O vývoji a předmětu řízení nesporného.

V nauce formálního práva ve věcech soukromoprávních od dávných věků o tom nebylo pochybováno, že lišiti sluší obor řízení soudního sporného a nesporného. Mínění rozcházela se však v století minulém v tom směru, zdali různění obou těch oborů spočívá na podstatě věci aneb jen na positivních předpisech práva, dále pak zdali soudům vyhraditi sluší konání pravomoci v obou dotčených oborech aneb zdali podle vzoru francouzského práva obor řízení nesporného přikázati nutno jiným úředním orgánům, aneb zdali vedle soudů, hlavní úkol co do řízení nesporného obstarávajících, jiné ještě úřední osoby činnými býti mají.
Nelze o tom pochybovati, že podle toho, co život sám při právních poměrech nám podává a podle výslovných norem u nás platných oba výše řečené obory činnosti soudní přesně rozeznávati jest, a že notáři působnost úřední vhodně osvědčují soudům na výpomoc a jakožto samostatní judices chartularii.

I.

Poměr obou oborů řízení soudního nebyl ve všech dobách stejný, jelikož řízení nesporné pozvolna se vyvíjelo za různých podmínek kulturních rozdílným postupem. Vždyť i v našich dobách formy řízení soudního sporného někdy1 sloužívají úkolům řízení nesporného. V nižádném jiném oboru právním mimo řízení nesporné nejeví se býti pravdivějším prohlášení Jheringovo,2 že potřeba a vynalézavost života a obchodu vždy dále sahají, nežli právnické pojímání zjevů jejich, jež povždy pokulhává za dobou svou. Podle povahy své ochranné činnost soudů v řízení nesporném vyhledávala dlouholetých zkušeností o tom, jakou měrou při jednotlivých právních poměrech nutnost neb vhodnost péče o ně soudem poskytované se jeví. To pak působilo přirozeně na stav theorie a legislace.
Pozdní vývoj řízení nesporného v nauce obecného práva v zápětí měl, že zákonodárství také až v době pozdní jemu pozornosti věnovalo. Avšak přihlédněmež již k tomu, kterak mladší tento peň řízení soudního průběhem mnohých století z malých zárodků vyrostl v mohutný kmen.
V pramenech římského práva jest se sice — ovšem na jediném místě (fr. 2, D. I., 16 de officio proconsulis) — dotknuto protivy tak zv. jurisdictio contentiosa a voluntaria, avšak není bližšího vysvětlení rozdílů činnosti soudů v obou těch oborech podáno. Tolik však podle pramenů vytknouti lze,3 že jurisdictio voluntaria zahrnovala jednak na základě povšechně udělené úřední moci spolupůsobení při solemních právních jednáních, která ve formách staré legis actio prováděti slušelo, dále pak v základě zmocnění úředním orgánům zvláštními právními předpisy (lex, senatus consultum, constitutio principisi propůjčeného (fr. 1 pr. D. I., 21 ; fr 6, § 2 D. XXVI., 1) přispění při určitých právních úkonech, na př. insinuace většího darování (professio apud acta), zřízení poslední vůle.
Mimo podporu činnosti soukromníků, v právním obchodě pořizující, měly soudní moc vykonávající úřední osoby také ochranné péče skytati4 samostatným nastupováním při rozpečetění testamentů, při zřizování a skládání tutorů, při vykonávání tutely nad nezletilci a při cura furiosi et prodigi, v kterýchžto směrech právo Justinianovo starší právní zařízení pouze rozšířilo a rozvinulo. Výrok v pramenech (fr. 4 D. II., 1) položený, že všeliké úkony tyto úřední »magis imperii sunt, quam jurisdictionis«, jasně vyjadřuje, že při tom soudcova činnost rozhodovací (judex = jus dicens) ustupuje před vrchnostenskou mocí právní poměry utvářující.
Jakožto zvláštní odvětví úřední činnosti ve věcech nesporných, totiž jakožto samostatně a co nejúplněji organisovaná potestas actorum conficiendorum vystupuje v době císaře Justiniána (Novely 44, 73) tabelionát čili notářství.
Po bouřích stěhování se národů v nových státech germánských, na rozvalinách světové říše římské vzbudovaných, spůsobily různé příčiny, že soudním obyčejem sice zachována byla dřívější právní zařízení tak zv. jurisdictio voluntaria, avšak dočkavše se leckterých přeměn. Hlavními příčinami toho bylo na straně jedné, že starším úředním ústrojím k přisluhování právem hýbáno nebylo, se strany druhé však, že uznání došla zásada práv osobních, totiž že každému podle práva národa, ke kterému náležel, právní ochrana poskytována byla.5 V pohnutých těch dobách zvláštního významu jevila na rozvoj oboru tak řečené jurisdictio voluntaria snaha, míti trvalého nezměnitelného průvodu, rozuměj listiny,6 o právních jednáních. Neboť smlouvy uzavřeny byvše mezi příslušníky různých kmenů, podle obapolné dohody poměry právní upravovaly, vyrovnávajíc rozdíly národních práv účastníků, při čemž ze znalosti práva a zkušenosti kautelární úředních osob, při sepisování listin spolupůsobících, měrou nejširší těženo bylo. Tak stávalo se, že čím dále, tím hojněji listinného spůsobu zřizování smluv užíváno bylo i v případech, kdy zákon písemnosti jako podmínky platnosti jednání ani nepožadoval, zvláště pak když průběhem času listiny soudní a notářské opatřeny byvše doložkou exekuční exekutivnímu a rozkaznímu řízení za základ sloužily.7 Právomocnost soudů církevních záhy k světským se přidruživších nabyla rozhodného významu co do rozšíření se oboru tak zvané jurisdictio voluntaria. Při soudech církevních vždy opatřených četnějším počtem písařů a osob práv znalých dostalo se obyčeji zřizování listin o právních jednáních a spolupůsobení soudů při tom přijetí co nejvřelejšího a valného rozmachu.8 Zvláště přáno bylo listinám zřízeným osobou fide publica opatřenou, ať to byl soudce aneb notář. Svědčí tomu úkaz, že papež Alexander III., sám důkladný znalec práva a před zvolením za papeže známý (pod jménem Rolandinus Bandinellus) učitel na vysokých školách v Bononii, výslovně uznal plnou průvodní moc listin takových (1159—1181; c. 2, X. II., 22), a že jinou papežskou dekretálií rozřešena byla jistivým spůsobem prvé sporná otázka, zdali ze zápisů úředních notáře již zemřelého vyhotovení (snímky) vydávati lze (c. 15, X. h. t.). Avšak i nové zjevy vystoupily na tomto poli rozvoje práva formálního, vyvolané zvláštními poměry života církevního a v službách zájmů církve. Neplatí to pouze o prvních zárodcích řízení pozůstalostního, jakými bylo pověřování orgánů církevních péčí o splnění poslední vůle 9 (executores testamenti) — ježto záhy pořízeními na případ smrti církevní ústavy od zůstavitelů obmýšleny byly — a dále spečetění a inventura pozůstalostí po klericích, čímž co nejúčinněji zabezpečeno bylo t. zv. jus exuviarum biskupů a později zákonné právo dědické kostelů po beneficiátech. Také o zřízení a vedení kněh pozemkových pečovala církev, aby za účelem vykonávání práva na desátky z úrody (decimae praediales) všechny změny ve vlastnictví10 pokud se pozemků hospodářských tkne (později i služby robotní) v patrnosti držány byly. Nelze při tom nikterakž seznati nějaký přímý účinek římského zařízení tak zvaného tabularium (cf. Paulus fr. 92, princ. D. XXXII., 1). Obzvláště však trvalý a mocný vliv na rozvoj a úpravu soudní moci ve věcech nesporných osvědčované jevily všeobecné předpisy církevního práva o postavení a povinnostech tak řečeného judex commissarius, dále zapisovatele, o písemnosti při řízení (c. 11, X. II., 19) a o průvodní moci listin a podmínkách její (tit. X., II., 22). Kterak pod ochranou a přízní církve vždy hlubší kořeny pouštělo notářství, tomu nasvědčuje, že církev za slavné paměti papeže Innocence III. († 1216) toho viděla potřebu, přímo zakázati, aby klerikové vyšších svěcení povolání notářské po živnostenskú provozovali (c. 8, X. 3, 4). Jasným ale dokladem utkvělosti názoru, že laik nemá býti notářem při věcech církevních, jest připamatování proslaveného Jindřicha de Segusio † 1271 (Hostiensis: Summa in Decretales tit. de electionibus [I. 6] § qualiter), že volba glossatora Piacentina za biskupa z té příčiny za neplatnou prohlášena byla, ježto laik vedl protokol o volbě. S hlediska křesťanské charity konaná ochrana nad sirotky, kterou již staré synody ve franské říši (Maçon II. roku 582 c. 11 a v Mohuči roku 813 c. 14) za povinnost církve11 prohlašovaly, záhy podnětu zavdávala, působiti k tomu, aby královské mundium pomocí císařských soudců a později vrchnoporučenství, soudci zeměpanskými a radami městskými vykonávané, co nejvíce platnosti došlo. Se strany druhé středověké Summae confessorum12 působily na zpovědníky, aby tito ve zpovědnici a mimo ni poučovali poručníky a vedli je k tomu, aby svědomitě dbali svých povinností, čímž též o vývoj této ratolesti jurisdikce voluntariae církví se postaráno bylo.
Přes to však, že právní život ve středověku v celém oboru činnosti soudů i notářů při záležitostech nesporných sám mocně nové poměry tvořil a stávající upravoval, nedostávalo se tomuto odvětví práva formálního samostatného spracování souhrnného, z kteréhož se těšilo právo procesní, jak o tom různí a četní ordines judiciarii jasné svědectví vydávají. Glossa ad fr. 2 D. I., 16, kdež jediná zmínka jest v pramenech práva římského o lišení jurisdikce na tak zvanou voluntaria a contentiosa, nevěděla čeho více o tom povědíti, nežli že contentiosa dicitur, quae redditur in invitum, voluntaria vero dicitur, quae inter volentes tantum. Slavný pak tvůrce školy glossátorské, Irnerius, ve své významné Summa Codicis (editio Fitting III., 5, § 3), podobně jako neznámý skladatel právní příruční knihy vzniklé ve střední Francii v druhé čtvrti XII. století, Brachylogus zvané (editio Böcking IV., 7, § 3) nedotýkají se nad to rozdílu jiného obou těch oborů, než že úkony řízení nesporného také ve dny feriální provésti lze. Avšak povděčni jim býti musíme, že odkazem k fr. 2 D. II., 12, kdež různé úkony řízení nesporného se jmenují,13 poněkud označují, co tehdejší soudní praxe shrnovala pod souhrným názvem: jurisdictio voluntaria.
Vynikající vědecký smysl, jenž ovládal důvtipného Piacentina († 1192), učitele práv v Bononii a Montpellier, jeví se ve výroku obsaženém v jeho Summa Codicis, dílu cenném pro obsáhlost i pro důmyslné spracovaní látky zákonné. Uznáváť totiž Placentín příležitostně (lib. III., tit. 21, pag. 102), že: Sane inter jurisdictionem contentiosam et voluntariam multum distinguitur. Zelbůh však blíže o rozdílech těch nepojednává.14 Ani nejobsáhlejší dílo středověké o řízení soudním, »zlatým« nazvané Speculum judiciale Guilielmi Durantise (na sklonku XIII. století) nevěnuje zvláštní oddíl pojednávání o činnosti soudů ve věcech nesporných, nýbrž má jen porůznu příležitostně o tom roztroušené zmínky zvláště také výše dotčenou o významu dní feriálních lib. II. partie. I. tit. de feriis § 2, No. 7.15 Nejlépe pak zanedbání této části formálního práva v tehdejší nauce doličuje okolnost, že slavný učitel církevního práva v Bononii, Joannes Andreae, jenž ihned v prvním půlstoletí po vydání dotčeného obrovského díla o řízení soudním k němu přičinil četné přídatky a opravy, poukazy k zřídlům literárním, z nichž Durantis Čerpal, a t. p., ničím více nepřispěl, což by za výtěžek tehdejší nauky o řízení nesporném pokládáno býti mohlo. Výmluvným svědectvím ztrnulosti nauky o předmětu tak řečené jurisdictio voluntaria jest pak, že ani tvůrce humanistické školy mezi pěstiteli práva římského Ondřej Alciatus († 1550) ve svém: Judiciarii processus compendium atque juris utriusque praxis (Coloniae 1587, fol. 6) nevysvětluje rozdíl mezi oběma obory jurisdikce jinak, nežli kterak jej byli glosátoři objasnili.
Nesnadno říci jest, zdali boj mezi učiteli artis dictandi se strany jedné a pěstiteli náuky práva se strany druhé na vysokém učení Bononském na počátku XIII. století svedený 16 a po krátkém zápolení v neprospěch oněch skončený nebyl asi hlavní příčinou neutěšeného stavu náuky středověké o řízení nesporném. Neboť poražení magistri artis dictandi nalezli v pěstění artis notariae kýžené náhrady za ztracenou slávu a za prvé rozprchnuvší se poslucháčstvo, kdežto pěstitelé práva snad z toho právě důvodu pohrdali literární činností o věcech řízení nesporného. Tak zvaná dictamina, návody o tom, kterak zřizovati sluší různé dopisy a písemnosti, vykazovala učitelům artis dictandi cestu k náuce notářské. Průběhem XIII. století štědré literární ovoce vydal tento kmen náuky, praktickým právníkům potřebné, v pracích professorů artis notariae na Bononském studiu vysokém. Nejvýznačnější mezi nimi byly: pozdější praxi středověkou ovládající Summa artis notariae Rolandini de Passageriis († 1300) a téhož výklady k ní (Aurora), v nichž pokračoval Petrus de Unzola († 1312) pod nazvem: Aurora novissima, jakož i podobná vysvětlení Petri de Boateriis (vyučoval od 1306).17 Avšak bližšího návodu o tom, co předmětem řízení nesporného jest, marně i v pracích těch hledáme» neboť jen posléze dotčení vykladači opakují téměř totéž, co glossátoři o rozdílu obou oborů řízení soudního byli vytkli.18
Že se nedostává samostatného spracovaní řízení nesporného v středověké literatuře práva římsko-církevního, patrně má dvě hlavní příčiny. Jednak byla toho příčina vnitřní; nešlo při řízení nesporném o jednotný, v sobě uzavřený, ústrojný celek souvislých mezi sebou úkonů soudce i stran, nýbrž o řadu porůzných jednotlivých úkonů rozdílného rozsahu a významu, jimž jenom společným byl konečný vzdálený účel, brániti budoucím škodám a pohromám na právech soukromých.
K tomu družila se příčina zevnější; nepokládalo se za potřebí, podávati bližších vědeckých výkladů o právních zařízeních, jejichž bezpečné provádění podle vzorů listin o tom zřizovaných — a to osvědčených dlouhým jich užíváním — zaručeno bylo. Tomu asi nasvědčuje pozoruhodná okolnost, že se samému Irneriovi důvodně připisuje zřízení formuláře pro notáře.19
Ani muži tak pronikavého praktického ducha, jakým byl Vilém Durantis, výše jmenovaný tvůrce díla zvaného Speculum judiciale aureum, nevidělo se postarati se o potřeby těch, kdož se připraviti chtěli pro budoucí úřad soudců neb povolání advokátske, pokud šlo o řízení nesporné, způsobem jiným, nežli pojetím četných formulářů a výňatků ze Summy artis notariae Rolandína do IV. knihy svého veledíla.20
Tak neutěšený stav náuky byl však tím nebezpečnějším v dobách, kdy mimo soudy církevní soudnictví věcmi nespornými hrubě se nezanášelo, nýbrž péče o ochranu práva do budoucna zůstavena byla celkem opatrnosti a prozíravosti stran náležitým utvářením poměrů právních listinami za pomocí notářů.
Uvážením takového významu notářství záhy moc zeměpanská21 starala se o upravení jeho ústrojí, zvláště také již na sklonku XIII. století v naší vlasti, kdež pro běhy válečné bohužel záhy zanikla škola notářská (1270) utěšeně působící. Avšak trudné poměry, ve kterých vězela tehdejší náuka o záležitostech nesporných, nutně v zápětí měly naprosto nedostatečné vzdělání notářů, jediné to páky co do praeventivní ochrany práv, nehledí-li se ke zdárně rozkvétající péči skytané právnímu obchodu s nemovitostmi deskami zemskými, knihami městskými a za nedlouho také rejstříky gruntovními lidu poddaného.22
Nedostatečnost notářů jest předmětem stesků od zákonodárců i učenců jednomyslně pronášených. Otec vlasti, Karel IV., těžce žehrá v návrhu zemského práva známém pod názvem Majestas Carolina 1355 (Rubr. XL.), kterak prý: numerus notariorum est longus et magnus, ars eorum autem brevis et parva. A stejně horlí souvěký slovutný učitel a učenec práva římského, Baldus de Ubaldis, na nevědomost notářů zoufalým výkřikem: Imperitia notariorum destruit mundum!
Jen hluboký úpadek celého notářství v staré říši německé vedl císaře Maximiliána 1. usilujícího o nápravu smutného právního stavu v říši k tomu, aby vydal notářský řád dne 8. října 1512 uváděje jakožto podnět toho v úvodě zákona, že: »dermalen viel Notarien erfunden werden, die (ihrer) Kunst halber gebrechlich und unverständig seien, aus welcher ihrer Unwissenheit unzählbar viel Leut ohnzweifentlich verführt, versäumt und beschwert worden«. Zámysly, jaké vydáním tohoto zákona reformátor státní správy Maximilian I. choval, málo splnění se dočkaly, uvážíme-li, že půl století později obecný sněm Tridentský (Sessio XXII. c. 10, roku 1562) podobným způsobem odůvodňoval rozkaz biskupům dioecesálním daný, aby dočasně aneb na vždy s úřadu složili notáře neznalé, ať již tito od církve aneb státu byli ustanoveni.
Jediná Francie může se tím chlubiti, že příhodným upravením notářství zabránila tak hlubokému poklesnutí celého oboru řízení nesporného, jakéhož se říše Německá před svým rozpadnutím dočkala. Vnitřní vlastní síla zachránila notářství před záhubou, když ve Francii nastalo r. 1789 povalení všeho starého řádu. Organickým zákonem ze dne 25. ventôse XI. (16. března 1803) přeneslo se tam notářství, jsouc sproštěno zastaralých zlořádů a přiměřeně obrozeno, v nový věk.
Avšak vraťme se k vylíčení vývoje tak zv. jurisdictio voluntaria na prahu středověku a doby nové v zemích nadalpských.
Pamětihodným zjevem v těch časech jest, že příliv zástupců právovědy v našich zemích, v Německé říši a ve Francii stejně z Italie se dál, kam učňové práva se ubírali.23 Kdežto však u nás v 15. a 16. století následky války náboženské, záhy pak hnutí reformační a nebezpečí hrozící od »úhlavního nepřítele křesťanstva Turka« ani v Praze ani ve Vídni nedopřály hlubšího pěstění právovědy na universitách, dočkala se věda tato ve Francii samostatného rozkvětu ano působením vynikajících duchů, Donella a Cujacia, dokonce cenného prohloubání. V říši německé oproti tomu po obě dotčená století nevystoupil mimo Oldřicha Zasia žádný učitel práv nad průměr vyčnívající.
Právničtí polovzdělanci opanovavší tehdy jako písaři městští a t. p. celé široké pole právního obchodu, zvláště v čilých městech tržbou a průmyslem slynoucích, neobratnýma rukama sice, ale vřelou pílí pěstovali sazenice a štěpy cizího práva po luzích a sadech domácích, kdežto učení doktoři pohrdlivě a pyšně se odvraceli »od prachu a kalu síní soudních a kanceláří«, jak se prohlašuje Zasius ve svých listech (editio Riegger pg. 62).
Nechutný způsob výkladů akademických na tehdejších fakultách vlašských, o němž také náš Kocín z Kocinétu, potomní městský písař při menším městě Pražském, ještě roku 1581 s úžasem vypravuje, 24 spůsobil, že mužové v praxi právní zaměstnaní toužili po vhodných pomůckách, jichž vedení se slepě svěřiti mohli. k těmto v první řadě náležely ovšem formuláře t. j sbírky vzorů listin právních nejrůznějšího druhu, podle abecedy seřaděných, nejprve po latinsku, později jazykem lidu složených.25
Vítanějšími byly ovšem populární výklady poučné doložené vzorci — ať již obsažené v přednáškách, ať v knihách — nepředpokládající hlubších vědomostí právnických. Ve smutných dobách naprostého spustnutí fakulty právnické v Praze muž povolání praktického, Prokop, přední písař Nového města Prahy, podával ve čteních po několik let konaných za správy země Jiřím Poděbradským (asi r. 1452) o rhetorice a stylistice také návody ke skládání listin právních а k vedení kněh městských, připojuje k výkladům četné formuláře listin a zápisů do různých těch kněh.26
O půlstoletí později došlo v Němcích k vydání knihy, která podobnému úkolu sloužila.
Na počátku 16. stol. shrnul totiž městský písař a později zemský fojt, Tengler, ve svou soustavnou encyklopaedii populárního právnictví pro praxi, zrcadlem laiků (Laienspiegel) nazvanou, nejen bohatý obsah nejoblíbenějších pomůcek a návodů praxe, nýbrž také četné formuláře listin o právních jednáních a úkonech,27 poskytnuv tím bezpečné berly polovzdělancům právnickým do úřadů bez zkoušek přijatým pro vyřizování jim svěřených záležitostí.
Zlo pohrdání oborem řízení nesporného zvýšeno bylo smutnými politickými poměry říše německé. Ačkoli po vydání řádu pro říšský komorní soud 1495 zeměpanské soudy na úkor moci soudů říšských vždy větší soudní moci vykonávati se snažily, zvláště pak vykonávání moci popravčí (Blutbann) za výron a doklad moci zeměpanské považováno bylo, málo pozornosti věnovalo se tak zvané jurisdictio infima seu bassa, za kterou pokládána byla činnost soudů ve věcech nesporných.28
Poměry ty na prospěch účinnějšího pěstování toho oboru právomoci se teprve změnily, když vítězství zeměpanské moci soudní nad říšskou bylo nepochybné a živel laický vždy více z ústrojí soudů mizel, 29 když dále v městech soudní vzdání za povýtečný spůsob platného převodu vlastnictví k pozemkům pokládáno bylo 30 a obchod měšťany na jejich obchodních cestách vedl do dálných krajů, následkem čehož o sirotky, ve vlasti zůstavené, a o jmění, v cizině zanechané kupci cizozemci aneb alespoň příslušníky jiných městských obcí, postaráno se býti musilo, konečně když patrimoniální soudnictví na úkor starých sedlských řádů se vzmáhalo pečujíc o pozůstalosti a sirotky poddaných ať již z ohledů šlechetné blahovůle ať z příčin lakotnosti po poplatcích vrchnostem vybývaných. 31
V těch dobách i zákonodárství říšské se vzchopilo určujíc čelné povinnosti poručníků a úřední dohled nad nimi policejními řády ze dne 30. června 1548 a z 9. září 1577 (tit. XXXII.).
Co pak naší vlasti se tkne jen příkladmo poukázáno buď na předpisy Koldínových Městských práv 1579 (A. 29; E. 38) a na sedlské instrukcí jednotlivých vrchností pro hejtmany své (1550, 1588),32 ve kterýchž nacházejí se podrobné předpisy o spečetění a inventuře pozůstalostí k ochraně zájmů nezletilých neb cizích dědiců, o složení sirotčích peněz k právu, o péči co do budoucího povolání sirotků a t. p. Návody pak o správném hospodaření na panstvích pod názvem: »Hospodářů« vydané (již 1547, pak 1587) 33 podrobná naučení v těch věcech i co do rejstříků gruntovních o převodech statků obsahují ; zvláště ale zajímavo jest, že přikazují vedení rejstříku sirotčího, ve který téměř všechny ty zápisy státi se měly, které v našich knihách sirotčích nacházíme. Překročilo by rámec tohoto náčrtku, pakli bychom chtěli zevrubněji vylíčiti, kterak na základech právním obyčejem a právními památkami v Českých zemích podaných rozvinulo se řízení ve věcech pozůstalostních a sirotčích, jakož i z obecného práva přejatá péče o šílené a marnotratníky, neméně řízení v záležitostech kněh pozemkových a kterak z nich opět vzešlo v podstatě pozdější jednotné právo v královstvích a zemích, pro které občanský náš zákon platí. Doklady toho nesčetné podávají zřízení zemská zvláště Obnovené r. 1627 (1628), novellae declaratoriae k němu, řády poručenské pro stavy vyšší ze dne 7. února 1736 a pro stav městský v království Českém ze dne 3 února 1755, porovnávají-li se nařízení tam obsažená se zákony od doby Josefínské až do naší.
Právem odkázati lze v tom ohledu na výtečné pokud se týče záslužné práce, z kterých zevrubné dolíčení výše položeného tvrzení čerpati sluší a to mistra Ungerà34 a svědomitých badatelů a pěstitelů historie domácího našeho práva Karla hraběte Chorinského,35 žel Bůh příliš záhy vědě právohistorické ztraceného, Dr. Ignáce z Ruberů,36 Dr. Lothara Johannyho,37 slovutného našeho vůdce Randy38 a v. Maasburga39. Od těch pak dob, kdy hlavně podle vzoru španělských majorátů40 svěřenství do našich vlastí přístupu se domohla (1591)« podrobena jsouce od vydání Novell Deklaratorních (Ji XX.) královské konfirmací, zemští soudové nad nimi ochrannou ruku drželi, aby podstata jmění nebyla ztenčena a depurace dluhů svěřenských náležitě byly konány.
Výše dotčený řád poručenský pro stavy vyšší (art. XII.) zevrubněji nařizoval, kterak inventuru při uprázdnění svěřenství konati a zkoumání depuračních výkazů prováděti sluší. Instrukce kurátorům svěřenství daná 12. listopadu 176241 svědomitou péči o neztenčení podstaty a náležité svedení dluhů svěřenských těmto na srdce kladla.
Na základech položených ve věcech nesporných konfessionelním absolutismem dále budoval co nejbedlivěji osvícený absolutism. Ve své šlechetné snaze, co nejvíce postarati se o blaho příslušníků státu a k tomu žádoucímu cíli je vésti poručníkováním, upravil tento vládní způsob co nejpodrobněji zařízení právní v oboru pravomoci nesporné, utvořiv prvé nezbytnou toho podmínku, pevný organism soudů.
Jak svědomitě v tom směru bylo postupováno za panování císařovny Marie Terezie s hlediska sjednocení práva a příhodného zařízení ve věcech pozůstalostních a sirotčích, o tom poučuje nás postup prací kommisse, jíž bylo uloženo sdělati Codex Theresianus,42 ke kterému odkázáno budiž.
Rozhodný krok stal se však teprve za rázného nástupce a syna jejího Josefa II., když na krátko po vydání soudního řádu patentem ze dne 9. září 1785 č. 464 sb. z. s. jednotné předpisу o tom, »jak sobě počínati mají soudové při vyřizování záležitostí jim svěřených« prohlášeny byly. Druhé oddělení této soudní instrukce (oddíl 5, 6, 9 pak I. oddělení § 41) zevrubná nařízení podává o věcech pozůstalostních, sirotčích a kuratelních, svěřenských a depositních pro všechny tak zv. země dědičné. Jakož uznati slušelo, že soudní řád Josefem II. prohlášený byl v době, kdy zaveden byl, zákonem vynikajícím přesností a jednoduchostí forem řízení a úsečnosti textu, podobné chvály hodna byla pro příhodný obsah předpisů a jasnost jich soudní instrukce horlivého panovníka.
Nejvážnějším toho svědectvím jest, že při poradách našeho občanského zákonníka43 další závaznost soudní instrukce výslovně předpokládána byla a názor ten i v textu obč. zák. 1811 (§§ 241, 798) výrazu došel, při čemž ovšem na republikací její jakožto II. dílu soudního řádu pomýšleno bylo.
Arciť postrádáme v soudní instrukci Josefínské předpisy o opatrovnictví marnotratníků, ač takové při sdělání osnovy tak zv. Codex Theresianus44 »nikoli sice podle povahy věci, ale z ohledů k obecnému dobru« podle vzoru nařízení starších v některých zemích platných navrhovány byly. Souvisí to s tím, že zákonník občanský císaře Josefa II. byl zúmyslně 45 o kuratele nad marnotratníky pomlčel, jelikož prý »to volnosti nakládání vlastnictvím a rovnosti právní odporuje, dotýkajíc se hlavně jen vyšších kruhů společnosti.«46 Teprve restaurační doba Leopolda II. uvedla opatrovnictví toto k ochraně ohrožené rodiny marnotratníka v jednotné zákonodárství (pat. 22. února r. 1791 č. 115 sb. z. s. § 8), při čemž setrváno bylo, když vydán byl nyní platný obč. z. § 273 s tou obměnou, že uvalení této kurately »na udání« nastati mělo k uvarování budoucí bídy všech, co do následků mrhání jměním zúčastněných.47
Další zvláštností soudní instrukce Josefínské jest, že o konsensu k záměně reálního svěřenství v peněžní se nezmiňuje. Příčinu toho shledávati sluší taktéž v názorech císaře Josefa II. přejících co největší volnosti majetku nemovitého a co nejmenší vázanosti vlastníka co do nakládání jím. Pročež byl patentem ze dne 9. května r. 1785 č. 424 sb. z. s. každému držiteli reálního svěřenství, všech závad prostého, povolil, bez slyšení čekanců přeměniti je na pekuniární, jsa pouze zavázán »vykázati« soudu svěřenskému správně hodnotu a složití obnos jí rovnající se v státních dlužních úpisech do soudní schránky, kterážto svoboda ihned po nastoupení druhého nástupce rázného vládce, totiž císaře Františka, dvorským dekretem ze 14. června r. 1798 č. 420 sb. z. s. následkem prý »četných stížností« minula.
V jednom ohledu objevila se záhy po vydání obč. z. (1811) potřeba doplnění předpisů soudní instrukce Josefínské. Týkalo se to řízení v záležitostech adopce a legitimace per rescriptum principis, které upraveno bylo dvorským dekretem ze dne 11. ledna r. 1819 č. 1535 sb. z. s., při čemž ovšem jen schvalování příslušné, pokud o nezletilé osoby šlo, soudům, avšak stvrzování adopce zletilců důsledkem předpisu § 181 obč. z. zemské vládě zůstaveno bylo.
Kdežto instrukcí soudní Josefínskou podrobného uspořádání dostalo se činnosti soudů ve věcech nesporných, nestalo se tak ohledně důležitého činitele při obstarávání záležitostí těchto dosud spolupůsobícího, ač valně pokleslého, totiž notářství. Císař Josef II. usilující o soustředění všeliké právomoci v těchto věcech při soudech,48 notářům rozhodně nepřál. Projevil dv. dekr. ze dne 3. dubna 1788 č. 803 sb. z. s. úmysl svůj, aby notáři jen do vymření zachováni byli, s čím asi souviselo, že listinám notářským, mimo protesty směnečné, průvodní moc veřejných listin naprosto odňata byla (dv. d. ze dne 22. července 1788 č. 860 sb. z. s.). Co nejvíce tím dotknuté notářství odtud bídně živořilo, až po opětném přivtělení jižních zemí mocnářství, za válek Napoleonských odtržených, alespoň tam úřadujícím notářům přisouzeno bylo právo všeliké listiny notářské s mocí veřejné listiny zřizovati (dv. d. ze dne 8. října r. 1817 č. 1378 sb. z. s.). Císařským rozhodnutím ze dne 4. července 1835 bylo sice další trvání notářství v lombardsko-benátském království zabezpečeno s rozsáhlým polem působnosti.49 Jinde po říši ale čím dále tím více notářství hynulo, až r. 1844 nejvyšší soud pozdvihl v pamětním spisu panovníku podaném hlasu svého na prospěch jeho, poukazuje k záhubnému působení bejlí pokoutnictva při zřizování listin soukromých a k četným sporům právě z toho pocházejícím. Rozhodné toto slovo zavdalo podnětu k legislativním pracím teprve 1850 dovršeným.
V době, kdy dály se porady o občanském zákonníku, bylo zamýšleno, aby podle rozkazu císaře Františka I. ze dne 15. října 1798 vedle opraveného a doplněného vydání Josefínského soudního řádu prohlášeny byly pod názvem II. dílu sd. ř. přiměřeně upravené předpisy o řízení nesporném, jež obsahovala soudní instrukce a pozdější její doplňky.50
Dvorská komissí, pod předsednictvím praesidenta zemského soudu Vídeňského, svobodného pána z Aichenů r. 1817 zasedající a tím úkolem podrobněji se zanášející, sdělala rozvrh příslušné osnovy srovnávající se celkem s rozdělením, jaké patent nyní platný o řízení nesporném vykazuje, jen s odchylkou tou, že ve dvou ještě hlavách předpisy o zřizování soudních posledních pořízení a o vedení kněh pozemkových umístěny býti měly.
Potřeba upravení soudnictví v jižních částech mocnářství vrácených říši po dočasné vládě francouzské překazila asi, aby náhradou za Josefínskou soudní instrukcí pro všechny země a království, ve kterýchž platil obč. z., nový co možná úplný a změněným poměrům přiměřený zákon o řízení nesporném zaveden byl. Výtěžky pilných úvah dvorské komisse dotčené objevily se51 pouze z části jako instrukce pro praetury v lombardsko-benátském království zřízené o projednávání pozůstalostí a ve věcech sirotčích a kuratelních (ze dne 21. listopadu 1824), s kterou téměř do slova srovnávaly se instrukce pro krajinné soudy (Landgerichte) v Tyrolsku a Vorarlberská (ze dne 16. července 1824), a pro okresní soudy v Přímoří (ze dne 2. července 1825). Nejinak jako v podstatě nyní platné právo dělily zákony tyto výslovně (§ 2) činnost soudce ve věcech pozůstalostních na úkony tří skupin: úkony sloužící tomu, aby okolnosti pro projednáni pozůstalosti rozhodné vyhledány a pozůstalostní jmění, pokud toho třeba, chráněno a pojištěno bylo ; dále úkony směřující k vyhledání pravých dědiců a konečně úkony přikazující podstatu dědickou dědicům právo své vykázavším.
Teprve po zrušení svazku poddanského a důsledkem toho také patrimoniálního soudnictví, při nově zavedených zeměpanských soudech platnosti došel jednotný zákon uspořádající oba obory řízení nesporného, dotčenými právě speciálními předpisy pro jednotlivé země upravené, totiž patent ze dne 28. června r. 1850 č. 255 ř. z.52 Změna co do spůsobu projednávání pozůstalostí — ač zásadně žádoucí — nezamlouvala se podle názoru ministra práv, poněvadž se podle potřeby obyčejem u soudu byl vyvinul a pevné kořeny pustil, dále jelikož s občanským právem v nejužším spojení jest a jednostranné měnění tudíž nastati nemůže a konečně při četných nových zákonech již vydaných soudům příliš nesnadný úkol by uložen byl. Současně nařízením ministerstva práv ze dne 29. června r. 1850 č. 257 ř. z. byly předpisy o řízení v záležitostech adopce a legitimace dané dv. dekretem z 11. ledna r. 1819 č. 1535 sb. z. s. na prospěch výlučné příslušnosti soudů změněny.
Naléhavá potřeba nutkala však v brzku k tomu, aby všechny obory řízení nesporného přesného uspořádání účastnými se staly a to tím spíše, jelikož zvláště také notářství bylo vzkříšení a obrození svého se dočkalo notářským řádem vzor francouzského práva sledujícím ze dne 29. září r. 1850 č. 366 ř. z., kterým činnosti notářů jakožto úředních osob k zřizování právních jednání a dotvrzování skutkových okolností v obchodě právním rozhodujících ve spůsobě listiny veřejné co nejširší pole vykázáno bylo.53 Snaha po unifikací práva těžíc ze zrale uvážených operátů dvorské komissí, která po r. 1817 svědomitě byla se zanášela celým obsáhlým obvodem řízení nesporného, vedla k vydání předpisů nyní platných dvěma zákonodárnými akty. Stalo se tak nejprve císařským patentem ze dne 29. listopadu 1852 pouze pro druhou polovici říše. Pro celé mocnářství pak týž zákon znovu prohlášen byl s nepatrnými odchylkami jakožto soubor norem o řízení nesporném patentem ze dne 9. srpna r. 1854 č. 208 ř. z. Byl to první zákonník, který shrnul zásadní předpisy povšechné (v I. hlavě) s upravením jednotlivých čelných odvětví řízení tohoto (hl. II. až VII.). Řízení ve věcech knihovních vedle něho úpravy své se dočkalo. Předpisy dotčeného patentu sice v Uhrách podle usnesení král. uherské kurie ze dne 23. července 1861 korunou schválených pozbyly platnosti,54 pokud se týče ustoupily pravidlům o řízení pozůstalostním, obsaženým v XIV. hlavě (§§ 163—172) dotčených usnesení.55 Avšak v ostatních zemích a královstvích plné půl století již soudové patentem tím se spravují a ačkoli v podrobnostech leckteré opravy vyžaduje, předce všeobecně uznáno jest, že základní jeho zásady se plnou měrou osvědčily a blahodárný účinek v poměrech občanských dosud jeví.

II.

Určení předmětu řízení nesporného zápasí s dvojí nesnází. Jedna vyplývá ze stavu nauky, druhá ze spůsobu zákonodárního uspořádání toho odvětví positivního práva.
Nauka starší jest naprosto nedostatečná; novější kolísá a pokud zříme k literatuře podle historického vývoje práva obecného nám nejbližší, totiž v říši německé, jí překonati jest nesnáze ze zásadně pochybeného spůsobu upravení řízení nesporného zákonem tam platným ze dne 17. května 1898 vzcházející. Od těch dob, kdy na vysokých školách v někdejší německé říši i v našich zemích obecné právo pěstováno bylo, až do století uplynulého řízení nesporné nebylo toho pokládáno za hodno, aby se mu dostalo souborného, soustavného spracovaní. Naprosto nedostatečné náběhy k tomu vzdálenému cíli nacházíme v dissertacích, jež složili W. A. Lauterbach: de voluntaria jurisdictione (Tubinky 1658); C. A. Beck: de officio judicis nobili et mercenario (jena 1733); J. E. Schröter: de divisione jurisdictionis in voluntariam et contentiosam, pak: de proprietatibus voluntariae jurisdictionis (1747, 1748).
Právem důrazně poukazoval již před plným stoletím (1804) důkladný pěstitel obecného práva procesního, Gönnert56 k tomu, že řízení nesporné jest popelkou v přednáškách o theorii řízení soudního, horlivě přimlouvaje se za nápravu. Marné však bylo volání jeho; neboť ačkoli v prvních třech desítiletích minulého století na universitách německých vynikající síly učitelské působily a zvláště řízení soudní podrobně ve výkladech rozebíráno bylo, předce podle plné víry hodného svědectví prvního z učenců, kteří vědeckým spůsobem obírali se řízením nesporným, Dr. Ferdinanda Osterley-e57 (1830) po celou tu dlouhou řadu let na žádné právnické fakultě Německa přednášky o dotčeném oboru konány nebyly.
Teprve v třicátých letech praktický právník ve Virtembersku 58 (v Tubinkách) pověřen byl úkolem, aby »právníkům základní zásady týkající se tak zv. jurisdictio voluntaria vyložil, ale také s naukou práva neobeznámeným úředníkům nastínil právní pravidla, ve kterých poznají základ vědecký jimi dosud po řemeslnicku a mechanicky prováděného vyřizování záležitostí nesporných.«
Pokus ten byl asi ojedinělým ; neboť ještě padesáte let později (1882) a to již po zavedení jednotného řízení soudního po celé nynější říši německé těžce na to stýská bavorský soudce,59 že na vysokých školách o náležitý soustavný výklad o věcech řízení nesporného postaráno není a že také nedostává se díla, jež by obor ten soustavným spůsobem objasňovalo.
Počet spisů řečenému předmětu vůbec věnovaných60 byl sporý a obsah jich mělký i chudý. Z pravidla spisy ty byly primitivními návody pro praxi, jejichž těžiště tvořily hojnou měrou připojené formuláře.
Skvěle vyniká však jako dílo důkladné a důmyslné nad tímto »zbožím« literárním, denní potřebě sloužícím, spisek co do objemu malý, co do látky bohatý, Dr. Österley-e,61 právníka hannoverského (1830), nadepsaný: Versuche aus dem Gebiete der s. g. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Snaží se řešiti úkol, co její předmětem jest a kterak má vědecky o ní býti pojednáno, mimo to pak objasňuje dvě specielní otázky historické z práva římského, totiž: co značí význam jurisdictio voluntaria v 1. 2 D. I. 16 a kterak zříti sluší k legis akcím jakožto úkonům nesporného řízení starořímského. Rovněž cennou prací jest kniha příruční řízení nesporného,62 již složil bavorský soudce Dr. Wolfgang Jindřich Puchta (1820; druhé vydání 1831), v prvním vydání starší právě dotčeného spisku. Dílo toto ve dvou svazcích všestranně pojednává o řízení nesporném podle obecného práva i praxe vůbec a (v druhém) o jednotlivých různých odvětvích jeho; podává jasné soustavně seřaděné výklady, prodchnuté zralým duchem praktickým. Jelikož při práci své Puchtovi nezbytně přihlížeti bylo k obecnému hmotnému právu a řízení, neposkytuje dílo jeho ovšem právníkům ze států s právem kodifikovaným jinakého leč methodologického výtěžku co do otázky: co předmětem řízení nesporného jest?
Rozhlédneme-li se po tom, kterak u nás na vysokých školách a v písemnictví právnickém pěstován byl obor řízení nesporného, s potěšením i jistým sebevědomím k tomu poukazovati můžeme, že již instrukcí o upravení studií na fakultě Pražské za císařovny Marie Terezie (dv. dekr. ze dne 9. února r. 1754) přikázáno bylo, aby výklady o praxi soudní dály se tak, jak prvé reskriptem ze dne 31. října r. 1740 nařízeno bylo, totiž aby na základě obecného práva praxis bohetnica vyložena byla. Záhy pak došlo v Praze ke zřízení zvláštní řádné stolice professorské pro praxi soudní, o které ve IV. roce vykládáno býti mělo (dv. dekr. 20. prosince 1800), na místě dřívější mimořádné, podle upravení studií za Leopolda II. (dv. d. 29. ledna 1791) pro výklady »o rakouské praktické právní vědě (österr. praktische Privatrechtsgelehrsamkeit)« určené. Téměř před stoletím již, totiž dvorským dekretem ze dne 21. října r. 1805, vhodně bylo uloženo, aby vedle soudního řádu a jurisdikční normy také soudní instrukce předpisy o nesporném řízení obsahující, ve IV. roce práv byla učiněna předmětem přednášek, při čemž užíváno býti mělo jako základu pro výklad práce Füger-ovy: das adelige Richteramt (dv. dekr. ze dne 13. července r. 1810, odstavec 7). Důsledkem toho také v příčině přísných zkoušek doktorských žádáno bylo, aby kandidáti při čtvrtém tentamen rigorosum vykazovali důkladnou znalost nejen sporného, než i nesporného řízení (dv. dekr. 7. září r. 1810).63
Ježto věci se takto měly, nescházelo také spisů tím důležitým oborem se zanášejících, neboť upravení jeho soudní instrukcí Josefínskou podávalo bezpečný podklad pracím toho druhu a studium universitní žádalo příhodné pomůcky.
Již na samém rozhraní osmnáctého a devatenáctého století advokát zemský v Čechách, Dr. Leonard Stöhr sepsal: Lehrbuch über die praktische Rechtswissenschaft (1800), ve kterém 64 jako obory působnosti soudcovy v řízení nesporném uvádí a přehledným spůsobem objasňuje řízení pozůstalostní, poručenské a tabularni připomínaje, že činnost soudu v řečených odvětvích právem označiti sluší názvem: adeliges Richteramt, ježto »Šlechetněji jest, vlastnictví občanů chrániti bez předchozího sporu, než je teprvé po provedení sporu přisuzovati a přikazovati«. Málo později z péra A. W. Gustermanna vyšlo dílo nadepsané: Österr. Privatrechtspraxis (Vídeň, II. vydání 1805), jež v II. svazku řízení nesporné jasně a důkladně rozebírá, jevíc četné stopy působení obecnoprávní literatury. Nehledíc pak k praktickému návodu ve věcech pozůstalostních, jejž po vyhlášení občanského zákona v praxi vyškolený právník 65 složil, ovládalo četnými vydáními 66 rozšířené trojsvazkové dílo Fügerovo výšedotčené, později doplněné professory vídeňskými Wagnerem a Haimerlem, v posledních pak vydáních úředníkem finanční prokuratury Kalessou, úplně kanceláře soudů i advokátů. Ovšem ani soustava, ani spůsob pojednávání ve všech jmenovaných spisech neobstojí před měřítkem vědeckým ; přes to však vykonaly platné služby co do výchovy praxe a přispěly jasným výkladem platných předpisů a doplňováním jich k zaslouženému uznání, jež cizina našemu nespornému soudnictví právem věnovala. Četnými také články různé podrobnosti z oboru nesporného řízení spracovány byly ve známém časopisu Wagnerově 67 na př. spůsob postupování při odporujících přihláškách k dědictví, čímž pozdější legislací směr, kterým se ubírati má při řešení tohoto problému, naonačen byl.
Nelze diviti se tomu, že rakouská literatura dotčená neobírala se theoretickým rozborem otázky, co jest předmětem řízení nesporného, když positivní právo souhrnným spůsobem právní ústavy toho oboru bylo upravilo.
Teprvé v době, kdy dostalo se spornému řízení soudnímu u nás soustavného spracovaní, uvažováno bylo s hlediska nauky o tom, jaké meze má a podle čeho určiti sluší, co jest předmětem řízení nesporného.
Skoro úplného souhlasu v literatuře jest vtom, že účel rozhoduje o předmětu a objemu řízení nesporného, nikoli prostředky, jimiž účele toho dosici lze. Nejpřesněji pak označil slovutný rakouský procesualista, Antonín Menger,68 rozdíl obou oborů řízení soudního v ten spůsob, že sporné repressivně působí k odklizení nastalého bezpráví, nesporné praeventivně, bráníc tomu, aby rušení soukromoprávních poměrů někdy teprve nastalo. S tím pak četní jiní spisovatelé o řízení soudním se srovnávají,69 ačkoli neschází i odporu.
V novější literatuře totiž čelný procesualista Německa Wach v Lipsku (1885) pokládá70 vytčení Mengerovo za nedostatečné a nepřiměřené, a označuje jakožto úkol tak zvané jurisdictio voluntaria »činnost státní moci za účelem utváření (Gestaltung), nikoli za účelem udržení a zachování (Aufrechterhaltung) konkrétního právního řádu; osvědčení jeho (Bewährung) spadá v obor sporného řízení«. Wach míní dále, že »důležité účely právomocnosti ve věcech nesporných podříditi nelze účelu praeventivní ochrany (na př. zřízení poručníka) a ostatně prý všechen proces působí praeventivně.«
Pozoru hodno jest, že Wach, ačkoli označuje (str. 54) působnost soudu ve věcech nesporných technicky »rechtsgestaltende Staatsbeteiligung«, doznati musí, že i »ve sporech nová práva a nové právní poměry vznikají«, ačkoli prý »pokud jsou rázu soukromoprávního, vznik jejich jest podružnou skutečností (secundäre Tatsache)«.71 Nám zdá se, že při takovém vyměření předmětu řízení nesporného hranice mezi oborem sporným a nesporným nezřejmými se stávají a určení takové propravní život jest bezcenným. Vším důvodem důsledný sledovatel nauky Wachovy, Langheineken,72 přímo to mistru svému vytýká a druhý nadšený stoupenec Wachův, důvtipný Hellwig,73 nepřímo tak činí, an se od vůdce svého v tom dělí, že vedle žalob o plnění a určení třetí druh žalob »právotvorných« (Rechtsgestaltungsklagen) uznává, připisuje jim přímý účinek na utváření právních poměrů na př. žalobě o rozloučení manželství. Přes námitky těchto procesualistů, setrvává však Wach i nejnověji (ve své polemice 74 proti Bülowovi 1904) na původně zaujatém stanovisku.
Co tkne se konečně nejnovějších prací, které v nové říši německé platný zákon ze dne 17. května 1898, ovšem četnými uváděcími zákony jednotlivých států doplněný, na zřeteli mají, pronášejí se přímo v ten smysl, že nelze pojmově lišiti obor sporného a nesporného řízení a tudíž předmět tohoto theoreticky určiti, nýbrž že sluší prostě hleděti k hranicím positivním právem vytknutým. V ten spůsob prohlašuje se nejmladší učebnice soudního řízení německého (1904) str. 25 prof. Weismanna a soustavný návod k novému řízení nespornému v Němcích (1900) str. 3 z péra Dr. Nussbauma. V literatuře rakouské75 prací soustavných (mimo zastaralý a nedostatečný pokus Kiesslingův)76 o celém tom oboru se postrádá 77 a z komentářů 78 pat. ze dne 9. srpna r. 1854, č. 208 ř. z. žádný hlouběji nezanáší se řešením otázky, co předmětem jurisdictionis voluntariae podle našeho práva jest.
Nesnáze vyčerpávajícího vytknutí předmětu řízení nesporného množí se, uváží-li se, že patent dotčený jediným zákonným pramenem pro obor řízení, o který zde jde, není, nýbrž že i v obč. a obch. zákonníku a v porůzných zvláštních zákonech předpisy, týkající se předmětu řízení toho hledati sluší.
Vycházeti sluší z hlediska, že obojí obor právomocnosti soudů nároky soukromoprávními se zabývá, jak to z § 1 J. N. a nadpisů II. a III. dílu J. N. jasně najevo jde. Ve sporném řízení určeno býti má, zdali žalobci určité právo přísluší, jehož tudíž prvé platně nabýti musil a jež jemu podle rozsudku zachováno býti má nedotknutým, pročež dojde po případě k odklizení nastalého porušení onoho práva donucovací mocí soudu. Oproti tomu řízení nesporné pečuje o možnost bezpečného nabytí soukromých oprávnění, aneb stará se o zachránění jich, aby nedočkaly se později někdy újmy.
Proces obrací se proti již v skutku vzešlému ublížení právu, kdežto řízeni nesporné čelí možnosti všelikého ubližování; onen zří k minulosti, toto do budoucna.
Významno arciť jest, že podle povahy věci proti každému porušení práva vznesením sporu na soud právní obrany dovolati se lze (§§ 19, 1338 obč. zák.), kdežto zařízeními právními co do záležitostí nesporných zažehnati nelze všeliké ohrožení práva, nýbrž ochrana taková positivním právem v případech výslovně vytknutých buď k volnému použití propůjčena aneb k nutnému upotřebení vykázána býti musí (§ 1 pat.).
O objemu pak, jakým ochrana tato poskytnuta jest, rozhodují vedle základního názoru o úkolech státu ohledy vhodnosti a také tradice.79 Pročež v různých dobách i státech rozdílným spůsobem vytčeno bývá co do podrobností pole činnosti soudů v řízení sporném i nesporném a všelijak kolísá ohraničování příslušnosti posiez dotčené od kompetence úřadů veřejnou správu obstarávajících. Příklady toho u nás podávají svěřenství, při nichž již od zavedení jich do našich vlastí v 16. století péče o nedotknuté zachování kmenu jmění svazkem svěřenským tíženého přikázaná byla soudům, při manstvích však ode dávna, co do českých lén od časů císaře Josefa (1783) 80 až do jejich alodialisace právu manskému t. j. zeměpanskému zemskému úřadu veřejnou správu konajícímu příslušela (§ 29 nejvýš. rozh. ze dne 14. září 1852).
Vedení kněh pozemkových, včetně horních, od středověku bylo věcí soudů; oproti tomu vedení kněh vodních o užívacích právech k vodám a právních poměrech vodních družstev, rovněž rejstříků lodních o nabytí vlastnictví a zástavního práva k obchodním lodím a yachtám jest záležitostí povolaných k tomu úřadů správních, ačkoli v zápisy tyto každému volno nahlížeti a tudíž — byť i neslouží přímo k bezpečnému nabývání těch práv — předce uváděním jich v patrnost k ochraně a bezpečnosti právního obchodu přispívají.81 Rejstříky obchodní 82 а о společenstvech svépomocných hospodářských vedou soudové,83 rejstříky o společenstvech okresních autonomní úřadové okresní (zemský zákon pro Čechy ze dne 14. března 1890 č. 28 z. z.) a o pokladnách pomocných zemské vlády (zák. 16. července 1892 č. 202 ř. z.).
Dobrovolná dražba svrchků přísluší jen výminkou soudům, pakli náležejí svrchky do pozůstalosti neodevzdané, poručencům neb opatrovancům aneb k svěřenství (§ 269 pat.; § 56 zák. organ. sd.), jinak místnímu autonomnímu úřadu.84
Pozoru hodno jest ale také kolísání zákonodárství v tom, má-li záležitost kterási řízení nesporného býti zůstavena soudu aneb úřadu správu veřejnou vykonávajícímu. Důležitým zjevem toho druhu bylo, že za trvání patrimoniálního soudnictví projednání pozůstalostí (mimo schválení odevzdací listiny vyhrazené patrimoniálnímu soudu) a celá agenda poručenská a knihovní svěřena byla úřadu patrimoniálnímu (dv. dekr. 21. srpna 1788 č. 879 sb. z. s.), což ovšem zavedením zeměpanských soudů zmizelo. Ale stvrzování adopce osob zletilých ještě obč. zák. § 181 přikazoval zemské vládě, v čemž teprve předpisem naříz. minist, ze dne 29. června 1850 změna nastala. Podobně mnohé záležitosti notářství (jmenování, vzetí v přísahu, vedení seznamu o notářích a pečeti jejich, kdežto zkouška vyhražena byla apelačnímu soudu) podle dv. dekr. ze dne 10. prosince 1787 č. 754 sb. z. s. a ze dne 3. ledna 1788 č. 760 sb. z. s. spadaly v obor působnosti zemských vlád, až zároveň s vzkříšením notářství r. 1850 působnost soudů (vedle dohledu autonomního) v tom oboru nastala, vyjímajíc jmenování ministerstvu práv vyhrazené.
Při zavedení nových předpisů o příslušnosti soudů Jurisdikční normou ze dne 1. srpna 1895 č. 111 ř. z. nechtělo zákonodárství ani v nejmenším měniti obor působnosti řádných soudů dosud jim vykázaný, a to ani na neprospěch úřadů správních.85 Zvláště nebylo se také dotknuto příslušnosti co do postupování při adopcích, pokud jde o přenesení šlechtictví a erbu na osvojence (§ 261 pat).
Co do hranic řízení sporného a nesporného jediné jen posunutí nastalo na prospěch poslez dotčeného předpisem čl. XVI. uvoz. z. k J. N., podle něhož po smrti manželově určení nemanželského jeho otcovství, pak pozdějšího zdvižení aneb nezaviněné nevědomosti o překážce manželství při legitimacích díti se má v řízení nesporném.86
Hledíme-li k nyní platnému, upravení oboru řízení nesporného, ať již při záležitostech tam spadajících soudové aneb notáři činnými jsou, vytknouti sluší jako předmět řízení nesporného následující:
I. Úkony úřední za účelem bezpečného právního obchodu, ať jde o nabytí, převedení aneb zrušení práv:
a) verifikace t. j. na jisto postavení okolností skutkových pro soukromoprávní obchod rozhodujících buď úředním prohlášením aneb úředním vysvědčením, bez rozdílu, zdali jde o práva osobní neb majetková aneb o důkaz o sobě. Sem spadá prohlášení nezvěstných zemřelými § 277 obč. z., prohlášení osoby za choromyslnou aneb za marnotratníka § 273, dítěte za manželské při legitimacích čl. XVI. J. N., osoby určité za pravého dědice § 797 obč. z., § 174 pat.; určení hranic, jež by nezřejmými státi se mohly, obnovením jich § 850 obč. z.; přijetí složení k soudu, aby zrušen byl závazek § 1425 obč z., čl. 40 směn. ř. (obecnoprávní deposice judiciální); exemplifikace čili obnovení listin (§ 316 sd. ř. podle vzoru с. 16 X., II, 22), amortisace čili umoření listin § 115 J. N., protestace směnek a jiných kupeckých papírů čl. 87 směn. ř., § 56 zák. organ. sd., § 89 not. ř., notářská osvědčení nejrůznějšího druhu § 76 not. ř. (vyjma intimační úkon § 83 not. ř.), osvědčení o nehodě při plavbě po moři na lodi nastalé (Seeverklarung) § 49 J. N., legalisace podpisů § 285 pat., § 79 not. ř. také jakožto obecnoprávní attest rekogniční t. j. dosvědčení přiznání se před osvědčovatelem k podpisu doloženému prvé.
b) Solemnisace t. j. spolupůsobení při právních jednáních směřujících k zakládání, přeměnění aneb zrušení právních poměrů v oboru rodinného pokud se týče majetkového práva ; neboť tím zabezpečuje se právnímu jednání vyšší míra určitosti a spolehlivosti, také sama právní jeho platnost, konečně tím, že zřizuje se veřejná listina, plný důkaz se zachová. Případy sem náležité jsou : protestace manželova proti manželskému původu děcka manželky po uzavření manželství předčasně narozeného § 156 obč. z.,87 osvojení (adopce) § 113 J. N. a přijetí dítěte do chovanství, pakli jeho práva ztenčena neb zvláštní povinnosti jemu uloženy býti mají, § 186 obč. z., dobrovolný rozvod při manželství kterémkoli § 105 obč. z. a dobrovolné rozloučení manželství židů (§ 133 obč. z.), uzavření smlouvy jakékoli ve formě notářského aktu, zřízení posledního pořízení veřejného před soudem aneb notářem, pak odvolání v jakékoli formě zřízené poslední vůle před těmito úředními osobami §§ 52, 70, 75 not. ř., § 719 obč. z., dobrovolný prodej nemovitosti a v případech výjimečných také svrchků §§ 276, 277 pat., rozdělení dědictví při soudě mezi dědice zletilé § 170 pat., výpověď kapitálu hypotekárního při soudě § 116 J. N. a výpověď nájmu neb pachtu nemovitosti § 562 sd. ř., konečně intimační úkon notáře § 83 not. ř. V cizích zákonodárstvích (na př. v prvé platném pruském Landrechtu, II. díl tit. 2 § 721) pohledávaná solemnisace při spolčení dětí z různých manželství (Einkindschaft) schází mezi solemnisacemi, poněvadž naše právo takové úmluvě vůbec žádného účinku nepřisuzuje (§ 1259 obč. zák.).
Na paměti miti sluší, že solemnisací smluv na soudě podle § 293 pat. a dv. dekr. ze dne 15. prosince 1824 č. 2057 sb. z. s. žádati nelze, pokud nejde o zřízení společnosti komanditní, při které podíly na akcie rozepsány jsou, aneb akciové (čl. 174, 208 obch. z., § 13 regulativu o zřízení akciových společností ze dne 20. září 1899, č. 175 ř. z.), což nyní předpis o příslušnosti § 121 J. N. jasně dotvrzuje.
Solemnisací uzavření sňatku a dosvědčení toho, pak porodů (jakož i k tomu přistupujícího uznání nemanželského otcovství podle udání matky § 164 obč. z.), a úmrtí přináleží dosud jako již podle Concilia Tridentského (sessio XXIV. de reformat, matrim. с. 1, 2) a provinciální synody české 1605 těm kterým duchovním správcům a úředníkům matričním zvláště zřízeným. Pokud ale jde o manželství civilní podpůrná a o sňatky mezi bezkonfessijními osobami, jakož i o porody a úmrtí takových, činnými jsou politické úřady I. instancí (okresní hejtmanství, v obcích se zvláštním statutem magistráty) podle zák. 25. května 1868 č. 47 ř. z. čl. II.; zák. 9. dubna 1870 č. 51 ř. z. Úkony tyto lze počítati k záležitostem nesporným88 podle podstaty; nikoli těmže úřadům přikázané přijetí prohlášení příslušníka určitého vyznání náboženského o tom, že vystupuje z církve neb náboženské společnosti, ku které dosud byl náležel (čl. VI. zák. 25. května 1868 č. 49 ř. z.).89 Posléze dotčené upravení příslušnosti zamlouvá se, jelikož prohlášením spůsobu uvedeného vzdává se prohlašující práv členských z dosavadního jeho svazku náboženského, tedy práv z určité organisace veřejnoprávní vyplývajících, což z ohledů veřejného řádu v patrnost uvedeno býti musí. — Konečně přispívá stát k ochraně bezpečného právního obchodu:
c) Úředním zanášením právních poměrů a v právním ohledu závažných skutečností ve zvláště za tím účelem zařízené záznamy (knihy, rejstříky) při soudech vedené (insinuace obecného práva), při čemž lhostejno jest, zdali pokud o právní jednání běží, se tak děje z ohledu toho, aby zápisem nabyly teprve účinnosti aneb aby jím uváděly se jen ve veřejnou známost. Sem náleží vedení knih pozemkových jakož i rejstříků obchodních a společenstev svépomocných hospodářských, ve kterémž bezpečné podpory nacházejí obchod co do nemovitostí a hypotekárních pohledávek, pokud se týče úvěr a tržba.
Ve všech dosud uvedených směrech zařízení jurisdikce nesporné přímo podporují právo hmotné, by docházelo plné účinnosti.
II. Soudové nadto pečují pomocí svou o to, aby bráněno a překáženo bylo porušením práv nabytých vůbec možným, avšak jen potud, pokud jde o zákonné chráněnce (poručence a opatrovance zahrnujíc v to i nenarozené a nepřítomné) § 2 pat., § 187 obč. z. aneb o neztenčené zachování podstaty svěřenství (§ 627 obč. z., § 256 pat.).90 Běží o to, čeliti všemu, čímž by výkonu a osvědčování se práva překážky spůsobeny býti mohly aneb právu sám předmět odňat byl.
Nesluší přehlížeti, že tato praeventivní ochrana skytá se jen potud, pokud to zvláště nařízeno jest, a jen tou měrou, kterou to zákon káže. Spadá sem péče ve věcech poručenských, opatrovnických a svěřenských soudům za povinnost uložená, avšak také soudům pozůstalostním v zájmu zákonných chráněnců výše dotčených jakožto dědiců a odkazovníků přikázaná spůsobem nejrozmanitějším (§§ 43, 66 II., 77 č. 1, 92 č. 1, 160, 165, 172, 174 č. 4 pat.). Ježto pak začasté při pozůstalostech nesnadno jest na jisto postaviti, kdož jsou dědici, potřebí kurately hereditatis jacentis třeba z moci úřední zařízené § 128 pat. až do vypátrání dědiců neznámých aneb vydání bezdědičného jmění státu (§ 130 pat.).91
V těchto případech soudové vykonávají v pravém slova smyslu péči bránící újmám na právech nabytých, tudíž tak zv. právní policii (Rechtspolizei), podobně jako bezpečnostní policie stará se o odvrácení všelikého porušení od kteréhokoli právního statku.
S hlediska, že praeventivní ochrana v řízení nesporném proti hrozícím újmám co do stávajících oprávnění jen výminkou se propůjčuje, důsledně vyplývá, že vlastník na poživateli, fideikomisární poddědic na fiduciáři, zřizovatel věna (třeba i choť) na manželi a odkazovník na dědici (§§ 520, 613, 1245, 688 obč. z.) jen ve formách sporného řízení jistoty se domáhati mohou. A to při nebezpečí již se objevivším z pravidla pořadem práva (Ofner, Beratungsprotokolle des a. b. GB. I., str. 319, 368; II., str. 148), v posiez dotčeném případě však již vymáháním prozatímního opatření za podmínek exekučním řádem stanovených (Ofner l. c. II., str. 546), při čemž nyní přehlížeti nelze obmezení § 379 ex. ř.
Výminku v ten spůsob, že řízení nesporné pomoci poskytuje, vytknouti sluší na prospěch fideikomisárního poddědice, pokud řízení pozůstalostní trvá, jelikož ve výkazu o splnění poslední vůle zřízení náležité jistoty dolíčeno býti musí (§ 158 pat.) a na prospěch odkazovníků, kteří odkazy požadovati ještě nemohou protože nevypršela lhůta zákonná aneb zůstavitelem určená, aneb nebyla dosud splněna výminka odkladací, aneb z té příčiny, že jde o důchod odkázaný ob čas splatný. Neboť i tito odkazovnici po projednávání pozůstalosti jistoty na dědici domáhati se mohou v řízení nesporném (§ 161 II. pat.), teprve po odevzdání pozůstalosti pravidelnou cestou žaloby (§§ 19, 1497 obč. z.). 92 III. Závažné ohledy vhodnosti byly toho důvodem, že zákonem vyloučen byl pořad práva k upravení určitých sporných poměrů a ono odkázáno bylo sice před soud, tam ale diti se má ve formách řízení nesporného, ovšem s platností konečnou (§ 18 pat.), nikoli snad jen jako opatření provisorní. Sem spadají:
a) Jisté spory mezi manželi aneb mezi rodiči a dítkami, z ohledu toho, aby vzájemný poměr osob náležejících k rodinnému nejužšímu kruhu ve všeobecném zájmu před skalením a ztrpčením zachráněn zůstal a rozpory tu vzešlé nikdy drsnou rukou vyřizovány nebyly, nýbrž spíše odklizovány co nejrychleji a spůsobem nejméně nápadným.
Pokud jde o poměr mezi manželi, jest ovšem patrno, že práva manželi jako hlavě rodiny přislušící podle § 92 obč. z. jsou ryze soukromoprávním účinkem manželství, pročež soudům o nich rozhodovati sluší, a to tím spíše, jelikož úmluvami mezi manželi samými a nahodilými okolnostmi změn se dočkati mohou (výnos minist. kultu ve shodě s minist. práv ze dne 1. března 1868 č. 825). Avšak projednávání v řízení nesporném zůstaveny buďte spory mezi manželem a chotí o to, má-li jí svolení dáno býti k tomu, aby se stala neb dále zůstala obchodnicí (§ 6 uvoz. z. k obch.) a spory o výchovu dítek po rozloučení aneb rozvodu (§ 142 obč. z.).
Podle našeho práva vůbec pak postaráno jest se o to, aby spletité а k četným mrzutostem i kyselostem příčinu zavdávající spory mezi chotí a manželem, spravovavším manželčino vlastní jmění, o požitky z této správy a podobně z výkonu práva požívacího manželčina jemu odstoupeného, avšak chotí samou vykonávaného, ani vzniknouti nemohly; neboť účet příslušný považovati sluší až do dne odvolání správy podle zákona za vyrovnaný §§ 1239, 1240 obč. z. Právem pak pouhé mimosoudní odvolání (ovšem třeba k zabezpečení sobě o tom důkazu pomocí intimačního úkonu notáře § 83 not. ř. provedené) skončí tyto poměry, anižby k tomu žaloby aneb jen pouhého návrhu na soud v řízení nesporném užíti slušelo. Z dobrých úvah kompilační komisse obč. z. setrvala v té věci při dávné zvyklosti, což referent výslovně konstatoval oproti přimlouvání se Pražské fakulty právnické o to, aby projev manželů nutně stal se při soudě. (Ofner 1. с. II., str. 142.)
Co se tkne pak poměru mezi rodiči a dítkami vyřizovati sluší v řízení nesporném spory o svolení ke sňatku odepřené nezletilci § 52 obč. z., а k adopci zletilému dítěti § 181 obč. z., o vychování dospělého dítěte k jinému povolání, než ke kterému otec je byl určil § 148 obč. z., o výživu odepřenou dítěti neb vnoučeti §§ 141, 178 obč. z., o vyměření přiměřeného věna dceři ať zletilé neb nezletilé, svobodné neb provdané (§ 1220 obč. z.) a takové výbavy synu neb vnukovi § 1231 obč. z.
Ačkoli konečně nevíže páska rodinná nemanželské rodiče k sobě, nemůže z ohledů veřejných připouštěn býti spor mezi nimi o výchovu nemanželského děcka, nýbrž řešiti sluší tuto otázku v řízení nesporném (§ 169 obč. z.). Ten pak, kdož nějaké dítě nemanželské osvojil, vzhledem k tomu, že nabyl tím otcovské moci nad ním (§ 183 obč. z.), nebude jinak než v řízení nesporném vydání aneb přístupu k dítěti se domáhati (§ 145 obč. z.) proti nemanželské matce.
b) Ohledem k spolusúčastněným veřejným zájmům vyměřuje se v řízení nesporném náhrada za vyvlastněný pozemek při expropriaci k účelům železničním (zák. ze dne 18. února 1869 č. 140 ř. z. § 30), čehož zachovati sluší také při vyvlastňovaní za účelem svozování bystříc, pakli náhradu požadující spokojen není s výrokem ministerstva orby o obnosu náhrady a do 30 dnů čítajíc od doručení toho rozhodnutí za soudní určení náhrady žádá (zák. 30. června 1884 č. 117 ř. z. § 15)93. Předpis posléze dotčený jest nepřímo zachován tím, že on dovolává se co do určení náhrady soudem postupu v expropriačním zákoně železničním vytknutého, kterýž při vydání nových předpisů o příslušnosti soudu podle čl. VIII. č. 4 J. N. nedotknutným zachován byl.
Z úvahy pak, aby spory mezi sousedy, podle zkušeností nejtužší, zažehnány byly, zákon o cestě nezbytné rozhodnutí o potřebě cesty takové, o spůsobu její a o náhradě za propůjčení její vyloučil z pořadu práva a odkázal do řízení nesporného (zák. ze dne 7. července 1896 č. 140 ř. z. §§ 9, 16). Přezkoumání výroku, v řízení nesporném soudem učiněného, pořadem práva jest ve všech případech těchto výslovně vyloučeno.
с) Konečně k zabránění tomu, aby neshody mezi členy obchodní společnosti vzrostly na rozpory k otrávení společenského poměru vedoucí a aby nedohodnutí se o formální otázce spůsobilo spory hmotné zájmy všech společníků ohrožující, byly jisté otázky sporné mezi členy obchodní společnosti vzniklé, vyhrazeny projednání v řízení nesporném. To platí nepochybně, má-li státi se rozhodnutí o právu veřejného společníka, kdykoli nahlédnouti v knihy obchodní a písemnosti společnosti a zříditi sobě bilance na základě toho, pak o právu komanditisty a tichého společníka na dodání opisu každoroční bilance (čl. 105, 160, 253 obch. z.) jakožto rozhodnutí o oprávnění normálním, poněvadž dokonce nárok mimořádný, totiž zvláštními okolnostmi odůvodněné právo posiez dotčených dvou druhů společníků proti společnosti, pokud se týče majiteli závodu, aby jim zřídil bilancí a podal vysvětlení, výslovně do řízení nesporného odkázány byly (čl. 160 III., 253 II). Rovněž neshody o zřízení a odvolání likvidátorů při společnosti veřejné a komanditní mezi společníky (čl. 133, 134, 172 obch. z.) touže cestou vyřizovati sluší. Zamlouvá se to, poněvadž při rozhodování o těchto záležitostech po zrušení společnosti nejedná se tou měrou o otázky právní, jako spíše o ohledy vhodnosti. 94 Samozřejmé jest ovšem, že nároky ze smlouvy námezdní uzavřené s kýmsi třetím, za likvidátora povolaným, jeho odvoláním nedotknuty trvají. Rovnéž předpokládá se, že základy žádosti na soud podané v příčině jmenování neb odvolání likvidátorů jsou mimo spor,95 jelikož by v případě opačném podle pravidla v § 2 č. 7 pat. vysloveného věc na pcřad práva odkázána byla. Ovšem jakési rozhodnutí ve sporu o jmenování likvidátorů vyloučeno jest podle povahy věci; neboť jmenování bez předpokládaného práva navrhovacího může býti jen předmětem volného uvážení. Soud zaujímá při tom podobné postavení jako při určování osoby rozsudího neb starosty rozhodčího podle § 582 sd. ř., když rozsudího nepojmenovala v čas strana aneb od stran zvolení rozsudí nedohodli se o starostu rozhodčího. Podle povahy věci stížnost z jmenování soudem naprosto vyloučena jest.
Zřejmá obdoba předpisů obchodního zákona právě vyložených nasvědčuje tomu, že také rozhodnutí o tom, kdo po zrušení obchodní společnosti knihy obchodní vzíti má ve schování (čl. 145 obch. z.), zůstaviti sluší řízení nespornému.
Oproti tomu nelze tak činiti, pokud se tkne práv menšinových (čili zvláštních, Sonderrechte) akcionářů proti společnosti akciové ; tato jediné pořadem práva k platnosti přivedena býti mohou. Nasvědčuje tomu již zásadní pravidlo § 1 pat. podle kteréhož výslovného předpisu zákona potřebí, aby určitá právní záležitost v řízení nesporném vyřízena býti mohla; pak ale jasné nařízení § 156 regulativu pro akciové společnosti vydaného výnosem ze dne 20. září 1899 č. 175 ř. z., kterým se určitě projevuje, že na pořad práva náleží, jestli akcionáři práva nějaká proti společnosti k platnosti přivésti chtějí.96
Z ohledů podobných, z jakých jmenování likvidátorů společností obchodních podpůrně vyhrazeno bylo soudu v řízení nesporném, a mimo to z ohledů veřejných, zákonem ze dne 10. června 1903 č. 133 ř. z. obchodním soudům také uloženo bylo, jmenovati společenstvům svépomocným hospodářským vnucené revisory.
V třetí skupině případů, kdy soudům nastoupiti jest v řízení nesporném, vesměs jde o působnost soudů, která podle podstaty své rozsuzovací činnosti se rovná; při čemž však jednak co do objasnění základu výroku soudního zásada vyhledávací za účelem nejdůkladnějšího a nejsvědomitějšího probrání případu vlády dochází a se strany druhé vystříhati se sluší nepříznivých podružných účinků sporu, které z pravidla na osobní poměr stran v něm súčastněných jeví. —
Patříme-li nyní zpět na všechny skupiny úkonů řízení nesporného, zajisté z plného přesvědčeni uznáme, že právem naše zákonodárství rozdílem od práva Francie vykonávání právomoci soudní v řízení sporném i nesporném vyhradilo soudům. Jejich úkolem jest nejen obrana práva, když již porušeno bylo, nýbrž i ochrana práva, aby pokud možná ani porušeno býti nemohlo. Jakož v přírodě ústrojně sloučené od sebe oddělovati a rozlučovati nelze, nemá-li nastati následek nepříznivý, také v státním životě k plnému zdaru ústrojí státního přispívá, pakli to, co podle bytosti své jest shodné, se pospolu zůstaví a od sebe netrhá. Péče o soukromoprávní nároky tudíž v obojím oboru řízení soudům zanechána buď.
Správně pojímajíc pak činnost soudů i v oboru řízení nesporného jakožto činnost, z pravidla právo určující aneb co do právních poměrů rozkazující, nikoli však pouze konstatující příběhy právotvorné neb právo rušící, zůstavilo právo naše (s malými výminkami) zvláštním státem povolaným úředním osobám (notářům), aby jako judices ad chartas conficiendas zřizovali veřejné listiny o relevantních právních skutečnostech a jednáních. Soudcova činnost jest rázu analytického, on má zákon v právním životě uskutečňovati; notářova však činnost jest povahy syntetické, neboť spolupůsobiti má při tvoření právních poměrů zachycováním skutkových jich prvků veřejnou listinou svědčící aneb přisluhováním u vyjádření právotvorné vůle tím, že o projevu zřizuje veřejnou listinu o právu pořizující (disposiční).97
Zásadně odůvodněno jest vyloučení této verifikační a solemnisační Činnosti z funkce soudců, jelikož úřední osoba při tom jest jaksi pouhým nástrojem zachování paměti o té které okolnosti skutkové aneb nástrojem platného a přesného projevu vůle občanů, soukromé své poměry pořádajících.
Také důvody praktické za takové ohraničení činnosti soudů ve věcech nesporných se přimlouvají. Autorita soudů trpí, jeli proto třeba častých substitucí a delegací, poněvadž soud rozhodovati má ve sporech, ve kterých pokouší se odpůrce o odvod proti listině soudní verifikační aneb o dolíčení neplatnosti právního jednání, solemnisací při soudě provedeného, když soudové takovou činnost rozvíjejí.98 Mimo to vyhověno jest potřebám obecenstva zřízením zvláštních judices chartularii co nejpříhodněji, ježto tito podle jim uložené povinnosti ochoty ihned a kdykoli (třeba za doby noční §§ 35, 173 notářs. ř.) osvědčovací a solemnisační činností svojí při právním obchodě napomáhati musejí, kdežto soudcové zanesení četnými úkoly rychlého opatření vyžadujícími, nemohli by vyhověti naléhavé potřebě tou měrou a tím spůsobem, jak to zájem v brzkém provedení úkonu vymáhá. Konečně nesluší podceňovati také výhodu z dělby práce vzcházející, že totiž u těchto judices chartularii vyvine se zvláštní zručnost a pečlivost při zřizování listin těch kterých, neméně svědomitá prozíravost kautelární, zkrátka praxí výlučnou zvýšená podobná spůsobilost, jaké při organisaci soudní dosici se hledělo zařízením tak řečených soudců odborných 99 podle § 7 J. N. —
Stát postarav se o právní zařízení praeventivní ochraně práv sloužící zůstavuje soukromníkům, aby jich použili neb nepoužili podle vlastního uvážení a rozhodnutí; neboť jde o práva, která obč. z. plným důvodem nazývá »willkürliche Rechte« (§ 1375), jichž se totiž vůbec, i nepřímo opomenutím příhodné ochrany do budoucna vzdáti lze. Z pravidla jest tudíž činnost úředních orgánů v oboru řízení nesporného skytána fakultativně. Avšak v určitých případech považuje zákon potřebu takové právní ochrany za nezbytnou s hlediska povšechného zájmu; pročež nutí účastníky, aby právních zařízení jí sloužících upotřebili (§ 1 pat.). Tak zvláště v řízení pozůstalostním, poručenském, z části opatrovnickém, svěřenském atd. V těchto výminečných případech osvědčuje se praeventivní ochrana práv obligatórně.100
Podle platného práva různým směrem nese se činnost úřední v jednotlivých skupinách úkonů řízení nesporného.101 Ve skupině první jeví se býti pouze rázu formálního a to při verifikacích utvořením plného důkazu o příběhu tom kterém (fides documenti nauky obecnoprávní), při solemnisacích zaručením plné právní platnosti toho kterého jednání (fides negotii) a zároveň sděláním plného důkazu o něm, anižby však na obsah jednání, podle zákona přípustný, nějak úředním orgánem bylo působeno, konečně při zápisech do kněh pozemkových a rejstříků obchodních uvedením příběhů neb právních jednání, se strany kterýchž to dopuštěno neb přikázáno jest, ve všeobecnou známost zanesením. (Mohlo by se ve smyslu obecného práva tu mluviti o fides insinuationis.) Spolupůsobení orgánu úředního při všem tom činného říditi se smí jedině předpisy práva.
Oproti tomu v případech skupiny druhé zasahuje soud ve směru hmotném, upravením podstaty toho kterého právního poměru na př. svolením k sňatku neb k majetkové smlouvě poručence, aneb přivolením k zadlužení svěřenství. V tomto oboru působnosti zřítí sluší nejen k předpisům práva, nýbrž i k výtěžkům zkušeností praktického života a hospodářství. Nejen co platí podle zákona, nýbrž i co přiměřeno a vhodno jest, zachováno buď soudem na zřeteli. Patrno jest konečně, že v třetí skupině případů nejvíce přibližuje se činnost soudcova v řízení nesporném k oné v processu, poněvadž po pečlivém vyhledání status controversiae soud dospěti má k určitému výroku rozhodujícímu konečně o různém stanovisku při tom súčastněných osob.
Za krátko nadejde padesátá ročnice prohlášení patentu o řízení nesporném. Také zákony stárnou a zastarávají, jelikož poměry života rychle se rozvíjejí, zvláště pak s rozvojem hospodářství a se změněným utvářením se společenských poměrů ztrnulé právo vždy více vzdaluje se od těchto. Uvedení řízení pozůstalostního na nejmenší míru úředního zasahování (jen v zájmu zákonných chráněnců a za účelem zřízení bezpečného výkazu o právu dědickém listinou veřejnou), rozšíření moci soudu poručenského ve směru tom, že soudu volno bude, postarati se též o vychování vnucené, upravení řízení co do opatrovnictví nad choromyslnými spůsobem osobní svobodu před nástrahami a intrikami zabezpečujícím, zjednodušení předpisů amortisačních atp. budou při dávno zamýšlené reformě102 řízení nesporného vůdčími hesly. Kéž zdaří se tak skvělým spůsobem, jakým provedeno bylo obrození řízení soudního ve věcech sporných! Jisto však jest, že při reformě nebudou měněny v podstatě ani zásady řízení nesporné ovládající, ani předmět, kterýmž jest se jemu zabývati.
Vhodným upravením tohoto oboru pravomoci soudcovy plnou měrou se osvědčí, co již nadšený velebitel jeho, W. H. Puchta103 byl vzletnými slovy pronesl: »Nechť soudci ve sporech větší příležitosti se naskytuje, aby svými vlohami a vědomostmi se stkvěl, tož ač nepozorovanější, přece významnější jest zásluha soudcova, které sobě v řízení nesporném získá, a také trvalejší. Neboť sémě, jež rozsívá, zachová památku jeho ve vděčné mysli četných rodin a celých obcí!« —
Prof. dr. Emil Ott.

Soudní řád pro říši německou (zák. ze dne 17. května 1898 č. ř. z. 21) §§ 645—687 řízení o zbavení choromyslných, marnotratníků a pijanů spůsobilosti k právním činům (Entmündigung) upravil jako řízení sporné.
Jhering: Geist des römischen Rechts III. díl str. 133.
Savigny: Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter I. díl str. 406 nasl.; Österley: Versuche aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1830 str. 5 nasl.; Wolfgang Puchta: Handbuch des gerichtl. Verf. in Sachen der freiwill. Gerichtsbarkeit 1831 I. díl str. 39 nasl.
Fr. 6 D. XXIX., 3; Zimmern: Geschichte des römischen Privatrechts I. Bd. II. Abteilung str. 877 ff.; Puchta: Cursus der Institutionen I. díl § 92 str. 406; II. § 206 str. 390.
Briegleb: Gesch. des Execut. Proz. 1839. S. 13 ff., 17.
Významná jest v tom směru traditio per cartam při převodu vlastnictví pozemků již uznávaná podle římského obyčeje vlivem kleru v lex Ribuar. tit. 59, 1, kterýžto spůsob lex Aleman, a Bajuvar. I. 1 připouštějí zvláště při obdarování kostelů kladením listiny na oltář obdařeného chrámu. (Heusler: Instit. des deut. Privatrechts II. str. 69.)
Briegleb 1. с. str. 42 a porůznu.
Nesčetné doklady toho podávají pro naši vlast v XIV. století: Acta judiciaria consistorii Pragensis (vydal Tadra 7 dílu), cenný to pramen poznání širokého obvodu působnosti soudnictví církevního také ve věcech nesporných.
Již papežové pátého století (c. 14, 15, 16 C. 16 qu. 1) a staré synody franské a německé přikazovaly nejpřísnější plnění poslední vůle; tak synoda Lyonská 567 с. 2, Pařížská 614 с. 9, 12, Mohučská z IX. stol. pojatá do zákonníka Řehoře IX. (c. 6. X. 3, 26). Srovn. moje pojednání: Kirchliche Gerichtsbarkeit otištěné z Österr. Staatswörterbuch str. 14, 41. V Čechách první provinciální synoda za Arnošta z Pardubic 1349 odbývaná již uložila církevním orgánům, aby: invigilent circa executores testamentorum et ultimarum voluntatum. Z čeho se vyvinul obyčej v 16. století četnými listinami dosvědčený, že také děkanové pod obojí byli povinni po úmrtí duchovního v tom kterém obvodě vypraviti se do obydlí zesnulého, pečovati o neztenčené zachování podstaty pozůstalosti, poslední vůli v uschování vzíti a konsistoři k schválení předložiti, v tom případě pak i při posloupnosti zákonné postarati se o správné rozdělení pozůstalosti (Archiv f. österr. Gesch. 36. díl str. 251). Příklad dožádání patrona od konsistoře za provedení přípravných úkonů až do provedení inventury děkanem podává Gindely (v Monum. hist. boh. V. 1. díl str. 273). Ferdinand I. patentem r. 1558 nařizoval slezským stavům, aby žádných nekladli překážek plnému běhu pravomoci církve při řízení pozůstalostním po knězích (1. c. 2. díl str. 277). Široká moc církevním právem vykonatelům poslední vůle v tom směru přiřčená, že lze bylo extremam voluntatem in alterius dispositionem committere (c. 13 X. 3, 26) uznává plným dosahem Manip. juris města Brna kolem r. 1343 c. 646.
Zamlouvalo se to zvláště také při rozšíření pozemků desátku podrobených t. zv. klučinami (novale), čímž podle autentického výkladu Innocence III. vyrozuměti sluší agrum, de novo ad cultum redactum de quo non exstat memoria, quod aliquando cultus fuisset (c. 21 X. 5, 40). O urbářích (arvarium) klášterů v Čechách srvn. Tomek v Archeol. památk. 1856 str. 73 a o urbářích Pražského arcibiskupství Tomkův: Dějepis Prahy III. str. 38, pozn. 40, 39 násl. V Čechách neměla církev vliv na vývoj desk zemských; naopak za arcibiskupa Arnošta z Pardubic založeny byly libri errectionum o nadacích církevních patrně podle vzoru desk a s průvodní mocí těchto (Borový: Libri errectionum I. díl [1358—1376] v předmluvě str. III.).
Srovn. moji: Kirchliche Gerichtsbarkeit str. 42. Vrchní poručenství státu vedle původního rodem vykonávaného teprve spadá v dobu sesílené moci panovnicní; tak bylo v Římě od času Septimia Severa (oratio Severi 195 p. Chr.), tak i v německé říši v době franské, když vdovy a sirotci oproti poručníku svému byli v královském mundium (capituiare II. 805 c. 24) a osoby bezrodinné přímo v tuto ochranu vzaty býti mohly (Heusler Instit. d. deut. Priv. R. II. S. 483 ff.). Církev přímo působila k tomu, aby panovníci mundium ohledně sirotků plným dosahem osvědčovali: letopisci zachovali zprávu, že arcibiskupové Mohučští císaře Ottu I. a Konráda II. při korunovaci důtklivě vyzvali k přesnému konání příslušných povinností. S úpadkem moci císařské zeměpáni a jejich soudcové převzali ochranu z mundia vyplývající (Kraut: die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deut. Rechts I. Bd. S. 80, 85). Teprvé za rozkvětu městských práv podrobná péče s hlediska vrchního poručenství se osvědčovala (Stobbe: Handbuch d. deut. Privatrechts IV. str. 445 ff.). V Čechách i na Moravě uznáno jest vrchnoporučenství krále v Mor. zř. z. 1516 čl. XIII. a v Česk. zř. zems. 1530 č. 104; dávno před tím v právech městských (v. Ruber v Zeitschrift f. Notariat 1881 č. 28, 39, 40).
Srovn. Stintzing: Gesch. der populären Literatur des röm. canon. Rechts S. 492 ff., 525.
Utputa, ut tutores aut curatores dentur, ut officii admoneantur cessantes, excusationes allegentur, alimenta constituantur, aetates probentur, ventris nomine in possessionem mittatur vel rei servandae causa vel legatorum fideive commissorum, vel damni infecti; item de testamentis exhibendis, ut curator detur bonorum ejus, qui an heres exstaturus sit, incertum est; aut de alendis liberis, parentibus, patronis; aut de adeunda suspecta hereditate; aut ut aspectu atrox injuria aestimetur vel fideicommissaria libertas praestanda.
Proslavený tvůrce novějšího díla téhož druhu, Azo, naznačuje rozdíly ty těmiže slovy jako výše citovaná glossa (Summa Codicis, Basiliae 1572 pag. 176 j.
Vydání frankobrodské 1612 II. díl str. 154.
Rockinger: Die ars dictandi in Italien (Abhdlg. der baierischen Akademie der Wissenschaften histor. CI. 1861 str. 104; téhož: Quellen zur baier. Gesch. Band IX. Abth. I. S. 143, 148 zvláště o působení Buoncampagni-ho.
Srovnej o tom bližší v Savigny-ho Gesch. d. röm. Rechts im Mitt. Alt. 5 díl str. 539 — 556. Bethmann-Hollweg: Civilprozess des gemeinen Rechts VI. Bd. S. 163 ff. Zajímavo jest, že v knihovně Pražské kapitoly metropolitní chová se patrně Čechem přepsaný rukopis dotčené práce Petra de Unzola (psáno Unczola) pod signaturou J. XLVI., který náležel Adamovi z Nečetic, doktoru decretorum a kanovníku arcijáhnu (1414 o svých knihách na případ smrti pořídivšímu). Tamže chovají se také obě práce Rolandini de Passageriis v Rkp. a to Aurora, jak zachovaný původní inventář vykazuje, již od r. 1355. Srovn. Schulte: Canonistische M. S. einiger Prager Bibliotheken (1868) č. 216, 157, 195, jenž připomíná, že Rkp. č. 195 jest jeden z nejúplnějších, ač Savigny-mu neznámý. Četní notáři Pražští tehdejší doby (viz moji Recept. Geschichte str. 82) nalézali asi v Rkp. těch vítané pomůcky literární.
Posléze jmenovaný ve své: Expositio in summam artis notariae dom. Rolandini tom. II. ad partem III. c. IX. takto se pronáší: Voluntaria est illa, quae fit de partium voluntate (adoptio, arrogatio, emancipatio) et ista jurisdictio potest agitari coram quocunque judice ordinario non habente administrationem. Contentiosa est illa, quae fit in lite, quia ista fit de necessitate; ut si peto librum meum coram judice per libelli oblationem vel peto aliquid aliud; modo ista est jurisdictio inchoata ex parte rei et ex parte judicis, nam reus cogitur respondere et judex cognoscere et in causa pronunciare (Cf. Summa totius artis notariae, Venetiis 1546 fol. 61 p. v. tomi II.).
Savigny 1. c. 4. díl str. 25; Österley: Geschichte des deut. Notariats S. 172. Svědectví o tom podávají Accursius a Odofredus.
Savigny 1. с. III. str. 638. V. str. 542.
O dějinách notářství srovn. Václav Šediva: Notářství 1894; o tvrzení textu srovn. moje pojednání v Právníku ročn. XVI.: Působení církevního práva na rozvoj řízení soudního v zemích českých str. 290 násl.
Heusler: Institutionen des deut. Privatrechts II. 81 ff. ; Hospodář Jana Brtvína z Pioskovic (1547) vydání J. D. z Veleslavína str. 89.
Srovn. o následujícím: Stintzing: Gesch. der populären Liter, des röm. canon. Rechts S. XIX., XXII., XXIX., XLI., pozn. 307. Důležitý příspěvek ke zprávám o návštěvě Bononské university z Čech v jediném roce 1269 podal Dr. Zahradník právě ve Věstn. Č. Akad. 1904 č. 4 str. 227 násl. uváděje zejména z listin notářských dvanácte posluchačů. V listinách těch dva z nich vystupují jako kupci rukopisů (digestum vetus a decretum).
Učitel jeho z práva římského na Vlašské universitě věnoval výkladu slůvka »Si« v fr. 1. § 1. D. de officio ejus, cui mandata est jurisdictio (I., 21) plných čtyř přednášek, ačkoli čítal po celý rok jen asi stokráte Srovn. moji: Receptionsgeschichte des röm canon. Prozesses in den böhm. Ländern 1879 str. 252.
Sem náležejí snůšky: mistra Mikuláše Šuda ze Semanína 1556 pod titulem: »Formule a notule listův všelijakých« vydaná, o které sběratel v předmluvě praví, že ty »listy a formy pracně sebral, uživ k tomu osob v právích zběhlých,« r. 1567 od Jana Jičínského tiskaře s malými přídatky znovu vytištěná a Sebastiana Fouknara z Fonkenštejna 1589 nadepsaná: »Titulář obsahující v sobe formy listů všelijakých,« kterážto sbírka v sobě zavírá listiny o nejrozličnějších právních jednáních. (Srovn. Jungmanna Historie liter. české II. vyd. odděl. IV. č. 1135, 1154, při čemž opraveno buď omylné udání signatury universitní knihovny; jsou totiž prvdotčené sbírky opatřeny značkou: 54 D 120, 54 F 194.) Cosi rytířsky šprýmovnéhované z listů věřitelů zvoucích rukojmě k ležení (obstagium) do určité hospody pro nezaplacení dluhu s tím, »že hospodář Vaši Milost v ten a ten den s obědem čekací bude.« Titulář Fouknara (v musejní knihovně pod signaturou 33 F 2) obsahuje též: »Krátkou zprávu o soudech království českého, kteří se každého roku na hradě Pražském držívají « výtah pokut ze zřízení zemského a nařízení o úrocích z r. 1543.
Srovn. moji Receptionsgeschichte str. 207 o Prokopově Praxis cancellarne a Fr. Mareše pojednání: Prokopa písaře novoměstského česká ars dictandi (v Rozpr. č. akad. I. třídy 1900 č. 2) str. 10, 19 až 42.
Stintzing 1. c. 445, 446.
Malblanc: Conspectus rei judic. rom. germ. § 191a), 192 a); Puchta: Handbuch des gerichtl. Verf. in Sachen der freiwiU. Gerichtsbarkeit I. díl str. 58.
Starcke: Beiträge zur Kenntniss der bestehenden Gerichtsverfassung in Preussen I. str. 414.
Heusler cit. Instit. des deut. Pr. R. II. str. 81 ff. Homeyer: die Stadtbücher des Mittelalters (Abhdlgen der Berliner Akademie der Wiss. 1860 str. 13 násl.); J. W. Planck: das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter 1879 II. Band str. 199 násl.
Obojí ohled vyznívá z naučení, jež Jan z Lobkovic a z Hasištejna synu svému 1504 dává, pravě: »Nakládej pěkně s poddanými lidmi a nečiň jim křivdu, ať tě rádi chválí, než by tě před jinými hyzdili a tudy tě jim ostydili, že někdo maje úmysl se za tě stěhovati, to slyše, obávaje se i nechalby.« Viz citát z Rkp, toho naučení u Wocela v pojednání o staroč. dědick. právu (Pojednání české kr. spol. nauk v Praze čásť V. sv. XI. str. 54).
Srovn. Naučení rytíře Jana Dobřenského hejtmanům dané o řízení poddaných 1550 a Floriana Griespeka z Griespachu řád sedlský 1588, vytištěné v Čas. č. Mus. 1835 str. 269; 1843 str. 426. Zásluhou Wocelovou (1. c.) jest, že k těmto zajímavým památkám pozornost obrátil.
Srovnej pozn. 20.
Dr. Jos. Unger: die Verlassenschaftsabhandlung in Österreich 1862.
Dr. Carl Graf Chorinsky: Das Notariat u. die Verlassenschafts-Abhandlung in Österreich 1877. Prohlašuje na str. 74 přímo: že »všechna kodifikace práva rakouského v století minulém (18tém) a na počátku tohoto (19tého) v mnohém ohledu vyložena býti může jen ze srážky práva českého a práva specielně rakouského, ze splynutí a proniknutí jich navzájem, kdežto k právním obyčejům a zákonům ostatních částí říše (Tyrolska, Haliče, Ilyrska atd.) pokud obsahovaly odchylky, při všeobecné kodifikací téměř ani nebylo přihlíženo.« Na různých místech (str. 26, 34, 41, 72) odchyluje se Chorinsky od Ungerových názorů. Velmi cenné jsou jeho příspěvky o vlivu řízení pozůstalostního po osobách duchovních v arciknížectvích Rakousích na rozvoj tohoto právního zařízení (str. 22 násl.), s čímž srovnati sluší poznámku námi učiněnou výše (č. 8.) jako doplněk vývodů jeho v tom směru.
Zeitschrift f. Notariat XXIII. а XXIV. ročník (1881, 1882), též zvláštní otisk (Brno 1883) str. 91: »Z našeho vylíčení zemského práva v Čechách a na Moravě ve věcech poručenství vychází zajisté co do hmotného i formálního práva nyní u nás platných, že dotčené domácí právo na moderní zákonodárství podobný rozhodně určující vliv jevilo, jak to se strany práva procesního již dokázáno bylo.«
Dr. Lothar Johanny: Geschichte u. Reform der österr. Pfandrechtspränotation (1870) str. 50, 53, 59-61, 76, 91.
Dr. Antonín Randa: Přehled vzniku a vývinu desk hlavně v Čechách a na Moravě 1870 str. 26: »Přihlížeje k osvědčené užitečnosti českých desk zemských uzavřeno mezi r. 1705—1709 zaříditi týž ústav (»Landtafeln«) v zemích vnitrorakouských« a pozn. 2 na str. 4: »Ve všech zemích rakouských uvedeny byly desky zemské vedle vzoru českých a desky zemské zůstaly až do nejnovější doby pilířem zřízení knihovního.«
v. Maasburg: Die Entwicklung des Instituts der öffentlichen Bücher in Böhmen (Prag 1877) str. 2: »In Böhmen, wo die Wahrung der dinglichen Rechte an Grund und Boden für die übrigen Länder der Monarchie späterhin in Grundbuchsachen geradezu typisch wurde« etc.
Franz Hofmann: Excurse über österreichisches a. b. Recht II. díl str. 300 nasl.
Roth: Gesetzsammlung für Böhmen III. Bd. S. 76.
Harras von Harrasowsky: Codex Theresianus II. díl, str. 404 poznámka, s čímž porovnati sluší díl I. str. 15; pak I. díl str. 256 poznámka.
Ofner: Beratungsprotokolle des a. b. G. В. I. str. 494; II. 472.
Harras von Harrasowsky 1. с. díl I. str. 259 pozn. 30; srovnej zárodky v městských právech Brna (manip. jur. č. 501), Prahy (Koldínova práva D. 39 odst. 4), nikoli v právu zemském.
Dokladem toho jsou dvorské dekrety ze dne 22 ledna a 8. dubna r. 1788 č. 769, 804 sb. z. s.
Harras von Harrasowsky 1. с. díl IV. str. 127.
Ofner 1. с. I. str. 209.
Z toho důvodu odňal Josef II. projednávání pozůstalostí církevním a universitním soudům, dv. d. ze dne 28. července 1783 č. 166 sb. z. s.
Přednesení ministra práv v. Schmerlinga panovníkovi o potřebě zavedení notářství ze dne 30. dubna r. 1850 viz Chiari: öst. Notariat 1851 str. 162.
Von Domin - Petrushewecz: neuere österr. Rechtsgeschichte (1869) str. 279—281. O příhodném upravení osnovy uvažuje v. Pratobevera v Materialien f. Gesetzkunde u. Rechtspflege I. svazek str. 206 násl.
V přednesení ministra práv ryt. Schmerlinga koruně (Beilagenheft 28 zum R. G. Bl. 1850 str. 170) uznáva se potřeba hluboko zasahující reformy řízení pozůstalostního, avšak doporučuje se z důvodů vhodnosti panovníku prozatím sankce kodifikace dosud platného práva praxí a theorií vytříbeného.
Ovšem nenabyl tento notářský řád plné působnosti, poněvadž nešetře přirozeného rozvoje, oproti zásadě bezforemnosti smluv občanským zákonníkem dotvrzené (§ 883) rázem požadoval ke všem vkladům do knih pozemkových notářského aktu, leč by listina byla veřejnou, nad to ke všem protestům směnečným a konečně stanovoval nezbytnost zřízení notářského aktu rozsáhlejší měrou (§§ 3, 4) než-li nyní platný zákon ze dne 25. července r. 1871 č. 76 ř. z. Nedošlo v jiných královstvích a zemích — mimo Rakousy nad i pod Enží a Solnohradsko — k zavedení toho a i tam záhy závaznost těchto předpisů minula. Četné stesky proti přílišnému formalismu prvním notářským řádem zavedenému vedly k vydání druhého zákona o notářství ze dne 21. května r. 1855 č. 94 ř. z., jehož Četné vady teprve nyní platným notářským řádem ze dne 25. července 1871 č. 75 ř. z. napraveny byly.
Provisorische Normen für die Rechtspflege in Ungarn nach den Anträgen der Judex-Curial-Conferenz 1861 (Pest 1861) str. 50.
Nyní platí o řízení pozůstalostním v království Uherském předpisy soudního řádu čl. LIV. zák. 1868 §§ 559—594 a o úředních vysvědčeních §§ 543—558, jichž se zákonem z roku 1881 čl. LIX, dotknuto nebylo.
Handbuch des Prozesses I. Band 1804, pojednání páté § 5.
Versuche aus dem Gebiete der s. g. freiwilligen Gerichtsbarkeit 1830 str. XIX.
Jeitter: Handbuch über die Behandlung der Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Würtemberg 1832 str. VI.
J. Wagner, Amtsrichter: Handbuch des amtsrichterlichen Verfahrens in der freiwilligen Rechtspflege für Baiern (1882) v předmluvě str. III.
Nejlepší z nich byly Dr. Justus Claproth: Theoretisch-praktische Rechtswissenschaft von freiwilligen Gerichtshandlungen (Göttingen III. vydání 1789); v. Trützschler: Anweisung zur Abfassung rechtlicher Aufsätze insonderheit über Handlungen der willkürlichen Gerichtsbarkeit (Leipzig III. vydání 1793), dva svazky.
Jest zároveň tvůrcem výtečné historicko-dogmatické práce o notářství ve dvou obsáhlých svazcích pod nápisem: das deutsche Notariat (Hannover I. 1842; II. 1845).
Handbuch des gerichtlichen Verfahrens in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Erlangen 1831), dva díly.
Schnabel: Geschichte der juridischen Fakultät an der Hochschule zu Prag (1827) II. Str. 35, 137; III. str. 16, 27, 30, 33 (162), 105.
Srovnej I. svazek toho spisu na str. 70.
Dominik Kostetzky, rada magistrátu Pražského : Theoretischpraktische Anleitung zur Behandlung der Erbschaftssachen (Wien 1814).
Třetí vydání 1823 upravil Wagner, IV. 1830 týž, V. 1836 Haimerl, VI. 1841 a VII. 1845 Kalessa. První díl pojednává o řízení pozůstalostním, druhý o věcech poručenství a opatrovnictví, třetí o řízení se strany deposit, amortisací, svěřenství, legalisací a vidimaci, avšak také ve zvláštní kapitole o rozvodu a rozloučení manželství (!), konečně o rekursu v řízení nesporném. Připojen jest zvláštní dodatek o knihách pozemkových a řízení tabulárním výklady podávající.
Wagner’s Zeitschrift für österr. Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde 1825 I Nr. 4; 1826 II. Nr. 34; 1835 II. Nr. 26 str. 177 nasl.
System des österr. Civilprocessrechts 1876 I. díl str. 21.
Již Stöhr výše ve spisu v poznámce č. 9 dotčeném; pak Glück: ausführliche Erläuterung der Pandekten 1792 III. díl I. oddělení str. 88 potud, že účel řízení pokládá za rozhodující, ale v II. vydání III. díl str. 93 ochrana oprávnění do budoucna pokládá za rozhodnou; podobně Schmid: Handbuch des gem. deut. C. Proz. 1843 I. str. 32; Osterloh: Lehrbuch des gemeinen C. Proz. 1856 str. 14; Fitting: Reichscivilprocess 1878 str. 11. von Canstein: Lehrbuch der Geschichte und Theorie des österr. Civ. Proz.-Rechts 1880 I. str. 28.
Handbuch des deut. Civilprocessrechts 1885 I. díl str. 52, 53. Již před Wachem byl v Archiv f. civil. Praxis (62. svazek) str. 408. Friedrich Drechsler ve článku: Über die Begriffe Civilprocess und Rechtsstreit proti Mengerovu označení, že spor jest »Repressivjustiz« a řízení nesporné »Präventivjustiz«, vystoupil tvrdě, že také nesporné řízení z části a za okolností slouží k odstranění porušení práva jak na př. činností smírčích úřadů, při dobrovolných likvidacích a v řízení pozůstalostním, a že se strany druhé také sporné řízení hrozícímu nebezpečí co do trvání práv čeliti má, jest-li soukromé právo nárok na ochranu takovou propůjčuje. Avšak proti tomu uvésti sluší, že činnost smírčích úřadů za část nesporného řízení považovati nelze, ana se (u nás) vykonává buď zeměpanskými policejními úřady (dv. dekr. ze dne 16. ledna 1801 č. 516 sb. z. s., minist. naříz. ze dne 10. prosince 1850 č. 142 zems. věstn. pro král. české, a ze dne 18. června 1853 č. 114 ř. z.) aneb smírčími v obcích (říšský zákon ze dne 21. září 1869 č. 150 ř. z.). Co pak se dobrovolných likvidací a pozůstalostního řízení týče, jen zameziti neb zažehnati mohou spory, nikoli ale odstraniti (Beseitigung) již vzešlé. Pokud ale jde o druhý důvod, uznává sám Drechsler, že spor v případě jím uvedeném slouží k provedení nesplněného t. j. porušeného nároku na zřízení jistoty. Nelze tudíž těmito důvody poraziti třídění obou oborů řízení soudního podle hlediska Mengerova.
K vytčeni Wachovu přistoupili Hellmann v Jhering’s Jahrbücher für Dogmatik 31. díl str. 82 a Stein v Birkmeyerově Encyklopaedii vědy právní (1901) str. 1197; pak Dr. Eugen Josef: Lehrbuch des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1902) str. 4; Dr. Frant. Fierich: Nauka o sądach cywilnych 1898 str. 17.
Der Urteilsanspruch 1899 str. 83.
Lehrbuch des deut. Civilprocessrechts 1903 str. 41 pozn. 5, 76.
Zeitschrift f. deut. C. Proz. 32 díl str. 7
Písemnictví naše novější z oboru řízení nesporného vyniká spisy, které jednotlivá zařízení jeho rozebírají s hlediska právo-historického (srovn. výše v pozn. I. stati č. 31 až 37 uvedené,) aneb kritického, jako Ungerovo pojednání, pak hraběte Chorinského spis uvedený a Randova úvaha: der Erwerb der Erbschaft nacn österr. Rechte auf Grundlage des gemeinen Rechts 1867.
Handbuch des gesammten gerichtlichen Verfahrens ausser Streitsachen (Wien 1859).
Výklady soustavným pořádkem o všeobecné části a o řízení pozůstalostním i notářství konal pisatel těchto statí v posledních letech před rozdělením Karlo-Ferdinandské university na této a koná je z části na universitě české.
Mitlacher (1855), Kalessa (1859), Schuster (nejlepší) 1859 (odtud několik vydání). Spis Juliana Talasiewicze nadepsaný: O postępowaniu w sprawach niesporných (1884) pojednává pouze o řízení pozůstalostním.
To uznávají také: Endemann: das deut. C. Proz. Recht 1868 str. 12; Wach 1. с. str. 53; Drechsler: Arch. f. civil Praxis 62 díl str. 406.
Nesporné záležitosti českých lén přikázal císař Josef II., odňav je dvorskému soudu, 1783 komorní prokuratuře. V německých zemích rakouských, od Maximiliána I. přikázány byly věci nesporné lén se týkající kolegiálne zřízeným vládám v jednotlivých skupinách zemí těch. Srovn. Österr. Staatswörterbuch II. 1. str. 637, 638.
Zemský zákon pro království České o vodním právu ze dne 28. srpna r. 1870 č. 71 z. z. § 99; pak o rejstříku lodí zák. ze dne 7. května 1879 č. 65 ř. z. §§ 11, 12 a naříz. ze dne 25. října 1884 č. 169 ř. z. § 10. Vedení kněh vodních přináleží okresním hejtmanstvím, vedení rejstříku lodního úřadům přístavním, pokud se týče námořskému v Terstu.
Rejstřík obchodní vzal původ svůj v italských městech obchodních již v XIII. století z matrik cechovních kupců a měl účel kompetenční, totiž určiti, na které osoby vztahuje se právomocnost cechu. V XIV. století odštěpily se rejstříky společností a těmto mezi příslušníky cechu příslušela víra veřejná. Kruhům širším nad soudruhy cechu nebyly rejstříky tyto původně přístupny. Avšak záhy vešlo v obyčej, že ti kteří kupci zřízení společnosti a prokury těm, kdož v tom obchodního zájmu měli, dopisy oznamovali a že i cech sám veřejnou vyhláškou to na vědomí přiváděl. Později došlo k tomu, že kupci byli povinnými uznáni takové právní příběhy ohlašovati cechu, burse aneb obchodnímu soudu, až moderní právo ústav rejstříku obchodního zevrubně upravilo. (Srovn. Lastig: Florentiner Handelsregister im Mittelalter 1883 str. 31, 33; Behrend: Lehrbuch des Handelsrechts 1886 str. 226.)
Nařízení ministerstva spravedlnosti a obchodu ze dne 9. března 1863 č. 27 ř. z.; nařízení těchže ministerstev a ministeria vnitra ze dne 14. května 1873 č. 71 ř. z. a ze dne 23. května 1895 č. 74 ř. z.
Zřízení obecní pro království České ze dne 16. dubna 1864 č. 7 z. z § 28 č. 12. Srovn. Pražák: Spory o příslušnost I. str. 206; týž: Rakouské právo ústavní I. str. 436 (II. vydání).
Srovnej: motivy osnovy J. N. k § 1.
Stupecký: Legitimace dětí nemanželských 1897 str. 20 pozn. 69.
Teprve při poradě kompilační komise obč. zák. navrhl referent v. Zeiller, aby ustanovení západo-haličského obč. zák. (pat. ze dne 13. února r. 1797 č. 337 sb. z. s.) I. dílu § 133, které prostý odpor (Widerspruch) proti manželskému původu žádalo, změněno bylo v ten spůsob, že odporu prohlášení při soudě potřebí. (Ofner: Beratungsprotokolle des allg. b. G. B. I. str. 152). Tím utvořena byla výminka z dotud platné bezúčinnosti soudních protestaci k zachování práv (dv. d. 25. června 1789 č. 1026 sb. z. s.). Že změna v předpisu § 156 obč. zák. vydáním nového sd. ř. (§ 227) v ten smysl nenastala, že by nyní záporné určovací žaloby potřebí bylo, vytknul jsem vzhledem k čl. VI. č. 1 uvoz. z. k sd. ř. již ve svém Soust. úvodu ve stud. nov. sd. ř. 1898 II. str. 20, s čím se srovnává Tilsch: Einfluss der C. Pr.-Ges. auf das materielle Recht v österr. Gerichtszeitung 1899 str. 301; II. vydání str. 52. (Jinak: Právník 1897 str. 894.)
Tak činí Wach: Handbuch cit. I. str. 47; Hellwig: Lehrbuch cit. I. str. 76.
Podle partikulárních některých předpisů, které v Německé říši vedle zák. ze dne 17. května 1898 o řízení nesporném v platnosti zůstaly, sluší takové prohlášení činiti před soudem (Schneider v Zeitschrift für deut. C. Proz. XXIX. str. 97).
Deposice soudní, pokud se tkne jmění pupilárního a fideikomisního, jest pouze úkonem podpůrným.
Prohlášení o tom, že pozůstalostní jmění připadá státu, podmíněno jest přijetím jeho státem. Zajímavé rozhodnutí nejvyšš. sd. důležitost toho objasňující viz v: Mitteilungen für den Finanzprokuratursdienst IV. Jahrgang (1904) č. 113.
Na rozhraní tohoto oddělení úkonů řízení nesporného, péčí nad osobami zvláštní zákonné ochrany požívajícími se zabývajícího, a posledního oddělení, jež na zřeteli má činnost soudu při upravování právních vztahů ke sporu se schylujících mezi několika účastníky nešetříc forem processu, vyskytuje se rozdělení pozůstalosti mezi několik dědiců, z nichž někteří zákonné ochrany požívají, při čemž nejde o již sporné právní poměry, ale o takové, které zárodek sporu v sobě chovají. Pomůckami při tom jsou: provisorní zabezpečení zájmů uzamčením a spečetěním pozůstalosti, vyhledání dílčí podstaty inventurou a uspůsobení její k dělení odhadem a dražbou.
Pražák: spory o příslušnost II. str. 169.
Hahn: Commentar zum allg. deut. Handels-Gesetzbuche I. díl str. 335.
Randa: obchodní právo III. sešit 1903 str. 175; jinak Staub-Pisko: Commentar zum H. G. В art. 133 § 6.
Srovnej také článek Dr. Mayera: Über Minoritätenschutz bei Actiengesellschaften v österr. Gerichts-Zeitung 1900 str 393, 426.
Viz: Gutachten der kgl. preussischen Immediat-Justizcommission über das Notariat u Eulera: Handbuch des Notariats in Preussen (1858) str. 102.
Podobně prohlašuje se Dr. rytíř Schmerling jako ministr práv v přednesení podaném panovníku o potřebě zavedení notářství v královstvích a zemích, ve kterýchž soudy podle organisačních zásad ze dne 14. června 1849 zavedeny býti měly, ze dne 30. dubna 1850; viz str. 162 spisu Dr. Chiari-ho: das österr. Notariat 1850.
Příloha č. 687 těsnop. protok. poslanecké sněmovny XI. sessi (motivy osnovy J. N.) str. 51.
Srovnej Menger: System des österr. Civilprocess-Rechts I. str. 26.
V moderním právu, jemuž co činiti jest se složitějšími poměry, a s podstatně rozdílnou organisaci úředních orgánů, v řízení nesporném činných, nelze více za platný pokládati rozdíl, jaký co do postupování úředního v obou skupinách glossatory a i obecnoprávní naukou označován byl v ten spůsob, že v první skupině postupuje se de plano et sine causae cognitione a vyřízení děje se per libellum t. j. stručným záznamem, v druhé však, že podrobného projednání a objasnění třeba, než li decretum vyřízení obsahující vydati lze. Praví totiž glossa ad fr. 9 § 3. D. I. 16: »de plano« i. e. eundo per palatium et sine causae cognitione; glossa ad fr. 9 § 1 cit.: »decretum«: Hic loquitur de his, quae magis judicis officio, quam actione juris expediuntur. Vynikající právník Jacobus Godofredus prohlašuje se ve svém kommentáři in titulum Pandectarum : de diversis regulis juris (Genevae 1653 pag. 306) v tato slova : Ulpianus 1. II. de officio proconsulis (ait), quaedam per libellum expediri posse, in aliis vero decreto opus esse (cf. 1. 9 § 1. et 4. de off. proc.) Per libellum i, e. ad solam partis supplicationem seu delato libello et sic per nudam subscriptionem ad libellum, citra causae cognitionem et adversario non vocato; de cujusmodi ad libellos subscriptionibus videndum est 1. 39 D. de falsis; 1. 15 D. de in jus vocat.; 1. 3, 5 Cod. Comminai, epištol, programm... Aliae vero causae sunt, quae ut pro tribunali expediri debent, ita causae cognitionem omnino desiderant exactam, sedulam etadhibito consilio decretum, plenam decreti interpositionem. Ut recte hic glossa: per libellum i. e. de plano expediri non posse, quae causae cognitionem desiderant.
Srovnej prohlášení se správce ministerstva práv 1873 v tehdejším 54. sezení sněmovny poslanců.
Handbuch des gerichtl, Verf. in nicht streitigen Rechtssachen, již výše citovaný, I. díl str. 79. Myšlenku, že nesporné řízení vyniká cenou svou nad sporné, vyslovili také rakouští právníci: Stöhr (srovn. výše na str. 376.) v. Pratobevera: Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege (1815) I. str. 208; v. Harrasowsky: Grundzüge der Verlassenschaftsabhandlung nach österr. im Vergleiche mit dem gemeinen, preuss. und französ. Rechte (1862) str. 78.

Citace:

O vývoji a předmětu řízení nesporného. Pocta podaná českou fakultou právnickou panu dr. Ant. rytíři Randovi k sedmdesátým narozeninám dne 8. července 1904. Praha: Bursík a Kohout, 1904, s. 363-406.