Č. 1739.

Živnostenské právo: I. * Nařídí-li úřad vedle trestního nálezu pro neoprávněné provozování živnosti ještě také uzavření provozovacích místností podle § 152 živn. ř., nepodléhá výrok jeho — pokud jde o uzavření místností — obmezení instančního postupu podle § 159 živn. ř. — II. Koho lze považovati za faktického zástupce společnosti při provozování živnosti?
(Nález ze dne 12. prosince 1922 č. 16283.)
Věc: Frant. W. na S. (adv. Dr. J. Fleischmann z Prahy) proti zemské správě politické v Praze stran neoprávněného provozování živnosti.
Výrok: Naříkané rozhodnutí se zrušuje pro vady řízení.
Důvody: Výměrem z — prohlásil magistrát hlavního města Prahy, že konaným šetřením a vlastním doznáním bylo zjištěno, že společnost »Deutscher Nachrichtendienst« provozuje po několik měsíců korespondenční kancelář novinářskou a také telefonickou, poněvadž dodává telefonické zprávy do Vídně, a že řečená společnost nevymohla si ani koncesi dle min. nař. ze 7. března 1902 č. 53 ř. z. ani u magistrátu neopověděla živnost, pokud jde o živnost svobodnou.
Z té příčiny uznal magistrát st-le, o němž uvádí, že ve skutečnosti obstarává vedení zmíněné kanceláře jako zástupce uvedené společnosti, vinným přestupkem cit. nařízení a §§ 22 resp. 11 živn. ř. a odsoudil jej dle § 132 živn. ř. k pokutě 500 K ve prospěch okresní nemocenské pokladny a při nedobytnosti k vězení na dobu 50 dnů. Pokutu vyměřil magistrát v nejvyšší přípustné míře s ohledem na povahu neoprávněně provozované činnosti, dále se zřením na dobu jejího trvání, a ježto jde o podávání zpráv politických, kulturních a hospodářských jednotlivcům i čelným cizozemským časopisům. Vzhledem k těmto pro veřejný zájem tak důležitým momentům, nařídil zároveň magistrát dle § 152 živn. ř., aby zamezil další provozování živnosti, uzavření místností provozovacích a odpojení telefonického vedení.
V odvolání podaném proti rozhodnutí prvé stolice tvrdil st-1, že jedná se jediné o vydávání periodického tiskopisu »Nachrichtendienst«, nikoliv »Deutscher Nachrichtendienst«,« kterýžto podnik st-l sám provozuje a jej jak u státního návladnictví, tak u policejního ředitelství svého času řádně ohlásil a povinné výtisky na příslušná místa předkládá.
Tato novinářská korespodence byla prý as třikráte v týdnu volána jistým vídeňským časopisem, sama však telefonické spojení s Vídní neudržovala a její telefonické hovory omezovaly se na Prahu samu.
Zemská politická správa v Praze, k níž se st-l z rozhodnutí první stolice odvolal, nevyhověla odvolání st-lovu, poněvadž skutková podstata přestupku kladeného st-li za vinu jest prokázána, a odepřela také snížiti trest st-li uložený, poněvadž prý výměra jeho jest přiměřená a není důvodů hodných zvláštního zřetele pro jeho snížení.
Ohledně uzavření místností vyslovila zemská politická správa, že opatření to nutno uznati za potřebné k zajištění úspěchu trestního nálezu. K námitce st-lově, že nař. rozhodnutí, jest řízeno na nepravou adresu, poněvadž časopis »Deutscher Nachrichtendienst« neexistuje, nýbrž pouze »Nachrichtendienst«, a že společnost »Deutscher Nachrichtendienst« docela ničeho nevydává, což zřejmo z toho,, že by jinak dotčené opatření bylo bývalo doručeno jejímu jednateli, odpověděla zemská správa politická, že měl st-1 tuto námitku týkající se pasivní legitimace trestní namítati již při svém výslechu.
Úřad založil svůj výrok o vině a trestu na předpokladu, že společnost »Deutscher Nachrichtendienst«, společnost s r. o. v Praze, provozuje v domě čp. — v — ulici bez řádné opovědí živnosti, tedy neoprávněně, novinářskou korespondenční kancelář a kromě toho také ještě telefonickou korespondenční kancelář, pro kterou, ačkoliv jde o živnost koncesovanou, nevymohla sobě potřebné koncese. Za neoprávněné provozování těchto živností činí úřad odpovědným st-le, poněvadž jako faktický zástupce uvedené společnosti provozuje živnosti ty na účet společnosti.
Proti tomuto základu nař. rozhodnutí brojí stížnost tvrzením, 1. že jde o pouhé vydávání periodického tiskopisu »Nachrichtendienst« st-lem, nikoliv svrchu jmenovanou společností, pro kteroužto činnost st-l nemůže býti trestán dle předpisů živn. řádu, ježto činnost ta jest dle čl. V. uv. pat. z platnosti tohoto řádu vyňata; 2. že pro kvalifikování činnosti st-lovy jako činnosti živnostenské schází předpoklad, aby byla prováděna s úmyslem výdělečným, neboť vydávání časopisu umožněno bylo jen subvencemi německých politických stran a nesměřuje k docílení zisku; 3. že st-l není faktickým zástupcem jmenované společnosti, a že úřad neprávem vyslovil preklusi této jeho námitky vznesené již v řízení správním.
Uvažuje o těchto námitkách musil soud především položiti si otázku, ve které činnosti st-lově spatřoval úřad neoprávněné provozování telefonické kanceláře jako živnosti koncesované, a co z činnosti jeho pokládal za neoprávněné provozování novinářské korespondenční kanceláře jako živnosti svobodné. Nař. rozhodnutí samo nevyznačuje skutkovou podstatu, na níž se zakládá, se žádoucí určitostí. Dle spisů dlužno však souditi, že úřad vzal za prokázánu činnost dvojího druhu, a to jednak vydávání periodického tiskopisu »Nachrichtendienst«, jednak dodávání telefonických zpráv do Vídně.
Co se týče této posléze uvedené činnosti, tvrdil st-l při svém výslechu ve správním řízení, že mu není známo, zda si zmíněná obchodní společnost vymohla živnostenské oprávnění, že však podnik ten telegrafní agentury neprovozuje, nýbrž pouze dodává telefonické zprávy do Vídně. Opíraje se o tuto výpověd st-lovu, mohl zajisté úřad míti za to, že společnost dodává telefonické zprávy do Vídně a mohl v činnosti té, předpokládaje, že se děje po živnostensku, zejména s úmyslem výdělečným, spatřovati provozování telefonické kanceláře.
Též mohl úřad dle výsledku šetření pokládati za to, že st-l provádí tuto činnost jako faktický zástupce společnosti, neboť při svém výslechu udal, že podnik společnosti dodává telefonické zprávy do Vídně, později ve svém odvolání tvrdil, a tvrdí i ve své stížnosti k tomuto soudu, že byl sám třikráte týdně z Vídně telefonicky volán, z čehož úřad, uvažuje obě výpovědi, mohl dospěti k přesvědčení, že st-1 obstarával za společnost dodávání zpráv do Vídně, a tedy podstatný obsah živnostenské činnosti zpravodajské sám vykonával.
Námitce st-lově, že úřad neprávem vyslovil preklusi námitky st-lovy, týkající se jeho pasivní legitimace, čelí odvodní spis tvrzením, že úřad výrokem svým preklusi tu nevyslovil, nýbrž že rozhodnutí úřadu o této námitce rozuměti jest tak, že úřad nemůže tvrzení st-lovu, obsaženému v odvolání jeho, přikládati víry, poněvadž první výpověď obviněného přiléhá vždy více pravdě, a st-1 při výslechu svém námitkou tou se nehájil, což by zajisté nebyl opomenul, kdyby obsah námitky byl pravdivým.
Toto tvrzení žal. úřadu není nikterak v odporu se spisy, neboť žal. úřad opravdu neprohlásil uvedenou námitku za nepřípustnou, protože nebyla vznesena při prvém výslechu st-lově, a lze zajisté této části odůvodnění nař. rozhodnutí přikládati ten smysl, jaký jí dává odvodní spis.
Stížnost namítá dále, že nař. rozhodnutí mluví o činnosti trvající více měsíců, aniž je s to, aby činnost tu časově blíže označilo.
Okolnost však, že úřad nemůže přesně označiti, kdy započala a kdy skončila činnost příčící se ustanovením živnostenského řádu, nemůže sama o sobě st-le zbaviti trestní odpovědnosti za uvedenou činnost, jakmile je jisto, že se neoprávněné provozování živnosti, třebas jen po krátkou dobu, vskutku dalo. Že by od posledního výkonu této činnosti až do okamžiku, kdy bylo proti st-li zavedeno trestní řízení, byla uplynula lhůta promlčecí, a že by z toho důvodu trestnost st-le pominula, stížnost netvrdí.
Nejasným však zůstává, ve kterých okolnostech úřad vidí podklad pro svůj úsudek, že jde o živnostenské provozování zpravodajství, zejména že se děje s úmyslem výdělečným.
St-l úmysl výdělečný popírá a popřel již v řízení správním. Z nař. rozhodnutí nelze seznati, proč úřad k této obraně st-lově nepřihlédl. Tento nedostatek zakládá neúplnost skutkové podstaty nař. rozhodnutí a tedy podstatnou vadu řízení (§ 6, odst. 2. zák. o ss.). St-1 byl však také potrestán pro provozování novinářské korespondence jako živnosti svobodné. V které činnosti společnosti úřad úřad provozování této živnosti spatřuje, nelze však ani z nař. rozhodnutí ani ze spisů seznati. Není možno usuzovati, že by byl úřad spatřoval tuto živnost ve vydávání periodického, časopisu, neboť právě rozhodnutím téhož data a čísla jako rozhodnutí naříkané odmítl vzíti k úřední vědomosti opověď společnosti vydávání periodického tiskopisu z toho důvodu, že vydávání periodického tiskopisu nepodléhá předpisům živnostenského řádu.
Že by úřad spatřoval provozování uvedené svobodné živnosti v podávání telefonických zpráv do Vídně, nelze za to míti, ježto — jak svrchu uvedeno — tuto činnost pokládá za provozování koncesované živnosti telefonické kanceláře.
Potom však zůstává nejasno, ježto jiného podkladu ze spisů není zjevno, ve které činnosti st-lově vlastně úřad nalezl skutkovou podstatu přestupku neoprávněného provozování živnosti svobodné, což měl úřad tím spíše objasniti, ježto si st-l v správním řízení vykládal nález prvé stolice v ten rozum, že úřad pod ustanovení živnostenského řádu zahrnuje vydávání časopisu.
Trpí tedy i tato část nař. rozhodnutí formální vadou, a to nejen pro neúplnost skutkové podstaty, jež brání soudu zkoumati zákonnost tohoto výroku, nýbrž i proto, že odnímá straně možnost náležité obrany.
Jde tedy v obojím směru o vady podstatné, pro něž bylo trestní nález, směřující proti st-li zrušiti dle§ 6 zák. o ss.
Stížnost obrací se dále i proti další části nař. rozhodnutí, jež týká se zapečetění místností, a vytýká, že úřad neměl přikročiti k zapečetění místností, neboť k prostředku tomu mohl sáhnouti teprve tehdy, kdyby k docílení výsledku nařízení úřadu nestačily prostředky jiné.
Uvažuje o této námitce, musil si nss položiti předem otázku, zda výrok zemské politické správy v tom směru jest konečným rozhodnutím správního úřadu, naříkatelným stížností k nss-u (§ 5 zák. o ss). Úsad nařídil zapečetění místností, aby zamezil další neoprávněné provozování živnosti. Jeví se tedy opatření jeho v tom směru jako donucovací prostředek dle § 152 živn. řádu, a není tedy součástkou trestu (§ 131 živn. ř.), nýbrž administrativním opatřením, jež úřad učinil vedle trestního nálezu.
Je-li tomu tak, pak ovšem, třeba opatření to vysloveno bylo současně s trestním nálezem jediným aktem správního úřadu, nelze na ně vztahovati omezení instančního postupu, jež dle § 150 živn. řádu platí pro trestní nálezy druhou stolicí potvrzené nebo zmírněné.
Nutno tedy proti donucovacímu prostředku potvrzenému ve stolici druhé připustiti odvolání ještě v další cestě instanční k ministerstvu obchodu.
Obrací-li se však st-l, nevyčerpav pořad instanční, k nss-u, pak se tak stalo, jediné z toho důvodu, že úřad připojil k nař. rozhodnutí nesprávné poučení toho obsahu, že z rozhodnutí jeho není odvolání, a tím st-le uvedl v omyl.
Slušelo proto nař. rozhodnutí podle předpisu § 3, odst. 2 zák. ze dne 12. května 1896 č. 101 ř. z. i v tomto bodě zrušiti pro vadné řízení.

Citace:

č. 1739. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: Právnické vydavatelství v Praze, 1924, svazek/ročník 4/2, s. 575-578.