Poměr německého nemanželského dítěte a jeho matky k otci i když je tento zdejší státní příslušník, dlužno před zdejšími soudy posuzovati podle práva německého, nemohou však uloženy býti otci větší povinnosti, než je připouštějí zákony československé.1

Ve sporu dítěte v Německu zrozeného z matky, jež jest německou státní příslušnicí a bydlí v Německu, prohlásily oba nižší soudy, že není přípustné použiti německého práva, nepřipustily námitku plurium concubentium a žalovaného, zdejšího státního příslušníka, odsoudily.
Nejvyšší soud vyhověl dovolání, zrušil oba nižší rozsudky a vrátil rozepři procesnímu soudu k dalšímu jednání a novému rozhodnutí z těchto důvodů:
Předmětem sporu jest nárok na uznání otcovství a placení výživného vznesený proti zdejšímu státnímu občanu dítětem zrozeným v Německu z matky, která jsouc německou státní příslušnicí, trvale bydlí v Německu, kde také se žalovaným souložila. Žalovaný namítá, že nemanželská matka souložila v kritické době také s jiným mužem. Poněvadž tato námitka (exceptio plurium concubentium) jest přípustná podle práva německého, ale vyloučena podle práva československého, dlužno rozhodnouti předem, podle kterého práva má býti posuzován právní poměr sporných stran. Nejvyšší soud usnesl se odchýliti se v této pochybné otázce od svého dosavadního rozhodování a uznal, že má býti o námitce žalovaného rozhodnuto podle práva platného v Německu.
Právní poměr mezi nemanželským dítětem a jeho matkou na jedné a nemanželským otcem na druhé straně jest, jsou-li strany příslušníky různých států, podle své přirozené povahy takovým, že lze najíti důvody pro použití práva toho i onoho státu a že vyžaduje zvláštního právního pravidla t. zv. normy kollisní, která by rozhraničila obor práva domácího a práva cizího a stanovila, kterého práva sluší užiti. Československý právní řád nemá dosud takového právního předpisu. Ve sporých ustanoveních všeobecného občanského zákoníka (§§ 4, 34—38, 300), exekučního řádu (§§ 79—86) a jiných československých zákonů o mezinárodním právu soukromém nelze najíti ani předpisu, kterého by aspoň obdobně mohlo býti použito při řešení této otázky. To ovšem nemůže býti důvodem, aby soud rozhodl podle své libovůle. Podle § 7 obč. zák. jest povinen říditi se v takových případech přirozenými zásadami právními, těmi pak dlužno dnes rozuměti příkazy obecného právního přesvědčení, jak se utvořilo pod vlivem platného domácího právního řádu a v souhlase s ním za dnešních hospodářských, sociálních a mravních poměrů a názorů. Není třeba teprve v souzeném jednotlivém případě zabývati se podrobně těmito zásadami a hledati v nich pravidlo pro řešení sporné otázky. To se již stalo všeobecně a způsobem zaručujícím plnou objektivnost a spolehlivost. V osnovách zákona o mezinárodním právu soukromém z let 1912 a 1913, jež byly opětovně předmětem jednání zvláštní, za tím účelem odborně sestavené komise, byla sporná otázka rozřešena samostatnou kollisní normou, ta pak byla převzata beze změny jako § 36 do návrhu subkomitétu pro revisi občanského zákoníka pro československou republiku. (Všeobecná část občanského zákoníka a právo obligační, referent dr. Jan Krčmář). Navržená norma zní: »Povinnosti nemanželského otce: 1. Pokud se týká určení nemanželského otcovství, nároku nemanželského dítěte na výživu a nároku nemanželské matky proti otci dítěte, platí právní řád státu, jehož příslušníkem je matka v době narození dítěte. 2. Mají-li otec i matka v době narození dítěte bydliště v tuzemsku, platí zákony tuzemské, pokud jsou matce nebo dítěti příznivější.«
Dlužno pokládati toto pravidlo toho času za objektivní doklad všeobecného právního přesvědčení a říditi se jím podle § 7 obč. zák. dotud, dokud sporná otázka nebude upravena positivním právním předpisem. — Druhý odstavec navržené normy jest pro souzený případ bezpředmětným, neboť matka bydlila při narození dítěte v Německu. Platí první její odstavec, proto musí zažalovaný nárok a zvláště námitka plurium concubentium býti posuzovány podle, práva německého.
Pro použití tohoto práva mluví však ještě další důvod čerpaný z § 33 obč. zák. Tímto předpisem poskytují se cizincům stejná práva a ukládají se jim stejné povinnosti jako státním občanům, ale zaručená jim rovnoprávnost jest vázána na podmínku, že i jejich domovský stát poskytuje zdejším státním příslušníkům stejná práva jako příslušníkům vlastním. Nedodržuje-li cizí stát takové vzájemnosti (formální reciprocitu), jest na zdejších soudech, aby užívaly práva odvety (retorse), a posuzovaly nárok cizince tak, jako jeho domovský stát činí s nároky zdejších příslušníků, pokud ovšem tomu nepřekážejí zvláštní positivní právní předpisy, jichž však pro spornou otázku, jak již uvedeno, dosud není. Dlužno proto v souzeném případě, kde žalobcem jest dítě příslušné do Německa a tam bydlící, zkoumati, co ustanovuje německý právní řád v obdobných případech o nárocích zdejších nemanželských dětí a jejich matek proti cizím nemanželským otcům. Výhradním pramenem tohoto poznání jest občanský zákoník pro německou říši z 18. srpna 1896. Týž jest všeobecně přístupným, obsah jeho může býti považován za notorický, nepotřebuje proto důkazu požadovaného v § 33 obč. zák. pro případy pochybné. Článek 21. uvoz. zákona k německému občanskému zákoníku ustanovuje: »Die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber dem unehelichen Kinde und seine Verpflichtung, der Mutter die Kosten der Schwangerschaft, der Entbindung und des Unterhaltes zu ersetzen, wird nach den Gesetzen des Staates beurteilt, dem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört; es können jedoch nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind.« Německý zákon neposkytuje tedy cizím nemanželským dětem a matkám stejných práv jako domácím, nýbrž nařizuje, aby při posuzování jejich právních nároků bylo užíváno bud zákonů jejich vlasti neb zákonů německých podle toho, které jsou výhodnější pro nemanželského otce. Porušení zásady formální reciprocity stanovené v § 33 obč. zák. jest zjevné a nepopiratelné. Nelze namítati, že právo československé poskytuje nemanželským matkám a dětem dílem stejná práva, dílem více práv než právo německé, takže v praksi dosáhnou u německých soudů téhož úspěchu jako německé nemanželské matky a děti. Německá a československá právní pravidla o poměru nemanželských dětí a matek k otci rozcházejí se ještě dnes, po částečném uvedení jich v souhlas první dílčí novelou k všeobecnému občanskému zákoníku mimo otázku námitky plurium concubentium i v jiných podrobnostech, tak při stanovení kritické doby početí a rozsahu vyživovací povinnosti otcovy, není proto ani s hlediska nyní platných zákonných předpisů, jež ovšem mohou býti jak v Německu tak v Československu změněny, kdežto německá kollisní norma zůstane v platnosti, vyloučena možnost, že v některých případech nebude zdejším příslušníkům německými soudy přisouzeno vzhledem k ustanovení československých zákonů tolik, kolik by za stejných okolností bylo přisouzeno příslušníkům německým. Z důvodu odvety předepsané v § 33 obč. zák. nemohou československé soudy nároky německých nemanželských dětí a matek posuzovati příznivěji, než ustanovuje německý právní řád o nárocích zdejších státních příslušníků (Srv. Unger, System I., str. 305, Tilsch, Občanské právo čl. 100, Ehrenzweig, System 1925, strana 98). Až do uzákonění jiné vlastní kollisní normy musí ve styku s Německem právem odvety býti užíváno kollisní normy stanovené v čl. 21 uvoz. zákona k německému občanskému zákoníku. Poměr německého nemanželského dítěte a jeho matky k otci dlužno posuzovati podle práva německého, nemohou však býti uloženy otci větší povinnosti, než je připouštějí zákony československé.
Odvolací soud vytkl, že žalovaná strana neučinila v první stolici návrh na použití německého práva, ale nevyvodil z toho právem, žádných důsledků, neboť tento důvod nedostačuje v souzeném případě, aby bylo užití německého práva vyloučeno. Námitkou plurium concumbentium dal žalovaný zřejmě na jevo, že si přeje míti rozepři posouzenu podle právního řádu, jenž tuto námitku připouští, tedy podle práva německého. Tak pochopil jeho přednes i procesní soud a proto se zabýval otázkou, kterého práva třeba užiti. Výslovného návrhu na použití německého práva nebylo třeba, neboť i rozhraničení oboru práva domácího a práva cizího jest částí domácího právního řádu a toho užívat jsou soudy povinny i bez návrhu stran.
Následkem nesprávného názoru, že zažalovaný nárok dlužno posuzovati podle československého práva, nebyly provedeny důkazy nabídnuté žalovaným k opodstatnění námitky plurium concumbentium a nebyla učiněna potřebná skutková zjištění. Řízení zůstalo kusým, proto bylo podle § 510 c. ř. s. zrušili rozsudky obou nižších soudů a naříditi další jednání.
Rozhodnutí nejvýš, soudu v Brně ze dne 9. prosince 1927 Rv I 1850/27-1. J. K.

*) Odchylka od dosavadní prakse na př. rozh. n. s. 2888, 3886,6464, 6691 ; Srv. Ehrenzweig. Familien und Erbrecht (VI. vyd.) § 460. III.

Citace:

Poměr německého nemanželského dítěte a jeho matky k otci i když je tento zdejší státní příslušník, dlužno před zdejšími soudy posuzovati podle práva německého .... Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1928, svazek/ročník 67, číslo/sešit 15, s. 489-493.