V řízení o odnětí živnostenského oprávnění podle § 139 a) živn. ř. jest živnostenský úřad II stolice při rozhodování o odvolání povinen věcně se zabývati námitkou, že odsouzení, o něž je výrok opřen, bylo po rozhodnutí I. stolice zahlazeno podle zák. č. 111/28 Sb.

Živnostenský úřad druhé stolice vycházel z právního názoru, že nemusí zahlazení stěžovatelova odsouzení pro přestupek § 515 trest. zák. respektovati proto, že k němu došlo teprve potom, kdy úřad I. stolice rozhodl o provedení opatření podle § 139, lit. a) živn. řádu, a vyslovil tak právní názor, že i pro jeho rozhodnutí je rozhodný právní stav, jaký tu byl v době, kdy rozhodl úřad I. stolice.
Názor ten spočívá na mylném pojetí podstaty odvolacího řízení správního. V tomto řízení nepřísluší odvolací stolici pravomoc ryze revisní s tím účinkem, že by byla oprávněna zkoumati výhradně, zda stolice nižší rozhodla správně podle právního a procesního stavu, jaký tu byl v době jejího rozhodování. Z § 79 spr. ř. č. 8/1928 Sb., jenž zásadně připouští, aby v odvolání byly uvedeny nové skutečnosti a navrženy nové důkazy, ve spojení s § 81, odst. 1 téhož nařízení, jenž praví, že odvolací úřad, rozhoduje o odvolání, jest oprávněn nahraditi jak výrok, tak i odůvodnění vyššího úřadu svým výrokem neb odůvodněním a podle toho v odpor vzaté rozhodnutí v každém směru zrušiti nebo doplniti, se podává, že zásadně nastává odvoláním úplná devoluce projednávané věci na úřad odvolací, který je povinen při svém rozhodování přihlédnouti k veškerému procesnímu materiálu, který mu byl přednesen. Z této zásady bude lze připustiti výjimku jediné tam, kde opak plyne buď z výslovného předpisu zákonného — tedy na př. tam, kde pro konkrétní řízení je předepsána zásada soustřeďovací — nebo kde z povahy projednávané věci se podává, že výrok nadřízené stolice zachycuje výhradně stav, jaký tu byl v řízení před stolicí prvou, event. v některém časovém momentu dřívějším, jako tomu bývá na př. u ryzích aktů deklaratorních.
V daném případě žádná z těchto odchylek v úvahu nepřichází. Při odnětí živnosti podle § 139, lit. a) živ. řádu, které nemá povahu aktu deklaratorního, nýbrž konstitutivního, nejsou po stránce procesní od pravidelného řízeni ve věcech živnostenských předepsány žádné odchylky, zejména není pro řízení jemu předcházející předepsána zásada soustřeďovaci. Rozhodnutím první stolice, proti kterému bylo podáno odvolání, mající podle § 77 správ. ř. účinek odkladný, se majiteli živnosti koncese ještě neodnímá, nýbrž děje se tak v případě zamítnutí odvolání teprve rozhodnutím stolice odvolací. Také nemá toto řízení takovou povahu, z níž by nutně plynulo, že pro otázku, má-li koncese býti odňata, by musil býti rozhodný jen onen procesní stav, jaký zde byl v době rozhodování stolice prvé. Proto žalovaný úřad, jakmile procesně připustil stěžovatelovu námitku, že odsouzení bylo po rozhodnutí I. stolice zahlazeno, byl povinen námitkou tou se věcně zabývati, a to tím spíše, že šlo právě o námitku zahlazení trestu, s nímž zákon č. 111/1928 Sb. spojuje v §§ 5 až 7 účinky velmi striktní o kogentní.
Nález ze dne 23. května 1938 č. 5086/36-4.

Citace:

V řízení o odnětí živnostenského oprávnění podle § 139 a) živn. ř.. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1938, svazek/ročník 77, číslo/sešit 7, s. 445-446.