Č. 4514.

Živnostenské právo: * Kdo jako tichý společník majitele živnosti živnost fakticky provozuje — nejsa zaměstnancem ani náměstkem — dopouští se přestupku § 132 a) živn. řádu.
(Nález ze dne 13. března 1925 č. 5225.)
Věc: Jan B. ve V. proti zemské správě politické v Praze o přestupek živnostenského řádu.
Výrok: Stížnost se zamítá jako bezdůvodná.
Důvody: Trestním nálezem osp-é ve V. z 8. října 1923 odsouzen byl st-l pro přestupek § 11 živn. řádu, kterého se dopustil tím, že provozoval obchod s koloniálním zbožím ve velkém, aniž ohlásil tuto živnost podle § 132 lit. a živn. řádu k pokutě 200 K, v případě nedobytnosti k trestu vězení v trvání 20 dnů. Osp vycházela při tom ze skutkového zjištění, že st-l, jsa tichým společníkem Karla F. ve V., byl činným v jeho obchodě s koloniálním zbožím, že jej v době jeho déle trvající nepřítomnosti v obchodě zastupoval, jsa F.-em zmocněn, aby za něho uzavíral obchody, přijímal peníze a cestoval, a že tuto svoji činnost živn. úřadu neohlásil.
V odvolání proti tomu podaném uplatňoval st-l zejména, opíraje se o ustanovení čl. 250 a 251 obch. zák., podle nichž nesmí býti jméno tichého společníka ve firmě uvedeno a jest jen ten majitelem živnosti, jehož jméno jest ve firmě, že účastenství tichého společníka v obchodě nemá se živn. právy majitele živnosti nic společného a že jest se stanoviska předpisů živn. řádu nerozhodným a pouze otázkou soukromo-právní, účastní-li se obchodu jeden nebo více tichých společníků. U tichého společníka jako takového nelze mluviti, i když jest v obchodě sám činným, právě tak jako u obchodního zaměstnance, o provozování živnosti, byť i majitel živnosti nedocházel po celé měsíce do obchodu.
Zsp v Praze výnosem ze 17. června 1924 nevyhověla tomuto odvolání, poněvadž skutková podstata přestupku jest zjištěna a dodala: »Při tom uvážila zsp, že z čl. 250 obch. zák. dlužno vyvozovati, že st-l jako tichý společník jest sice oprávněn zúčastniti se vkladem majetkovým v provozování obchodní živnosti osoby jiné a bráti podíl v zisku a ztrátě, není však dle tohoto zákonného ustanovení již oprávněn také aktivně se zúčastniti na tržbě a manipulaci se zbožím v obchodu jsoucím majitele obchodní živnosti. Vzhledem k tomu, že bylo úředním šetřením zjištěno, že st-l nebyl u Karla F., majitele živnosti, zaměstnán jako pomocník jak to na mysli mají ustanovení v VI. hlavě řádu uvedená, jakož i že nebyl st-l ani živn. úřadu ohlášen jako náměstek dle § 55 živn. řádu v dotčeném obchodě a to zvláště v době déle trvající nepři- tomnosti majitele živnosti a že st-l svou činnost v dotčené obch. živ- nosti nijak nepopírá, došla zsp k přesvědčení, že st-l provozoval zmíněnou činnost bez jakéhokoliv živn. oprávnění.
Stížnost k nss podaná popírá správnost názoru žal. úřadu, že st-l není podle čl. 250 obch. zák. oprávněn zúčastniti se též aktivně obchodu a manipulace se zbožím, patřícím majiteli živnosti. Podle názoru stížnosti nezavazuje toto zákonné ustanovení sice tichého společníka k účasti v obchodě, neodnímá mu však práva k účasti. Není správné, že by činnost v obchodě musila se díti ve vlastnosti pomocné síly podle VI. hlavy živnostenského řádu, taková činnost musila býti pravidelnou a děje se zpravidla za mzdu. Rovněž tak činnost jako zástupce bude možnou jen ve velmi řídkých případech již vzhledem k nutným osobním předpokladům podle § 55 živn. řádu. Vlastnost tichého společníka nevylučuje, jak stížnost za to má, jeho praktickou spolupráci v obchodě, na němž jest interesován; opačný názor vedl by k tomu, že by tichý společník směl býti činným v každém obchodu jen ne v tom, na němž jest zúčastněn. Stížnost tvrdí, že v daném případě není prokázáno, že by st-l provozoval podnik vlastním jménem a na vlastní účet, že by tedy byl býval činným jako podnikatel. Prokázáno jest, že st-l byl činným v podniku osoby jiné, mající k tomu živn. oprávnění, v čem nemůže býti nikomu zabráněno. Podnikatel pak může, onemocní-li nebo je—li dočasně nepřítomen, použíti síly pomocné nebo zmocněnce, aniž by se tím prohřešil proti předpisům živn. řádu. Opověď živnosti má v první řadě za účel evidenci z veřejnoprávních a fiskálních důvodů. Tomuto účelu jest učiněno za dost, opoví-li živnost skutečný podnikatel, ježto přece všechny obchody, které uzavře některý zmocněný úředník nebo pomocná síla v cizím podniku, jdou vždy na účet tohoto podnikáni.
Nss neshledal stížnost důvodnou.
Provedeným šetřením bylo zjištěno, že Karel F. opověděl obchod s koloniálním zbožím v domě č. . . . ve V. a že st-l, poněvadž neměl prů- kazu způsobilosti předepsaného pro tento obchod §em 38 živn. ř., spo- jil se s Karlem F. jako tichý společník, že uzavíral za něho obchody a přijímal peníze a to i v době, kdy F. sám pro nemoc nemohl býti v obchodě činným, a že o zisk i ztrátu dělili se stejným dílem oba společníci. V adm. řízení st-l nikterak svou činnost v obchodě F.-ově nepopíral, dovozoval však, že jest k činné účasti oprávněn jako tichý společník. Z toho mohl však žal. úřad právem dovozovati, že st-l vyvinoval činnost, která jest obsahem živn. oprávnění obchodníka s koloniálním zbožím, a to jako podnikatel, byť i pod firmou Karla F. Stížnost sama připouští, že st-l nebyl činným v podniku F.-ově ani jako obchodní pomocná síla ani jako zástupce podle § 55 živ. řádu, namítá však, že st-l byl oprávněn jako tichý společník účastniti se též aktivně podniku, na němž byl interesován, že byl pouhým zmocněncem F.-ovým a že jako takový nebyl podnikatelem, neuzavíraje obchody vlastním jménem ani na vlastní účet. V tom však nelze dáti stížnosti za pravdu. Neboť podle živn. řádu jest možno v provozované živnosti — nejde-li o živnost propachtovanou — vyvíjeti činnost jen jako majitel živnosti (podnikatel) nebo jako zástupce (obchodvedoucí) podle § 55 žinv. řádu, nebo jako obchodní pomocná síla ve smyslu VI. hlavy živn. řádu. Pojem »zmocněnce«, jak jej stížnost má na mysli, živn. řádu znám není. Při takovém zmocnění jde o akt povahy soukromoprávní, jenž nemůže ovšem pro »zmocněnce« založiti žádného oprávnění veřejnoprávního v rámci živn. řádu. Chce-li »zmocněnec« na základě takového soukromoprávního aktu vyvíjeti činnost v podniku po živnostensku provozovaném, pak může tak činiti jedině ve formě a za předpokladů živn. řádem stanovených. Popírá-li pak st-l sám, že byl zástupcem podle § 55 živn. řádu nebo pomocnou silou podle VI. hlavy živn. řádu a opírá-li aktivní činnosti v podniku, na němž jest (materielně) interesován, pak jest nepochybno, že jest jeho činnost kvalifikovati jako činnost podnikatele ve smyslu živn. řádu.
Poněvadž pak jest nesporno, žé st-l opověď živn. úřadu neučinil, nemohl nss vzhledem k ustanovení § 11 živn. řádu, podle něhož jest podnikatel povinen, dříve než počne provozovati živnost, opověděti to úřadu, shledati v nař. rozhodnutí nezákonnost.
Vývodům stížnosti, pokud snaží se opříti oprávnění st-lovo k činné účasti v obchodě o ustanovení čl. 250 a 251 obch. zák., nemohl nss přisvědčiti. Neboť tyto zákonné předpisy upravují právní poměry tichých společníků po stránce soukromoprávní, nelze z nich však ničeho dovoditi pro obor práva živnostenského. Podmínky samostatného provozování živnosti stanoveny jsou živn. řádem, a byl proto st-l, i kdyby cit. ustanovení obch. zákona připouštěla aktivní činnost tichého společníka v obchodě, oprávněn vyvinovati tuto činnost jen v rámci předpisů živn. řádu, tedy v daném případě jen tehdy, vyhověl-li ustanovení § 11 živn. rádu, tedy po předchozí opovědí u živ. úřadu.
Pokud konečně stížnost poukazuje na to, že předpisu zákona jest učiněno za dost, opověděl-li živnost skutečný podnikatel, sluší poukázati na to, že st-le jest, jak svrchu dovozeno, považovati za podnikatele ve smyslu živn. řádu, čímž dána jest i jeho povinnost živnost opověděti.
Z těchto důvodů bylo stížnost zamítnouti jako bezdůvodnou.

Citace:

Č. 4514. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: 1926, svazek/ročník 7/1, s. 613-615.