Č. 12189.

Zdravotnictví: Zjistí-li úřad provozování lékárny subjektem jiným (veř. obch. společností) nežli koncesionářem, je podle § 59 zák. č. 5/1907 ř. z. oprávněn za účelem odstranění tohoto, předpisům §§ 9 a 12 cit. zák. se příčícího stavu, uzavříti lékárnu bez předchozí pohrůžky a bez toho, že by vyčkal pravoplatnosti výroku o porušení předpisů zákona.
(Nález ze dne 5. prosince 1935 č. 14992/35.)
Věc: Mg. Ph. Karel R. ve V. proti zemskému úřadu v Praze o zákaz dalšího provozování lékárny, její uzavření a odepření odkladného účinku odvolání.
Výrok: Stížnost se dílem zamítá pro bezdůvodnost, dílem se odmítá pro nepřípustnost.
Důvody: Podle spisů byla st-li výnosem zemského úřadu v Praze z 29. ledna 1922 udělena koncese k provozování veřejné lékárny ve V. Podle společenské smlouvy, dané 15. července 1931 v M. a st-lem předložené, utvořil »Svaz německých nemocenských pojišťoven v Československé republice« a st-1 1. července 1931 veřejnou obchodní společnost pod firmou »Ph. Mg. Karel Rehwald et Co.« se sídlem ve V. Předmětem společenského podnikání bylo podle smlouvy té — mimo jiné — provozování veř. lékárny, zřízené st-lem na základě výše uvedené koncesní listiny, na společný účet. Za účelem získání účetního podkladu byl inventář a sklad lékárny odhadnut částkou 390000 Kč, na kteréžto částce participoval »Svaz« dvěma třetinami a st-1 jednou třetinou. K tomu cíli koupil »Svaz« od st-le inventář a zásoby za peníz 120000 Kč, což vnesl do společnosti, a kromě toho se zúčastnil na společnosti ještě vkladem 140000 Kč v hotovosti, takže se účastnil na společenském podnikání úhrnným vkladem 260000 Kč, t. j. dvěma třetinami společenského jmění činícího, jak výše uvedeno, 390000 Kč.
Opíraje se o tyto skutečnosti vyslovil okresní úřad ve Varnsdorfu výměrem z 23. listopadu 1932, že postup ten odporuje § 12 zák. č. 5/1907 ř. z. a že je proto výše uvedená společenská smlouva podle § 879 o. z. o. ničí. V důsledku toho bylo další vedení lékárny st-li ve společnosti se »Svazem« zakázáno a k zajištění tohoto zákazu bylo nařízeno uzavření lékárny do té doby, až st-1 prokáže, že lékárnu neprovozuje společně se »Svazem« a že stav zákonu odpovídající byl obnoven. Tomuto opatření nebyl se zřením na veřejný zájem přiznán odkládací účinek. Žádost st-lovu z 29. listopadu 1932 o přiznání odkladného účinku vyřídil okr. úřad výměrem z 5. prosince 1932, v němž uvedl v podstatě, že odkládací účinek může býti přiznán jen tehdy, zaváže-li se »Svaz«, že se až do vyřízení rekursu zdrží jakéhokoliv vlivu na provoz lékárny a prohlásí-li st-1, že do té doby zastaví vůči »Svazu« přímou dodávku léků, vyhrazených lékárnám. — Odvolání st-lovo z 30. listopadu 1932 z výměru okr. úřadu z 23. listopadu 1932 vrcholilo v podstatě v námitkách, že nebylo důvodu k opatření podle § 59 lékár. zák. a že také neprávem byl odvolání tomu odepřen odkladný účinek.
Podáním ze 6. prosince 1932] domáhal se st-1 opětně přiznání odkladného účinku svého odvolání, čemuž okr. úřad výměrem ze 7. prosince 1932 vyhověl a svůj výměr z 23. listopadu 1932 změnil potud, že odvolání st-lovu odkladný účinek přiznal. Tento výměr předložil pak okresní úřad zemskému úřadu v Praze, který nař. rozhodnutím ze 14. prosince 1932 nevyhověl odvolání a potvrdil výměr okr. úřadu z 30. listopadu 1932 v podstatě s odůvodněním, že podle § 12 lékár. zák. je koncese k provozování lékárny čistě osobní a že nemůže býti převedena na jiného. V daném případě provoz lékárny osobní nebyl, ježto podle společenské smlouvy byla lékárna ta provozována veř. obch. společností. Z toho důvodu užil okr. úřad právem ustanovení § 59 lékár. zák. tím, že nařídil uzavření lékárny, a to tím spíše, že ponechal v možnosti st-le, aby lékárna byla znovu otevřena, jestliže uvede celou věc ve stav zákonu odpovídající.
O stížnosti uvážil nss toto:
Jak je patrno ze skutkového základu právě podaného, je nař. rozhodnutí po skutkové stránce založeno v podstatě na zjištění, že st-1 neprovozoval svoji lékárnu osobně, k čemuž byl podle koncese z 29. ledna 1929 výlučně oprávněn, nýbrž že lékárna ta byla provozována veřejnou obch. společností, založenou smlouvou z 15. července 1931, a že tudíž lékárnu provozoval subjekt k tomu neoprávněný. Po právní stránce opřel se pak žal. úřad o §§ 12 a 59 lékár. zák. č. 5 ř. z. z r. 1907.
Stížnost proti tomu namítá po skutkové stránce v podstatě, že skutkové zjištění, že lékárna byla provozována subjektem neoprávněným, je nesprávné, a tvrdí, že tudíž právní důsledky z tohoto zjištění vyvozené proti st-li postrádají skutkového podkladu. K tomu jest uvésti, že podle spisů byla smlouvou z 15. července 1931 zřízena veř. obch. společnost pod firmou Rehwald et Co. k provozování st-lovy lékárny na společný účet, že veř. společníky byl st-1 a »Svaz« a že vklady společníků byly smlouvou určeny. Jest tudíž spisy doloženo zjištění, že lékárna byla podle smlouvy provozována veřejnou obch. společností, t. j. subjektem od st-le odlišným (srov. čl. 91 vš. zák. obch.).
Stížnost namítá ovšem na prvním místě, že tato společnost právně nevznikla a neexistovala, poněvadž nedošlo k jejímu zápisu, resp. k zápisu její firmy do obch. rejstříku.
Výtku tu nemohl soud uznati důvodnou se zřením k ustanovení čl. 85 vš. zák. obch., podle něhož je tu veř. obch. společnost, jestliže dvě nebo více osob provozují obchodní živnost pod společnou firmou, při čemž účast žádné z nich není obmezena na společenský vklad. Z toho plyne a je také teorií i praksí uznáváno, že veřejná obchodní společnost vzniká smlovou a že její vznik a existence nejsou závislé od zápisu do obch. rejstříku, na rozdíl od komanditní společnosti na akcie (čl. 178 vš. zák. obch.), od společnosti akciové (čl. 211 cit. zák.), nebo od společnosti s r. o. (§ 2 zák. č. 58 ř. z. z r. 1906). Je-li tudíž jisto, že v daném případě byla uzavřena společenská smlouva podstatného obsahu výše podaného, nelze nalézti, že veř. obch. společnost touto smlouvou zřízená právně nevznikla, a je bez právního významu, byla-li její firma do obch. rejstříku zapsána či nikoliv. Není tudíž výše uvedená námitka stížnosti, opřená o opačný názor, důvodná.
Stížnost arciť namítá, že společnost nevznikla a neexistovala ani fakticky, a tvrdí, že bylo věcí úřadu tuto skutečnost zjistiti. V té příčině jest uvésti, že, měl-li úřad ve spisech podklad, že veř. obch. společnost k provozu lékárny od 1. července 1931 právně platně existovala, bylo věcí st-le, jestliže k faktickému uskutečnění smlouvy nedošlo, prokázati, že se tak nestalo, t. j. že smlouva ta byla shodnou vůlí stran zrušena. Průkaz takový však podle spisů st-1 nepodal a také netvrdí, že jej podal. Ale pak nemůže důvodně namítati, že se měl úřad otázkou tou zabývati. Konečně namítá stížnost, že žal. úřad pojal smlouvu z 15. července 1931 mylně. Smlouvou tou nebyla prý vůbec založena veř. obch. společnost, nýbrž toliko financování st-lovy lékárny »Svazu«, což prý ze smlouvy samotné vyplývá. Ani tuto výtku nemohl soud se zřením k výše uvedenému podstatnému a jasnému znění smlouvy uznati důvodnou. Jaké motivy vedly strany, aby — jak st-1 sám ve svém odvolání uvedl — volily formu smlouvy společenské, jest ovšem nerozhodno.
Veden jsa těmito úvahami neshledal soud stížností otřeseným skutkové zjištění, na němž založil žal. úřad své rozhodnutí, totiž že na základě smlouvy z 15. července 1931 provozovala lékárnu st-lovu veř. obch. společnost a nikoliv st-1 osobně.
K právní stránce sporu jest uvésti:
Podle § 9 cit. lékár. zák. lze provozovati veřejné lékárny, které nespočívají na právu reálním, toliko na základě zvláštní koncese. Podle § 12 jest koncese k provozování lékárny osobní a nesmí býti převedena na jiného. Z toho plyne, že provozování lékárny subjektem jiným nežli koncesionářem zakládá stav příčící se zákonu, který podle § 44 lékár. zák. podléhá trestní sankci tam stanovené. Je-li tudíž nepochybno, že lékárna, o niž jde, byla původně provozována st-lem osobně podle koncese mu udělené, a zůstalo-li nevyvráceno zjištění, že od 1. července 1931 provozovala lékárnu tu veř. obch. společnost pod firmou Rehwald et Co., tudíž subjekt od st-le odlišný, s jeho svolením a s jeho vůlí, a není-li konečně tvrzeno, že uvedená veř. obch. společnost získala koncesi k provozu lékárny té, nelze nalézti jinak, nežli že smlouvou z 15. července 1931 byl založen stav příčící se §§ 9 a 12 lékár. zák., ba stav podle § 44 tohoto zák. i trestný.
Podle § 59 cit. zák. jest úřad, prováděje předpisy tohoto zák., oprávněn učiniti opatření, kterých je třeba, aby byl výsledek zabezpečen, jmenovitě přikročiti i k uzavření provozovny. Jestliže však byl provozem lékárny st-lovy veř. obch. společnosti přivoděn stav příčící se zákonu, byl úřad podle § 59 nejen oprávněn, nýbrž i povinen učiniti opatření potřebná k tomu, aby tento protizákonný, ba trestný stav byl odstraněn. Shledal-li tudíž úřad podle své úvahy uzavření lékárny za vhodné opatření, vedoucí k tomuto cíli, nelze nalézti, že tím porušil zákon, a výtky stížnosti proti tomu vznesené jsou proto bezdůvodné. Jmenovitě však nemá opory v zákoně názor stížnosti, že úřad byl povinen st-le pod pohrůžkou uzavření lékárny vyzvati k odstranění závadného stavu, neboť takového předpisu není. Naopak sluší ukázati k tomu, že jak úřad I. stolice, tak i žal. úřad vyslovily ve svých rozhodnutích jasně, že od uzavření lékárny upustí, jakmile st-1 prokáže, že protizákonný stav odstranil.
Stejně nemá opory v zákoně názor, že k opatření podle § 59 lékár. zák. lze přikročiti teprve po pravoplatnosti výroku, že předpisy tohoto zák. byly porušeny. Názor takový bylo by možno opříti jen o extensivní výklad zákona, příčící se však zřejmě jeho smyslu, účelu a duchu, podle něhož jest na úřadu ve veřejném zájmu odstraniti ihned stav protiprávní; že za takový protiprávní stav sluší na prvním místě považovati provozování lékárny subjektem neoprávněným, bylo již výše vyloženo.
Konečně brojí stížnost proti tomu, že odvolání st-lovu nebyl přiznán v otázce uzavření lékárny odkladný účinek. V té příčině jest stížnost nepřípustná, ježto otázku tu žalovaný úřad v naříkaném rozhodnutí nerozhodl a také po názoru soudu ani rozhodovati nemohl, když úřad I. stolice ještě před vydáním nař. rozhodnutí svůj původní výměr z 23. listopadu 1932 pozměnil a doplnil v tom směru, že odkladný účinek st-lovu odvolání přiznal. Je ovšem pravda, že se tak stalo teprve, když st-1 splnil podmínky mu úřadem I. stolice v tom směru uložené výměrem z 5. prosince 1932, leč to na věci nic nemění se zřením k tomu, že výměr ten zůstal nenaříkán, vešel v moc práva a st-1 mu také vyhověl a tím povolení odkladného účinku dosáhl.

Citace:

č. 12189. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: JUDr. V. Tomsa, právnické vydavatelství, 1936, svazek/ročník 17/2, s. 653-656.