Působí námitka kompensace zahájení rozepře?

Příspěvek k výkladu § 232. civilního řádu soudního.

Napsal JUDr. Josef Tureček.
(Dokončení.)
bb) Nyní bude úkolem takovouto cenu zkoumati na důsledcích, ke kterým oba názory vedou, či řešiti otázku, který z obou náhledů je cennější po teleologické stránce.
1. Přihlédněme především k mínění, podle kterého nepůsobí námitka kompensace zahájení rozepře !
Tu vznesením námitky nenastávají účinky §u 233 cřs rak. a § 147, odst. 1., č. 1 cřs uh., neplatí zákaz provésti touž právní rozepři. — Případnosti, ke kterým může dojíti, jsou tyto: Buď bylo napřed žalováno nebo učiněn mezitímní návrh určovací — podle práva uherského žaloba (§ 189 cřs uh.) — nebo bylo napřed namítáno.
Bylo-li zprvu žalováno o vzájemnou pohledávku, jest žalobou zahájena rozepře (§ 232 odstavec prvý cřs rak.; § 147, odst. 1., č. 1 cřs uh.), takže jest nepřípustná nová žaloba, třebas jako žaloba navzájem, i mezitímní návrh určovací, pokud by se zahajovala nová táž rozepře. Námitka však může býti učiněna, nepůsobí se jí totiž litispendence. Jest pak dána možnost opakovaného jednání a právní moci schopného rozhodování proti intencím zákonodárce, které sleduje zahájením sporu. Opakování může býti toho druhu, že vzniknou dva, tři i více enunciátů, neboť námitku lze vznésti dvakrát i vícekrát v různých sporech, ježto vůči téže pohledávce jest přece nemožné uplatňovati dvakrát nebo dokonce vícekrát touž vzájemnou pohledávku. Není také omezení, v kolika sporech může býti táž námitka činěna. Nejdůležitější jest, že může tak vzejíti řada rozhodnutí sou- hlasných, kde se kompensuje touž pohledávkou, anebo mohou tak proti sobě stati pravomocné — a mnozí přívrženci tohoto názoru připouštějí právní moc — judikáty, které si ať z části nebo zcela odporují ať kvantitativně (co do výše pohledávky) nebo jen kvalitativně (což by nepadalo tak na váhu, pokud jde o zdůvodnění enunciátů) anebo snad v obojím směru.
Tytéž účinky, jako když napřed podána žaloba, nastávají, když byl zprvu učiněn mezitímní návrh určovací — zahajuje se jím přece rozepře právě tak jako žalobou.
Když nejdříve namítáno, může býti pak podána žaloba nebo přednesen mezitímní návrh určovací, ovšem jen jednou, jakož i jen žaloba nebo návrh, neboť se jimi zahajuje spor. To však nebrání, aby kdykoli před vznesením návrhu nebo žaloby nebo potom byla učiněna v jiných případech táž námitka kolikrát libo. Po žalobě nebo návrhu jsme v téže situaci, jako když nejprve zahájen spor žalobou.
2. Přistupme k důsledkům názoru, podle něhož námitka kompensace působí litispendenci!
Zde zákaz §u 233 cřs rak. a § 147, odst. 1., č. 1 cřs uh. se uplatní.
Tudíž, když bylo napřed žalováno nebo učiněn mezitímní návrh určovací, zahájena tím rozepře právě tak, jako pouhou námitkou kompensace nejdříve učiněnou, a nemůže býti znovu zahajován spor ani novou žalobou ani mezitímním návrhem určovacím ani námitkou. Dvojnásobné nebo dokonce vícenásobné rozhodování o téže věci jest při tomto náhledu vyloučeno. --
Porovnáme-li tuto shodu se záměry sledovanými institutem zahájení rozepře s těžkým rozporem, ve kterém stojí k těmto intencím názor popírající litispendenci na základě námitky kompensace, jest teleologická přednost kladného náhledu evidentní.

b) Juristické zdůvodněni názorů.

Budeme zkoumati, zda a do jaké míry se dají popříti námitky citované proti kladnému, teleologicky lepšímu názoru a zda lze nalézti nějaké jiné důvody pro tento názor.

aa) Námitka kompensace jest prý pouhou námitkou, obranou.

Nepřijímáme rozdílu mezi námitkou a obranou (k tomu Hora, Československé civilní právo procesní díl II., str. 200).
Konečným cílem námitky kompensace jest prý zamítnutí žaloby. Jest příznačné, že někdy (Cícha, citované místo str. 145 a 157) popírá se povaha námitky, vidí se pravá námitka jen tam, kde se uplatňuje kompensace nastavší před sporem. Odtud pak přechází se na pole obrany. Prý jde jen o obranu proti žalobnímu nároku. Jest pravda, že tu není přímý útok, jaký se jeví v žalobě, poněvadž podnět k námitce dal právě útok žalobcův. Ale pod pojmem obrany v životě, a to i v právnickém (srovnejme obor trestního práva, i jiné obory) si představujeme určitou aktivitu vůči útočníkovi, určité zasažení do cizí, jmenovitě právní sféry, které by sice bylo zavržitelné, ale právě že jde o sociální účel, ochranu právních statků, to jest statků právem chráněných, za právné považované. Docela obráceně se má věc při námitce kompensace. Ten, kdo činí námitku kompensace, nesahá zavržitelně do cizí sféry, nýbrž kus svého majetku obětuje, aby uspokojil druhého, tedy sahá do své vlastní sféry, aby neporušil cizí. Tolik, pokud jde o obsah obrany. Přihlédneme-li k impulsu obrany, tedy můžeme říci, že jest tady kvalitativně táž situace jako u žaloby. Impulsem k námitce kompensace byla žaloba žalobcova. Že ale i u žaloby patrně předcházelo něco, co žalobce znepokojovalo a co bylo případně útokem se strany žalovaného, jest zjevné nejlépe z toho, že zákonodárce na tuto dobu předžalobní pamatuje svými ustanoveními. Všimněme si § 45 cřs rak. a § 427 cřs uh., kde se normuje případ, kdy žalovaný nedal svým chováním příčiny ku podání žaloby, a § 408 cřs rak., kde se upravuje otázka patrného svévolného vedení sporu. Jeví se tedy žaloba obranou proti útoku právě tak, jako námitka kompensace obranou proti žalobě. Obranný ráz obou nesmí se dále přeceňovati proto, že u žaloby uplatňováni svého práva není bezprávným útokem, jenž se při obraně požaduje. U námitky kompensace není již samo o sobě bezprávným uplatnění vzájemné pohledávky, takže nepotřebuje hledati oporu práv- nosti v obraně. Že konečný cíl námitky kompensace je znehodnocení práva žalobcova, jest zevnější fakt, ježto podstatu obrany jest spatřovati v onom impulsu shora uvedeném a v obsahu jejím, neboť kdybychom dosažení konečného cíle — »ubránění se« — činili pojmovým znakem obrany, musili bychom důsledně říci, že nešťastník, který se neubránil, se vůbec nebránil, protože nedošel cíle, a zasažení jeho do sféry útočníkovy chápati jako bezprávné. Bezprávný útočník zvítězivší má pak na své straně nádavkem právní ochranu proti podlehnuvšímu, který se po právu nebránil, ježto podlehl, a tak bezprávně útočníka poškodil! K tomu přece dalších slov netřeba! I ti, kdož konstruují obrannou povahu námitky kompensace, musí přiznati výslovně její zvláštní ráz. Zůstává také jen na povrchu, že žalobce je v témž nepříznivém světle jako útočník u obrany, neboť vědomí, že sám jest dlužen a přece žaluje, jej diskvalifikuje. Na to zákonodárce také reaguje: slevuje s přísné formy a spokojuje se pouhou námitkou kompensace, kterou favorisuje před druhými tím, že rozhodnutí o ní skýtá účinky právní moci. Fakt, že žalobce byl případně nucen žalovati, reagovati na chování žalovaného, odráží se v otázce podružnosti kompensačního nároku: odpadne-li rozhodování o žalobě, odpadá rozhodování o námitce kompensace. Sem by také zásadně patřila zmínka o omezení § 411 cřs rak. a § 412 cřs uh., stanovících účast na právní moci jen do výše, kterou má býti kompensováno. V tom se jeví námitková povaha, kdežto název obrany se etymologicky, jak vysvítá z vývodů našich, nehodí pro námitku kompensace, neboť pak konec konců jest každý útok v procesu zároveň obranou. — Velmi výmluvným dokladem toho jest § 189 cřs uh., podle kterého jest primum možnost obrany a secundum možnost žaloby navzájem; připouští se totiž mimo jiné žaloba navzájem jen tam, kde by se žaloba rekte nárok nebo právo jí uplatňované mohlo uplatniti také jako obrana. § 96 jn. rak. zde nahrazuje možnost obrany přímo možností kompensace. — Zákonodárce jen správně staví na roveň námitku kompensace se žalobou, pokud jde o litispendenci. Věda (na př. Hora, Procesní úprava kollise nároků, str. 28) poukazuje na to, že pojem žaloby není omezen jen na úkon, který zákon žalobou nazývá. Náš názor pouze toto pojetí podpírá. Autoři mnozí, chtějíce správně vyložiti normy zákona, fingují tu žalobu, jmenovitě žalobu navzájem. Proč zrovna žalobu nebo aspoň účinky její? Mluví se o zahalené žalobě navzájem, o tom, že námitka má v určitých vztazích účinky žaloby navzájem. Řada názorů pro dobu před platností dnešních zákonů uvedena u Schrutky. Jiní kombinují obranný a útočný ráz námitky, poukazujíce jmenovitě na to, že se mnohdy uvádí námitka jen in eventum. Docela pouze útočný ráz námitky může zůstati ať z vůle zákona (§ 391, odstavec třetí cřs rak: »V líčení o vzájemné pohledávce budiž bez přerušení pokračováno.« — § 389, odstavec prvý cřs uh.: »V tomto případě soud pokračuje v jednání o otázce započtení.«) nebo i z vůle žalovaného, který v prvé řadě přede všemi jinými námitkami může uplatňovati kompensaci! Tedy něco není útokem, jest to obranou, ale má to rysy útoku a nad to může to býti jen útokem, přímo z vůle zákona a dokonce i útok sám se podle toho posuzuje a připouští (§ 189 cřs uh. a § 96 jn rak.)!

bb) Účel litispendence.

Domáhati se účelu litispendence pro názor záporný jest naprosto nepochopitelným neuvědoměním si důsledků obou náhledů, jak shora vylíčeny.

cc) Materielněprávní úprava.

Odchylná materielněprávní úprava nerozhoduje o procesním institutu litispendence.

dd) Tvrdí se, že námitkou kompensace se neuplatňuje nárok.

Po stránce terminologie lze říci, že přívrženci tohoto názoru nejsou důslední. Klidně mnohdy mluví o nárocích vzájemných, o kompensačních nárocích, aby honem, jakmile přijdou k otázce litispendence, jednali o pouhé námitce. Uchylují se někdy k nemožným konstrukcím. Tvrdí, že námitkou se uplatňuje nárok na kompensaci, ale není tu nárok, nýbrž pouhá námitka. Proti důvodu uvedenému se namítá, že jest chápán jen se stránky formální. — Definice nároku nepotřebujeme. Máme v životě mnoho pojmů, kterých nedovedeme definovati a přece lehce jimi pracujeme (k tomu Krčmář, O funkci a významu definice v právní vědě. — Sborník věd právních a státních, ročník XV., 1915, strana 348 násl.). Avšak bude lišiti mezi nárokem 1. materielním, podle hmotného práva a 2. formálním, procesním, tkvícím v právu procesním. Někdy právo hmotné stanoví mez pro právo procesní: neskýtá určitým nárokům žalovatelnost. Z úkolu procesu plyne, že zásadně nárok materielní může a má býti předmětem nároku procesního. Ale ne každý nárok procesní jest nárokem materielním, to jest právem hmotným poskytnutým (srovnejme § 408 cřs rak.)! Nesporně námitkou uplatňuje se nárok v materielním smyslu: již v pojmu kompensace jest, že nárok lze kompensovati s nárokem, nikoliv s něčím, co jest pouhé nic. (§ 1438 občanského zákoníka rak.; srovnejme i pro veřejné právo Hoetzel, Záruky a exekuční prostředky v rakouském právu správním, 1915, strana 97 násl). Z úpravy materielněprávní pak plyne, že dokonce tyto nároky musí míti určité korespondující vlastnosti. Bylo by jen otázkou, zda skýtá právo procesní kompensačnímu nároku povahu nároku procesního. Uvážíme-li poslání procesu a z něho vzcházející princip, shora uvedený, o poměru nároku hmotného i procesního, musíme nepředpojatě uznati, že tomu tak jest. Všimněme si i dikce zákonů! — Podle rakouského práva: § 96 jn: v prvé větě staví proti sobě jednak nárok žalobou navzájem vymáhaný, který by se hodil ke kompensaci, jednak nárok žaloby; v druhém odstavci pak už mluví jen o nároku žalobou navzájem domáhaném; § 118 cřs stanoví přípustnost odděleného projednávání o nárocích v téže žalobě vznesených stejně jako o pouhých vzájemných pohledávkách, kterých se žalovaný domáhá; jsou tedy zákonodárci pojmy žalobní nárok a vzájemná pohledávka žalovaným domáhaná vzhledem k normě §u 188 cřs rovnocenné; § 391, odstavec třetí cřs klade vedle sebe »žalovaným namítanou pohledávku vzájemnou« a »pohledávku v žalobě vymáhanou«, mluví o líčení o žalobním nároku právě tak jako o líčení o vzájemné pohledávce, jednou jest jen líčení o žalobním nároku zralé k rozhodnutí, po druhé líčení o vzájemné pohledávce k dospělosti směřuje; § 411 cřs. se zmiňuje v druhé větě o vzájemné pohledávce, které se žalovaný domáhal pro kompensaci, když byl již dříve pojednal o předmětu mezitímního návrhu určovacího a předmětu žaloby, při kterém výslovně mluví o nároku žaloby nebo žaloby navzájem — vzpomeňme tu toho, co právě uvedeno při § 96 jn! — Podle uherského práva: podle § 189 přímo se připouští možnost podati žalobu navzájem, když žaloba žalovaného by se proti žalobci mohla uplatniti také jako obrana (auch als Verteidigung) — tedy »obranný« charakter rozhoduje o způsobilosti býti předmětem (nárokem, právem), uplatňovaným žalobou; podle § 232 lze naříditi oddělené jednání, jestliže více pohledávek se uplatňuje ve sporu, všeobecná tekstace nás rozhodně vede na to, že sem zahrneme i vzájemné pohledávky; § 389 v prvém odstavci klade proti sobě »vzájemnou pohledávku uplatňovanou námitkou započtení« a »pohledávku uplatněnou žalobou«, mluví o rozhodnutí o vzájemné pohledávce, potřebujícím dalšího jednání, o pokračujícím jednání o otázce započtení (über die Frage der Aufrechnung), čímž kryje se nesporně podle předchozího tekstu téhož odstavce (slova »und würde die Entscheidung über die Gegenforderung die Vertagung der Verhandlung notwendig machen«) nejen otázka kompensabiliity, nýbrž i rozhodnutí o vzájemné pohledávce vůbec; § 412 stanoví účast rozhodnutí o započtených vzájemných pohledávkách (Gegenforderungen) na právní moci. — Netřeba nám obírati se obsahem nároku. Odpůrci jsou nedůslední potud, že se zabývají tímto obsahem za účelem zjištění identity předmětu sporu v případě námitky litispendence, aniž si uvědomí, že tím eo ipso připouštějí možnost zahájení rozepře námitkou kompensace, kdyby se identita obsahu obou nároků, dříve compensando namítaného a později samostatně žalovaného, vyšetřila. Nepotřebujeme obsahu nároku, ježto nám jde o zásadní otázku přípustnosti litispendence, a kromě toho nelze podati jednotné formule o tom, kdy jsou dva nároky totožné. Zde právě — srovnejme k tomu úvahu Horovu v »Československém civilním právu procesním« při litispendenci, díl II. str. 169 až 470 — musíme dáti pozor, abychom neučinili litispendenci ochromeným institutem, zbavených účinků. Upadli bychom logicky do téže chyby (srovnejme na př. Janečka), uznávajíce litispendenci bez jejích účinků, jako činí ti (Skedl se o tom zmiňuje), kteří při-
2* pouštějí účinky litispendence bez zahájení sporu. Logicky stejná pochybení prakticky by se svými důsledky jevila různě — snesitelnější by bylo ono připuštění účinků bez existence pojmu. Žádá-li se (Jahoda) k tomu, aby nenastaly účinky litispendence, tedy aby se neuplatňoval nárok námitkou kompensaee, výslovné prohlášení žalovaného, že uplatňuje jen námitku, jest to pochybené potud, že litispendence — shora na věc upozorněno — tanguje celek, má ráz veřejnoprávní právě tak, jako res iudicata a nastává bez ohledu na vůli jednajícího subjektu. Proto jest také vadným chtíti konstruovati spor na základě úmyslu přivoditi pravomocné rozhodnutí.
Nic nepomůže skutečnost, že zákon uznává požadavek určitý za nárok ve smyslu procesního práva, když tento nárok není uplatněn v náležité formě. Vzniká tedy otázka formalisace nároku. Nárok formalisovaný, a tedy schopný přivoditi litispendenci, jest tu tehdy, když procesní nárok jest uplatněn ve formě zákonem žádané. Teprve tenkráte jest zde žaloba, návrh, námitka, žádost podle četných brachylogických ustanovení zákona (na př. možné jest mluviti jen o tom, že soud projedná žalobu). Jaká má býti forma, stanoví zákon. Presumpce nemluví ani pro vyšší stupeň formy, ani pro nižší formality. Že i »bezformálnost« při pouhé námitce kompensaee jest na místě, ukázáno při úvaze o obraně. Poukazuje se na to, že kogentní předpisy zákona svědčí žalobní formě. Ta vidí se v pouhém mezitímním návrhu určovacím. Že věcně mezi žalobou a mezitímním návrhem určovacím není rozdílu, jest nesporné, ale, že jest rozdíl právě co do formy, jest rovněž nepochybné. Zrovna tak jest tomu u námitky kompensace: věcně totéž, co žaloba a návrh, formálně něco jiného. Očividně jest určitá mez »bezformálnosti«, aby vůbec mohla býti řeč o námitce, kompensace ve sporu — srovnejme: § 176 cřs rak., podle kterého před rozhodujícím soudem strany jednají o právní rozepři ústně; podle § 219 cřs uh. jest jednání ústní; vzhledem k soudům, dává zákon předpisy o protokolování, § 207 násl., obzvláště § 208, odstavec první, číslo 1 cřs rak. a § 243 násl., obzvláště § 244, odstavec 2., číslo 1 cřs uh.; rakouský § 208, odstavec první, číslo 1, jedná o prohlášeních stran — nikoli tedy pouze žalobce — která obsahují omezeni nebo změnu žalobní prosby, výslovné uznání dluhu nebo části jeho nebo vzdání se nároku, jehož se bylo domáháno; § tento jest charakteristický pro základní pojetí žaloby zákonodárcem, podle něho totiž může 1. strana vůbec, tedy i žalovaný (z něhož se námitkou kompensace stává sit venia verbo žalobce) omeziti nebo změniti žalobní prosbu (týkající se namítané pohledávky); 2. strana vůbec, tedy i žalobce (z něhož se námitkou kompensace stává sit venia verbo žalovaný) výslovně uznati dluh (namítanou pohledávku) celý nebo jeho část; 3. strana vůbec, tedy i žalovaný (namítající kompensaci) vzdáti se nároku (kompensační pohledávky), jehož se bylo domáháno — jak domáháno, zákon při svém stanovisku správně neliší; uherský § 244, odstavec druhý, číslo 1, mluví nejen neosobně o uznáních, vzdáních a smírech, kterými sporná záležitost zcela nebo zčásti se vyřizuje, ale i o úmluvách stran (Vereinbarungen der Parteien).
Lze tvrditi, že výrazem »nárok« v odstavci druhém § 232 a v odstavci prvém § 233 cřs rak. míní se pouze pojem nároku v procesním smyslu bez ohledu na formu jeho, na jeho formalisaci, neboť na tu zákon vždy zvláště pamatuje; staví totiž vedle nároku formalisaci jeho. Srovnejme na př.: § 96 jn užívá výrazu »nárok«, k němuž dodává »touto žalobou vymáhaný«, »žalobou navzájem domáhaný«, zmiňuje se o »určení práva nebo právního poměru« — »k němuž vzájemná žaloba směřuje«; § 16 cřs uvádí »nárok k věci nebo právu« — k němuž se někdo »zcela nebo částečně táhne«; § 188 cřs mluví o »nárocích« — »vznesených v téže žalobě«; § 208, odstavec prvý, číslo 1 činí zmínku o »nároku« — »jehož se bylo domáháno« ; § 232, odstavec druhý zná »nárok« — »vznesený za rozepře«, kterého »se bylo domáháno při ústním jednání«; § 233 jedná o »nároku« — »vzneseném«, o »podání žaloby pro týž nárok«; § 391, odstavec třetí má formulace: vzájemná pohledávka — žalovaným namítaná, pohledávka — v žalobě vymáhaná, nárok — žalobní; § 411, odstavec prvý obsahuje tato rčení: nárok — žalobou nebo žalobou navzájem vymáhaný, právo nebo právní poměr — vzhledem k nimž bylo žádáno recte navrhováno, aby byly najisto postaveny, pohledávka vzájemná — které se žalovaný domáhal pro kompensaci. Uherský §147 cřs. v čísle prvém, v odstavci prvém stanoví zákaz zahájení nového sporu o totéž právo (wegen desselben Rechtes) ; nemůže býti sporu, že se myslí zde také na právo, kterým jest vzájemná pohledávka, můžeť přece býti pohledávka vzájemná předmětem sporu. I uherský zákon liší právo a formalisaci práva — abychom tu užili výrazu § 147; tak: § 82 se zmiňuje o »věci nebo právu« — jež si kdo »osobuje« (für sich in Anspruch nimmt), o »právu« — jež někdo »uplatňuje« ; § 189 jedná o žalobě — a jejím zdvižení, jejím uplatnění obranou; § 147 v úvodní větě má výraz zdvižení žaloby; § 232 pojednává o pohledávkách — uplatněných ve sporu, § 389 o pohledávce — uplatněné žalobou, o vzájemné pohledávce — uplatněné námitkou započtení, § 412 o vzájemných pohledávkách — a o novém jich uplatnění.
I jiné normy bychom mohli citovati, na př. § 226 cřs rak.: nárok — který jest v žalobě, vznesené přípravným podáním, s náležitostmi v zákoně vytčenými; § 129 cřs uh. při náležitostech žalobního spisu mluví pod číslem 3, v odstavci prvém, o právu (Recht) — které chce žalobce »uplatniti«. § 227 cřs rak. také velmi výmluvně se vyjadřuje o »několika nárocích« — »domáhaných žalobcem v téže žalobě«.
Na formu se tedy pamatuje zvláště, třebas slůvkem domáhati, vymáhati, vznésti, namítati, uplatniti, táhnouti se k... atd. Proto nás rakouský výraz »nárok« a uherský »právo« nemusí formální stránkou vůbec znepokojovati.
Vykládáme-li slovo »nárok« v § 232 odstavci druhém cřs rak. tak, že nekryje námitky, docházíme k tomu, že zákonodárce chybuje, že nepoužil technického výrazu, totiž slova »návrh«. Nemůže přece vzhledem ke kompemsасi v určitém sporu přicházeti v úvahu rozšíření žaloby, ani § 408 — zbývá tedy, když vyloučíme námitku, jen mezitímní návrh určovací, který se tu technicky vadně nazývá jinak, totiž »vznesením nároku, domáháním se nároku«.
§ 147 odstavec prvý č. 1 uh. užívá výrazu právo
»Recht«, které, myslím, pochybností vůbec nezůstavuje vzhledem k tomu, že zákon mlčí o tom, jakým aktem se o tomtéž právu nový spor má zahájiti.

ее) Rozhoduje se o námitce kompensace rozsudkem?

Má se za to, že rozsudek může býti vydán jen o žalobním nároku. Proč se dělá koncese ve prospěch mezitímního návrhu určovacího? Vždyť, pokud jde o formu, je zde pouhý návrh. Nelze prý vydati rozsudek o bezformálné námitce kompensace. Tu by, kdo chce přivoditi účinky právní moci, musel podati žalobu navzájem nebo učiniti mezitímní návrh určovací. K tomu, aby mohl býti předsevzat mezitímní návrh určovací, musí býti splněny všechny jeho podmínky, zejména též prejudiciatita (§ 236, 259 odst. 2 cřs rak.). Ta jest možná vzhledem k vzájemné pohledávce, ale není nikterak nutná. Kompensace neznamená již prejudicialitu pro žalobní nárok; jak bychom pak odstranili rozpor mezi § 391 odst. 3. o částečném rozsudku a § 393 odst. 2. o rozsudku mezitímním v cřs rak. § 393 odst. 2. správně má na mysli rozhodnutí rozsudkem předcházejícím před rozhodnutím o věci hlavní jakožto následek toho, že jest dříve líčení o návrhu zralé k rozhodnutí. § 391 odst. 3. pak upravuje rozhodnutí částečným rozsudkem, když pohledávka v žalobě vymáhaná není v právní souvislosti s pohledávkou, kterou žalovaný namítá, a když rozhodnutí jen o žalobním nároku jest zralé k rozhodnutí, takže jest třeba v líčení o vzájemné pohledávce pokračovati — pravý opak prejudiciality!
— Podobně § 389 prvý odst. cřs uh. konceduje částečný rozsudek pro případ nesouvislosti (nicht im Zusammenhänge steht) pohledávky namítané s pohledávkou žalobní.

ff) Jest rozhodnuti o námitce kompensace schopno právní moci?

Právě § 391 a 393 cřs rak. nás vede na to, že § 411 mluvě o právní moci má v poslední větě na mysli bezformálnou námitku a že nelze tuto větu vykládati tak, že by byla jen omezením předchozího souvětí, a to především, pokud jde o návrh určovací. Nelogické by bylo vztahovati toto omezení jen na mezitímní návrh určovací. I žaloba navzájem by tímto omezením musela býti postižena a, pokud by to bylo vůbec možné, i žaloba, bylo by myslitelné přece, že by se někdo samostatnou žalobou domáhal nároku pro kompensaci. Pak ale srovnejme tekst zákona, který mluví o tom, že žalovaný domáhá se vzájemné pohledávky — byl by to při žalobě navzájem žalovaný v jiném sporu (totiž ve sporu zahájeném původní žalobou), kdežto ve sporu o nároku žalobou navzájem domáhaném by to byl žalobсe, ne tedy žalovaný; při pouhé žalobě by byl opět tím žalovaným, o kterém mluví zákon, nikdo jiný než žalobce v tom sporu, jiného sporu tu totiž není, při mezitímním návrhu určovacím jest tu konečně podle slov zákona nikoli žalovaný, nýbrž-pouhý žadatel recte navrhovatel a pouhé žádání recte navrhování podle prvé věty § 411; to by nevadilo těm, kdož přijímají žalobu jako pojem širší než to, co zákon žalobou nazývá; ale i při tomto jistě správném názoru nelze považovati druhou větu § 411 jako omezení předchozí věty vzhledem k mezitímnímu návrhu určovacímu, neboť tento může učiniti nejen žalovaný (§ 259 odst. 2.), nýbrž i žalobce (§ 236) — není nezajímavé konstatovati, že zákon v § 236 ex professo jednajícím o mezitímním návrhu určovacím mluví o žalobci — omezení § 411 pak pamatuje jen na žalovaného; žalobce chtějící se zbaviti budoucí nejistoty o nároku vzájemném — tedy žalovanému patřícím — kterým soud jako prejudicielním se musí zabývati, by tuto možnost podle druhé věty § 411 asi neměl, když zákon naň zapomněl? Bylo by to také v intencích onoho žalovaného, o němž tato věta mluví? Zákonodárce v prvé řadě při návrhu pamatuje na žalobce (§ 236) a teprve potom dodatečně na žalovaného (§ 259) a přece žalobce zkracuje § 411, aniž to vytýká při § 236 všeobecně formulovaném! — A vůbec proč by zákonodárce takto obmezoval právní moc při žalobách i návrzích? Praví se, kdyby byl legislator chtěl fixovati samostatný případ námitky, že by se byl v § 411 jinak vyjádřil. Nestačí tu tekstace §u 391 a i § 411: Poslední věta jest docela samostatná, tečkou oddělená od předchozí. Právě naopak, kdyby byl chtěl zákonodárce pouze omeziti předchozí větu či celé souvětí, byl by musil nějak tuto omezující větu připojiti k předcházejícím, na př. že by řekl: »Při tom rozhodnutí... Rozhodnutí pak ... Povždy, Vždycky rozhodnutí... Při návrhu podle § 259 rozhodnutí... jest účastno právní moci jen až do částky, kterou má býti kompensováno.« — Uherský zákon věnuje vzájemným pohledávkám samostatný § 412 — podobné omezení obsahující jako druhá věta § 411 cřs rak. — tak, že již tento zevní moment nám ukazuje, že není o limitací §u 411 cřs uh., mluvícího o právní moci žalob, §em 412, pamatujícím na vzájemné pohledávky, ani řeči.
Omezení právní moci podle § 411 cřs rak. a § 412 cřs uh. jen do výše, kterou má býti (jest) kompensováno, nemá pro naše tema významu. Není rozhodné kvantitativní omezení, nýbrž jest důležité, že se připouští vůbec právní moc, kterážto jest kvalitativně vždy táž.
Má se za to, že litispendence je stupněm k právní moci. Nesprávnou jest konkluse, že proto musí totéž platiti o obou institutech. Pravidlo, že zahájení rozepře jest předchůdcem právní moci, jest bezvýjimečné potud, že není res iudicata, nebylo-li iudicatum, nebyl-li veden spor, který přece nějak musil začíti. Je-li něco předchůdcem jiného zjevu, jest s určitou výhradou přípustné usuzovati, že jen a potud vyskytuje se podmínka, kde je možný následek. Tam jest litispendence, kde je možná res iudicata. Z přípustnosti zahájení rozepře dělati dedukce na přípustnost právní moci jest zvrácené. Možnost právní moci je rozhodnou, a sice in abstracto, potencielně vede litispendence k právní moci, třebas in concreto nedošlo k rozhodnutí o meritu, na př. pro nepříslušnost. Možnost právní moci tu jest, tedy jest nutně možná i litispendence o námitce kompensace.

gg) Vede se o námitce kompensace spor?

Dospěli jsme k závěrům, že o namítané pohledávce vydává se rozsudek a že jest schopen právní moci. Není možné nevyvoditi z toho důsledek a neříci, že jest zde spor, rozepře o námitce kompensace. Vždyť spor jest právě charakterisován možností skončiti rozsudkem ve věci samé, účastným právní moci. Je-li tu rozepře, pak nepochybně jednou musí vzíti svůj počátek, rozepře musí býti zahájena, lis pendens. Zda je zde spor samostatný či rozšířený spor o původní žalobní pohledávce (srovnejme na př. § 232 cřs uh., kde se zmiňuje zákon o pohledávkách uplatňovaných v jednom sporu, in einem Prozesse), nás dále neinteresuje. Stačí nám, že spor tu jest.

hh) Podružnost namítané pohledávky.

Omezení právní moci, pokud jde o obnos namítané pohledávky, vadí přiznati litispendeční účinek námitce kompensace (§ 411 cřs rak., § 412 cřs uh.). Ti, kteří se toho dovolávají, eo ipso připouštějí bezformální námitku, o níž by bylo lze vydati rozsudek schopný právní moci. Pojmově přece, kvalitativně, jistě nerozhoduje nějaké kvantitativní omezení sledující jiné cíle než litispendence. Jest zde míšení s otázkou podružnosti nároku namítaného. Dochází se ke konstrukci hlavního nároku (nejvyšší soud) vedle něčeho, čemu se odpírá pojmově povaha nároku, ale přece se tomu reservuje, jaksi tiše, název vedlejšího nebo lépe podružného nároku. Jest na jevě, kam vede míšení otázky podružnosti s otázkou existence nároku. Potřeba mluviti o hlavním nároku vyvolána jest přece existencí vedlejšího nároku. Musím míti poddaného, chci-li konstruovati vrchnost! — A konečně, co když se rozhodne pravomocně o celé namítané pohledávce??
Podružnost kompensačního nároku námitkou uplatňovaného vybíjí se vůči žalobní pohledávce také v tom směru, že osud žalobního nároku rozhoduje o tom, zda vůbec bude judikováno o namítané pohledávce. Odmítnutí žaloby (na př. pro nepříslušnost) nebo zamítnutí žaloby (pro jiné námitky než kompensace), zpětvzetí žaloby, skončení sporu smírem, to vše odnímá půdu pro rozhodování o námitce kompensace. To ale přece plyne z pojmu kompensace, že vzájemná pohledávka musí státi proti jiné pohledávce bezpečně určené: nebylo-li rozhodnuto o této, visela by ve sporu o ní zahájeném otázka kompensace ve vzduchu! V úvaze o zájmech učiněna také zmínka, proč zákonodárce zachovává primát žalobnímu nároku. Jak jest pojmově vadným směšování podružnosti nároku s existencí sporu, jest vidno zejména z toho, že odpůrce kladného názoru ani nenapadne pozastaviti se nad tím, že se vyskytuje podružnost, a to měrou zásadně daleko hojnější — vidíme-li podružnost i v prejudicialitě — také u mezitímního návrhu určovacího, aniž se účinek litispendenční při tomto návrhu vůbec bere v pochybnost!

ii) Nejistota o tom, zda bude vůbec o nároku rozhodnuto.

S podružností nároku souvisí jiná námitka: totiž, že není jistoty o tom, zda vůbec bude o námitce kompensace rozhodnuto, na rozdíl od každého žalobního nároku, kde tato jistota jest (nejvyšší soud). 1. U žaloby může žalobce s jistotou očekávati pravomocné rozhodnutí rozsudkem, neboť ničím nemůže býti nucen k zpět vzetí nebo ke smíru. 2. U námitky kompensace nemůže namítající očekávati s jistotou pravomocné rozhodnutí, neboť může dojiti k zamítnutí žaloby jako neodůvodněné nebo pro jinou námitku. — Naproti tomu jest uvésti, že ani u námitky nemůže býti namítající nucen k zpětvzetí ani ke smíru. Tvrdí-li se, že jistota jest u každého žalobního nároku, pravím naproti tomu, že není u žádného, neboť u každého může dojiti k odmítnutí žaloby pro nepříslušnost. Nevidí se, že této jistoty není také u mezitímního návrhu určovacího a přece jest lis pendens o něm! U žaloby se jistota zakládá na něčem subjektivním, totiž na něčem, co jest ve vůli subjektu — jistotu může odkliditi jen žalobce zpětvzetím nebo svolením k smíru — a ono něco jest také u námitky kompensace, kdežto při námitce by se nejistota zakládala na něčem, co jest mimo žalovaného namítajícího, tedy na něčem objektivním, to jest na zamítnutí žaloby, třebas dán k němu podnět námitkou. Jednou jest jistota proto, že nemůže žalobce býti omezován ve své vůli přivoditi pravomocné rozhodnutí, podruhé není jistota proto, že může býti žaloba zamítnuta, o čemž vůle žalovaného — a ani žalobce — zásadně nerozhoduje. Jest patrná nesrovnalost obou hledisek! Jest pak správným důsledek, že ona jistota u žaloby mluvila by ve prospěch žalujícího, který by dosáhl, čeho chce, rozhodnutí, kdežto ona nejistota — závislost na tom, zda bude či nebude zamítnuta žaloba — mluví v neprospěch namítajícího, který nemusí dosáhnouti rozhodnutí. Ale s tím namítající musí počítati a, nechce-li, má volnost žalovati, užíti tedy jiného prostředku než námitky, případně návrhu.
3*

kk) Zpětvzetí žaloby a odvolatelnost námitky.

Zdůrazňuje se u námitky kompensace libovolná odvolatelnost její. Této odvolatelnosti není při žalobě. Nevidí se neomezená odvolatelnost u mezitímního návrhu určovacího, při němž ku podivu nevadí tomu, aby se o něm zahájila rozepře. Pokusíme se ukázati, že tím se kvalitativně, povahově neliší nijak námitka kompensace od žaloby, ani od mezitímního návrhu určovacího, jak jest dodati.
Žaloba může i po litispendenci (po doručení žaloby žalovanému) býti jednostranně vzata neomezeně zpět do počátku prvého roku a, nedostaví-li se žalovaný, i při prvém roku (§ 237 cřs rak.). Budeme-li důslednými, řekneme, že není do okamžiku, do kterého může jednostranně vzíti žalobce žalobu zpět, vůbec zahájena rozepře: Co uděláme s § 232 cřs rak.? Co tu bude do početí nebo i po začátku prvého roku? Jest patrné, že litispendence s otázkou zpětvzetí nemá nic společného. Ale nad to zpětvzetí žaloby jest jen omezeno, nikoli zamezeno. Chce-li žalobce prosaditi svou vůli, může to učiniti vždycky, ovšem tak, že se podrobí sankcím se zpětvzetím spojeným. Ani otázkou, jsou-li tu sankce na zpětvzetí, neliší se námitka od žaloby. Rozdíl jest jen v tom: 1. jaká jest intensita těchto sankcí a 2. jsou-li upraveny specielně pro zpětvzetí žaloby resp. námitky. Sankce pro žalobu jest v § 237 cřs rak. upravena specielně, zvláště, pro žalobu; pro námitku jest však upravena generelně, všeobecně. Sankce na zpětvzetí žaloby záleží: 1. v nutnosti vzdáti se nároku a 2. v povinnosti náhrady nákladů sporu, pokud o nich již nebylo pravoplatně rozhodnuto, že je má nésti žalovaný. Sankce na zpětvzetí námitky záleží: 1. v povinnosti nahraditi náklady sporu a 2. v »trestu« na svévolné vedení pře. Pokud jde o povinnost náhrady nákladů sporu odkazuje zákon v § 237 mlčky na generelní bližší úpravu této povinnosti vzhledem k nákladům, o nichž již pravoplatně rozhodnuto jinak než stanoví tento §. V tom jest právě tak jako ve faktu, že jde o sankci téhož druhu, společný znak námitky i žaloby. Že otázka těchto nákladu může býti dosti citelnou pohnutkou k tomu, aby námitka kompensace ne- byla vzata zpět, jest nesporné: Připomeňme si právě § 41 cřs rak., podle kterého ukládá se soudu, aby, nedopustě řízení původního, pečlivě uvažuje všechny okolnosti podle svého uznání, posoudil, které náklady vedením rozepře — slovo to při kladném názoru se dobře hodí — způsobené byly potřebné k účelnému domáhání nebo bránění práva. Nebude tu očividným symptomem neúčelnosti bránění a domáhání práva, když žalovaný — nedbaje, že značně, svou námitkou protáhl a zatemnil spor — vida, že přivodí právní moc sobě nepříznivou ve sporu o námitce kompensace zahájeném — vezme tuto námitku zpět! I § 408 cřs rak. můžeme s úspěchem užíti při kladném rozřešení naší otázky, neboť jednání o námitce jest vedením rozepře. I zde k posouzení patrné svévolnosti vzhledem k žalobnímu nároku i k nároku námitkou kompensace uplatňovanému nebude bezvýznamné, že žalovaný, třebas hodně pozdě, vida podlehnutí a bráně se právní moci, vezme námitku zpět. Třebas vzdálená příbuznost §u 408 a 41 cřs rak. jest patrna v citaci §u 273 v § 408, kterouž dostáváme do této normy princip volné úvahу (v § 41 jest uznání soudu), a pominutí důkazů nabídnutých (§ 41 přímo zakazuje připuštění řízení průvodního). Oba §§ mají na mysli stranu podlehlou. Že § 41 mluví o straně úplně podlehlé není rozdílem od § 408, neboť nevím, bude-li patrna svévole, když někdo jen zčásti podlehne. Že i § 41 jde v intencích strany zvítězivší, třebas výslovně o návrhu nemluví, na rozdíl od § 408, jest na snadě. Základní myšlenka §u 41 a 408 jest tedy táž. Že chybí sankce § 408 při zpětvzetí žaloby, jest proto, že nelze dobře mluviti o podlehlé straně, když vzala žalobu zpět. Právě tak, jako výše nákladu, může újma podle § 408 býti citelnou, když se zmiňuje o přiměřeném odškodném.
Úprava uherská ukazuje ještě blíže na příbuznost žaloby a námitky kompensace: zpětvzetí žaloby jest možné vzhledem k úpravě obran sporu překážejících případně v hodně pozdní době sporu, neboť kritickým jest okamžik, kdy se pustí žalovaný do sporu (§ 187, odst. prvý cřs uh.), to jest, kdy při prvém roku přečte, u okresních soudů přednese, svůj vzájemný návrh ve věci hlavní (§ 185, odst. prvý a druhý). A přece jest tu litispendence nastavší podle § 147, odst. prvý, číslo 1, doručením žaloby žalovanému. Dále lpí-li žalobce výslovně na zpětvzetí proti vůli žalovaného, jsou s tím spojeny sankce zmeškání (§ 187, odst. druhý), které se konec konců vybijí v náhradě nákladů (o tom Hora, Československé civilní právo procesní, díl II., str. 180). Zákonodárce uherský respektuje vůli žalobce, pokud jde o zpětvzetí žaloby tak značně, že jsme takřka v téže situaci, jako když se jedná o volně odvolatelnou námitku. Při obojích legislator vykonává nátlak na vůli povinností náhrady procesních nákladů; vždyť § 425 cřs. uh. obdobně jako § 41 cřs. rak. dává v odst. prvém do úvahy soudu, zda náklady, které má nahraditi odpůrci podlehlá strana, byly nutné k účelnému stíhání práva nebo k obraně. Německý autentický překlad má v § 425 pasus »insoweit die Kosten nach Ermessen des Gerichtes zur zweckentsprechenden Verfolgung des Rechtes oder zur Verteidigung notwendig waren.« Vidíme, že se staví vedle sebe »účelné stíhání práva« a »obrana«. Intence zákona, omezení nákladů na nutné, nás vede k tomu, že stylisace zákona není bezvadná, že třeba zákon interpretovati tak, jako by v něm bylo »zur zweckentsprechenden Verfolgung des Rechtes oder zur zweckentsprechenden Verteidigung.« Nelze přece dohlédnouti důvodu, proč by se na jedné straně žádalo účelné stíhání a na druhé straně trpěla i bezúčelná obrana. Parita stran jest přece žádoucí! Že pak zpětvzetí námitky kompensace v době nepříznivé nemusí býti »účelnou obranou« jest na snadě.
Proti směšování se zpětvzetím žaloby mluví také tato úvaha: Omezení zpětvzetí žaloby značí v prvé řadě ochranu druhé strany, tedy strany stojící proti žalobu zpět beroucímu. Kdežto chtíti omezení zpětvzetí námitky kompensace by znamenalo, pokud jde o žalobní nárok, jehož se žalobce domáhá sporem, ve kterém námitka učiněna, pravý opak, nechránila by se druhá strana, strana proti zpětberoucí straně, neboť právě žalobce má zájem, podávaje žalobu, na svém nároku a, když by se žalovaný nutil k tomu, aby stůj co stůj trval na své námitce, stavěli bychom se proti tomuto zájmu. Vidíme tedy hledisko docela obrácené. Značí-li omezení zpětvzetí žaloby ochranu druhé strany, znamená libovolná odvolatelnost námitky kompensace také její ochranu. Ochrana tato bude jaksi kvadratickou, když přiznáme litispendenční účinky námitce s důsledky, že žalobce nemůže býti současně napadán touž vzájemnou pohledávkou v jiném sporu. Důsledností chráníme toho, jejž odpůrci — žehrajíce na volnou odvolatelnost námitky kompensace — berou v ochranu a nedůsledností svou mu škodí! — Ale i když se postavíme docela zvráceně, jak právě ukázáno, v otázce zpětvzetí vždycky na stranu žalovaného, nikoli tedy pokaždé
za protistranu, tu pravda chráníme žalovaného omezením zpětvzetí žaloby, ale kuriosní ochranu mu skýtáme, odsuzujíce volné zpětvzetí námitky kompensace, vždyť žádáme omezení jeho volní sféry, odnětí jeho disposice námitkou!
Ukázali jsme na nepřípadnost míšení otázky zpětvzetí s otázkou zahájení rozepře. Kdo z odpůrců cítí potřebu tohoto směšování — pro nás to bylo nadbytečné — ti mají tu také proveden důkaz, že není kvalitativního, povahového rozdílu při zpětvzetí mezi žalobou a pouhou námitkou kompensace!
Podporuje jen náš názor skutečnost, že žalovaný může vzíti zpět námitku a současné se vzdáti nároku — zase pojmová příbuznost žaloby a námitky kompensace. Odejme tím půdu pro rozhodnutí jako žalobce! I smír o vzájemné pohledávce jest možný!

ll) Změna žaloby a odvolatelnost i změnitelnost námitky.

O žalobě platí zákaz podstatné její změny, kdežto námitka může býti kdykoliv odvolána. Jediný autor (Divoký) sem zatahuje § 235 cřs. rak. o změně žaloby, ač sám zase končí ve vzpětvzetí námitky. Tedy naprostá nedůslednost proti zpětvzetí námitky kompensace dovolávati se změny žaloby. O zpětvzetí námitky bylo již uváženo. Ke změně pak, když už sem spor zbytečně roztažen, jest uvésti: Není tu zase kvalitativní rozdíl mezi určovacím návrhem mezitímním a pouhou námitkou kompensace s jedné a žalobou s druhé strany. Srovnejme i charakter tangující celek, který se vyskytuje u litispendence, a který zahrává do ustanovení odst. druhého § 235 cřs rak. a §u 188 odst. druhého cřs. uh., kde se presumuje svolení k změně žaloby, když se žalovaný pustí do jednání o změněné žalobě, aniž namítá změnu, a §u 235 odst. třetího cřs rak., kde soud může k zabránění příštích sporů a nespokojenosti dopustiti změnu žaloby přes námitku žalovaného, když následkem změny není se obávati značného stiženi nebo průtahu jednání — což není zde zahájení rozepře v případech, kde se v otázce změny žaloby nedbá pravé vůle žalovaného? U mezitímního návrhu určovacího neupravena otázka změny jeho ani zpětvzetí — a přece jest tu lis pendens. Proč námitka kompensace za téže situace má býti odstrčeným pastorkem? Ochrana zájmů jest tady celkem táž jako při zpětvzetí žaloby. Zákon nemohl dobře upraviti změny mezitímního návrhu určovacího — ač určitá mez jest již v jeho pojmu (§ 236 cřs rak.) - a námitky kompensace, když nestanovil vůbec zákazu jich libovolného zpětvzetí. Došel by prostě k tomu, že strana, aby se zbavila norem o změně, vzala by návrh nebo námitku zpět a podala by, když tak může učiniti do konce ústního jednání (§ 236, odst. 1., § 259, odst. 2. cřs rak.), nový, tentokráte změněný návrh nebo námitku. Táž situace jest konec konců u žalobу: žalobu může strana měniti jen do litispendence, ale zásadně až do počátku prvého roku může žalobu zpětvzíti (§ 235 a 237 cřs rak.). Chce-li tedy vůli svou uplatniti, vezme po litispendenci, ale před počátkem prvého roku zpět žalobu a podá novou, změněnou. Na pojmu žaloby, právě tak jako námitky kompensace, se tím ničeho nemění. Připomeňme si, že uherský cřs stanoví pro zákaz změny (§ 188) i zpětvzetí (§ 187) žaloby týž okamžik, totiž dobu, kdy se pustí žalovaný do sporu podle § 185, odst. prvého a druhého.
Dokázali jsme, že i při změně jest očividná pojmová shoda žaloby, mezitímního návrhu určovacího i námitky kompensace, ač jest to pro nás nadbytečným, neboť lze z pojmové shody srovnávati zpětvzetí se zpětvzetím (odvoláním), nebo změnu se změnou nebo litispendenci s litispendencí nebo právní moc s právní mocí u žaloby, mezitímního návrhu určovacího a námitky kompensace, nikoli změnu nebo zpětvzetí s litispendencí nebo právní mocí, třebas pouze u žaloby nebo jen mezitím- ního návrhu určovacího nebo toliko u námitky kompensace (což jest vše pojmově žalobou)!

Dodatkem

ke zpětvzetí a změně žaloby i litispendenci při námitce kompensace budiž toto uvedeno:
Proti matení zpětvzetí i změny žaloby s otázkou litispendence mluví řečí velmi jasnou i systém zákonů!
Podle práva dříve rakouského 237 § nemůže se zmiňovati o litispendenci, když jest mu pro omezení zpětvzetí rozhodným až okamžik po litispendenci nastavší a § 235 spojuje omezení změny žaloby přímo s litispendencí. Tedy v obou normách se litispendence, počátek sporu předpokládá a nikterak neupravuje! Úprava litispendence a jejích účinků předsevzatá již dříve v § 232 a 233, které předcházejí v zákoně §§ 235, 236, 237 (i 259), mající samostatné rubriky právě tak, jako ji mají společně §§ 232 a 233 cřs, které opravdu k sobě patří!
Zrovna tak právo dříve uherské: Podaná žaloba se doručuje žalovanému; nastává tím litispendence (§ 147). Teprve po ní může dojíti k tomu, aby se pustil žalovaný do sporu, totiž při prvém roku přečetl (při okresních soudech přednesl) svůj vzájemný návrh ve věci hlavní (§ 185), a tento okamžik rozhoduje o omezení zpětvzetí (§§ 186 a 187) a změny (§ 188) žaloby. Třetí titul zákona upravuje řízení před soudy prvé stolice; prvý jeho oddíl jedná po výtce o žalobním spisu (§ 129 násl.); druhý o obeslání (§ 140 násl.) — v něm umístěn § 147 o litispendenci —; třetí o doručování (§ 150 násl.) ; čtvrtý nadepsán v autentickém tekstu překladovém »Prozessaufnahmsverhandlung« (§ 178 násl.) — teprve v něm jest § 185 o puštění se žalovaného do sporu, ke kterémužto § 185 bezprostředně se připínají normy o zpětvzetí (§ 186 a 187) a změně (§ 188) žaloby. § 186 až 188 obsahují účinky puštění se do sporu, proto jim dominuje § 185, a nikoli účinky l´tspendence, která dávno napřed v zákoně i se svými účinky upravena!

mm) Účinky litispendence.

§ 233 v druhé větě cřs rak. mluví prý jen o odmítnutí žaloby. K tomu jest poznamenati, že otázka, kdy na- stává litispendence, se řeší v § 232 a nikoli 233, kde se již stanoví jen účinky, důsledky litispendence. Dále nejdůležitější účinek jest vysloven v prvé větě § 233, mluvící o vzneseném nároku. Jen důsledkem této prvé věty jest již druhá věta, jednající o odmítnutí žaloby. Proto divná by byla situace, kdybychom škrtli prvou větu § 233, kdežto bez druhé bychom se docela dobře obešli. Museli bychom úvahou k ní bez výslovného ustanovení zákona na základě prvé věty dojíti. Kromě toho, vezmeme-li výrazově slovo »žaloba«, pak nutně jest příliš úzká tato věta — poukazuje se dávno na to, že zákonodárce myslí jen na pravidelné případy, na žalobu v užším smyslu (totiž jen na to, co zákon žalobou nazývá), tedy ani ne na námitku kompensace, ani ne na mezitímní návrh určovací. Sveden byl asi zákonodárce tím, že hned nato normuje přípustnost žaloby navzájem. Logické důsledky prvé věty však nám pomohou z nesnází! Vezmeme-li slovo žaloba pojmově, tedy tak, že kryje i povahově stejné úkony, které zákon však žalobou nenazývá, pak nutně řekneme, že se druhá věta vztahuje i na námitku kompensace i na mezitímní návrh určovací. To se shoduje s naším názorem na litispendenci a lépe se zamlouvá, ježto— abychom se vyhnuli nepřesnosti věcné — obětujeme raději přesnost výrazovou: věc má přednost před výrazem, když už nelze najíti řešení vyhovující v obou směrech!
§ 147, odst. 1., číslo 1 cřs uh. mluví všeobecně o zákazu zahájení nového sporu o totéž právo — čím, zda žalobou či jinak, jest tedy irrelevantní.

nn) Výše vzájemných pohledávek.

Pokud jde o výši pohledávky, bude as našemu právu i praksi vyhovovati toto řešení:
Za předpokladu, že jest jediná žalobní pohledávka:
Je-li namítána jediná pohledávka vzájemná menší nebo stejná kvantitativně jako žalobní pohledávka, nastává zahájení rozepře do celého jejího obnosu; раk-li jest větší, nevzniká litispendence, pokud se jedná o zbytek převyšující žalobní pohledávku.
Jsou-li namítány dvě nebo více pohledávek vzájemných a všechny dohromady tvoří sumu žalobní nebo jsou menší než tato, nastává litispendence o všech, a to do plného jich obnosu; jsou-li namítané pohledávky dohromady obnosem větší než žalobní nárok, tu nastává litispendence co do všech, a sice vzhledem k celému obnosu každé jednotlivé z nich, pokud tento obnos nepřevyšuje žalobní žádání; раk-li ano, tedy přebytek není litispendentní.
Tabulka obecných vzorců by byla:
Velikost žalobní pohledávky jest:
a
Počet namítaných pohledávek:
1
n
Počet litispendentních namítaných pohledávech:
1
1
1
n
n
n
n
n
Souhrn obnosů namítaných pohledávek:
a-x
a
a+x
a-x
a
a+x
a + x
a + x
Obnos jednotlivé z namítaných pohledávek:
a-x
a
a + x
a-x-y
a-x
a-y
a
a+y
kde y je menší než x
Jednotlivé pohledávky namítané jsou litispendentní obnosem:
a-x
a
a
a-x-y
a-y
a
a
Jednotlivé pohledávky namítané nejsou litispendentní obnosem:
0
0
x
0
0
0
0
y
Jestliže jest více (nejméně dvě) pohledávek zažalováno, nic se nemění jen, že jest rozhodným součet všech žalobních pohledávek — v tabulce výraz: a kryje také tento součet — poněvadž lze těžko psychologicky vysvětliti, že by namítající žalovaný uplatňoval vzájemnou pohledávku nebo více jich jen proti některé žalobní pohledávce (některým žalobním pohledávkám), dávaje tím jaksi na jevo, že jest ochoten ostatní žalobní pohledávky (pohledávku) zaplatiti (na př. z určitých ideálních zájmů — dluh po zemřelém příbuzném) a současně, přece je popíral; nechává totiž dojíti ke sporu o všech žalobních pohledávkách! Ale kdyby byl žalovaný tak pevný se svým tvrzením, že některé žalobní pohledávky (pohledávka) neexistují, že by ho ani nenapadlo jen chtíti projeviti vůli obětovati svou pohledávku vůči nim (ní), pak ovšem jest rozhodným obnos pohledávky nebo souhrn pohledávek, proti kterým se namítá kompensace — v tabulce výraz a kryje také tento obnos —, ježto není překážky, proč bychom nerespektovali vůli strany při kompensaci občanským právem připuštěnou a procesním právem nijak neomezenou. Jest třeba výslovného projevu žalovaného, námitky, aby vůbec došlo ke kompensaci, ale pokud jde o otázku, proti které pohledávce žalobcově chce žalovaný kompensovati, tu v nedo- statku projevu žalovaného bych presumoval, že namítá kompensaci proti všem. Věcný důvod pro tento názor jest, že soud se beztak musí zabývati všemi žalobními pohledávkami; právnický argument jest tento: Procesní normy o kompensaci mluví sice o případě, kdy se namítá kompensace proti pohledávce žalobcově, ale § 227 cřs rak. — § 132 cřs uh. slovně ne tak jasně — nám dovoluje klidně interpretaci takovou, jako by v zákoně byla na příslušných místech také řeč o námitce proti pohledávkám v žalobě vymáhaným, § 227 cřs rak.(obdobně § 132 cřs uh.) totiž připouští, by v téže žalobě bylo se domáháno více nároku současně. — Odtud bez bližšího projevu žalovaného nastává litispendence o namítaných pohledávkách do výše souhrnného obnosu všech žalobních pohledávek. Kam by zákonodárce přišel, kdyby musel všude pamatovati na množné číslo, pluralitu normovaných jevů!
Uvedeným řešením vyhovíme zákonu (§§ 411 cřs rak. a 412 cřs uh.) a také prakse nebude míti obtíží stanoviti, kam sáhá litispendence. Prima vista to bude patrné. Obecné formule matematické nemusí nás v konkrétních případech zastrašovati. Ukazuje se zde markantně upotřebitelnost názoru, že potencielní, abstraktní možnost právní moci rozhoduje a nikoli fakt, nastane-li in concreto právní moc: vždyť to ani nevíme a jinak, jakmile bychom to zvěděli, byli bychom důsledně nuceni říci: Není tu právní moc, tedy nebyla tu litispendence a institut zahájení sporu i se svými účely by byl zbytečný!

oo) Přerušení řízení.

K zamezení dvojího rozdílného rozhodování se při kladném názoru hodí výborně § 190 cřs rak., který teprve nyní sem zapadá bezvadně a ukazuje se, že nemusí býti oporou chabou: Nepotřebujeme a nemůžeme užiti tohoto § vzhledem k namítané pohledávce ve všech případech, ve kterých nastala, ať k žalobě, návrhu nebo námitce litispendence; nemůže vzejíti nová rozepře o týchž nárocích. Pokud nenastala, tedy co do zbytku namítané pohledávky, vidíme teprve nyní správnost tekstace § 190 cřs rak.: mluví o existenci nebo neexistenci právního poměru, ne práva. Vzpomeňme, že v tomto druhém sporu (o zbytek pohledávky) jde o kvantitu pohledávky; závislost tady rozhodně jest na právním poměru, který jest základem pohledávky vůbec, bez ohledu na její výši. Tento právní poměr jest předmětem rozepře zahájené jiné, to jest rozepře zahájené k námitce! Senát sice jen může přerušiti spor, ale svědomitý senát to udělá proto, že musí se, pokud jde o zbytek, zjistiti výše tohoto zbytku a kromě toho bude míti třebas jasnější obraz, zjednaný již dřívějším rozhodnutím! Význam § 190 cřs rak. nám ilustruje tento příklad: A žaluje В o 25 000. B namítá compensando 52 000. Nastane tedy litispendence do výše 25 000. Volných 27 000 В samostatně žaluje. V tomto sporu — řekněme — že se neužije § 190 cřs rak., takže dojde k pravomocnému rozhodnutí o 27 000. Pak teprve skončí se spor žalobce A a kompensuje se jen 10 000. Co nyní se 17 000, o kterých vlastně nebylo pravomocně rozhodnuto? Nedocházíme k důsledkům litispendenci cizím? Není cesta přes § 190 a 235 — obzvláště 3. odst. o změně žaloby — cřs rak. schůdnější? Vzhledem k § 190 cřs rak. přináší kladný náhled na litispedenci, přivoděnou námitkou kompensace, výsledek velmi dobrý. Při negativním názoru totiž, ve smyslu § 190:
1. když napřed mezitímní návrh určovací nebo žaloba předsevzata vzhledem k vzájemné pohledávce, nemůže se při námitce mluviti o »právní rozepři« — když není vůbec námitkou zahájena — jejíž rozhodnutí by záviselo na rozhodnutí sporu zahájeného žalobou nebo mezitímním návrhem určovacím, leč bychom rozšířili pojem právní rozepře, v níž učiněna námitka, — prosím, bez litispendence — i na tuto námitku;
2. když napřed učiněna námitka, nelze v pozdějším sporu, zahájeném žalobou nebo mezitímním návrhem určovacím, mluviti o tom, že námitka jest »předmětem zahájené rozepře jiné«, když vůbec tato námitkou nezahájena, leda že bychom si zas pomohli nesprávným rozšiřováním; z uvedeného plyne, že,
3. když napřed učiněna námitka a pak jinde opět námitka, nehodí se nám v § 190 ani prvý výraz »právní rozepře« ani druhé rčení § 190 »zahájené rozepře jiné«.
Tedy nejen, jak někteří odpůrci litispendence, přivoděné námitkou kompensace, říkají, že opora § 190 jest chabá, ale vůbec bez právnických poklesků neupotřebitelná při negaci litispendence! My pak pravíme: Opora dobrá a na místě!
Totéž platí o § 254 cřs uh., který rovněž mluví o závislosti rozhodnutí sporu na okolnosti, která jest předmětem již zavedeného řízení sporného.

pp) Druhy kompensace.

Litispendenci netanguje lišení mezi kompensací provedenou a tou, která má býti teprve provedena, eventuální a primární, sukcesivní a simultaní, kterážto rozeznávání by způsobila obtíže při zjištění rozsahu litispendence, a pak, pokud sahá veřejnoprávní účel její, jest litispendenci favorisovati; zájmy soukromé musí tu ustoupiti stranou.

rr) Stálost prakse.

Poukazovati na stálost prakse není žádným argumentem, ježto jednak stálost tato jest jen u třetí stolice, nikoli u prvých a druhých, tedy početnějších, dále tato konstantnost má kazy (srovnejme judikát Vážný, číslo 4877, kde nepřipouští se námitka kompensace, když dříve zažalováno o vzájemnou pohledávku; nevím, jaký jest toho důvod, když přece námitkou se nezahajuje znovu rozepře, o důslednosti již ani nemluvím). Konečně vyšší stolice, která sice svou vůli prosadí v určitém případě — má tedy »právnicky« lepší pravdu, nemusí ji míti »jaksi eticky«!

ss) Násobení vzájemného nároku.

Názoru, podle kterého nelze přece obětovati týž nárok současně proti více vzájemným nárokům, multiplikovati jeho cenu, jen kladnou odpovědí v daném tematě hovíme.

tt) Fikce při námitce kompensace.

Pro positivní názor v dané otázce mluví také, že se nemusíme uchylovati k fikcím žaloby (navzájem), návrhu určovacího, které se vyskytují v rozmanitých podobách a odstínech; musíme-li si pomáhati fikcí, bývá to velmi často symptomem vadného mínění!

uu) Schrutkovy příklady.

Proti mínění, podle kterého po vydání částečného rozsudku vede se samostatný spor o vzájemné pohledávce, aniž se bere zření ke kompesačnímu účelu, uvádí Schrutka příklady (viz vpředu).
S kladným názorem na litispendenci odpadá:
1. řešení případu, kdy žalovaný namítá vícekrát touž pohledávku, nemůže totiž k tomu přece při řádném chodu soudním dojíti;
2. řešení případnosti, kdy žalovaný sukcesivně namítá řadu pohledávek — podle našeho názoru nastává litispendence o všech;
zbývá-li řešiti otázku kompensability po vydání částečného rozsudku, tu vyvoditi z toho důsledky souvisí s podružností namítané pohledávky a nikoli s litispendencí;
v případech, kdy skýtá právo pouze námitku a nikoli samostatnou žalobu, jest zrovna náš názor vhodný, neboť jinak by nemohl přivésti oprávněný námitku právem mu zachovanou na spor, nemohl by dosíci pravomocné rozhodnutí o ní;
v případnostech, ve kterých upouští právo od požadavku vzájemnosti (rukojmí může vůči věřiteli kompensovati pohledávkou hlavního dlužníka — debitor cessus pohledávkou cedentovou proti cesionáři), jest jen materielně spravedlivé a pojmově při kompensaci správné, že pohledávka zaniká vůbec a že se tudíž neuplatní kompensace jen v poměru přoucích se stran. Jest tedy litispendence se všemi svými důsledky na místě a potřebná ochrana toho, kdo není přímým účastníkem na sporu, spadá již na pole jiné.
Jest patrné, že formálněprávně se nám Schrutkou uvedené příklady řeší hravě pomocí kladného názoru v naší otázce.

vv) Zákonná symetrie.

Pro náhled, kterým přiznáváme námitce kompensace účinek zahájení rozepře, mluví velmi jasně zákonná symetrie.
Vzhledem ke kompensaci možno říci pro právo rakouské toto: § 96 jn pamatuje na předmět všech tří úkonů, které pojmově jsou žalobou, třebas zákon výrazu žaloba, hledě k jich formalisaci, o nich nepoužívá:
1. na předmět žaloby větou »když nárok touto žalobou vymáhaný souvisí s nárokem žaloby«,
2. na předmět mezitímního návrhu určovacího větou: »když vzájemná žaloba směřuje k určení právního poměru atd.... až rozhodnutí o žalobní prosbě«,
3. na předmět námitky větou »když by se jinak s с. nárok hodil ke kompensaci«·
§ 411 cřs o právní moci — jak již prokázáno — normuje tři případnosti: 1. žalobu a žalobu navzájem; 2. mezitímní návrh určovací a 3. námitku kompensace.
Titul prvý druhého oddílu druhé části cřs. jednaje o rozsudcích (§ 390 násl.), pamatuje na 1. žaloby (vůbec), žaloby navzájem (§ 391 odst. 2.), 2. mezitímní návrh určovací (§ 393 odst. 2.) a 3. na námitku kompensace (§ 391 odst. 3.).
§ 233 stanově účinky litispendence vnáší sem všechny tři případnosti §u 96 jn tím, že vytýká jako positivní účinek zahájení rozepře možnost podati žalobu navzájem. Nemůžeme tedy míti za to, že při negativních důsledcích litispendence (zákaz nového sporu — prvá věta) nepamatoval na všechny tři případy, když na ně (v druhém odstavci) při kladných následcích vzpomněl (slova »jsou-li tu ostatní zákonné podmínky«). Vždyť jde ať v prvém nebo druhém odstavci § 233 přece jen o následky litispendence a zákon nerozeznává nějak omezivě mezi positivními a negativními účinky zahájení rozepře, naopak užívá v prvé větě nikoli rčení »o vznesené žalobě«, nýbrž »o vzneseném nároku«, tedy širšího výrazu.
Dále nemůže se říci, že na žalobu, návrh i námitku nepamatoval § 232 cřs upravuje otázku, kdy nastává litispendence, když při účincích jejích v § 233 je měl všechny na mysli!
Konečně by bylo uvésti, že § 188 cřs nerozlišuje, zda uplatňovány vzájemné pohledávky návrhem nebo námitkou a staví ve dvou koordinovaných větách žalobní ná- roky naroveň vzájemným pohledávkám. Omezovati druhou větu § 188 na pouhý návrh by značilo supponovati opět zákonodárci výrazovou neúplnost: měl totiž říci, že domáhání se děje mezitímním návrhem určovacím, když v prvé větě mluví výslovně o žalobě. Kdo z odpůrců litispendence vzhledem k námitce kompensace by správně vykládal § 188, dopouštěl by se nesrovnalosti: jedná se podle něho o nárocích v žalobě vznesených a pak o pohledávkách vzájemných návrhem nebo námitkou uplatňovaných, aniž o nich zahájen spor. Jest tedy sporné jednání bez sporu s možností právní moci (vždyť na ty případy právě zákon v § 188 myslí)!
Pro právo uherské možné jest konstatovati:
Trichotomie vystupuje v § 189, jednajícím o nové žalobě navzájem:
1. na předmět žaloby se pamatuje slovy »když předmět nové žaloby jest týž jako žaloby dřívější nebo když nová žaloba s dřívější souvisí«;
2. na předmět sit venia verbo toho, co v rak. právu jest mezitímním návrhem určovacím, pamatuje se poslední větou prvého odstavce;
3. na předmět námitky konečně větou »když žaloba žalovaného proti žalobci by mohla býti uplatněna také jako obrana (Verteidigung).
Tato trojdílnost jest zdánlivá, sugerovaná srovnáním s rakouským právem. Ve skutečnosti je to dvojdílnost: námitka a žaloba. Odtud není v uh. právu §u 393 odst. II. cřs rak., zvláštního mezitímního rozsudku pro určovací žalobu sít venia verbo mezitímní (Hora, Československé civilní právo procesní II. str. 395). Při této dvojdílnosti tím spíše vystupuje do popředí rovnocennost námitky a žaloby:
1. normují se soudní rozhodnutí o žalobě a námitce kompensace (§ 389 odst. prvý);
2. normuje se právní moc vyvolaná žalobou a námitkou kompensace: § 411 mluví o právní moci nastavší, když právo uplatněno žalobou, takže na § 412 mluvící o vzájemných pohledávkách nezbývá nic jiného, než předpokládati jich uplatnění námitkou, když už žaloba upravena v předchozím §.

xx) Volná tekstace zákonná.

Pouhá dvojdílnost uherská — naproti rakouské trojdílnosti — vedla snad zákonodárce k volnější tekstaci některých §§, kterážto tekstace jest příznivá kladnému zodpovědění daného problemu:
§ 147 cřs uh. odst. prvý č. 1 při litispendenčních účincích se vůbec nestará o otázku, jakým způsobem se nový spor o totéž právo zahajuje, prostě stanoví jeho zákaz;
§ 232 cřs uh. dovoluje oddělené jednání o pohledávce nebo více pohledávkách z pohledávek kvalifikovaných takto: »von mehreren in einem Prozesse geltend gemachten Forderungen« — neliší jak, zda se strany žalobce nebo žalovaného na rozdíl od § 388, kde se jedná o dílčí rozsudek o jedné pohledávce »von mehreren in einer Klageschrift geltend gemachten Forderungen«.
Rakouské §§ 188 а 233 cřs již zmínky o formalisaci nároku mají: § 188 jedná o pohledávkách v žalobě vznesených, § 233 pamatuje na odmítnutí žaloby.
Ale mimo to máme normy, ve kterých volnou tekstaci jsou si obě práva rak. i uh. rovna, předpokládajíce zahájení rozepře a mlčíce o tom, jakým aktem k litispendenci došlo — tak § 16 cřs rak. a § 82 cřs uh. o hlavní intervenci a § 17 cřs rak. a § 84 cřs uh. o vedlejší intervenci. Věc však již souvisí s otázkou systemu zákonů, na niž již shora poukázáno.

IV.Závěr.

Bylo by lze do detailu kritisovati projevené názory, ale obsah úvahy by tím nesmírně vzrostl. Na to, co mělo význam podstatný pro řešení otázky, bylo poukázáno třebas nepřímo.
Vnesl-li jsem aspoň jediný paprsek světelný do zdánlivě — jak již jinými prokázáno — temných míst zákona, setkal se můj pokus s výsledkem.
Afirmativní řešení nadhozené otázky vyhovuje lépe juristicky — a to nyní můžeme říci napřed — i teleologicky. Jsme tedy zbaveni povinnosti zabývati se dosahem zásady:
»Tvrdý zákon — ale přece zákon!« Vystačili jsme se zákonem, netanguje nás proto význam kultu materialií a ministerských odpovědí.
Jakkoli nejsem přítelem hesla: »Jurare in verba magistri!«, jsem rád, že mohu s klidným a docela čistým svědomím se přikloniti k názoru právníků rázu Ottova-Kleinova-Horova a skončiti svůj rozbor větou:
»Dokud nezakročí zákonodárce, jest pro právo československé v plném rozsahu, tedy platné jak v historických zemích, tak i na Slovensku a Podkarpatské Rusi, dogmatem:
Námitka kompensace působí zahájení rozepře!«

Citace:

Ř.. La critique du témoignage. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1927, svazek/ročník 66, číslo/sešit 15, s. 520-521.