Čís. 5343.Nekoná-li se pozůstalostní řízení proto, že darováním za živa zůstavitele bylo celé jeho jmění vyčerpáno, nelze v nesporném řízení jednati o vypočtení povinného dílu. Nárok na vydání darování dle §u 951 obč. zák. i s otázkami s ním souvisejícími přísluší v každém případě na pořad práva.(Rozh. ze dne 6. října 1925, R II 297/25.)Žádost syna, by byla projednána pozůstalost po zemřelém jeho otci a byl vypočten povinný díl navrhovatelův, byla zamítnuta soudy všech tří stolic, Nejvyšším soudem z těchtodůvodů:Návrh zněl v ten smysl, by pozůstalost po zemřelém otci navrhovatelově byla projednána a povinný díl s ohledem na darování dle odstupní smlouvy ze dne 19. června 1917 byl mu vypočten, s odůvodněním, že pozůstalost pro nedostatek jmění nebyla projednána, že však zůstavitel odstoupil svůj majetek druhému synovi Janu a jeho manželce, totiž domek s pozemky a movitý majetek ve značné ceně, že smlouvu odstupní jest pokládati za darování a že navrhovatel jako nepominutelný dědic jest výplatou pouhého podílu 200 Kč zkrácen, takže má právo, by cena darování byla vpočtena do pozůstalosti a by obdarovaní přispěli tím, čeho se na povinný díl nedostává. Než navrhovatel sám neuvádí, že po zůstavitelovi zbylo jmění, o němž by bylo zavésti řízení pozůstalostní a není proto odůvodněn jeho návrh, by pozůstalost po Janu N-ovi st. byla projednávána. Ale ani jinak nemůže mimořádný dovolací rekurs prokázati zřejmou nezákonnost napadeného usnesení. Jako nárok na výplatu povinného podílu již vyměřeného může proti těm, kdož k jeho úplnému zapravení jsou povinni (§ 764 a 783 obč. zák.) jen žalobou býti uplatněn, tak i v tom případě, že následkem darování za živa zůstavitele nestačí pozůstalé jmění na povinný díl, může zkrácený nepominutelný dědic jen pořadem práva domáhati se vydání daru na obdarovaném (§ 951 obč. zák.). Jen tehdy, provádí-li se pozůstalostní řízení, jest možno a nutno za tohoto řízení způsobem §u 784 obč. zák. vypočísti z pozůstalosti povinný díl nepominutelného dědice, a lze k žádosti nepominutelného dědice k vypočtenému jmění pozůstalostnímu připočísti dle §u 785 obč. zák. darování dle jeho hodnoty ve smyslu §u 794 obč. zák., pokud ovšem se při tom nevyskytly sporné otázky, jež nelze řešiti prostředky nesporného řízení (§ 2 čís. 7 nesp. říz.). Nekoná-li se však pozůstalostní řízení, protože darováním za živa zůstavitele bylo, jak tvrdí navrhovatel, celé jeho jmění vyčerpáno, není ani možno, by bylo v nesporném řízení o tom jednáno. Na pořad práva přísluší v každém případě nárok na vydání darování dle §u 951 obč. zák. a v jeho průběhu řešiti jest veškeré otázky sem spadající, totiž zda navrhovatel jest nepominutelným dědicem a zda postupem jmění za živa zůstavitele nastalo darovaní, k němuž možno při výpočtu povinného dílu dle žádosti přihlížeti, zda tímto darováním byl povinný podíl vůbec neb do jaké části zkrácen a zda proto zkrácený nepominutelný dědic se může domáhati vydání darování za účelem uspokojení vypočteného povinného dílu.