mzda byla vyměřena dle oddílů časových (in dies), ale důvody toho lze dosti ztěžka nahlédnouti a příklady smluv o dílo, při kterých záplata jinak než za hotové dílo neb dle odstavců díla se vyměřuje, dosti zřídka budou se vyskytovati.
Mezi prvními, kdo kladli důraz na to, že mzda kusová neznamená nutně smlouvu o dílo, mzda časová smlouvu služební, byl Dankwardt (Jahrbücher für die Dogmatik sv. XIII.). On sám uváděl jiný znak jako kriterium mezi oběma smlouvami. Pravil totiž, že smlouvu služební charakterisuje, že zaměstknavateli přísluší řízení práce (Leitung der Arbeit),39 kdežto při smlouvě o dílo objednatel tohoto žádný vliv na toto řízení nemá. Zdá se, že lišení toto obsahuje v sobě zdravé jádro a že as jeho původci tanul na mysli rozdíl mezi prací samostatnou a nesamostatnou, ale vyjádření samo je nepochybně nezdařené. Je patrno, že řízení práce, pokud jím rozumíme řízení technické, určování modalit kýženého výsledku a cesty, jakou k němu dospěti jest, se strany zaměstknavatele, je pro pojem smlouvy služební právě tak nerozhodným jako s druhé strany znaky tytéž vyskytovati se mohou i při smlouvě o dílo. O tom jistě sporu býti nemůže. Nelze přece v případech, kdy služební pán, věci jsa neznalý, vyloučen jest smlouvou stran neb samým povoláním zaměstknaného (jak to s sebou přináší na př. povolání lékařovo a p.) ze vměšování se do technické stránky práce, popírati existenci smlouvy pracovní, právě tak, jako nelze popírati existenci smlouvy o dílo v případech těch, když objednatel díla až do nejmenších podrobností určuje modality budoucího výsledku a cestu, jakou k němu dojiti se má; že eventuelně takové zasahání objednatelovo do technické stránky práce v posledním případě účinky smluvního poměru mezi stranami fakticky může modifikovati (jmenovitě pokud jde o otázku správy pro vady faktické), nenáleží sem. Přes to přijímají někteří novější spisovatelé lišení Dankwardtovo v plném zde vylíčeném rozsahu a pokládajíce podřízenost pracovníkovu po stránce technické za nezbytnou náležitost smlouvy služební, vylučují takové smlouvy, při kterých povolání pracovníkovo s takovou podřízeností příkazům zaměsknavatelovým se nesnáší, z oboru smlouvy služební. (O tom o něco níže str. 101.)
O jiných způsobech rozlišování obou smluv, jaké prvé byly činěny, nyní však více méně v zapomenutí upadly,40 na př. o onom, jaký Donellus uváděl, že charakterisuje smlouvu služební, by ona se dála sumptu conductions 41, a že všechny smlouvy, dle kterých i protistrana povinna jest z vlastního na práci vynakládati, spadají pod smlouvu o dílo, nebo o onom, že každá záplatná smlouva pracovní jest jak smlouvou služební, tak smlouvou o dílo, dle stanoviska, s jakého na ni hledíme, — nebudiž tu se šířeno.
Dlužno však zmíniti se o indiciích,42 které v tom kterém konkrétním případě napomáhají řesiti otázku, je-li tu smlouva služební či o dílo. Nejdůležitějším momentem, svědčícím smlouvě služební, jest, že práce koná se v provozovárně podnikatelově anebo v domácnosti konsumentově, momentem pak, svědčícím smlouvě o dílo, že práce koná se v provozovárně neb vůbec v bytě zhotovitele díla. O toto kriterium nemůžeme se ovšem opírati při oněch pracích, které dle povahy věci musí se konati v hospodářské sféře podnikatelově neb konsumentově, na př. při stavbách na pozemku, neb jiných pracích, které na pozemku konati se mají. V takovýchto případech bude rozhodno jmenovitě, zdali čas, po který práce konati se mají, smlouvou je vyměřen čili nic. Rozhoduje-li o době pracovní dle svého volného uvážení pracovník, je tu smlouva o dílo, je-li doba vyměřena, smlouva služební. Nelze však dále podceňovati vliv, jaký na rozhodnutí naše bude míti modus mezdní. Bylo svrchu ukázáno, že mzda časová je předním, z povahy věci plynoucím způsobem odměňování pracovníka při smlouvě služební, právě tak, jako je mzda kusová korrelatem smlouvy o dílo. Nebude-li tedy jiných svrchu jmenovaných indicií, jinému rozhodnutí svědčících, bude modus mezdní nejdůležitějším činitelem při rozhodování otázky naší, a bude tudíž v případě mzdy časové smlouvu mezi stranami existující pokládati za smlouvu služební, v případě mzdy kusové za smlouvu o dílo. Že by, jak soudí Riezler, při řešení sporů těch rozhodovaly názory stran o tom, kdo má nésti nebezpečí výsledku, dlužno pochybovati, ježto otázka ta bude jistě náležeti mezi ony, o kterých mezi stranami bude spor, nehledě k tomu, že stranám sotva kdy různící se zásady a předpisy právní budou povědomý.
Zbývá, aby dotčeno se bylo některých případů sporných, rozlišení zde hájené na ně applikováno a vhodnost jeho osvědčena byla.
Především dlužno dotknouti se t. zv. průmyslu manufakturního 43 (Verlagssystem; nejprve v Anglii, pak vůbec proslulý sweating system). Někteří vůbec, jiní za jistých podmínek, tehdy totiž, když zaměstknavatel je vlastníkem stálého kapitálu výrobního (hlavního nástroje, na př. stavu tkalcovského), jejž dělníkům za plat pronajímá, pokládají smlouvy o práci tu uzavírané za smlouvy služební de lege lata.44 Pro nás vzhledem k stanovisku svrchu hájenému, nemůže býti o tom sporu, že smlouvy ty považovati jest za smlouvy o dílo, poněvadž jde o práci samostatnou. Vždyť i Bücher vzdor svému v pozn. 43. a 44. sdělenému náhledu vytýká, že při systému tomto, práce je osobně (ekonomicky) v klientele, poddanství podnikatele, vlastníka kapitálu, věcně však (juristický), že je samostatna. Lze říci, že právě při manu fakturním průmyslu velmi jasně vystupuje pojem práce samostatné; dělník pracuje samostatně (tu mluvíme o samostatnosti stále ve smyslu konstrukce juristické, nikoliv o samostatnosti hospodářské), sám nebo za pomoci těch a oněch členů rodiny, každý, pokud právě jiná povinnost v práci mu nebrání (třeba obstarání přináležitého hospodářství polního, domácnosti, eventuelní povinnost školní), a faktoru v tom směru nepřísluší nižádný dozor ani nad dobou pracovní ani nad způsobem, jakým práce se předsebéře, jen když dílo v čas smluvený a bez vady jest odevzdáno.
O tom, zdali jistá ustanovení specielně smlouvy služební se týkající, nemají býti vztažena i na tyto a podobné druhy smluv o dílo, resp., jak dalece positivní zákonodárství takovým způsobem si počínalo, sr. pokud jde o otázku prvou, výklady níže (na místech, kde jednáno o návrzích požadujících nové formulování pojmu smlouvy pracovní), pokud jde o otázku druhou, jest odkázati na část zvláštní.
Dále jest zmíniti se o oněch případech, které počítají se začasté k smlouvě o dílo, ač vlastně o nějakém výsledku, díle mluviti nelze. Netýká se otázka naše veškerých smluv, kterými slibuje se dílo zv. immaterielní (immaterielles Opus), kterýmžto jménem nazývají se vůbec ona díla, kdy činnost zhotovitelova nezáleží v aktech výrobních, kdy specifikuje se hmota. Neboť i při t. zv. díle immaterielním lze často mluviti o díle, o výsledku, jmenovitě pokud jde o činnosti, které prostředkují oběh, kamž náležejí smlouvy o dopravě osob neb zboží: tu lze výsledek spatřovati ve změně místa smluvenou činností docílené. Jde však o případy, ve kterých ani v tomto smyslu o výsledku mluviti nelze. Výklady navázány buďtež na smlouvu o engagement divadelní.45 Někteří spisovatelé vůbec vylučují smlouvu tu z oboru smluv služebních (tu jeví se, co v úvodu bylo pověděno o pojmenování »smlouva služební,« že totiž ono jest dle názvů v obecné mluvě užívaných příliš úzké a nehodí se na veškeré smlouvy, které pod pojem smlouvy služební byly zahrnuty, a dle terminologie zákonníka tam zahrnuty býti musí) poukazujíce na to, že činnost umělce dramatického a jiných je zcela samostatná, že děje se dle vlastních jejich intencí, což neznamená patrně nic jiného, než že se podnikatel divadelní nemůže po té stránce vměšovati do duševní práce představitele role.46 I pro ony případy, ve kterých tomu skutečně tak jest bylo svrchu ukázáno, že samostatnost či nesamostatnost práce v tomto technickém, nikoli juristickém smyslu, nemá pražádného vlivu na rozhodnutí, je-li tu smlouva služební čili nic. Mínění vylučující smlouvu služební z těchto důvodů, dlužno tedy zajisté odmítnouti. Jiní liší případy trvalého ustanovení (engagement trvalý) a ty pokládají za smlouvy služební a případy vystoupení jednotlivého, jmenovitě pohostinského,47 kteréžto pokládají za smlouvy o dílo, a sice dle obvyklého lišení, že smlouva služební je tu tehdy, jde-li o postavení sil pracovních v disposici zaměstnavatelovu po určitý čas, smlouva o dílo, jde-li o slib výsledku. Nelze však přehlédnouti, že v případech, jaké na mysli máme, nižádný fysický výsledek po produkci nezbývá, nehledíme-li k psychickému stavu posluchačů; a přece po našem soudě dlužno klásti na to důraz, že podmínkou nezbytnou smlouvy o dílo jest, by činnost zhotovitelova zhustila se v jakýkoli výsledek objektivně seznatelný, třeba že tento výsledek nemusí záležeti ve změně podstaty neb formy hmoty. Ba říci lze, že právě zde činnost sama jest předmětem smlouvy uzavřené. Dle tohoto případu dlužno pak posuzovati veškeré případy ostatní, kdy činnost nějaká nižádných změn ve světě fysickém nezpůsobí, alespoň ne takových,, jaké výsledkem zváti by se mohly a jest tudíž smlouvy o poskytování takových činností vesměs za služební prohlásiti.48 Pokud jde o smlouvu, jakou podnikatel divadelní s návštěvníky divadla uzavírá, neváháme prohlásiti ji za smlouvu o dílo, poněvadž souhrn činností k docílení představení nutných působí takové proměny ve světě vnějším, které směle výsledkem nazvati lze.49
O postavení lékařů a advokátů bude promluveno níže, kdež bude zaujato stanovisko oproti návrhům, žádajícím, aby smlouvy o pěstění svobodných umění (artes liberales) zásadně byly odděleny od smluv pracovních (str. 113). Jen tolik budiž zde podotknuto: 50 Bylo ohledně pěstitelů těchto povolání, právě jako ohledně umělců, často tvrzeno, že smlouva s nimi uzavřená nemůže býti pokládána za smlouvu služební, poněvadž klientu, pacientu nepřísluší právo vměšovati se do slíbených jimi výkonů,51 nýbrž že oni nejen oprávněni, ale i povinni jsou, dle pravidel povolání svého, povolání toto osvědčovati. Vzhledem k tomu, co svrchu bylo řečeno, že technické řízení se strany objednatelovy není snad nějakým nutným přívlastkem smlouvy služební, je patrno, že námitka tato významu nemá. Dále bylo uváděno, že ani pod smlouvu o dílo příslušné případy zahrnouti nelze, ježto ani lékař nemůže slíbiti uzdravení, ani právní přítel vítězství ve sporu neb zproštění od žaloby. Pokud jde o tuto námitku, jest odpověděti, že provedení procesu neb obhajování lze dobře nazvati výsledkem, právě tak, jako operaci, když ona se nezdaří.52
Po této stránce není tudíž námitek, aby smlouvy s lékařem a advokátem nebyly považovány za smlouvy pracovní, specielně námezdní. Vyhražujíce si úsudek o tom, zda liberalita povolání jejich nepůsobí u věci té zásadní změny, na dobu pozdější, můžeme na základě dosavadního zde prohlásiti tolik: Dle všeobecných zásad jest posuzovati i tu, ve kterých případech ta neb ona smlouva námezdní uzavřena byla. Jmenovitě není pochyby, že v případech těch, kdy jde o trvalé ustanovení lékaře, 53 (při advokacii je podobný případ zajisté mnohem řidší, 54 ale ovšem vyskytuje se při kandidátech advokacie), je tu smlouva služební. V ostatních případech jest se říditi větami svrchu vyloženými, a smlouvy, kterými slibuje se výsledek, považovati za smlouvy o dílo, ostatní za smlouvy služební.55 Ostatně hlavně postavení advokátovo jest upraveno do té míry předpisy specielními, že vlastně jde tu jen o otázku systematickou, valného praktického významu nemající. — Smlouvu makléřskou beze všech pochybností jest pokládati za smlouvu námezdní, specielně za smlouvu o dílo. Na ni vztahují se však předpisy zákonníka občanského jen potud, pokud není nutno použiti analogicky zákonníka obchodního.56 Také smlouva o vyučení jest smlouvou o dílo, ježto povýtečnou její kausou jest vyučení toho, kdo do učení vstoupí. V čem pozůstává záplata za toto vyučení, zda v penězích nebo ve vzájemných službách učenníkových, je pro pojem smlouvy lhostejno. Avšak smlouva taková v největším množství případů, t. j. potud, pokud při posukování jejím platí řád živnostenský, má ráz zcela zvláštní, nezakládajíc toliko obligačního poměru, nýbrž i poměr osobní mezi stranami.57
Ač o věci principielně bylo mluveno, dlužno tu při posuzování konkrétních poměrů opětně podotknouti, že smlouva dělníků továrních a vůbec živnostenských, kteří pracují, jak se praví, v akkordu, tedy placeni jsou od kusu, nemůže býti považována za smlouvu o dílo (dokonce jakoby snad tolik smluv bylo uzavřeno, kolik kusů zhotoveno býti má), nýbrž že jest ona právě jedním z nejdůležitějších typů smlouvy služební, práce nesamostatné, práce od podnikatele věcně odvislé (Bücher na u. m.).
Taktéž promluveno bylo svrchu o tzv. výkonech osobních.
Tím odbyta první část tohoto §u a lze nyní přikročiti k oněm návrhům, které buď obohatiti chtějí zákonníky o nový typ smluvní, aneb které snaží se na nový základ postaviti rozdíl mezi záplatnými smlouvami pracovními.
Po té stránce shledáváme se především s jistými návrhy příbuznými v zásadě, různými ve formulování. Jim všem je společným základem, že zvláštní ekonomické postavení pracovníků jistého druhu t. j. odkázanost jejich na pouhou sílu rukou a s tím spojená značná odvislost jejich od zaměstknavatele, má býti důvodem, by smlouvy ty zvláště pozornosti zákonodárcově doporučeny byly. Někteří 58 vindikují zvláštní postavení takové smlouvě uzavírané s dělníky továrními, poněvadž ona podstatně právu veřejnému náleží a tím od jiných smluv pracovních, jimi soukromoprávními nazývaných, podstatně se liší. Podobné jsou zajisté ač jinak jsou formulovány, snahy Endemannovy a jiných, kteří žádají zvláštní úpravu pro smlouvy pracovní, kterými na delší dobu síla pracovní dělníkova u vyšší míře je absorbována.59 Na jiné stanovisko postavil se Stadthagen,60 jenž žádá, aby veškeré ony smlouvy pracovní, kterými zaměstknaný zavazuje se pracovati pro podnikatele, výrobce, a nikoli pro konsumenta (což ve smyslu theorií socialistických jsou případy ony, ve kterých přivlastňování nadhodnot místo má) a míří jmenovitě, nehledě k typu hlavnímu, práci tovární, na průmysl manufakturní, staly se předmětem zvláštní péče zákonodárcovy, specielně navrhuje, aby v moderních zákonnících upuštěno bylo od římského rozeznávání mezi smlouvou služební a smlouvou o dílo, a aby za základní typ smluv pracovních prohlášeny byly smlouvy svrchu uvedené. Je patrno, že návrh tento nesměřoval k ničemu jinému, než aby ustanovení veřejnoprávní, dotýkající se ochrany dělnictva, byla vztažena na veškeré smlouvy pracovní uzavírané s dělníky, kteří odkázáni jsou vůbec aneb aspoň z největší části na smluvený důchod z práce, specielně na průmysl manufakturní.61)
Tendence všech těchto návrhů, jak zřejmo, jsou totožny; je to snaha zadost učiniti moderním požadavkům sociálním.
Třeba zaujmouti k nim stanovisko. Pokud jde o návrhy prv jmenované, nejedná se v nich vlastně o principy, nýbrž již o upravení detailnější. Ony nepretendují převrat, ony nezabývají se pojmy, nýbrž žádají pouze zvláštní úpravy pro jisté species. Jak na ně hleděti sluší, bude jasno, až promluvíme o návrhu Stadthagenově. Oproti tomuto jest prohlásiti, že, jak bylo svrchu ukázáno, pojmy smlouvy služební a smlouvy o dílo jsou kategorie logické, a že ony spolu v hospodářských poměrech kotví, že totiž zaměstknaný při smlouvě služební jest pravidelně dělníkem ve smyslu hospodářském, t. j. osobou, která při výrobě odkázána jest na smluvený důchod z práce, zhotovitel díla pak, že je z velké části podnikatelem, t. j. osobou, která činitely výrobní (práci a kapitál) k výrobě statků úkojných spojuje. Je pravda, a i toho bylo se svrchu dotčeno, že tato konvergence právního řádu a poměrů hospodářských není úplná, a že jmenovitě t. zv. manufakturní průmysl, ač osoby jím zaměstknané, jsou ekonomicky právě tak dělníky, jako všichni smlouvou služební ku konání práce zavázaní, spadá pod pojem smlouvy o dílo. Tím však nikterak není řečeno, že by právo, rozlišujíc smlouvy pracovní dle hlediska logického a nikoli dle hlediska čistě ekonomického, musilo tyto manufakturní dělníky prohlásiti za pod- nikately,62 t. j. zbaviti je oné ochrany, která se v první řadě poskytuje osobám smlouvou služební zavázaným, specielně dělníkům v továrnách zaměstknaným. Nehledě k tomu, že momentu logickému v právu takovou váhu, že by on nutil k setrvání na konsequencích nevhodných, přikládati nelze, z pojmů smluv služební a o dílo takové uspořádání neplyne, a skutečně zákonodárství positivní mnohé předpisy stejnoměrně pro oba druhy smluv vydalo. Stanovisko naše oproti návrhu Stadthagenovu lze tudíž v krátkosti naznačiti takto: I nadále nutno státi na dosavadním římskoprávním rozlišení dvou rozsáhlých oborů práce, representovaných smlouvou služební a smlouvou o dílo. Je sice pravda, že zavládnuvšími novými poměry sociálními otevřely se podstatně nové perspektivy na obrovské pole práce, jaké Římanům byly zcela nepovědomy; že dále následkem nových těchto hledisek jest úkolem státu, aby předsevzal doplnění předpisů smlouvu pracovní upravujících a sice především vzhledem k tomu, že třídy pracující jako ekonomicky slabé, na práci rukou svých závislé, potřebují ochrany proti silnějším protivníkům svým na poli hospodářském, kteréžto doplnění vzhledem k úkolu tomu obsahovati musí normy cogentní — veřejnoprávní,63 ale tato reforma nemusí se vůbec dotýkati pojmů smluv pracovních a tyto dosavadní pojmy netřeba a nelze pokládati za omylné a nesprávné proto, že doplnění norem, stejným směrem se nesoucí, vhodné jest pro jisté druhy smluv kategorie jedné a zároveň pro jisté druhy smluv kategorie druhé. Bylo jistě právem podotčeno, že stejné ochranné zákonodárství nemá smyslu ani pro všechny druhy smluv služebních, (na smlouvu čelední na př. nemůže se vztahovati zákaz nevypláceti mzdu v naturaliích), nýbrž že různé normy ochranné pro různé druhy smluv vydány býti musí. Co brání zákonodárci, aby jisté normy zákonodárství ochranného, které předem pro některá odvětví smluv služebních vydána byla, nevztáhl i na jistá odvětví smluv o dílo? (Tato cesta jest ostatně v positivním zákonodárství zcela obvyklá. Sr. na místo jiných dokladů předpis § 78 a) živnostenského řádu, dle kterého ustanovení §u 78 zakazujícího vypláceti mzdu dělníkům živnostenským jinak než v penězích, vztaženo jest i na osoby v průmyslu manufakturním zaměstknané.) Z těchto důvodů, ze kterých stavíme se odmítavě k návrhu Stadthagenovu, nelze nám také přisvědčiti tomu, že by smlouva s dělníky továrními neb vůbec smlouva o trvalém ustanovení ve službách něčích mohly býti považovány za zvláštní typy smluvní. Ony nerepresentují kategorií logických, i pro ně platí jisté, se všemi smlouvami služebními společné normy. Ovšem, jak bylo doznáno, jsou pro ně vzhledem k jejich ekonomickým zvláštnostem nutný specielní normy, avšak nikoli totožné pro veškerá jejich odvětví;64 jest tudíž po této stránce nejvhodnější, aby zákonodárce, vycházeje od pevných logických pojmů, předpisy všem smlouvám pod každou kategorii spadajícím společné doplnil přiměřeně normami specielními, dle různosti případů různými, kteréžto doplnění v zákonech specielních pravidelně nejlepší místo nalezne. Nelze však říci, že by tímto způsobem vznikaly nové typy smluvní.
Dankwardt 65 pokusil se o důkaz, že římští právníci zvláštními účinky opatřili smlouvu, dle které šlo sice objednateli o vykonání jisté činnosti, ale ten, kdo dílo nějaké, opus, sliboval, nezavazoval se id tacere, nýbrž promisit id fieri. »Locatio conductio podstatně se liší od spekulačního jednání, při kterém kdo slibuje dodati (zu liefern) jakési dílo za peníze, avšak k práci se nezavazuje. Tento neslibuje, že dílo zhotoví, nýbrž jen to, že bude se o to starati, a za to státi, že dílo zhotoveno bude, ... Toto jednání, které v obecném životě obyčejně nazývá se entreprisou (Unternehmung), nespadá vůbec pod pojem smlouvy o dílo, nýbrž musí býti posuzováno dle analogie smlouvy dodávací (Lieferungskauf)« Dankwardt na u. m.
Především jest dosti obtížno ohraničiti ony případy, které Dankwardt na mysli má. Kterou smlouvu lze za entreprisu dle jeho názorů pokládati? Ona jest tu, jak citováno tenkráte, když jest mezi stranami nesporno, že ten, qui promittit opus fieri, nepředsevezme práci k docílení díla nutnou sám, nýbrž že předsevezme ji zaň někdo jiný. Lze pak ještě pod pojem smlouvy o dílo zahrnouti všechny případy ty, když kdosi používá dle souhlasné vůle stran při práci pomocníků, jmenovitě případy ony, kdy podnikatel, kterému věc k zpracování byla odevzdána, naprosto není činným technicky, nýbrž obstarává jen kommercielní stránku závodu a technické práce vesměs konají osoby, které stojí v služebním poměru k podnikateli, či spadají ony pod kategorii entreprisy? Anebo je tu entreprisa teprve tenkráte, když uzavírá ten, qui opus conduxerat v souhlasu s intencemi objednatele díla s třetí osobou další smlouvu o dílo — locat opus (fr. 21 D. 45, 1 ; fr. 48 D. 19, 2)? To vše Dankwardt zřejmě nevysvětluje, ale vzhledem k svrchu (str. 98) vyloženému jeho názoru o rozdílu mezi smlouvou služební a smlouvou o dílo, lze pokládati za to, že rozumí pojmu entreprisy ve smyslu druhém. Neboť v tom případě, když pomocníci, smlouvou služební podnikateli zavázaní, dílo provádějí, přísluší podnikateli aspoň řízení díla a on jest tudíž při zhotovení díla činným — koná práci. Zbývají tedy pro entreprisu jen ony případy, »si alio locavero, quod ipse conduxeram«.
Dankwardt snažil se průběhem svého pojednání o smlouvě o dílo vytknouti rozdíly mezi touto smlouvou a entreprisou, a místy z pramenů je doložiti. Předpokládáť rozbor otázek těch zevrubnou znalost předpisů smlouvu o dílo upravujících. Než nejdůležitějšího přece zde budiž se dotčeno. Po našem soudě nelze říci, že by se důkaz z pramenů byl D-ovi zdařil. Především již základní tvrzení jeho, že smlouva o dílo uzavírá se consensu, entreprisa verbis, jakoby strany subtilních rozdílů, jaké Dankward mezi oběma smlouvami vytýká, byly si vědomy a dle toho příslušných forem použily, předpokládá u nich vědomosti právnické, jakých ony nemají. A skutečně přihlédneme-li k pramenům, nezdá se, že by smlouvě o dílo a entreprise odpovídaly různé formy kontraktu konsensuálního a stipulace; na př. ve fr. 31 D. 46, 3, též D-em citovaném, uzavřena smlouva v ten smysl, že promissor jest povinen suis operis opus perficere a přece použito k založení práv a závazků stipulace. Je sice pravda, že smlouvy konsensualné a verbálné v našich případech paralelně se užívá, (arg. fr. 38 § 21 D. 45, 1) ale důvody, proč se tak činí, budou jistě tytéž, ze kterých všeobecně používá se verbálné obligace actionem stricti iurus plodící, na místo jiných smluvních forem kausálních. Ostatně výrazy »promittere opus facere«, a »opus fieri«, nejsou nikterak technické; ve fr. 31 D. 19, 2 mluví se o případu tom, »si argentum pusulatum fabro daretur, ut vasa fieront« a jde patrně o locatio conductio operis, právě tak, jako mluví se o »opus fieri« (insulam aedificari, fulciri etc. etc.) v tit. D. 45, 1. Níže bude poukázáno k tomu, že ani jednotlivé rozdílné konsequence, jaké Dankwardt z různých pojmů smlouvy o dílo a entreprisy odvozovati chce, nespadají na účet tohoto rozdílu.
V literatuře nesetkalo se mínění Dankwardtovo se souhlasem, a to ani v literatuře práva římského; tím méně pak dodělalo se úspěchu u spisovatelů, právy moderními se zabývajících, hlavně z toho důvodu, poněvadž tato neobsahují vůbec norem, podle kterých by entreprisa, kdyby za smlouvu o dílo se nepokládala, mohla býti posuzována. U nás jmenovitě Schreiber 66 odpírá náhledu, že by entreprisa jiným předpisům podléhala, než smlouva o dílo. Pokud pak jde o systematické vřadění takové smlouvy, jakou Dankwardt entreprisou nazývá, vytýká Schreiber, že ona jest právě tak druhem smlouvy o dílo, jako je smlouva dodávací (Lieferungsvertrag) druhem smlouvy trhové, a dodává, že právě tak, jako není třeba zvláštní zásady vytknouti pro tuto smlouvu dodávací, není toho též třeba pro entreprisu. Na to dlužno odpověděti tolik: Hospodářsky jest toto postavení entreprisy se smlouvou dodávací na jeden stupeň zcela případné. Dodavatel (Lieferant) i entrepreneur zaujímají zvláštní prostřední místo mezi producentem a konsumentem, nebo mezi producentem a dalším producentem. I to doznati jest, že dle rakouského práva pro entreprisu zvláštních norem nemáme, právě tak, jako pro smlouvu dodávací. Tím však věc nikterak skoncována není. Jest vhodno zjistiti, jaké úvahy vedly Dankwardta k postavení entreprisy, jsou-li ony důvodny, je-li dále pravda, že pro smlouvu tu platiti mají všeobecné předpisy o smlouvách synallagmatických (ty nahraditi by musily zvláštní předpisy o smlouvě dodávací) a nikoli předpisy o smlouvách pracovních, konečně, zda-li v některých předpisech nesetkáváme se s výsledky Dankwardtem kýženými.
Za důvod, ze kterého uzavírá se entreprisa na místo smlouvy pracovní, uvádí Dankwardt str. 306. p. 2, »že mnohý chce se vyhnouti zvláštním závazkům, ve které by musil oproti zhotoviteli díla vstoupiti a různým differencím, do jakých s tímto mohl by býti zapleten. Tyto nepříjemnosti béře na sebe podnikatel a dává si za to platiti«. Lépe řečeno, entrepreneur vyplňuje totéž místo, jako všichni ti, kdo hospodářsky mezi dvěma osobami zprostředkují (banka mezi osobami vládnoucími potřebným kapitálem, a oněmi, které úvěru potřebují, obchodník mezi producentem a konsumentem). Osoby takové uspoří stranám obtíže, jaké s vyhledáváním těch, kdo potřebnými prostředky úkojnými vládnou, jsou spojeny, a za to jsou placeny.
Jako zásadní rozdíl mezi oběma smlouvami panující uvádí D., že smlouva námezdní, specielně smlouva o dílo je smlouvou pracovní, že objednaný slibuje jisté quantum práce, jaksi zhuštěné ve výsledek, avšak vždy jisté quantum práce, kdežto entreprisa vůbec smlouvou pracovní není.
Detailně pak o zvláštnostech entreprisy oproti smlouvě o dílo uvádí toto:
1. Locatio conductio operis končí se smrtí objednaného, nikoli však entreprisa smrtí entrepreneurovou; tu dědicové tohoto nezbavují se kontraktních povinností zůstavitelových oproti jeho někdejším spolukontrahentům.
2. Důležitý rozdíl panuje prý ohledně nebezpečí díla. Při entreprise je objednatel jen tehdy povinen platiti, jestliže obdrží dílo hotové a smlouvě odpovídající, aneb nalézá-li se alespoň in mora accipiendi. Naproti tomu zavazuje se prý při smlouvě o dílo, vycházíme-li od správného jejího pojetí, zhotovitel díla vynaložiti určité, totiž k zhotovení věci nutné, quantum práce, a vynaložil-li toto quantum, jest smlouva splněna. Kdyby musil při nahodilé zkáze díla před jeho skončením práci znovu započíti, byl by nucen více práce poskytnouti, nežli byl slíbil (str. 355.).
3. Dále uvádí, že conductor operis musí, není-li mu dán termin k započetí práce, ihned se slíbenou prací započíti a v ní pokračovati; proto je actio ex locato nata ihned, jestliže conductor do práce se nedá. Naproti tomu při entreprise není povinnosti k jakékoli práci, ježto entrepreneur vůbec práce neslibuje; teprve tehdy, není-li v ustanovený čas dílo hotovo, může naň pro nedodržení závazků smluvních býti žalováno. Rozdíly tyto osvětluje pak příklady.
Vejíti na rozbor jednotlivých, právě vypočtených rozdílů v části všeobecné, jest velmi obtížno, a Dankwardt sám výklad jejich ponechal části zvláštní. Stručně o věci se zmíniti, pokládáme přes to za nutno.
Lze říci, že veškeré výsledky takto podané zakládají se na omylu, a že existují-li tu tyto různosti, jinakým způsobem jest je vysvětliti, než z podstaty entreprisy, jako smlouvy, kterou práce se neslibuje.
Pokud jde o rozdíl ad 1. uvedený, jest tvrzení, že by v tam naznačeném bodě smlouva pracovní a entreprisa od sebe se lišily, dojista nepřípadné. Povšimneme-li si jen předpisů rakouského zákonníka občanského, shledáme se v § 1161 o. z s ustanovením, že pro rozřešení otázky, zda smlouva končí se smrtí pracovníka objednaného čili nic, jest rozhodno jedině, byla-li práce jemu svěřena pro obzvláštní jeho obratnost, a tedy ani smlouva o dílo nemusí se skončiti smrtí objednaného. Bude-li tomu tak čili nic, dlužno rozhodnouti dle konkrétních modalit smluvních, a nebude těžiště ležeti v tom, zda jde o entreprisu aneb o smlouvu pracovní. Má-li na př. objednaný provozovárnu, kde společně se svými pomocníky pracuje, jest míti za to, že smlouva smrtí jeho se nekončí.
Při rozdílu ad 2. uvedeném nutno se zabývati dvěma do zvláštní části náležejícími otázkami. Především Dankwardt zcela jinak pohlíží na otázku, koho stihá nebezpečí nahodilé zkázy díla při smlouvě o dílo, než, co o tom svrchu bylo uvedeno. Kdežto tam bylo řečeno, že z povahy slibu výsledku vyplývá, že smlouva o dílo jen tehdy je splněna, byl-li výsledek uskutečněn, dílo vykonáno, a že některá práva positivní, činí v zásadě té modifikace a berou, hledíce na smlouvu o dílo jako na smlouvu pracovní, ohled na práci vykonanou: pokládá Dankwardt za to, že smlouva o dílo jest již tenkráte splněna, jestliže byl objednaný vynaložil určité množství práce, odpovídající onomu množství, které dle obecných názorů k docílení výsledku nutným jest. Tvrdí-li dále Dankwardt, že jest znakem smlouvy o dílo, že zhotovitel díla, vezme-li ono zkázu, nemůže býti nucen, by znovu do práce se pustil, tož argumentuje tvrzením, které samo důkazu potřebuje. Případ tento náleží mezi otázky velmi sporné; ostatně nemohou se okolnosti při značném počtu smluv pracovních tak utvářiti, aby o něm rozhodováno býti mohlo. Možným jest případ ten především při t. zv. smlouvách o dodání díla (Werklieferungsvertrag), pak při oněch smlouvách o dílo, kdy dílo samo zkázu vezme, ale látka poskytnutá objednatelem zůstane bez pohromy, na př. při stavbách na pozemku, dodává-li stavitel sám materiál stavební. Při jiných smlouvách o dílo, vezme-li zkázu dílo, vezme pravidelně s sebou zkázu i látka, a je pak vyloučeno, aby práce byla opakována, poněvadž není tu látky, na které by ona osvědčována býti mohla. V případech prvých je však velmi sporno, zdali conductor operis, zhynulo-li dílo, není povinen, na novém substráte do práce se dáti, ba mínění panující takovou povinnost jemu ukládá.
Na odůvodnění třetího rozdílu, uvádí Dankwardt tento příklad: Jestliže někdo v měsíci dubnu sjedná zahradníka, aby mu uspořádal zahradu, а k práci té je nutná doba asi jednoho měsíce, jest zahradník povinen ihned do práce se dáti, a nedostaví-li se v přiměřené době, může býti žalován actione locati. Jestliže však kapitalista (patrně podnikatel) převezme dopravu quantity cihel z cihelny na staveniště, neexistuje proň povinnosti k práci vůbec a žaloba ze smlouvy nemůže naň před uplynutím doby, do které dílo dohotoveno býti mělo, býti podána. Zdá se, že tato různost, i když existenci její přiznáme, dá se velmi dobře odůvodniti konkrétními poměry smluvními, zvláštnostmi toho kterého případu, ale jistě není jejím důvodem různá podstata entreprisy a smlouvy pracovní. Rozhodný moment leží po našem soudě v tom, že v oněch případech, kdy jest conductor operis oprávněn přibrati k dílu pomocníky, nikterak nelze napřed odhadnouti dobu, po jakou práce trvati bude a kdy tudíž jest povinen s ní započíti, aby dílo v čas skončeno bylo, poněvadž přibéře-li pomocníků více, bude zapotřebí k vyhotovení díla doby kratší než tenkráte, přibéře-li jich méně a i tehdy, kdy lhůta již již konci dobíhá, může ještě přibera pomoc neobyčejnou povinnosti své zavčas dostáti.
Tím ukázáno, že veškeré Dankwardtem uvedené různosti mezi entreprisou a smlouvou o dílo nemají povahy principielní, a že dle okolností případu velmi dobře dají se vysvětliti, aniž by tím pojem smlouvy pracovní trpěl.
Zbývá, abychom zjistili názor zákonodárství na entreprisu. Především dlužno vytknouti, že ono na jisté druhy těchto smluv pohlíží jako na samostatné smlouvy pracovní, t. j., že onu zprostředkovatelskou činnost, která jest oborem entrepreneurovým, prohlašuje za předmět zvláštní smlouvy. Tak nepochybně spedici bylo by dlužno pokládati za entreprisu ve smyslu výkladů Dankwardtových, ježto patrně činnost speditorova nezáleží v ničem jiném, než ve zprostředkování dopravy; speditor zaujímá svrchu vylíčené prostřední postavení mezi odsílatelem a dopravcem. Povinnost speditorova vyčerpává se činností, vytčenou v čl. 380 obchodního zákona, a za tuto činnost dostává se jemu odměny.67 Jak dopadne doprava sama, to již na smlouvu s ním uzavřenou vlivu nemá. Tak zajisté dlužno pohlížeti na věc i při jiných smlouvách, spadajících pod vzorec Dankwardtovy entreprisy.68 Jmenovitě je faktor (Verleger) při t. zv. průmyslu manufakturním nepochybně entrepreneurem ve smyslu vývodů jeho.69 Pokud jdou intence stran k tomu, že faktor podniká zprostředkováním svým práci a za tuto jest honorován, pak i jeho činnost zprostředkováním tímto jest vyčerpána, a o smlouvě s ním uzavřené platiti budou obecné předpisy o smlouvě pracovní. Bude-li pak on povinen spolukontrahentům svým, manufakturním dělníkům, platiti část mzdy, odpovídající vykonané práci, vzdor tomu, že dílo zkázu vzalo, bude si moci účtovati na majiteli látky, tedy na tom, kdo u něho dílo objednal, vyplacenou mzdu jakožto náhradu nákladů na dílo vynaložených.
Kdyby však dle náhledu stran, ač těžko věc tak si představiti, entrepreneur nekonal práci, nýbrž kdyby šlo s jeho strany o pouhou spekulaci, o docílení zisku konjunkturního, pak je patrno, že vzhledem k nedostatku elementu práce, nebylo by lze mluviti o smlouvě pracovní, a bylo by dle předpisu § 1173 obč. zák. použiti na smlouvu takovou předpisů o smlouvách synallagmatických, poněvadž ony předpisy hlavy 26. obč. zák., které specielně pro smlouvu pracovní vydány jsou, tu by užity býti nemohly. Pro takové případy tudíž osvědčila by se pravdivost tvrzení Dankwardtova, že entreprisu dle analogie smlouvy dodávací posuzovati jest.
Ostatně ještě po jedné stránce jest uvážiti výklady Dankwardtovy a sice potud, pokud on tvrdí, že při jistých smlouvách otázka nebezpečí díla jest zákonem upravena jinak, než v případech pravidelných. Lze totiž říci, že uzavírá-li se smlouva o dílo s podnikately určitých závodů, jejichž provozování jest značně komplikovaným, dány jsou normy, které přísněji dávají státi zhotoviteli za výsledek díla, než předpisy všeobecné práva občanského. Otázkami těmi ovšem není možno tu se zabývati. Předpokládajíť ony již zevrubný rozbor předpisů zákonníka občan- ského, kterými nebezpečí díla upraveno jest, a jest tudíž výklady ty do části zvláštní odkázati.
Loewenfeld, jak již ve svém spisu Inaestimabilität und Honorirung der artes liberales im Alterthume, tak jmenovitě v Gutachten aus dem Anwaltstande sešit 12, vřele zasazoval se о to, by tak zvaným artes liberales dostalo se zvláštní úpravy v novém zákonníku německém a v právu vůbec (specielně dotýkají se úvahy jeho stavu lékařského a advokátního 70 a sice v tom směru, by recipován byl názor antický, resp., jak nejjasněji se nám dochoval, názor Ulpianův, tit. D. 50, 13 na artes liberales, i do práv moderních.71 O podstatě výkladů Ulpianových bylo promluveno svrchu v § 2. Zmíniv se o nich, pokračuje pak Loewenfeld: »Jako starověk, tak uznává i přítomnost, daleké obory povolání, ve kterých nemůže býti vyráběno na prodej, ve kterých práce jen tehdy normálně se koná, není-li ovládána pudy egoistickými, ve kterých nemůže tedy záplata za osvědčení její poskytnutá, nazývána býti mzdou (merces), nýbrž jen sustentací k účelům povolání. Je-li dovoleno, nazvati živnostenské provozování organisací egoismu, musí pěstění těchto povolání býti označeno jako organisace altruismu. I altruistická povolání mohou býti pramenem důchodů pro své pěstitely, ona jím také mnohdy jsou, ale není tomu tak z pojmové nutnosti, jako při provozování živnosti, neboť tato jest dle pojmu svého prostředkem k nabývání statků a jest tudíž egoismem ovládaná.« Loewenfeld soudí, že vzhledem k pojmu liberálních povolání je nezbytno, aby postavení pěstitelů jejich jinými předpisy bylo upraveno, než postavení osob jiných, které činností svou obživy hledají. Potvrzení názoru svého vidí i v normách positivního zákonodárství, těchto povolání se dotýkajících. Tak jmenovitě v předpisu, který nutí lékaře v případě potřeby komukoli pomocí svou zdarma přispěti, v předpisech, rozkazujících, aby advokát převzal obhajování chudého obžalovaného, nebo zastupování chudé strany zdarma atd. S takovými povinnostmi, praví, u jiných osob, které neliberálním povoláním se zabývají, nikde se neshledáváme.72 Máme-li uvésti příklad povolání, ohledně kterého platí podobné zásady dosud, jaké platily v Římě ohledně veškerých povolání svobodných, jest to úřad kněžský. Tu dle názoru církevního práva platí dosud, že kněz vykonává povolání své jako úřad, že platy, které se jemu poskytují, nemají povahu mzdy za předsevzetí těch kterých úkonů bohoslužebných, nýbrž povahu příspěvků na výživu (c. 42, X. 5, 3). Pokud právo státní tento názor recipovalo, činí ono z něho důsledky. Poměr mezi knězem a tím, kdo jej za předsevzetí úkonu bohoslužebného žádá, není smlouvou námezdní a vůbec ne poměrem soukromoprávním, kněz je úřadem svým vázán, ten který úkon předsevzíti. Kautelou toho, by kněz povinnostem svým dostál, není donucení soudní, nýbrž donucení se strany úřadů správních, po případě tresty. Neshody mezi knězem a stranami vzniklé vůbec náležejí před úřady správní (sr. §§ 23, 25, 26, jmenovitě alinea 2, 28 zák. o vnějších poměrech církve ze dne 7. května 1874, č. 50 ř. z.). V této úpravě kompetence nalézáme i reminiscenci na právo římské — extraordinaria cognitio. Ale i tu dlužno připomenouti, že nelze souhlasiti s Loewenfeldem, pokud on altruismus pokládá za důvod, který vede kněze k předsevzetí úkonů bohoslužebných. Důvodem tím není altruismus, nýbrž postavení úřední.
Nelze říci, že by takový názor na jiné, v tit. D. 50, 13 zmíněné artes liberales byl se zachoval. Sledujíce několik set let trvající vývoj právní v § 2 vylíčený, seznali jsme, že vymizel tento náhled o podstatě svobodných umění, že prvé sice s jistými výminkami, později již bezvýminečně hlásáno bylo, že pěstitelé svobodných umění uzavírají s klienty svými smlouvu, a povaha smlouvy, mezi osobami těmi uzavřené, charakterisována jen z formálních, nikoli pojmových důvodů, totiž z úcty k dotčeným povoláním, jinak než jako smlouva námezdní. V té době byl názor o veřejnoprávních úředních funkcích, které vyplňují ti, kteří povoláním svobodným se zabývají v naprostém úpadku, a z té doby datuje se § 1163 obč. zák. (sr. i § 17 advok. řádu). Po našem soudě se názory ty ani v dnešní době nezměnily. I dle dnešních názorů uzavírají pěstitelé povolání, kdysi svobodnými zvaných, smlouvy,73 a sice smlouvy výdělečné, a předpisy, které poměr mezi nimi a stranou tak charakterisují, nenalézají se nikterak v odporu s přesvědčením obecným. Osobám těm ovšem vedle toho uloženy jsou jisté povinnosti, jisté funkce, jaké osobám, které jinými činnostmi se zabývají, uloženy nejsou a které směle funkcemi úředními nazvati lze. Avšak povinnosti tyto nelze vykládati tak, jakoby ony z pojmu povolání svobodných plynuly, jak svrchu z Loewenfeldova výkladu bylo citováno, nýbrž zvláštnosti ty mají základ jedině v positivních řádech právních. Stát, jak právě uzná toho potřebu, ukládá osobám, které jistým povoláním se zabývají, (a není důvodu, aby nedal podobná ustanovení i ohledně osob, které živnost provozují sr. § 482 tr. z.), aby neosvědčovaly povolání výhradně k svému prospěchu, nýbrž za jistých okolností ku prospěchu celku; pokud jde tedy o případy naše, pokládá stát za nutno, aby i osobám nemajetným dostalo se pomoci právního přítele, pomoci lékařské, a nařizuje, aby příslušníci dotčených povolání pomocí tou jim přispěli. Lze-li však nazvati takové přispění altruistickým, dlužno právem pochybovati, právě tak, jako nelze mluviti o tom, že by kterýkoli úředník altruisticky úřad svůj zastával. Hledíme-li na tyto zvláštnosti povolání liberálních z tohoto stanoviska, shledáváme, že není nepřekonatelné propasti mezi nimi a povoláními jinými, jak ji Loewenfeld byl vylíčil. Jeť známo, že existují směry, které pokládají za vrchol vývoje společnosti lidské, by nižádné povolání, nižádná činnost nebyla provozována k vůli výdělku jednotlivcovu, nýbrž jen k prospěchu celku, a kdyby se přetvořením řádů právních k takovým útvarům sociálním došlo, pak by veškerá povolání dnes Loewenfeldem mezi illiberální odkazovaná, způsobem liberálním se konala.
Z řečeného podává se náš celkový názor na povolání svobodná: Pokud stát normami svými neustanoví, že povolání nějaké naveskrz jako úřad konati se má (a tak tomu jest dle práva rakouského jen ve příčině funkcí kněžských), pak jest poměr mezi příslušníkem povolání toho a oním, kdo o pomoc k němu se obrátil, poměrem soukromoprávním, smlouvou, a tato dle všeobecných zásad posuzovati se musí, aniž je tu důvodu, aby pro smlouvy takové v zákonníku byla vytčena zvláštní kategorie. Proto soudíme, že v zásadě je zcela přiměřeno pokládati smlouvu uzavřenou s advokátem neb lékařem o přispění právní neb lékařskou pomocí za smlouvu námezdní. Ony předpisy, kterými se ukládají pěstitelům příslušných povolání jisté funkce úřední, nenáležejí vůbec do práva soukromého a najdou umístění své nejlépe v zákonech speciálních, jakož i Loewenfeld navrhoval, aby do zákonníka německého přijaty byly jen tituly o několika málo §§ech k vůli principu (t. j. k označení toho, že zákonodárství zásadně jinak pohlíží na povolání liberální než na illiberální), ostatní pak předpisy, aby v speciálních zákonech byly umístěny. Tento názor nikterak nevylučuje, že by stát stanovisko své ohledně toho neb onoho povolání změniti, a pěstění jeho jako úřad přikázati mohl. Zda-li tak se stane, poučí budoucnost.
  1. Jinak jen Schreiber, Arbeitsvertrag a Stubenrauch-Schreiber. 7. vydání II. díl, str. 386, p. 3 a text k téže; tento soudí, že dle rakouského práva i bezplatné konání služeb jest považovati za smlouvu námezdní. V tomto náhledu zůstane, as osamocen. Proti němu mlčky všichni, zřejmě Cesana-Giebel (Diss. Zürich 98), str. 39.
  2. Tak Schreiber, Arbeitsvertrag, str. 8. Stubenrauch, II. 388, Codex Theresianus, III. cap. 12, č. 9—13; č. 9 výslovně vytýka, že die andere (sc. die Verdingung persönlicher Dienste) ist anwiederum Zweierlei, als erstlich die Verdingung blosser unbestimmter persönlicher Dienste, ohne die Ausführung oder Herstellung eines gewissen Werkes auf sich zu nehmen; č. 10. oder zweitens die Verdingung einer bestimmter Arbeit, wodurch die Verfertigung eines gewissen Werkes übernommen wird; na to nasleduje výklad v doktríně tehdy obvyklý, že conductor operis je zároveň locitor operarum atd.; stejně Horten, III. cap. 12, §§ 91, 92; méně jasně Martini, III. 8, 12; podobně §§ 263 a nn. západohahčského zákonníka (Ofner, I. 113); v protokollech o poradách není u věci té nic pozoruhodného. S námi i Pfersche, Das gewerbliche Arbeitsverhältnis, str. 5. Jinak Dniestrzaňski, Werklieferungsvertrag, jenž soudí, že občanský zákonník neliší obě smlouvy a že postavil se na stanovisko pojmové jednoty moderní smlouvy námezdní. Ale přes to i on doznává, že některé §§ obč. zák. (1153, 1157) vztahují se toliko na smlouvu, kterou lze zváti smlouvou o dílo.
  3. Sr. na př. podivný náhled obsažený v C. Ch. Burckhardt, Zur Geschichte der locatio conductio a Bechmann, Kauf, I. 434, že totiž dle původního názoru Římanů locatio conductio operis je vlastně locatio conductio rei s připojením určité lex, která dávala vysvětlení, jakým způsobem věcí má býti nakládáno. Podobrte již dříve Accarias, Précis du droit romain, I. 501.
  4. Ani terminologie, která původ berouc v životních poměrech samých začasté podává veledůležitou pomůcku k vysvětlení institutů právních a která právě v našem případě je zvláště nápadna (conductor operis je právě opačnou osobou, pokud jde o práva a povinnosti z kontraktů než conductor operarum), nedává tu takřka žádného vysvětlení. Důvody pro to jsou asi různé; jednalo je zajisté příčinou toho okolnost, že locatio conductio operis vyvinula se na poli práva veřejného, a tedy různé administrativní momenty při tvoření terminologie spolupůsobily, jednak názvosloví námi obvykle užívané není ani původní, ježto »venditiones dicebantur olim censorum locationes« (Festus et Flaccus de verborum significatione s v. venditiones) a conductor operis i později vůbec nazývá se redemptor. Sr. o tom jmenovitě Degenkolb, Platzrecht und Miete, str. 130, pak Mommsen, Zeitschrift der Savignystiftong für Rechtsgeschichte, sv. 6. (N. F.) 262, 266 a Römisches Staatsrecht, II. p. 2 na str. 421. Ze svého v p. 3 uvedeného názoru vysvětluje terminologii Burckhardt na u. m. str. 21.
  5. Endemann, Rechtliche Behandlung der Arbeit (Zeitschrift für Nationalökonomie und Statistik 1896, sv. 67), str. 700; ovšem jeho polemika proti panujícímu mínění má vlastně ten účel, že on docíliti chce, by hledisko na veškerý obor smluv pracovních bylo jednotné; dále již připouští (706), že nutno jest, by zvláštní normy byly vydány dle toho, zda jde o služby vyšší či nižší, zda smluvena je záplata kusová či časová, zda práce spojena jest se vstoupením v jistou odvislost k zaměstnavateli, či zůstává samostatnou, aneb konečně zda poskytuje se za záplatu či bezplatně; nejde tedy nikterak o spor zásadní, nýbrž spíše o otázku systematickou. Tak i Dniestrzaňski na u. m., jenž soudí, že dnešnímu životu nedostává se správného pochopení původního rozdílu pramenů římských mezi locatio conductio operarum a operis. Proti tomu Riezler, Werkvertrag, str. 31. Pro jednotný pojem smlouvy námezdní v právu moderním vystupuje i Bechmann, Kauf, I, 428.
  6. Kuntze, Cursus des römischen Rechtes I. §§ 333, 690 soudí, že zásluha o differencování obou smluv náleží doktríně (Labeo fr. 5 D. 50, 16); naproti tomu Burckhardt na u. m str. 29, 31 s tím, že v cit. fr. jde pouze o formulování a konstrukci prakticky již dávno specialisovaných forem.
  7. Mommsen, Zeitschrift f. Rechtsgeschichte na u. m. str. 260 a nn. 268 soudí, že i tu je zprostředkovatelem právo státní a sice tak, že první smlouva služební vyskytuje se na poli práva veřejného jako smlouva s t. zv. apparitory (výpomocnými úředníky), jakou každý úředník (magistratus) uzavírati byl nucen; odtud prý teprve přešla do práva soukromého.
  8. Že v zadávání veřejných staveb má l. c. operis svůj původ. sr. i Pernice, Labeo I. 454; Heyrovský, Ueber die rechtlichen Grundlagen der leges contractus str. 9, Burckhardt, na u. m. 31; Bechmann, Kauf I. 431; Mommsen, Zeitschrift na u. m. str. 263 vysvětluje termin locare (locatio) jako locum dare, vykázaní místa, kde stavba se má konati.
  9. Endemann (Friedrich) Einführung in das Recht des b. G.-B. I. 174 č. 1. Klade důraz na to, že locatio conductio operis sloužila větším podnikům, tím způsobem, že převzal podnikatel péči o obstarání potřebných sil pomocných a převzav záruku za svoje lidi, zavázal se poskytnouti výsledek. Podobné Riezler, Werkvertrag str. 5 a nn. viz text.
  10. Endemann (Wilhelm), Das deutsche Handelsrecht § 150.
  11. Endemann (W.) Das deutsche Handelsrecht § 150.
  12. Sr. i Schreiber Arbeitsvertrag str. 8; Cesana-Giebel (Diss. Zürich 98): Při smlouvě služební stojí pracovník ve smluvené době na příslušném místě ve službě zaměstknavatelově; při smlouvě o dílo jsou čas, kdy, a místo, kde práce se koná, zcela lhostejny. (Zmínku o místě jest bráti s jistou reservou; o tom níže); pak Vitalevi, Appalto di opere e lavori si privati que pubblici, cit. Riezler na u. m. str 45.
  13. Sr. k tomu Schneider und Fick, Das schweizerische Obligationenrecht při čl. 338 č. 5, kdež převzetí stavby pokládá se za l. c. operis, vede-li ji podnikatel ve vlastní režii, za l. c. operarum, vede-li režii majetník stavby.
  14. Burckhardt na u. m. str. 22. vytýká, že dva znaky charakterisují hospodářství svobodného státu římského: odedávna takřka výhradně existující hospodářství peněžní (k tomu i Bechmann, Kauf I. 83.), a nanejvýš nepatrný apparát úřednický. Proto vyskytuje se nepřímé vymáhání příjmů (pacht pozemků a pronájem daní, vectigalia), a nepřímé ukojování potřeb státních uzavíráním smluv se soukromníky; nikdy výroba potřebných statků a předsevzetí nutných konání ve vlastní režii, nýbrž nabývání jich od soukromníků a sice vzhledem k tomu, že veřejná dražba je jus cogens, nikterak ve formě smlouvy trhové, nýbrž ve formě smlouvy o dílo (l. c. operis); na str. 42. a 44. vytýká mimo to obšírně odbory, ve kterých již od nejstarších dob vyskytuje se l. c. operis i v právu soukromém; sr. i Mommsen Zeitschrift na u. m. str. 260 a nn. Pernice Parerga Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte sv. 5; (N. F.) str. 9. vykládá a dokládá citáty z Livia, Cicerona a Plinia, že prvotní právní stav v Římě byl ten, že římští občané byli robotou k stavbám povinni, ba že tyrannská libovůle Tarquinia Superba spatřována musí býti v tom, že týž nesmírně přísně občany k robotám stavebním nutil; to dokládá z Livia i Dionysia. Na str 81. vykládá, že týž postup, jaký líčen Riezlerem pro vznik l. c. operis vůbec, skutečně je dosvědčen, pokud šlo o opravy cest. Dle zákona XII. desek dály prý se ony na účet majitelů příležících pozemků tím způsobem, že oni povinni byli konati roboty ruční a přípřežní. Později pak prý vešlo ve zvyk zadati opravu podnikateli a dobývati od povinnovaného náhradu. Srv. i Bruns, Kleinere Schriften II. 18, kde citována t. zv lex Julia municipalis.
  15. Endemann Das deutsche Handelsrecht § 150; Seufferts Archiv sv. 28. č. 28; Endemann, Rechtliche Behandlung der Arbeit na u. m. str. 656; Dniestrzaňski, Werklieferungsvertrag str. 2; Cesana-Giebel na u. m. 45; Riezler, na u. m. str. 31; Mommsen, Zeitschrift, na u. m 267; stejně zpravodaj o osnově občanského zákonníka německého v plenu říšského sněmu prof. Eneccerus (v sezení ze dne 22/6. 1896; Protokolly z téhož roku str. 2800): Tyto smlouvy pro vnitřní různost různě musí býti upraveny.
  16. Bücher, čl. Gewerbe v Handwörterbuch der Staatswissenschaften von Conrad etc. II. vydání. Sr. i Burckhardt, na u. m. str. 44, kdež vytčena jsou řemesla, ve kterých prý v Římě již odedávna l. c. operis se vyskytovala; tam většinou setkáváme se s řemesly takovými, k jejichž provozování je značného stálého kapitálu neb vlastní provozovárny třeba, se zlatnictvím, kováním mědi, barvířstvím, vyděláváním koží, pekařstvím.
  17. Endemann, Einführung I, § 174; Riezler, na u. m. 31; Hachenburg, Annalen des badischen Oberlandesgerichtes z r. 1898, str. 215.
  18. O pojmu podnikatele sr. na př. Schönberg, Handbuch der politischen Oekonomie I. 751.
  19. Proto bylo by příliš jednostranným tvrditi, že conductor operis je totožný s podnikatelem ve smyslu národohospodářském, a. locator operarum s dělníkem, jak soudí Hachenburg, na u. m. str. 215. Riezler str. 31.; často i ten, kdo je podnikatelem, zavazuje se k pěstění svého povolání smlouvou služební sr. případ Seufferts Archiv sv. 53. č. 208; proti tomu, že by mohl býti zván podnikatelem každý conductor operis, i Lotmar Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik sv. 8 str. 25. Nejasně Pfersche, Das gewerbliche Arbeitverhältnis 5: Es bleibt also immer ein Arbeitsvertrag (dle naší terminologie »Dienstvertrag«), wenn die Arbeit für ein fremdes Unternehmen geliefert wird und es wird erst dann ein Werkvertrag, wenn die Ausführung von derartigen Akkordarbeiten im Verkehr ein selbständiges Unternehmen bildet.
  20. Koch, Lehrbuch des preussischen gemeinen Privatrechtes str. 473. § 696. Schreiber-Stubenrauch II. 389 p. 1.
  21. Bücher, na u. m. č. 8.
  22. Bücher, na u m. č. 10. Ovšem nelze říci, že by Bücherovy »stolířství« a »práce domácí« přesně odpovídaly římskému rozdílu mezi l. c. operarum a operis. Ony jim odpovídají jen při těch zaměstknáních, kde právě obě formy (stolířství a práce domácí) možný jsou. Naproti tomu tam, kde vázán je výkon jistých prací na určité místo, na př. na pozemek zaměstknavatelův, oboje lišení se rozchází. Podobně s druhé strany není možno činiti co do podstaty rozdíl mezi smlouvou, kterou uzavírá lékař s nemocným, ordinuje-li v bytě téhož a smlouvou, kterou uzavírá, ordinuje-li ve svém ordinačním pokoji.
  23. Bücher, na u. m.
  24. Schreiber, Arbeitsvertrag str. 8. a zvláště str. 9.
  25. Privatgesetzbuch Zürich, §§ 1560, 1572; saský občanský zákonník 1229, 1243; občanský zákonník pro říši německou §§ 611, 631; jinak poněkud pruský Landrecht I. díl 11. tit. §§ 895, 925.
  26. Sohm, Institutionen 387. Dernburg, Pandekten II. § 112. Windscheid, Pandekten II. § 399 (Kipp v 8. vydání Windscheidových pandekt II. str. 676). Wendt, Lehrbuch str. 623, 629. Dankwardt, Jahrbücher für die Dogmatik sv. XIII. str. 303, 305; Endemann, Einführung I. §§ 173, 174. Pernice, Parerga, Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte sv. 9. (N. F.) str. 243. Pamětní spis komisse (Mugdan, Materialien II.) str. 1256; motivy k osnově občanského zákonníka pro říši německou, tamtéž str. 254, kdež dovoláváno se i § 1151 o. z. Foerster-Eccius, Theorie und Praxis II. str. 309; Puchta, Vorlesungen II. str. 395; Burchardi, Verantwortlichkeit § 18, Hachenburg, Annalen str. 215; Loening, Handwörterbuch der Staatswissenschaft von Conrad etc. s. v. Arbeitsvertrag str. 988, Schneider und Fick, Schweizerisches Obligationenrecht I. při čl. 350 č. 2; Glück 17, str. 206; proti tomu omylně Dniestrzaňski na u. m. str. 2.
  27. Ihering, Zweck im Recht I. str. 151. Dankwardt, Jahrbücher für die Dogmatik sv. XIV. str. 239; Pernice Parerga na u. m str. 243; Brinz, Pandekten § 330, str. 752. Mommsen, Beiträge I. 78. Helfferich, Die Kategorien des Rechts; Schreiber, na u. m. str. 8. Schönberg, Handbuch der politischen Oekonomie čl. Arbeitslohn. W. Endemann, Die rechtliche Behandlung der Arbeit na u. m. str. 652. Velmi jasně Cesana-Giebel na u. m. str. 44, 51, Puntschart, Die fundamentalen Rechtsverhältnisse str. 388, jenž dobře vytýká, že časové meze mohou býti dány nejen počátečným a konečným terminem, nýbrž i povahou věci samé; t. j. v takových případech nejde o určení pracovní doby od určité hodiny do určité hodiny, nýbrž doba pracovní závislá je na tom, je-li tu ještě nějaká práce čili nic; příkladem jest práce domácí čeledi: je-li vykonána, skončena je i doba pracovní.
  28. Loening na u, m. str. 986; Pernice, Parerga na u. m. str. 243; Unterholzner, Quellenmässige Erläuterung str. 343. Dobře i Foerster-Eccius, Theorie und Praxis II., 534. Emerich, Werklieferungsvertrag str. 2., 31. Schreiber, Arbeitervertrag str. 8. Stubenrauch II., 388. W. Endemann, Rechtliche Behandlung der Arbeit, jenže není jisto, uvádí-li tuto zvláštnost jako charakteristický znak smlouvy služební anebo smlouvy pracovní, při které vyplácí se mzda dle oddílů časových; sr. dále Kraus, Der Arbeitervertrag (G.-H. 1889 č. 3). Cesana-Giebel na u. m. 47, 51; Puntschart na u. m. 387; poněkud drasticky líčí zmíněný poměr odvislosti Bernhöft, Kauf 59: Při smlouvě služební odevzdává se pracovník do disposice pánovy, pronajímá sebe po způsobu otroka. — Míra odvislosti, míra oné povinnosti vynakládati sílu svou k potřebám druhého jest ovšem různá dle povahy potřeb, které mají býti ukojeny; jmenovitě nelze pochybovati, že různost povolání vyvolává u věci té největší rozdíly: Dělník tovární musí pracovati od určité hodiny do určité hodiny s přestávkami dle živnostenského řádu; trvale v službách něčích ustanovený lékař, ředitel továrny a j. mohou život svůj dle libosti zaříditi ; podivně na poměr odvislosti pohlíží Riezler na u. m. 45, vytýkaje, že on nemá důvod svůj v řádu právním, jako spíše v moci tradice a v představách ethických: Odvislost, jakou my zde na mysli máme, je moment juristický a pojmový.
  29. Emerich, Werklieferungsvertrag str. 2: Objednateli je lhostejno, zda objednaný na dílo velkou či malou píli vynakládá, jen když ono v čas je realisováno.
  30. Riezler na u. m. str. 31.
  31. O terminologii sr. Schönberg, Handwörterbuch der Staatswissenschaften pod heslem »Arbeitslohn«.
  32. Při takovýchto smlouvách ony znaky smlouvy služební, které ji zvláštní péči zákonodárcově doporučují, totiž trvalost ustanovení, po případě značná absorbce sil, se nevyskytují.
  33. Že jedná se při smlouvě o dílo o rozdíl mezi prostředkem a účelem, sr. Pernice, Parerga, Zeitschrift für Rechtsgeschichte sv. 9, str. 243. Sintenis, Praktisches gemeines Civilrecht II. 677. Mommsen, Beiträge I. 79. Arndts Pandekten § 314; Burchardi, Ueber die Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehilfen § 8. Haase (Diss.) str. 2, § 2; Riezler na u. m. 42.
  34. Sintenis na u. m. II. 677. Siebenhaar, Commentar zum sächsischen bürg. G.-В k § 1229; ovšem je podivný výklad další, že krejčího jest považovati za conductora operis správkáře za locatora operarum.
  35. Nemůže býti v nejmenším pochybováno o tom, že modus mezdní, zejména pokud jde o stránku sociální, má význam, který nelze podceňovati; o tom Endemann, Das deutsche Handelsrecht § 150 1.; neprávem vsak týž (Rechtliche Behandlung der Arbeit 688) v té věci činí výtky Dankwardtovi; sr. i Dniestrzaňski na u. m. O mzdě kusové vůbec sr. Schmoller, Zur Social- und Gewerbepolitik der Gegenwart str. 452; Schönberg, Handwörterbuch s. v. Arbeitslohn str. 865. Roscher Grundlagen der Nationaloekonomie § 39 str. 102; Boehmert, Die Gewinnbetheiligung str. 10.
  36. Endemann (F.) Einführung I. § 174 č. 1; Crome na u. m. str. 253; Hachenburg na u. m. str. 215; Riezler na u. m. str. 31.
  37. O té věci as nejlépe Marx, Kapital 538, ježto on nespokojuje se pouhým konstatováním fakt, nýbrž podává zevrubný výklad. Ovšem že on vztahuje výklady jen. na svého kapitalistu t. j. toho, kdo béře na pomoc práci k uskutečnění processu G.-W.-G. (Geld-Waare-Geld) a na dělníka, tedy právě tohoto pomocníka, poskytatele práce. Pro nás je toto utváření poměrů nerozhodným a jest výklady Marxovy na veškeré smlouvy služební vztahovati; pak Dankwardt na u. m. sv. XIII. 305; Unterholzner, Quellenmassige Zusammenstellung II. str. 347. Motivy k osnově zák. obč. pro říši německou Mugdan II. 254; Schreiber na u. m. 9; Stubenrauch II. 383; Loening Handwörterbuch s. v. Arbeitslohn 988; Riezler na u. m. 31; proti náhledu zde projevenému Endemann, Rechtliche Behandlung na u. m., jenž směsuje smlouvu služební se smlouvou pracovní proti mzdě časové a smlouvu o dílo se smlouvou proti mzdě kusové; tak i Schneider und Fick, Schweizerisches Obligationsrecht při čl. 350 č. 2, Lotmar na u. m. str. 34. Menger, Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag str. 156. Omylně pruský Landrecht I. tit. 11 § 925; dle znění téhož Dernburg, Preussisches Privatrecht II. str. 533. Reichs-Ober-Handelsgericht sv. 15 str. 257; 23, str. 321; proti znění zákona ve smyslu v textu hájeném Koch Recht der Forderungen II. 816 a Lehrbuch des gemeinen Privatrechtes II. str. 493; Reichsgericht sv. 27 str. 7, Seufferts Archiv sv. 28 č. 28.
  38. Seufferts Archiv 28 č. 28.
  39. Dankwardt na u. m. str. 305; Unterholzner na u. m. II. str. 347; Sintenis, Praktisches gemeines Civilrecht II. str. 680; R.-O-H.-G. 23 str. 321; 11 str. 157; Koch Forderungen III. str. 816, Weiske, Skeptisch-praktische Behandlung einiger civilrechtlicher Fragen Nro. 1 str. 13; proti tomu Emerich, Werklieferungsvertrag str. 36 a Crome, Partiarische Rechtsgeschäfte str. 151: svobodnější postavení conductora zakládá se na vlastní vůli objednatelově; Loewenfeld, Gutachten str. 894, 895, 927; Loening na u. m. 988, jenž vytýká, že otázka, kdo práci vede, řídí se obsahem smlouvy a jmenovitě i druhem zaměstknání. K tomu sr. i porady redaktorů o § 1153 (Ofner II. str. 104): Vnitrorakouský appellační soud učinil následující připomínku: »Hätte aber allenfalls der Besteller das bestellte Werk angegeben oder geleitet, so hat der Werkmeister für die Fehler nicht zu haften. Dieser Zusatz schien dem Referenten überflüssig.« Z toho plyne, že Zeiller soudil, že tyto otázky jsou dle těch kterých konkrétních smluv různé a že nemají váhy principielní.
  40. Sr. na př.: Unterholzner na u. m., str. 372. žádá, aby, má-li se mluviti o locatio conductio operis, byla zhotoviteli díla odevzdána věc hmotná; podobně Koch, Anleitung zur preussischen Processpraxis I., str. 1020, pokládá smlouva o dílo za příkaz k specifikaci, tak i Entscheidungen des königlichen Obertribunales, sv. 33, str. 330; proti tomu: Gruchot, Beiträge zur Erläuterung, sv. 13 a 23 a R.-G., sv. 10, str. 204. Zvláštní náhled uvádějí i Unterholzner na u. m. a Sintenis na u. m. str. 689; oba znají ještě vedle smlouvy služební a o dílo třetí kategorii smluvní, kterou Sintenis (II., str. 572, p. 8) nazývá „Dienstleistungsvertrag«. Toto rozlišování datuje se odtud, že oni nepokládali za možno, by práce vyššího druhu (což ovšem není totožno s ars liberalis), byla předmětem smlouvy služební. — Podivně na věc pohlíží i Weiske, Rechtslexicon str. 756, jenž celý rozdíl mezi oběma smlouvami uvádí na pouhé theoretické nazírání římské. — Sr. dále Höpfner, Theoretischpraktischer Commentar über die Heineccischen Institutionen § 882: Werseine Dienste zur Verfertigung eines gewissen Werkes verdingt, ist conductor und locator zugleich«. Zcela tak Codex Theresianus III., XII., § 1, č. 9 —13; Horten III., XII, § 91 a nn.
  41. Donellus, Commentarii juris civilis kn. XIII. cap. VI. § 5; Hofacker, Principia juris civilis romanogermanici III §§ 1980, 1981; proti tomu Foerster-Eccius, Theorie und Praxis II, 314. Weiske, Rechtslexicon str. 736.
  42. Naprosto pochybuje o existenci bezpečného kriteria pro jednotlivé případy Endemann, Einführung I, § 174; on soudí, že jednání právní musí vždy dle těch norem býti posuzováno, které dle všeobecných názorů nejlépe odpovídají tendencím typické kausy, a tomu, co aequita vyžaduje (was Treu und Glauben fordern); a že jmenovitě rozhodným bude, zda v tom kterém právním poměru klade se důraz na služby určité osoby anebo na konání práce pod jejím dozorem a řízením. Hachenburg na u. m. 215 doznává rovněž, že hranice jsou velmi nejisté, Schreiber na u. m. soudí, že jediným vodítkem jest intence stran.
  43. Bücher, Handwörterbuch s. v. Gewerbe č. 18 str. 380. Hachenburg na u. m. vytýká, že smlouvy sem spadající za jistých okolností dlužno považovati za služební, za jakých však nevykládá. Neurčitě i Loening na u. m. str. 988.
  44. Bücher na u. m.; také Lotmar str. 25 zdá se smlouvu v tomto případě pokládati za služební.
  45. O smlouvě té sr. jmenovitě Opet, Theaterrecht, str. 161; Constant, Code des théâtres p. 87.
  46. Opet, Theaterrecht str. 161, jenž ovšem přes to doznává, že t. zv. služební smlouva herců (Bühnendienstvertrag), kterou on za smlouvu o dílo pokládá, blíží se podstatně smlouvě služební, a že pro ony poměry, k jejichž úpravě normy pro smlouvu o dílo platné nestačí, je nezbytno upotřebiti norem pro smlouvu služební platících. Constant na u. m. pokládá smlouvu o engagement za contrat de louage d'industrie, ale z výkladů jeho plyne, že má na mysli pouze engagement trvalý. L'artiste s'oblige vis-à-vis du directeur à demeurer attaché à son théâtre pendant un certain temps, à y remplir telle ou telle fonction à y jouer tels ou tels rôles, de son côté le directeur s'engage à garder l'artiste dans son théâtre pendant le temps determine, etc. etc. Podobně Dalloz, Jurisprudence générale; Répertoire méthodique et alphabétique de législation Tom. 42. Partie Ie s. v. Théâtre Nro. 167; pak Guichard, De la législation du théâtre en France p. 146 nn. 86; Lacan et Paulmier, Traité de la législation et de la jurisprudence des théâtres I. p. 241; Pouillet, Dictionnaire de l'a propriété industrielle s. v. artiste dramatique § 1 nro. 1. a 2. Rosmini, La legislatione et giurisprudenza dei teatri 1. sv, cap. V. č. 336, str. 340. Koch, Allgemeines Landrecht 7. Aufl., str. 826 p. 18, při § 878 (I. díl, 11. titul) považuje jak smlouvu o trvalý engagement divadelní, tak smlouvu o pohostinském vystoupení za Vertrag über Handlungen ve smyslu pruského Landrechtu, tedy za smlouvu nepojmenovanou
  47. Eneccerus-Lehmann, Das bürgerliche Recht sv. I str. 611; Schreiber na u. m. str. 9; Stubenrauch, II. 389, p. 1; Riezler na u. m. str. 33. p. 13. Za smlouvu služební pokládá smlouvu o engagement divadelní rozhodnutí nejvyššího soudu ve sb. Linksově, č. 2681. Mluví se tam sice pouze o »Lohnvertrag im Sinne des § 1151 a. b. G.-B.; ale z odvolaní se na § 246 o. z. jde na jevo, že rozhodnutí má na mysli smlouvu služební.
  48. »Ein wahrnehmbares Produkt der Arbeit« žádá i Puntschart Die fundamentalen Rechtsverhältnisse str. 389.
  49. O této smlouvě sr. jmenovitě Opet, Theaterrecht str. 219, kdež projeven o podstatě její týž náhled jako v textu. Lacan et Paulmier, Traité de la législation et la jurisprudence des théâtres II. č. 477 zdají se smlouvu pokládati za locatio conductio rei: Le billet constitue le titre, par lequel l'administration théâtrale s'engage à laisser entrer dans la salle au jour indiqué celui, qui en sera porteur et à lui fair occuper la place mentionée sur le billet; zcela týmiž slovy Rosmini, La legislazione et la giurisprudenza dei teatri 1. sv. cap. III. Sez. II., str. 280, č. 269; jinak však str. 289, č. 282, kde smlouva zmíněná patrně se pokládá za smlouvu námezdní: ... l'administrazione si obbliga di dare alle persone, que si presentanno munite de'suoi biglietti, l'annunziata rappresentazione.
  50. Celkem správně o věci té Schreiber (Stubenrauch), II. str. 389 p. 1.
  51. Loewenfeld, Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 12, str. 894; proti tomu správně Endemann, Einführung I. § 174, p. 14; Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte str. 151; Jakubetzky Bemerkungen zu dem Entwürfe eines b. G-B, str. 135.
  52. Tak i Riezler na u. m 46; za to Crome na u. m. str. 286 pokládá smlouvu o vedení cizího procesu za smlouvu o dílo jen tehdy, slibuje-li se určitý výsledek — vítězství; Loewenfeld, Gutachten, str. 894, 895 soudí, že locatio conductio operis jest při smlouvě s lékařem vyloučena, poněvadž, lékař neslibuje a nemůže slíbiti určitý výsledek.
  53. Crome na u. m. str. 327; Riezler na u. m. 46; Jakubetzky na u. m. str. 135
  54. Riezler na u. m. str. 85.
  55. Riezler na u. m. 86. Smlouvy ty dle okolností případů pokládá za smlouvy služební neb o dílo i Jakubetzky str. 135.
  56. Randa Soukromé právo obchodní str. 154.
  57. Randa Soukromé právo obchodní str. 154.
  58. Schmoller Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft sv. 30 str. 451; Holdheim Der Arbeitsvertrag in seiner systematischen Stellung str. 264; Schönberg (Mithoff) Handbuch der politischen Oekonomie I. 694.
  59. Endemann, Das deutsche Handelsrecht § 150 II. A.; о »Anstellung« jako zvláštním druhu smlouvy služební mluví i Wendt Lehrbuch str. 623, aniž však z toho činí nějakých konsequencí; Schönberg, Handwörterbuch der Staatswissenschaften čl. Arbeitslohn rovněž liší případy, kdy někdo ve službách něčích jest ustanoven, a ony, kdy předsebéře jednotlivá konání. Tu jest připomenouti tolik, že podstata smlouvy služební, nesamostatnost práce zaměstknaného, nejvíce vystupuje při smlouvách takových, při kterých jde o trvalé ustanovení.
  60. Při poradách o občanském zákonníku pro říši německou v říšském sněmu sezení III. ze dne 26. června 1896 protokolly str. 2794 a nn. navrhoval Stadthagen tuto definici smlouvy pracovní: Arbeitsvertrag ist ein Vertrag, durch welchen der Arbeitsnehmer sich verpflichtet einen Theil seiner geistigen oder körperlichen Arbeitskraft für die häuslische Gemeinschaft, ein wirtschaftliches oder ein gewerbliches Unternehmen des Arbeitgebers gegen einen vereinbarten Lohn zu verwenden; unter Arbeitnehmern werden auch diejenigen Personen verstanden, welche für bestimmte Gewerbe ausserhalb der Arbeitsstätten der letzteren mit der gewerblichen Erzeugung beschäftigt sind und zwar auch dann, wenn sie sich die Roh- und Hilfsstoffe allein beschaffen.
  61. Stadthagen na u. m.
  62. Což za nutný důsledek obvyklého, panujícím míněním hájeného, rozdílu pokládá Stadthagen na u. m.
  63. O tom sr. Brentano, Das Arbeitsverhältnis jmenovitě str. 188 а nn., a krásná slova Edgara Loeninga, Handwörterbuch der Staatswissenschaften s. v. Arbeitsvertrag str. 986; pak Riezler na u. m. 31, Schreiber-Stubenrauch II. str. 385.
  64. Tak poslanec Gröber v říšském sněmu německém sezení III. z 22. června r. 1896, Protokollv str. 2799.
  65. Jahrbücher für Dogmatik sv. 13.; téhož náhledu Foerster-Eccius, Theorie und Praxis II. str. 315, jenž podřizuje dle pruského Landrechtu entreprisu předpisům o t. zv. Verträge über Handlungen I. díl 11. tit., § 869 a nn; Dernburg, Preussisches Privatrecht II. str. 565., jenž však soudí, že entreprisa musí býti posuzována dle analogie smlouvy o dílo. Praejudizien des königlichen Obertribunales I. str. 69. — Proti Dankwardtovi Windscheid, Pandekten II. 694 (§ 401) Pernice na u. m. sv. 9. str. 247; Endemann, Das deutsche Handelsrecht § 151. II in. f.; Mugdan, Materialien II. 263 а nn., patrně i Emerich, Werklieferungsvertrag str. 3; dříve již Willenberg, Selecta iurisprudentiae civilis Pars II. Exercitatio 42 § 2.
  66. Arbeitsvertrag str. 49 a nn.
  67. Sr. Schönberg, Handbuch der politischen Oekonomie II. 2 čl. XXI. (Lexis Handel) str. 226.
  68. Riezler na u. m. str. 18: práce jeho (sc. entrepreneurova) záleží právě v tom, že »zprostředkováním díla vhodné osobě pečuje o to, aby ono k místu přišlo«. Z tohoto důvodu, že zprostředkování, které entrepreneur předsebéře, je aktem pracovním, proti Dankwardtovi i Endemann, Rechtliche Behandlung der Arbeit str. 688 a Windscheid, Pandekten na u. m.
  69. Bücher na u. m. č. 18.
  70. Tu jde ovšem o advokacii a nikoli o prokuraturu. Dlužno dále podotknouti, že úvahy Loewenfeldovy týkají se příslušníků zmíněných povolání jako takových, a nikoli jen potud, pokud oni jsou skutečně úředníky, veřejnými funcionáři, jak tomu jest na př. dle zákona ze dne 23. února 1888, č. 9. z. z. hlavně § 10.
  71. Téhož náhledu Brinz, Pandekten a Wetzell, System des ordentlichen Civilprocesses § 8, str. 36. Proti Loewenfeldovi Windscheid, Pandekten II. § 404 č. 3 a 4; tvrzení jeho tamtéž uvedené, že obecný názor každou práci za stejně cennou pokládá, je sice správné, ale nevyvrací důvodů Loewenfeldových. Sr. i Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte str. 151; Schönberg, Handwörterbuch, s. v. Arbeitslohn uvádí rovněž výkony advokátů a lékařů jako předmět smlouvy námezdní, specielně čítá je mezi výkony osobní.
  72. Sr. o těchto zvláštnostech charakterisujících povolání advokátovo i Wetzell na u. m. str. 36; sr. i § 9 al. 2, § 10 al. 1, § 16 al. 1, 3, § 20 c) advokátního řádu.
  73. To doznává i Loewenfeld, na u. m. žádaje, aby předpisy upravující pěstění artes liberales byly přijaty do zákonníka občanského.
Citace:
KRČMÁŘ, Jan. § 4. O různých tvarech smlouvy námezdní. O smlouvě námezdní dle práva rakouského se zřetelem ku právu římskému I. Čásť úvodní. Praha: Sborník věd právních a státních, 1902, s. 91-121.
Creative Commons BY-NC-ND 4.0 Obsah podléhá licenci Creative Commons BY-NC-ND 4.0. Uveďte autora (BY), neužívejte dílo komerčně (NC), Nezasahujte do díla (ND).