Soudní řízení.

Stefko Kamillo, Professor an der Universität Lemberg: Grundprobleme des Zivilprocessrechts. Krakov, 1915 (nakl. Leo Frommer). Str. 323. (Cena 11 K.)
K základním problémům civilního práva procesního náleží jednak otázka, zda-li a pokud možnost spor zahájiti, t. j. žalobu podati je vůbec povahy právní a jestli ano, z jakého pramene toto právo prýští, jednak však otázka, má-li žalobce vůbec nárok na rozsudek sobě příznivý, a když ano, v čem tento jeho nárok se zakládá, zejména tkví-li v právu veřejném či prýští-li z konkrétního práva soukromého.
K těmto problémům se druží otázka — ne tak sporná a s problémy shora dotčenými jen volně související — o tom, je-li proces vůbec poměrem právním, a když ano, kdo jsou podměty jeho a jak k němu dochází.
Všechny tyto otázky došly — arci teprve v posledních desítiletích — v literatuře práva procesního zevrubného rozboru, ovšem ale také různého řešení, takže právě v těchto základních otázkách theoretických práva procesního je přehled názorů projevených nad míru pestrý a sama orientace v nich obtížná. Je tudíž jistě podnikem záslužným, ovšem ale i obtížným, propracovati se touto změtí názorů, odporujících si tu přímo zásadně, tu jen v jednotlivostech, přehledně je sestaviti, kriticky proniknouti, všestranně osvětliti, přednosti i vady jejich odhaliti a po té vlastní názor vybudovati. Spisovatel shora naznačeného díla podjal se této práce velmi svědomitě; dochází také k výsledkům zcela samostatným a, podle mého názoru, uspokojivým. Je jen ku podivu, že práce tato, ač psána jazykem německým a věnována otázkám v říšskoněmecké literatuře tolik přetřásaným, s nimiž se podrobně vypořádává, nedošla tam, pokud mohu sledovati, ani odezvy, ani — až na nepatrnou výjimku v „Jur. Literaturblatt, 1916 — povšimnutí v listech odborných, ač od jejího vydání uplynula už plná dvě léta. Totéž platí i o německy vydávaných listech rakouských. Je-li to náhoda či je-li v tom system, těžko posouditi.
Okolnost tato nemůže býti ovšem nám překážkou, abychom na spis neupozornili a čtenářstvo české s obsahem jeho — stručně načrtnutým — neseznámili. Neboť z náčrtku toho nechť posoudí čtenář sám, zaslouží-li si spis, o němž tu řeč, umlčení, jež mu, jak se podle všeho zdá, hrozí.
Spis rozčleněn je ve dva díly. V prvém díle — značně rozsáhlejším — pojednává se o „podstatě práva žalobního, exekučního a zajišťovacího", ve druhém o „processu jako poměru právním." V tomto druhém díle pojednává autor zvláště také o „abstraktním právu žalobním, exekučním a zajišťovacím před procesem" (das abstrakte vorprocessuele Klage-, Vollstreckungs-, und Sicherungsrecht), ačkoliv by bylo bývalo asi vhodnější také tuto část výkladů pojmouti už do dílu prvého, čímž by celá nauka o právu žalobním (jak před podáním žaloby, tak po něm) byla získala na přehlednosti i ucelenosti.
Takto se obrací autor v prvém díle přímo hned k otázce, zda-li přísluší žalobci právo na obsah rozsudku jemu příznivý a odkud toto právo prýští, jest-li z práva hmotného či veřejného. Obírá se tedy spis nejprve theorií rozsudkovou (Urteilstheorie) a pak teprve theorií práva žalobního (Klagerechtstheorie) t. j. práva proces zahájiti, ačkoliv by se byl dle mého názoru doporučoval postup opačný.
V díle pojednávajícím o theorii rozsudkové podává spisovatel nejprve přehled názorů v literatuře projevených. Názory projevené Degenkolbem, Bülovem a Kohlerem, označuje souhrně jakožto „abstraktní" publicistická theorie rozsudková"; odůvodňuje označení její jako „abstraktní" tím, že theorie tato má právo na obsah rozsudku za zcela nezávislé na situaci vytvořené právem hmotným. Theorie tato vrcholí totiž v poznatku, že obsah rozsudku neřídí se vždy právem hmotným (na př. žaloba právem hmotným plně odůvodněná je rozsudkem zamítnuta), nýbrž utvářením se materiálu procesního, takže v důsledcích toho nelze dobře mluviti ani o nároku na nějaký určitý obsah rozsudku, nýbrž vlastně jen o právu, aby stranám bylo poskytnuto slyšení a spravedlivé rozhodnutí; toto právo je ale čistě procesní.
Druhou skupinu názorů tvoří „theorie o konkrétním publicistickém nároku na rozsudek, exekuci a zajištění (theorie o nároku na ochranu právní)," založená Wachem a dále propracovaná zejm. Hellmgem, Langheineken-em, Steinem, ale zastávaná i jinými, velmi četnými (i rakouskými) procesualisty. Podle této theorie existuje ovšem právo na určitý obsah rozsudku t. j. právo na rozsudek žalobci (a je-li žaloba neodůvodněna, i žalovanému) příznivý, ale toto právo prýští nikoli z práva hmotného, nýbrž z nároku na ochranu právní (Rechtsschutzanspruch), jenž není právem soukromým, nýbrž právem povahy procesní, veřejnoprávní. V jednotlivostech ovšem se i zastanci této theorie dosti rozcházejí.
Třetí skupinu konečně tvoří zastanci „theorie konkrétního soukromého práva na rozsudek a exekuci", jež však nedošla před spisovatelem zevrubnějšího rozboru a odůvodnění. Podstata její záleží ve tvrzení, že právo na příznivý rozsudek je jenom výrazem subjektivního práva soukromého. V jednotlivostech ovšem i tu jsou mezi zastanci této theorie různé odstíny a nepřesnosti, vězící zejména v tom, že právo na rozsudek se směšuje u mnohých s právem žalovati a že se tedy propůjčuje právu hmotnému nejenom vliv na rozsudek, nýbrž i vliv už na právo spor zahájiti (žalobu podati). K zastancům této theorie počítá autor Plosze, Hellmanna, Weissmanna, Dernburga, Höldera.
Předeslav takto přehled názorů vůbec projevených, přikročuje autor v kapitolách následujících k vlastní kritice těchto názorů. Nejprve obrací se v kapitole 2. ku kritice abstraktní publicistické theorie rozsudkové (str. 24 násl.). Uznává za zásluhu této theorie, že právem klade důraz na to, že soud smí svůj rozsudek čerpati jenom z onoho skutkového stavu věci, jejž vynesl spor na jevo. Ale vytýká jí, že ruší veškeren vztah mezi právem hmotným a rozsudkem. Soud nevydává rozsudek mocí skutkového stavu procesního, nýbrž mocí práva, jež se v tomto skutkovém stavu zračí. Skutkový stav procesní nemůže sám býti rozhodný pro obsah rozsudku, jakmile vyjde najevo, že skutečnosti ve sporu tvrzené nejsou výrazem skutečně existujícího práva materielního (na př. jde-li o simulovaný spor). Nemůže tudíž rozsudek postrádati konkrétního práva na určitý obsah rozsudku. Je jenom otázkou, je-li toto konkrétní právo samostatným právem veřejným či právem hmotným, po výtce soukromým. Spisovatel zastává a blíže odůvodňuje toto druhé mínění. Kdo je oprávněn podle práva hmotného, má právo osvědčovati svoje právo subjektivní a má tudíž i právo na příznivý rozsudek. Vůči svému odpůrci má tudíž každá strana právo, aby rozhodnutí soudní vyhovovalo jejímu právu soukromému; nikoli však i vůči soudu. Vůči soudu má každá strana jenom právo žádati, aby rozsudek vyhovoval materiálu procesnímu. Ale právě na tento materiál procesní může každá strana působiti tím, že snaží se uvésti a dokázati ve sporu skutečnosti, jež jejímu subj. právu materielnímu nasvědčují. Pak ovšem vyjde rozsudek na základě daného materiálu procesního, ale nikoli mocí jeho, nýbrž mocí subjektivního práva materielního.
Vytknuv takto svoje zásadní hledisko, obrací se spisovatel po té k zevrubnému vyvrácení názorů jednotlivých zastanců abstraktní theorie rozsudkové a snaží se dokázati, že je nesprávné, popírá-li tato theorie jakékoli materielní (ať soukromé či veřejné) právo na rozsudek určitého obsahu. Degenkolb čerpá svoje námitky proti každému konkrétnímu nároku na rozsudek (veřejnopr. i soukromopr.) hlavně z toho, že názory, přiznávající stranám právo na rozsudek určitého obsahu, nemohou dáti uspokojivé odpovědi pro ony případy, kdy rozsudek skutečně vydaný a už právoplatný je obsahu zcela jiného. Co stává se v tomto případě s nárokem na příznivý rozsudek určitého obsahu, ptá se Degenkolb, zaniká snad tím, že rozsudek vydaný zní jinak, či trvá na dále, a když ano, jak lze ho uspokojiti? V předpisech o materielní právní moci spatřuje Degenkolb nejpádnější důkaz toho, že jest vyloučeno jakékoli konkrétní právo na rozsudek určitého obsahu. Neboť toto právo nejenom by musilo na dále trvati i ve případech t. zv. materielně nesprávného rozsudku, nýbrž k jeho uskutečnění musilo by býti i dále možno zahájiti nový spor, což je se zásadou materielní právní moci nesrovnatelno.
Proti těmto námitkám Degenkolbovým uvádí spisovatel, že v právním útvaru žaloby o obnovu spatřovati sluší myšlenku, dle níž má každý materielně oprávněný právo na rozsudek vyhovující jeho právu subjektivnímu; toto právo nezaniká vydáním rozsudku (nesprávného) ani jeho právoplatností. Že nelze ž. o obnovu použiti bez obmezení, vysvětluje se tím, že jak postulát, jenž je jí základem, tak i postulát, o nějž se opírá princip právní moci, jsou diktovány skutečnou praktickou potřebou, takže nelze dáti jednomu přednost před druhým, nýbrž dlužno mezi oběma rozvažovati a podle toho, buď ten či onen obmeziti. Okolnost ta, že ž. o obnovu se v některých případech připouští, v jiných však odmítá, je diktována praktickými postuláty řízení (nevhodnost úplné volnosti co do otázky, zda a kdy chtějí vystoupiti se svými údaji a důkazy) a je také v plné shodě s funkcí procesu jakožto ochrany právní (tomuto úkolu procesu není na úkor, když zůstane materielně nesprávný rozsudek v platnosti, protože byla zmeškána lhůta pro ž. o obnovu, tudíž také ne v jiných případech, na př. když strana opomene něco uvésti, ač tak učiniti může, nebo učiní nepravdivé doznání a p.). Další námitku proti konkrétnímu právu na rozsudek určitého obsahu, čerpají Degenkolb, Bülow, Kohler z toho, že soud musí často vydati rozsudek proti svému přesvědčení, zejm. ve případech zmeškání, doznání a p. Ale to souvisí dle spisovatele jednak se staletou zkušeností, dle níž ten, kdo se nebrání, činí tak proto, že má sám obranu za beznadějnou, a ten, kdo doznává, činí tak ve většině případů ve shodě s materielní pravdou, jednak s tím, že tam, kde přes to rozsudek na základě těchto procesních zjevů vydaný odporuje skutečnosti, dlužno to přičísti na vrub chování se strany samé. Zákon považuje rozsudek materielně nesprávný v těchto případech za menší zlo než přijetí zásady vyhledávací. Je správné, že právo procesní nemůže vždy naprosto zajistiti rozsudek vyhovující konkrétnímu stavu právnímu, ale to samo ještě nevyvrací existenci konkrétního práva na příznivý obsah rozsudku (parallela mezi účinky soukromoprávního uznání a účinky rozsudku).
Právo na příznivý obsah rozsudku není dáno ovšem již tam, kde je subjektivní právo materielní; proto také není tím, že se přisvědčí k otázce o existenci subj. práva hmotného, ještě rozhodnuto, má-li oprávněný také právo na rozsudek určitého obsahu. O tom rozhodují předpisy zákonné, jež toto právo poskytují, vznik a zánik jeho upravují a p.
Účelem procesu není jen zajištění práva „processuálně hypotetického" t. j. tvrzeného a proměna jeho v „právo processuálně na jisto postavené" (Degenkolb), nýbrž zajištění daného práva materielního.
V §u následujícím zaměstnává se spisovatel podrobněji s názory Bülowovými a snaží se dokázati, že už před procesem existuje právo osvědčovati subjektivní ohrožené právo a tudíž — má-li toto osvědčování subjektivního práva díti se procesem — i právo na určitý (příznivý) obsah budoucího rozsudku, jehož strana nabývá tím okamžikem, kdy nastanou skutečnosti ochranu právní zakládající. Nevadí, že toto právo může býti vykonáváno jenom žalobou a uskutečněno jenom rozsudkem (paralella s právem dědickým). Tvrdí-li Bülow, že účelem procesu není soukromé právo chrániti, nýbrž je doplniti, nelze přehlížeti, že nastupují-li strany pořadem práva, poněvadž se nemohou mezi sebou shodnouti, co je mezi nimi právem, přece žalobce i tu uplatňuje svoje právo na rozsudek určitého obsahu a soudce přizpůsobuje svůj rozsudek právě oné situaci materiálně právní, jež trvá mezi stranami mimo proces. Vždyť může býti úkolem soudce jenom nalezení a použití práva, nikoli ale tvoření jeho.
Když se byl spisovatel vypořádal s podrobnostmi názoru Kohlerova, při čemž přirozeně vrací se k důvodům už dříve uvedeným (význam mater. právní moci: tuto by nebylo lze vysvětliti, kdyby zákon nebyl učinil skutečným účelem rozsudku souhlas jeho s konkr. nárokem na rozsudek, a ž. o obnovu: rozsudek, byť i právoplatný, nemůže udržeti svou zavazující sílu, je-li okolnostmi odůvodněna domněnka, že obsah rozsudku neodpovídá konkrétnímu nároku na rozsudek, a žádá-li strana za obnovu) a dotkl se i osamocené theorie Sohmovy o abstraktním právu exekučním (že právo exekuční má povahu trestu za nesplnění soukromoprávní povinnosti), přistupuje v kap. 3. ke kritice theorie a nároku na ochranu právní (str. 56 násl.). Zde zajímají především ony vývody spisovatelovy, jimiž obrací se proti nejsilnějším domněle oporám theorie o samostatném nároku na ochranu právní. Opory takové spatřují zastanci této theorie v oněch procesních úkazech, kde je dáno žalobní právo (ve smyslu práva na příznivý obsah rozsudku), ačkoli se toto právo neopírá o nijaké právo materielní. Takovým zjevem procesním je především prý záporná žaloba určovací, neboť žádá-li se, aby bylo rozsudkem vysloveno, že jisté právo nebo právní poměr po právu netrvají, nemůže prý přece právo na rozsudek tohoto obsahu prýštiti z onoho neexistujícího práva nebo poměru právního. Právem proti tomu však spisovatel uvádí, že žalobce zde svoje právo na rozsudek neopírá o ono neexistující právo nebo právní poměr, nýbrž o svoje vlastní interesse právní; tomuto má se dostati rozsudkem ochrany, ono jest také pramenem práva žalobního. „Právním zájmem" je však, jak spisovatel zejména rozborem § §ů 17 — 21 c. ř. s. a čl. XLII uv. z. k c. ř. s. dovozuje, jen zájem, jenž opírá se o subjektivní hmotné právo nebo takový právní poměr. Strana, jež žádá, aby byla určena neexistence cizího práva, chce tím chrániti jen svoje vlastní právo, přeje si plně a nerušeně jen svoje vlastní právo osvědčiti. Spisovatel jde však ještě dále a snaží se dalšími vývody dokázati, že ve případech žalob určovacích, opřených o soukromoprávní zájem, žalobce má i proti odpůrci přímo soukromoprávní nárok na uznání (Anerkennungsanspruch). Dokazuje zejména, že v každém materielním právu vězí právo, aby byl sjednán stav právu materielnímu vyhovující, a že právo na uznání je jenom výrazem tohoto práva, snášeje doklady toho jak z něm., tak rak. obč. zákona, i z civ. řádu soudního (§ 45. c. ř. s.). Zajímavé jsou vývody spisovatelovy opřené právě o § 45 c. ř. s. Z tohoto ustanovení zákonného dovozuje totiž autor: žalobce je oprávněn žádati uznání svého nároku před procesem a žalovaný může svým uznáním žalobě předejiti. Žalobce nejenom může žádati před žalobou uznání na žalovaném, nýbrž musí tak učiniti, nechce-li se vydati újmám v otázce útrat. Něco podobného může však zákon žalobci ukládati jenom tam, má-li žalobce už před sporem právo na uznání, je-li tedy oprávněn žádati na žalovaném mimosoudní uznání.
Také tvrzení zastanců theorie o nároku na ochranu právní, že žaloby usilující o změnu stavů procesních (jako ž. o zmatečnost, obnovu, bezúčinnost výroku rozhodčího a j.) jsou žalobami postrádajícími základu materielněprávního, spisovatel správně odbývá a dovozuje, že tyto žaloby nejsou samy sobě účelem, nýbrž usilují znovu o to, aby bylo umožněno nové rozhodnutí věci hlavní, souvisejíce co nejběžněji s procesem dřívějším a z něho vznikajíce; práva na takovéto žaloby nejsou tedy samostatnými, mimo proces vznikajícími nároky na ochranu právní. Také to, že pro takovéto prostředky procesní je předepsána forma žalob a rozhodnutí ve formě rozsudku, nenasvědčuje ještě existenci samostatného nároku na ochranu právní, poněvadž o existenci takového nároku nemůže přece rozhodovati vnější forma. To by vedlo k závěru, že buďsi je učení o nároku na ochranu právní naukou o formě procesních úkonů anebo že každý nárok na rozhodnutí, jenž za trvání sporu z procesního poměru vzniká (odvoláním, revisí, rekursem), je nárokem na ochranu právní. Tvrzení Wachovo, že nárok na ochranu právní jakožto nárok procesní nepromlčuje se podle zásad civilistických, že na místo promlčení žaloby (Klagverjährung) nastává promlčení nároku (sc. materielního), vyvrací spisovatel v dalším, dokazuje zejm. z rak. občanského i obchodního zákona, že v rakouském právu promlčuje se zásadně toliko právo žalobní, nikoli ale právo materielní, jež naopak trvá. se všemi oprávněními a závazky z něho plynoucími dále (§§ 1451., 1489., 1491., 1431., 1432., 1483 obč. z., čl. 349 obch. zák.). Totéž platí i o něm. obč. právu (§ 390 něm. obč. z.).
Také proti konstrukci nároku na ochranu právní, pokud se přiznává žalovanému, činí spisovatel vážné námitky (žalobce by musil svůj nárok na právní ochranu dokazovati, žalovaný nikoli, k zamítnutí žaloby dochází, i když žalovaný nemá žádného zájmu na určení, rozsudek zamítavý může býti vydán i bez zvláštního návrhu žalovaného), vyvrací mínění, jakoby už před procesem existoval nárok strany na rozsudek (před procesem existuje toliko právo vyvolati zákonnou činnost státu podáním žaloby; dlužno rozlišovati právo na rozhodnutí a právo na příznivý obsah rozhodnutí; právo žalobcovo na rozsudek příznivý může býti namířeno jenom proti žalovanému a nikoliv také proti státu (jinak musilo by býti uznání žalovaného vyloučeno); právo na rozsudek mají obě strany, právo na příznivý rozsudek jenom jedna; rozdíl mezi právem na řízení a právem na příznivý výsledek jeho je patrný i v řízení exekučním), odhaluje odpory, jež v sobě chová theorie o nároku na právní ochranu (při rozsudku: nárok na rozsudek straně příznivý, při exekuci jen nárok na činnost soudu), zdůrazňuje, že právo na řízení poskytuje právo veřejné, toto právo je namířeno proti státu, naproti tomu právo na příznivý výsledek řízení prýští z práva subjektivního a namířeno je proti odpůrci, slučovati obé v jediný útvar právní (nárok na ochranu právní) je vyloučeno.
Podrobným rozborem pojmu práva vůbec dochází spisovatel v dalším obsahu spisu k poznatku, že také žalovatelnost je podstatnou součástkou práva subjektivního, tkví v podstatě jeho a není původu procesního. V každém právu subjektivním tkví moc objektivním právem poskytnutá a tímže právem daná záruka osvědčovali tuto moc. Žalovatelnost nároku jistého znamená tedy, že nároku je poskytnuta plná normální moc osvědčiti se (Bewährungsmacht); tato moc přísluší všem objektivním právům a právním poměrům, pokud není některým odepřena. Z této moci vzniká právo osvědčiti ji, nastane-li potřeba osvědčiti ji (Bewährungsbedürfnis). Právem osvědčiti se (Bewährungsrecht) jest právo, aby byl zjednán stav, jenž subjektivnímu právu nebo právnímu poměru vyhovuje; toto právo jest právem materielním, ovšem jen proti odpůrci. Aby toto subjektivní právo, osvědčiti svou moc, mohlo se také uskutečni ti, je třeba zvláštní k tomu vedoucí činnosti, tedy řízení (Schutzverfahren), jež poskytuje tomu, kdo má potřebu osvědčiti svou moc, právo veřejné; proto je také v tomto právu osvědčiti se obsaženo právo na příznivý výsledek řízení straně (veřejným právem) poskytnutého. Moc osvědčiti se (Bewährungskraft), jež tkví v každém právu subjekt., je tedy také pramenem práva na příznivý výsledek řízení. Proto jsou také podmínky příznivého obsahu rozsudku povahy materielní; o tom, je-li konkrétní právo subjektivní žalovatelným či nežalovatelným, nerozhoduje právo procesní, nýbrž právo soukromé. Správnost tohoto poznatku dokládá spisovatel na příkladech mezinárodních poměrů právních. Z toho, že je k plnému osvědčení práva subjekt, třeba i řízení k tomu směřujícího, podává se, že veřejné právo rozhoduje o tom, zda-li a jaké prostředky poskytnouti dlužno k osvědčení práv subjektivních a za jakých podmínek má býti ochrana právní poskytnuta.
Stát může poskytnouti možnost osvědčiti právo tím, že uzná potřebu osvědčiti je, uznanou právem hmotným, zároveň za hodnou ochrany podle práva procesního anebo odepře možnost osvědčiti právo tím, že materiálně právní potřebu osvědčení práva neuzná za dostatečnou procesní ochrany právní. Stát nemůže ale nikdy propůjčiti právo osvědčiti moc t. j. právo na příznivý rozsudek, zejména tam ne, kde není práva hmotného nebo hmotným právem uznané potřeby osvědčiti je. Otázka tedy, je-li tu potřeby osvědčovací (Bewährungsbedürfnis), řídí se právem hmotným, otázka však, stačí li tato hmotným právem odůvodněná potřeba k tomu, aby ospravedlněna byla její soudní ochrana rozsudkem, řídí se právem procesním. Ale ani tam, kde stát neuzná tuto soudní ochranu za nutnou, nepřestává býti subjektivni materielní právo schopným osvědčovati se; nemá toliko možnosti osvědčiti se soudním rozsudkem.
V Kap. 4. kritisuje spisovatel theorie soukromoprávní, jimž vesměs vytýká, že směšují právo žalobu podati a proces zahájíti s právem na příznivý výsledek sporu, vyvozujíce obé neprávem z konkrétního práva soukromého; správnou cestou šel toliko Dernburg, jenž však opominul svůj názor odůvodniti.
V Kap. 5. konstruuje spisovatel svůj vlastní názor, jejž byl vlastně už při rozboru názorů opačných v předchozím projevil a odůvodnil. Je tedy tato část spisu vlastně souhrnnou a stručnou rekapitulací toho, co obšírněji a roztroušeně pověděno bylo už v předchozích částech spisu. Spisovatel rozlišuje abstraktní právo žalobní, poskytující jen právo na řízení, dále právo na rozsudek ve věci hlavní, jež závisí na tom, jsou li tu podmínky procesní, správněji podmínky rozhodnutí ve věci hlavní (jsou li tu tyto podmínky, mají na rozsudek ve věci hlavní právo strany obě), a konečně právo na příznivý obsah rozsudku. Toto posléze zmíněné právo tkví toliko v subjektivním právu materielním (po výtce soukromém); je tedy samo právem materielním, ovšem jen v poměru k odpůrci. Ačkoli toto právo prýští ze subjektivního práva hmotného, není přece s tímto právem totožné; neboť k tomu, aby vzniklo straně právo na příznivý rozsudek, je třeba nejenom existence subjektivního práva hmotného, nýbrž ještě i jiných elementů (na př. § § 19., 982., obč. z.). Právo na příznivý rozsudek je právem skutečně existujícím, poněvadž o jeho vzniku, zániku a p. jsou dány určité předpisy zákonné (na př. § § 933., předpisy o promlčení žalob aj.), a je právem materielním, poněvadž o jeho vzniku a zániku rozhoduje objektivní právo hmotné. Toto právo ovšem přísluší straně jen vůči odpůrci, v poměru k soudu mají obě dvě strany právo (procesní, nikoli materielní) na rozsudek, a to podle předpisů procesního řádu a skutkového stavu procesem zjištěného. Žalovaný neuplatňuje ve sporu nijakého samostatného práva na rozsudek určitého obsahu. Příznivý žalovanému obsah rozsudku zamítajícího žalobu je jen nutným účinkem reflexivním zamítnutí žádosti žalobcovy, není ale upokojením samostatného práva žalovanému snad příslušejícího.
K tomu, aby se mohlo jisté právo osvědčovati, je třeba zvláštních zevnějších zařízení a činnosti. Moc osvědčiti se, jež tkví v subjektivním právu, poskytuje právo, aby výsledkem této činnosti — vlastní či cizí — byl přivoděn souhlas mezi subjektivním právem a skutečným stavem, tak aby tento vyhovoval onomu. Je-li tedy prostředkem osvědčení subjektivního práva rozsudek soudní, má materielně oprávněný právo na příznivý rozsudek; totéž platí, je-li prostředkem osvědčení subjektivního práva řízení před rozhodčími nebo řízení správní a p. Toto právo zůstává nedotčeno, změní-li se prostředky, jichž smí strana k osvědčení svého subj. práva použiti, na př. je-li jistá věc z pořadu práva vyloučena a odkázána před úřady správní a p. Naproti tomu nemá strana nijakého práva „nabytého" na určitý prostředek osvědčení (Bewährungsmittel). Stát určuje řízení, v němž se může uplatniti moc osvědčiti se, tkvící v právu hmotném, jakož i podmínky, za nichž se tak děje.
Aby mohl býti vydán rozsudek příznivý, musí strana míti subjektivní materielní právo nebo tu musí býti právní poměr osvědčení schopný, dále objektivně vzato potřebu ochrany právní a konečně musí tato potřeba ochrany býti také procesním právem uznána za dostatečnou. V rakouském právu uznává se potřeba ochrany právní právem procesním, vyhovuje-li ustanovením § § 228., 406 c. ř. s. Až potud bylo by lze se spisovatelem souhlasiti. Tvrdí-li ale v dalším, že toto přislíbení ochrany ve formě rozsudku celým kategoriím žalob je podmínkou, aby se jednalo ve věci samé (Sachbehandlungsvoraussetzung) a že tam, kde se materielní potřeba ochrany nekryje s potřebou procesním právem uznanou, zejm. tam, kde někdo by v Rakousku zažaloval plnění nedospělé, ačkoli jeho pohledávka nepatří k pohledávkám alimentačním (406. věta 2. c. ř. s.) „musí zahájení řízení o žalobě, a bylo-li řízení už zahájeno, tedy pokračování v něm býti odepřeno," a nesmí prý býti vydáno rozhodnutí ve věci hlavní a vydání rozsudku musí býti odepřeno, a to dokonce z moci úřední (str. 221), nelze zajisté s tímto názorem souhlasiti. „Dospělost" pohledávky je materielně právní náležitostí potřeby právní ochrany; náležitost tato musí tu býti ovšem, má-li býti vydán rozsudek žalobci příznivý, nikoliv ale také, aby mohl býti vydán rozsudek vůbec. Rozsudek ve věci samé bude vydán, ovšem ale v tom smyslu, že se žaloba pro „tentokráte" zamítá. Nemůžeme tedy také v § 406. c. ř. s. spatřovati nějakou „podmínku jednání ve věci samé." Názor tento odporuje ostatně i znění §u 406. c. ř. s., kde se mluví o „odsouzení" (Verurteilung), nikoli však o vydání rozsudku vůbec. Důsledně nelze také souhlasiti se spisovatelem, že by se musilo k dospělosti pohledávky přihlížeti z moci úřední. To, co tu řečeno bylo o §u 406. c. ř. s., platí ale také o §u 228. c. ř. s. Také náležitosti v tomto §u pro žaloby určovací vypočtené nejsou „podmínkami jednání ve věci samé," nýbrž jen podmínkami žalobci příznivého rozsudku. Neshledá-li jich soud, rozhodne ve věci samé, ale zamítne žalobu.
Odmítnutí jednati a rozhodnouti ve věci samé nastane ovšem tam, kde potřeba ochrany materielním právem uznaná není uznána procesním právem za dostatečnou k tomu, aby byla poskytnuta „Gerichtshilfe durch materielle Entscheidung", jak spisovatel na jiném místě (str. 220) praví. Sem spadají ale, jak mám za to, jen (formální) podmínky procesní (Processvoraussetzungen).
V souhlasu s konstrukcí svou určuje spisovatel v dalším také, co je předmětem a prostředkem ochrany ve sporu; při žalobách na plnění je předmětem ochrany dospělý nárok materielněprávní a prostředkem ochrany výrok o dospělém (nebo výminečně i budoucím) plnění; při ž. určovacích je předmětem ochrany ono subjektivní právo, v němž tkví právní zájem určovací, prostředkem ochrany výrok určovací. O předmětu ochrany nečiní se výrok ani v rozsudcích splňovacích ani určovacích, poněvadž v povinnosti žalovaného k plnění je zároveň potvrzen nárok žalobcův na toto plnění a poněvadž při ž. určovacích není třeba zvláštní zmínky o předmětu ochrany k poskytnutí jejímu. Ž. na právní změnu jsou dle autora soudním uplatňováním materielního práva na tuto změnu. Předmětem ochrany je právo na změnu právní, prostředkem ochrany je konstatování a zároveň v něm obsažené uskutečnění tohoto práva. Příkaz na plnění obsažený v ž. rozsudcích splňovacích není zvláštním veřejnoprávním příkazem, nýbrž jest jen opakováním, deklarací splňovacího příkazu obsaženého už v právu materielním. Dle týchž hledisek konstruuje spisovatel také právo exekuční a zajišťovací, ovšem s obměnami, jež se podávají ze zvláštností těchto řízení.
V druhém díle spisu pojednává spisovatel, jak už uvedeno, nejprve o abstraktním předprocesním právu žalobním (právu na exekuci, zajištění) a po té o právním poměru procesním.
Pokud jde o abstraktní předprocesní právo žalobní t. j. právo procesní aparát žalobou v pohyb uvésti, zastává a odůvodňuje autor mínění, že máme zde co činiti se skutečným právem subjektivním, ovšem veřejným, nikoli s pouhou faktickou nebo právní možností. Opírá se při tom o pojem subjektivního práva veřejného, vytvořený literaturou práva veřejného (Jellinek) a vyvrací názory, jež v téže otázce projevili Wach, Kohler a Bülow. Zvláště štastně, zdá se mně, odbývá autor vývody Wachovy, jenž vidí v podání žaloby pouhý výkon faktické možnosti, nikoli výkon práva subjektivního. Poráží tu totiž autor Wacha jeho vlastními zbraněmi, vytýkaje mu právem, že zaměňuje „stát" s „orgány úředními." Definuje-li Wach subjektivní právo v tom smyslu, že musí „geradezu das Sollen des Einen zum Inhalt eines staatlich anerkannten Dürfens des Anderen gemacht sein" a tvrdí-li, a že doděláme se pojmu práva subjektivního „nur wenn das individuelle Handeln-Dürfen als solches, weil einem schutzbedürftigen Interesse dienend, dem Staate wesentlich, und der Staat ihm demzufolge seine Sanktion und seinen Zwang verleiht", namítá mu autor právem, že právě toto abstraktní právo žalobní vůči státu skutečně má všechny tyto znaky Wachem žádané. Neboť podáním žaloby žádá žalobce od státu, aby vyřídil jeho žalobu způsobem procesnímu řádu vyhovujícím. Obsahem „des staatlich anerkannten Dürfens" žalobcova je tu právě „das Sollen des Staates" a tomuto žalobcovu „Dürfen" propůjčuje také stát svou sankci i donucení v podobě opravných prostředků, jež přísluší proti tomu, odepře-li soud vyříditi žalobu způsobem soudnímu řádu odpovídajícím. Také na otázku, je-li možno, aby měl žalobce už před podáním své žaloby právo vyvolati činnost státu podáním žaloby, odpovídá autor vlastními slovy Wachovými; neboť je-li nepochybno, že žalobce má toto právo po podání žaloby, nemůže zajisté toto právo vzniknouti teprve podáním žaloby, nýbrž musilo tu býti už před tím. Neboť „jak by mohlo právo subjektivní, jehož tu posud nebylo, vzniknouti teprve tím, že jest uplatňováno"? (Wach.)
Přesto, že autor zastává existenci předprocesního abstraktního práva žalobního, neuznává nějakého před procesem snad už existujícího žalobního práva v poměru žalobce k žalovanému. Ono právo žalobcovo je namířeno toliko proti státu, nikoli proti (budoucímu) žalovanému. Následkem toho není nijaké povinnosti žalovaného pustiti se ve spor (Einlassungspflicht), a to ani jako povinnosti prohlásiti se o právním tvrzení žalobcově (Plósz) ani jako povinnosti prohlásiti se o skutečnostech žalobních (Degenkolb). Ta okolnost, že žalovaný je zatažen do sporu i proti své vůli, vysvětluje se soudní mocí státu příslušející, nikoliv ale zvláštní povinností žalovaného, již by měl k žalobci. Odpůrce o řízení zpravený má toliko právo účastniti se na řízení, nikoliv povinnost.
V druhé kapitole přistupuje autor nejprve k pojmu právního poměru vůbec (právní poměr je takový poměr, jenž tvoří společný pramen subjektivních práv a povinností; je poměr jednotný; je to poměr stále postupující, se vyvíjející; je útvarem práva subjektivního; může existovati jenom mezi právními subjekty). Výsledků rozborem právního poměru získaných používá autor v dalším jednak k tomu, aby zaujal stanovisko k názorům právního poměru procesního neuznávajícím (Schrutka, Menger, Planck, Skedl, Schultze), jednak ku vlastní konstrukci procesního poměru právního. Proces jest dle autora proto právním poměrem, protože z něho vznikají subjektivní práva a povinnosti, a sice mezi státem (nikoli soudem, jenž sám o sobě není subjektem právním) a každou stranou, po případě mezi státem a jinými účastníky řízení, takže je zde tolik právních poměrů procesních, kolik je stran a účastníků. Přes to, že právní poměr procesní trvá mezi státem a každou stranou a že vznikají z něho pro strany práva a pro soud povinnosti, neuznává autor také opačných účinků, takže by strany byly vůči státu povinny a on vůči nim oprávněn; právní poměr procesní je částí dále sahajícího poměru státu k subjektům jeho moci poddaným. A jako povinnosti berní neodpovídá žádné právo individua, tak také právo uvésti soudy v činnost, nemusí nutně býti doprovázeno povinností individua k státu. Uznává-li autor právní poměr procesní mezi státem a každou stranou, neuznává ho mezi stranami navzájem; neboť mezi stranami není v procesu vzájemných procesních práv a povinností. Povinnost k náhradě nákladů řízení, povinnost k vydání listin a vykonání přísahy vyjevovací nejsou povinnostmi procesními, nýbrž buď civilněprávními nebo veřejnoprávními, ale nikoli procesními. Vytknuv různé způsoby právního poměru procesního (v řízení řádném nebo zvláštním, exekučním, zajištění důkazů a p.), zdůrazňuje jeho veřejnoprávní povahu, jeho způsobilost, aby se stále vyvíjel podle různých právo zakládajících, měnících nebo rušících skutečností procesních, jeho jednotnost (ne proto, že proces sleduje jednotný účel, nýbrž protože je procesní poměr právní jednotným pramenem procesních práv a povinností), jeho různost od materielního poměru právního, jenž je předmětem sporu. Co do otázky, kdy právní poměr procesní vzniká, odchyluje se autor od názorů dosud v literatuře projevených potud, že vznik jeho spojuje se už podáním žaloby (nikoli přijetím žaloby na soud nebo doručením jejím, nebo dokonce tím, že se žalovaný pustí do sporu); ovšem vzniká tímto okamžikem právní poměr procesní toliko mezi žalobcem a státem. Na žalovaného rozšíří se tento právní poměr teprve doručením žaloby žalovanému.
V posledním §u pojednává se o podmínkách procesních (Processvoraussetzungen); autor odmítá právem názor Bülowův, jakoby to byly podmínky pro vznik právního poměru procesního, a považuje za podmínky procesní ony, jichž je třeba, aby bylo lze rozhodnouti ve věci hlavní (— proto dává přednost označení: Sachbehandlungsvoraussetziungen). Výpočtem těchto podmínek procesních, roztříděných dle toho, týkají-li se soudu, stran, předmětu a řízení, spis končí. Pokud k podmínkám rozhodnutí ve věci hlavní počítá i všeobecné poskytnutí právní ochrany „durch Anerkennung der Hinlänglichkeit des materiellen Schutzbedürfnisses", bylo už na nesprávnost tohoto názoru dříve poukázáno.
Otázky ve spisu tak důkladně probírané jsou ovšem důležitý jenom pro theorii práva procesního; praksi samu valně oplodniti nemohou. Toho je si autor také vědom. Pokud jde ale o theoretická bádání, nebude lze — podle mého mínění — žádnému theoretikovi přistoupiti k otázkám těmto aniž se seznámil s obsahem spisu zde oznámeného. To proto, že autor rozebírá problémy theorii práva procesního zaměstnávající v celé šíři i hloubce jejich a podrobuje zejména theorii o nároku na ochranu právní podrobným, velmi důkladným i důmyslným rozborům, a dochází k výsledkům pro ni nepříznivým. Spis je zejména i pro nás zvláště zajímavým proto, že stanovisko, jež zaujímal ode dávna náš Ott k nauce o t. zv. nároku na ochranu právní, dochází ve spisu Stefkově nového potvrzení a plného zadostiučinění. Kdo přistupuje ke studiu spisu Stefkova nepředpojatě a nemá zakalen úsudek už napřed zaujatým stanoviskem, nemůže vývodům jeho upříti plné přesvědčivosti; konstrukce jeho o tom, že i právo na příznivý rozsudek tkví ve právu hmotném, je zcela přirozenou, nehledanou a přesvědčuje právě svou jednoduchostí. A mám za to, že je přímo povinností těch, kdož hlásali dosud nauku o nároku na ochranu právní jako jedině správnou, aby nyní svoje stanovisko zrevidovali.
Hora.
Konkursordnung, Ausgleichsordnung, Anfechtungsordnung und deren Einführungsverordnung. (Kaiserliche Verordnung vom 10. Dezember 1914, R. G. Bl. Nr. 337.) Mit Erläuterungen von Univ. Prof. Dr. Robert Bartsch, Sektionsrat im k. k. Justizministerium und ord. Univ. Prof. Dr. Rudolf Pollak, k. k. Oberlandesgerichtsrat in Verbindung mit ord. öff. Univ.-Professor Dr. Alexander Löffler und Ministerialvizesekretär im k. k. Finanzministerium Dr. Franz Bartsch. Wien, Tempsky, I. Band 1916, II. Band 1917.
Předmětem této recense jsou toliko trestně právní ustanovení cís. nařízení v nadpise uvedeného (čl. 10—13 úvodního nařízení), zpracovaná profesorem Löfflerem ve svazku II. str. 417—577.
Löfflerova práce má jen zevně ráz komentáře, v jehož rámec jest vsunuta; mohla by však zcela dobře po vynechání textu zákonného býti systematickou monografií deliktů úpadkových, ukazujíc, jak lze podati formou komentáře důkladné systematické zpracování látky. Arci je to umožněno značným dílem povahou předmětu samého. Neboť, jak známo, připouští zvláštní část trestního práva ještě nejspíše podržení zákonného pořádku, zejména když zákonodárce sám se snažil jednotlivá ustanovení nejen obsahově promysliti, nýbrž i soustavně seskupiti. Že to i ono se stalo, pokud jde o trestněprávní ustanovení cís. nařízení z 10. prosince 1914 ř. z. 337, převzatá v podstatě z osnovy trestního zákona, sluší uznati bez výhrady. Po stručném historickém přehledu rozvíjí Löffler nejprve ve všeobecné části (str. 421—453) theoretické základy, na nichž spočívá úprava deliktů úpadkových v právu dnešním, při čemž přihlíží také k právu německému a uherskému, jakož i k švýcarským osnovám za účelem srovnávacím a charakterisuje poměr deliktů úpadkových k maření exekuce s hlediska povšechného. Dále podáno jest rozdělení úpadkových deliktů, a to na vlastní (trestné poruchy předpokládající zaviněné způsobení škody; chráněný statek právní: právo věřitele na uspokojení majetku dlužníkova) a nevlastní, t. j. „skutkové podstaty s úpadkem jinak související." K vlastním deliktům úpadkovým počítá Löffler podvodný úpadek (§ 205a), poškození cizích věřitelů (§ 205b), nadržování věřiteli (§ 485a) a nedbalý úpadek (§ 486), k nevlastním knihový delikt § 486a (nedostatečné vedení knih dlužníkem) a trestní hrozby § 486b, při nichž předmětem ochrany jest ryzost úpadkového řízení. Dále probírá pojem věřitele, zejména hledě k osobám hromadným a zástupcům, vztahy úpadkových deliktů ke konkursu a mnohost věřitelů jako znak pojmový a ukončuje všeobecný díl rozborem otázky subjektů (pachatelství, spoluvina, účastenství a podílnictví).
Na to následuje díl zvláštní, t. j. podrobný rozbor jednotlivých deliktů úpadkových a „souvislých podstat skutkových," v jich pořádku zákonném (str. 453—577). Seskupení látky není provedeno u jednotlivých deliktů způsobem jednotným. (Srov. na př. různost v přehledech obsahu u úpadku podvodného a úpadku nedbalého, str. 455 a 522.) Tím však nechci snad vytýkati nějakou vadu. Naopak jednotná šablona, podle které bývá zpracována zvláštní část v učebnicích trestního práva, má tu stinnou stránku, že musí býti uváděno za důsledným zachováním systému často mnoho samozřejmého, kdežto lecos, co věděti by zajímalo, se ztrácí ve ztrnulé síti systému. Snažil-li se tedy Löffler, probíraje jednotlivé delikty, upraviti systém dle zvláštní povahy látky, sluší to prohlásí ti přímo za přednost zpracování.
Vůbec jeví se Löfflerova práce rozborem křehké látky právě tak objemným jako důkladným. Zásluhu její sluší tím výše ceniti, čím chudší jest předcházející literatura nového zákona se týkající (poukazuji zde zejména na stručná dílka Altmanna a ryt. Höplera, více pro praksi určená), a čím méně podnětů theoretikovi poskytuje. Starší literatura vztahující se na právo zrušené a rovněž judikatura nezůstaly sice nepovšimnuty; protože ale nové právo jest zbudováno na zcela odchylných, samostatných základech, bylo možno užiti uvedených pomůcek při výkladu toliko s největší opatrností a spíš jen za přirovnáním. Totéž pak platí — vyjímajíc ovšem skvělé pojednání Wachovo ve Vergleichende Darstellung des Deutschen und ausländischen Strafrechtes, v němž na širokém srovnávacím podkladě se rozvinují vůdčí myšlenky opravné — o literatuře německé, hledíc k úplně různé zákonné úpravě látky v německém právu.
A tak mohly všecky tyto pomůcky sloužiti celkem toliko k sebrání látky, již bylo teprve uspořádati podle získaných základních hledisek, a k formulaci otázek, jež, připojíc k nim další ze zákona samého vyplývající, podle tohoto bylo zodpovídati. Dokonalé splnění těchto úkolů záviselo na dalším předpokladu: zevrubné znalosti veškerého ostatního t. j. mimotrestního obsahu cis. nařízení. Neboť ačkoliv vlastní delikty úpadkové právem byly učiněny nezávislými na zahájení konkursu nebo řízení vyrovnávacího, přece je mezi příslušnými trestními ustanoveními a ostatními předpisy řádu konkursního a vyrovnávacího tak úzký vztah formálný i věcný, že jen vniknutí v tyto předpisy může zajistiti pevný základ pro rozřešení mnohých theoretických otázek a ještě četnějších praktických případů v oblasti trestněprávní.
Všem těmto požadavkům a úkolům vyhověl Löffler ve své práci co nejdokonaleji. Podařilo se mu způsobem vzorným vyvinouti vůdčí všeobecná hlediska a v jednotlivostech poskytnouti takovou hojnost propracované látky, že sotva asi se naskytne mnoho otázek, jež by nebyly ve spise buď přímo zodpověděny aneb k jichž rozřešení by nebyly poskytnuty aspoň dostatečné základy. Löfflerovou předností, již nesluší podceňovati, jest, že dovedl získané poučky theoretické případnými příklady praktickými podepříti a tak práci svou učiniti stejně cennou pro theorii i praksi.
Jakási obtíž vyplývala pro Löfflera, hledíc k uvedené souvislosti trestněprávních a ostatních ustanovení cis. nařízení, z vlastnosti komentáře jako díla hromadného. Byloť Löfflerovi tu i tam pracovati s pojmy, jichž určení bylo podáno již dříve tím neb oním z jeho spolupracovníků. Zachoval-li Löffler v tomto směru svou samostatnost, a snažil-li se v případě, kde se domníval, že nelze mu přistoupiti na určení pojmové s jiné strany podané, rozvinouti své vlastní mínění o věci, — odkazuji zejména na pojmové určení nadržování str. 527d. a nezpůsobilosti platební str. 527d. — nehledě na nebezpečí, že by mohl býti celku vytýkán nedostatek jednotnosti, sluší to podle mého mínění jen schvalovati, již hledíc k žádoucné samostatnosti trestněprávních hledisek.
Rozumí se, že nemůže býti mým úkolem, abych vykládal a kriticky rozbíral, jak spisovatel se staví k četným vyskytujícím se otázkám. Budiž mně ale dovoleno vybrati aspoň některé z hojné podané látky, částečně také k tomu účelu, abych, vykonávaje zvykové právo recensentovo, příležitostně vyložil vlastní mínění, nechtěje tím, jak se samo sebou rozumí nějak snižovati vnitřní hodnotu výborné práce.
Tu zmínil bych se nejprve o pojmovém znaku mnohosti věřitelů, jehož vyžadují úpadkové delikty dle výslovného tvrzení Pamětního spisu,1 k němuž se de lege lata připojuje také Löffler. Úplně sluší souhlasiti s auktorem, pokud jde o námitky, jež proti tomu činí de lege ferenda (str. 427d, 439d). Jdeť přece o jistá typická jednání dlužníka i třetích, jimiž věřitelé ve svých právech se zkracují, a nelze skutečně pochopiti, Literatura:
proč jediný věřitel by měl méně ochrany potřebovali neb zasluhovali než mnohost věřitelů a proč ku trestnosti takových jednání by měl vyžadován býti právě concursus creditorum. Dejme tomu, že úplně zadlužený muž upravil právě své poměry majetkové, opatřiv si větší zápůjčku u peněžního ústavu a zaplativ z této zápůjčky všecky své dluhy, takže peněžní ústav je nyní jeho jediným věřitelem. Z jaké příčiny má proto, a pokud tomu tak jest, míti možnost činiti na škodu svého věřitele vše to, co jinak by bylo podvodným nebo nedbalým úpadkem, jako odstraňovati kusy majetkové, poškozovati neb prodávati je hluboko pod cenou, činiti přílišný náklad a j. v., nestávaje se trestným pro tyto delikty a z jaké příčiny má býti ihned trestným, koupila-li náhodou jeho služebná před tím, než spáchal jednání věřitele poškozující, u pekaře nebo řezníka zboží pro něho na dluh nebo zůstal-li dlužen v hostinci za oběd? Ne vždy bude moci býti užito ustanovení o podvodu, poněvadž věc se může sběhnouti bez způsobení neb užití omylu, a také trestní hrozba proti maření exekuce může nás nechati na holičkách, nechceme-li činiti násilí pojmu „exekuce prováděné nebo hrozící" (srov. sb. 632, Finger II. 533 a vysvětlivky k osnově tr. zák. z r. 1912 str. 317). Úplně pravdu má Löffler (str. 457d), spatřuje-li možnost správné úpravy jinak dosti temného poměru mezi mařením exekuce a podvodným úpadkem právě v tom, když jednotlivý, tím spíše ovšem jediný, věřitel se postaví na roven mnohosti věřitelů.
Na rozdíl od motivů má Löffler (str. 439d.) za to, že zákon nežádá mnohosti věřitelů poškozených, nýbrž že stačí, když z několika věřitelů třeba jen jediný byl jednáním zkrácen. K tomuto mínění dospívá Löffler přes to, že zákon na různých místech (§ 205 a § 205b, § 486b) mluví o poškození „(svých) věřitelů nebo jejich části". Tvrdíť Löffler prostě, že jeden věřitel tvoří právě také část věřitelů. V tom sluší mu zajisté dáti za pravdu. Jenže pak nezbývá v uvedených paragrafech nic, z čehož by bylo nutno souditi na to, že mnohost věřitelů je znakem pojmovým. Že užito bylo čísla množného, nemá ani samo o sobě ani v uvedeném spojení („věřitelé nebo jejich část") v té příčině významu; neboť kdo poškodí svého jediného věřitele, poškodil právě všecky své věřitele. O několika věřitelích mluví zákon výslovně jen v § 486 č. 1 a v § 486a („dlužník několika věřitelů"); v případě § 485 (nadržování věřitelů) pak je mnohost věřitelů už pojmovým předpokladem (concursus creditorum necesarius). Nedáme-li se tedy másti ani materiáliemi zákona, aniž dějinnou tradicí — ostatně spíše cizozemskou — na které se zakládají, mohli bychom pojmového znaku mnohosti věřitelů právě tak nesrozumitelného jak obtížného zbaviti se aspoň ve případě § 205a a § 205b, tedy právě v nejtěžších případech deliktů úpadkových, potom ale také ve případě § 486 č. 2. a jinak zůstaviti budoucí celkové reformě trestního práva, aby sjednala nápravu. Že tím vzniká mezi číslem 1 a číslem 2 §u 486 nesnesitelný odpor, v tom sluší Löfflerovi přisvědčiti, při tom ale jest zdůrazniti, že tento odpor vystupuje v textování obou zákonných míst samých (1. dlužník několika věřitelů...... 2. kdo......) a to příliš zřejmě, než aby jeho podržení ve výkladu mohlo se jeviti v odporu se zákonem. Či je možno se domnívati, že slova „dlužník několika věřitelů" nebyla opakována pod číslem 2. toliko pro libozvuk? To bylo by velmi povážlivou ukázkou legislativní stilistiky. Ostatně nemyslím, že by prakse se dala tam, kde není mnohosti věřitelů, zdržeti, aby neužila ustanovení o podvodném úpadku, jsou-li tu ostatní zákonné znaky, zejména, když by selhávala ustanovení o podvodu a maření exekuce. Na štěstí je případ úpadku s jediným věřitelem dosti vzácný.
Zmínky zasluhuje způsob, kterým Löffler (str. 526d.) se vypořádal s pojmem nezpůsobilosti platební. Tento pojem důležitý jak pro mimotrestní ustanovení cis. nařízení, tak i pro delikty úpadkové — nezpůsobilost platební je v § 486 č. 1. a 2. pojmovým znakem a v § 486a objektivní podmínkou trestnosti — jest, jak známo, dosti sporný v obou naznačených oblastech. Dle mínění převládajícího, k němuž se přidává také Löffler, nekryje se pojem ten s pojmem předluženosti. Jest dosti lidí, kteří jsou předluženi, ač nemohou býti prohlášeni za nezpůsobilé k placení. To jsou zejména oni, jichž osobní síla pracovní vynáší tolik, že jsou s to, aby splnili své povinnosti ku svým věřitelům. Naproti tomu bude někdy toho, kdo s to není, pokládati za nezpůsobilého ku placení, třeba jeho pasiva jsou převyšována aktivy. Přes to nemůže formule: „nezpůsobilým ku placení je ten, kdo nemůže zaplatiti své splatné dluhy" uspokojiti. Jinak by byl dlužník vězící až po krk ve dluzích, jenž, ucpávaje díru dírou, dovede po dlouhou dobu se udržeti nad vodou, stále ještě způsobilým ku placení, kdežto aktivní dlužník, kterýž přechodným uvíznutím platů jest nucen žádati za zcela nevinnou prolongaci, byl by ku placení nezpůsobilým. Dle Löfflerova mínění jest materiálně nezpůsobilým ku placení, „kdo dle pravidel solidního hospodářství soukromého — u obchodníka dle pravidel počestného obchodu — jest s to, aby uspokojil v přiměřený čas všecky své věřitele" (str. 229). Touto formulkou, jak za to mám, velmi šťastně zvolenou, zejména její pružnou složkou (pravidla solidního hospodářství soukromého nebo počestného obchodu) umožněno je správné hodnocení případů svrchu uvedených a propůjčena pojmovému určení žádoucna přiléhavost k názorům obchodního života, často dle místa i doby se měnícím.
Značnou nesnáz způsobuje subjektivní stránka deliktů úpadkových také tomu, kdo — jako Löffler — může býti pokládán za „specialistu" v té příčině. Touto stránkou rozeznává se zejména nadržování věřiteli (§ 485) od druhého případu nedbalého úpadku (§ 486 čís. 2: placení dluhu, zřízení zástavy). Rozhodný jev tomto směru obmysl (Absicht) směřující ke zkrácení věřitelů (§ 485) . Než takový obmysl, to jest (dle mínění převážného a má-li tento rozdíl v terminologii míti rozumný smysl, jak za to mám, jedině přijatelného): poškození věřitelů jako účel anebo jinými slovy představa tohoto poškození jako pohnutka jednání, bývá ve tu skutečnosti dost řídký. Za typický sluší jej pokládati zajisté jen při poškození kusů majetkových. Příklad: dlužník zpustoší ze zlomyslnosti svou usedlost, aby věřitelé naň naléhající obdrželi co nejméně. V jiných případech bude dlužník zpravidla veden úmyslem, aby sobě nebo jiným osvojil neoprávněný zisk majetkový. Tento úmysl jest ve případě § 85 (nadržování věřiteli) přímo typický, kdežto vědomí, že tím ostatní věřitelé jsou poškozováni, běží obyčejně toliko vedle jako představa zla s tím spojeného. Má-li tedy zákon míti rozumný smysl, nelze mu zajisté přikládati jiný význam, než analogickému ustanovení článku 100 švýcarské osnovy z roku 1908, kteréž mluví o vědomém nadržováni na škodu jiných věřitelů. Nepochybně jeví se v té příčině znění císařského nařízení jako reformatio in pejus proti osnově trestního zákona z roku 1912, kteráž se spokojuje v § 367 úmyslným nadržováním některému věřiteli na škodu jiných. Vykládá-li Löffler (str. 518d.) slovo „obmysl" v § 485 ve smyslu širším t. j. úmysl (Vorsatz), žádáli, aby pachatel jak nadržování jednomu z věřitelů, tak i zkrácení jiných rozvážil a sobě umínil (§ 1 tr. z.) a vylučuje-li dolus eventuální, t. j. jednání na nebezpečí výsledku, žádá, jak za to nám, toliko na pohled více; praktický výsledek bude as týž.
Přisvědčiti sluší Löfflerovi (str. 521) v tom, že vyloučiti jest ideální konkurenci mezi ustanovením § 485 a § 486 čís. 2. Dlužník, který poskytuje výhodu některému ze svých věřitelů splacením jeho pohledávky, dopouští se podle toho, poškozuje-li tím jiné věřitele úmýslně nebo z nedbalosti, přečinu dle § 485 nebo přečinu dle § 486 čís. 2, nikoliv obou. Arciť může jednání, pokládá-li se toliko za nedbalé, stiženo býti trestem přísnějším (srov. § 486 čís. 3), než prohlásí-li se za úmyslné, což jest nepochybně technickou vadou zákona.
Neméně obtížným jeví se někdy rozlišování mezi úpadkem podvodným (§ 405) a nedbalým úpadkem spáchaným kulposním zaviněním své nezpůsobilosti platební (§ 486 čís. 1.). To ihned vysvitne, pováží-li se, že po objektivní stránce promarnění kusu majetkového může zakládati dle § 486 čís. 1. kulposní kridu, kdežto k úpadku podvodnému stačí prosté zcizení předmětů majetkových. Rozhodno jest, je-li tu úmysl směřující k poškození věřitelů či pouhá nedbalost. Pováží-li se dále, že nedbalost může býti vědomou a že na drubé straně operování s úmyslem eventuálním umožňuje soudci, aby kterékoliv vědomé poškození prohlásil za úmyslné, je na jevě, že ve mnohých případech je zůstaveno libovůli soudcově, chce-li pokládati úpadek za podvodný či za nedbalý. A třeba bychom s Löfflerem (str. 481) chtěli u podvodného úpadku vyloučiti úmysl eventuálný, zůstane výsledek stejný hledíc k neurčitosti pojmu „chtěného" poškození, kdyžtě to nemá býti obmysl směřující k poškození.
To povede v praksi nepochybně k tomu, že soudce prohlásí kridu za podvodnou v případech těžších, zejména tehdy, když bylo skutečně užito prostředků podvodných (zatajování, odstraňování a j.), nebo když bylo obmyšleno (v technickém smyslu) věřitele zkrátiti (na př. při poškození kusů majetkových) nebo sebe obohatiti, kdežto jinak se spokojí s potrestáním pro úpadek nedbalý. To však ukazuje zároveň zákonodárci správnou cestu: za trestno jest prostě prohlásiti vědomé poškození věřitelů (základní sazba trestní tatáž jako při poškození zaviněném nevědomky) a jisté typické těžké případy (jako podvodné prostředky, úmysl obohacovací, úmysl poškozovací, předvídání škody zvláště veliké a j. v.) postaviti pod vyšší trestní sazbu. Vyhrazuji si vyložiti na místě jiném, že touto cestou lze se bráti také v jiných případech a že vede ku rozřešení problému dolu způsobem zákonodárně uspokojivým.
Úpadek podvodný (§ 205a) a poškození cizích věřitelů (§ 205b) jsou ve všech případech zločiny. Při převzetí těchto ustanovení z osnovy trestního zákona bylo sice z nedopatření opominuto výslovně to říci, ale způsob trestu — žalář — nepřipouští jiného závěru. Důsledně musil by tudíž čin býti trestán jako zločin také v takových případech, v nichž jde o částky zcela nepatrné. Tento příkrý důsledek, jenž ale se shoduje také s bývalým § 199 f, tr. zák., chce Löffler (str. 478 a 498) zmírniti tím, že vylučuje užití obou uvedených trestních ustanovení, „je-li škoda u přirovnání k podstatě tak nepatrná, že úbytek nepociťuje se ve skutečnosti více jako škoda, jako zkrácení uspokojení". S tím sluší zajisté souhlasiti, ale platí to, jak za to mám, tím spíše, je-li škoda tak nepatrná již sama o sobě, t. j. nehledíc k poměru jejímu ku podstatě.
Osnova tr. zák. prohlašuje takové „nepatrnůstky" u některých deliktů majetkových (srov. § 343, 344, 345, 347) za beztrestné dle zásady; minima non curat praetor, Při úpadku podvodném ( § 366 osnovy tr. zák.) a při poškození cizích věřitelů (§ 368) jsou taková nepatrná poškození trestná dle základní sazby (vězení od tří měsíců do tří roků), tudíž toliko jako přečiny. Císařské nařízení nahradilo trest vězení žalářem a učinilo tak z obou deliktů bezvýminečně zločiny, neuváživši patrně důsledků, jež tudíž nutno paralysovati naznačeným výkladem. Arci jest to pouhá pomůcka z nouze za odstraněním vady zákona. Tuto vadu nesluší ale spatřováti snad v tom, že nebylo užito hranic hodnotných při určování trestných sazeb. (Nezpůsobilost tohoto měřítka dovodil jsem na místě jiném.) Spíše pochybeno bylo v tom, že nebyla stanovena mírnější základní sazba pro lehké případy, jež mohou bez okolků býti prohlášeny za pouhé přečiny. Tato vada dá se snadno odstraniti při celkové reformě návratem k ustanovením osnovy. Poznamenati sluší toliko ještě, že, vyjmou-li se nepatrné případy z trestních ustanovení § 205a a § 205b, ruší se tím do téže míry konsumující účinek těchto speciálních norem oproti ustanovení o podvodu, takže v daných případech bude lze odsouditi pro přestupek podvodu nebo dle okolností také pro maření exekuce.
V § 486 čís. 1. vypočítává se příkladmo řada jednání, jako přílišný náklad, lehkomyslné nebo nepoměrné používání nebo poskytování úvěru, promarňovaní kusů majetkových a j., jež se trestají jako nedbalý úpadek, způsobí-li tím pachatel kulposně svou nezpůsobilost platební. Sluší se tázati, zda-li tyto činnosti jsou trestný jako nedbalý úpadek také tehdy, byly-li spáchány po nastalé již nezpůsobilosti platební. Zpravidla dopouští se tu pachatel opominutím včasného navržení konkursu, řízení vyrovnávacího nebo dozoru obchodního tohoto trestného činu podle § 486 čís. 2. Tu však jest předpokladem, že jednal, znaje svou nezpůsobilost platební. Nevěděl-li z nedbalosti, že jest nezpůsobilý k placení, anebo navrhnul-li včas zahájení konkursu, řízení vyrovnávacího nebo dozor obchodní, nemohl by býti trestán pro naznačená jednání dle § 486 čís. 2. Bylo by mu tudíž možno v takových případech, kdyby nebylo lze užiti ani § 486 čís. 1., činiti přílišný náklad, lehkomyslně poskytovati úvěr, promrhávati kusy majetkové bez obavy před trestem.
Tuto mezeru v zákoně Löffler (str. 545) správně vyciťuje, nepokoušeje se však ji vyplniti. A přece zdá se sotva uvěřitelno, že zákonodárce takováto jednání pro věřitele škodlivá, jež trestá před nastalou nezpůsobilostí platební jako přečiny, by chtěl po této době beze všeho dovoliti. Odpomoc sluší hledati v extensivní interpretaci slova „způsobil" (herbeigeführt) v § 486 čís. 1. Trestný jest nejen ten, kdo zaviněně způsobil svou nezpůsobilost platební, nýbrž i ten, kdo ji svou vinou zvětšil. Nehledíc ani k praktické obtíži, s kterou se zpravidla potkává stanovení doby, kdy nastala platební nezpůsobilost, bylo by přímo protismyslno, kdybychom chtěli vždy nejprve stanoviti tuto dobu a jednání dříve se udavší prohlásiti za trestná, pozdější však, pokud na ně se nehodí § 486 čís. 2., za beztrestná. Spíše jest tato všecka jednání, pokud se vztahují na týž status cridae, pokládati za celek; všemi těmito jednáními byla nezpůsobilost platební způsobena. Z toho ale nutně plyne další důsledek, totiž, že taková zaviněná jednání, i když spáchána byla vesměs teprve po nastalé nezaviněné nezpůsobilosti platební, nemohou zůstati beztrestná; neboť i jimi byla způsobena nezpůsobilost ku placení, totiž do té míry, do které by bez těchto jednání nebyla nastala, t. j. do které by jinak věřitelé byli došli uspokojení, A takovéto částečné způsobení platební nezpůsobilosti stačí dle zákona úplně. Žádné slovo v § 486 čís. 1. nenasvědčuje tomu, že trestná jsou toliko taková jednání, jimiž status cridae byl způsoben v celém rozsahu svém. To není analogické užívání trestní hrozby, jež dle čl. IV. úvodního zákona k trestnímu zákonu je nepřípustné, nýbrž právnicko logický výklad pojmu.
Poněkud odvážným zdá se mně mínění Löfflerovo (str. 526), že věřitel, který vědomě učinil smlouvu odvážnou, nemůže dle zásady volenti non fit injuria, „dopadne-li věc špatně, dovolávati se ochrany trestní moci státní," t. j. nemůže býti pokládán za poškozeného ve smyslu § 486. Dle mého mínění nelze za to míti, že tu nastává beztrestnost, poněvadž poškození není bezprávné, jak Löffler patrně myslí, nýbrž, zjistí-li se nezpůsobilost platební, sluší zkoumati otázku zavinění dlužníka, při čemž ovšem pavaha smlouvy jako odvážné může padati na váhu. Že ale kulposní krida u smluv odvážných není vůbec vyloučena, tomu nasvědčuje nepochybně ta okolnost, že odvážné smlouvy jsou v § 486 čís. 1. výslovně uvedeny. Může-li tudíž zaviněný úpadek býti spáchán obchody příliš odvážnými, musí, jak za to mám, stačiti tím spíše, byl-li věřitel z odvážné smlouvy oprávněný poškozen jinakým zaviněným jednáním dlužníka.
Chvály zasluhuje, že spisovatel připojuje snad u všech deliktů, o nichž jedná, zvláštní rubriku o konkurenci, ve kteréž probírá namnoze dosti obtížné otázky, které vyplývají z kolise jednotlivých norem mezi sebou i s jinými hrozbami trestními. Arci nemohu tu souhlasiti se všemi jednotlivostmi. Tak, abych o jednom se zmínil, dospívá-li Löffler (str. 486), an řeší zdánlivou konkurenci mezi podvodným úpadkem a podvodem, k tomu, že užíti sluší zákona stanovícího přísnější trest pro případ, o který jde, takže, je-li škoda větší než 2000 K, je čin podvodem, v jiných případech podvodným úpadkem, je to dle mého mínění s hlediska doktríny neudržitelno. Správně charakterisuje Löffler (str. 484—488) sám poměr obou deliktů tak, že podvodný úpadek je oproti podvodu lex specialis. Potom ale sluší zdánlivou konkurenci obou rozhodnouti bezvýjimečně ve prospěch této lex specialis a je nepřípustno zodpověděti otázku způsobem heuristickým a jaksi po kusech podle poměru jednotlivých trestních sazeb, zvláště ana tíže trestu nemůže vůbec při řešení takových zdánlivých konkurencí zákonných pokládána býti za kriterium rozhodující. Než to vše je zajisté dobře známo i spisovateli, jenž ale chce tu patrně — dle příkladu kasačního soudu, snažícího se tímto způsobem odstraniti nesrovnalosti trestních sazeb platného práva (srov. na př. rozhodnutí k § 82 tr. z. v poměru k § 156 tr. zák.) — vyhnouti se praktickým nepřístojnostem, jež by vzcházely z privilegování podvodného úpadku při částce vyšší 2000 K oproti podvodu. Ale zde může odpomoci, jak za to mám, možnost užití stejně přísné sazby (těžký žalář od pěti do desíti roků), kterou § 205a, čís. 2. stanoví pro případ zvláště těžkých okolností.
A ještě příležitostná poznámka ve směru terminologickém. V Löfflerově práci jest častěji řeč o subjektivní a objektivní skutkové podstatě — zcela ve smyslu panujícího názvosloví trestně právního. To rozumí skutkovou podstatou dvě různé věci. Jednak to, co se skutečně stalo, zvláště to, co pachatel učinil a co od soudu má býti zkoumáno za případnou subsumující pod normy trestního zákona. V tom souhlasí věda trestního práva s doktrínou civilně-právní a zejména s civilně procesním pojmem „skutkové podstaty rozsudečné." Ale věda trestního práva zná kromě toho ještě zákonnou podstatu skutkovou, čímž rozumí soujem zákonných znaků trestného činu a rozeznává při tom podle toho, jsou-li tyto znaky povahy subjektivné nebo objektivné, mezi skutkovou podstatou subjektivní a objektivní.
Ale soujem zákonných znaků zločinu není nic jiného, než pojem tohoto zločinu sám, tedy norma, na kteréž skutečná podstata skutková má býti měřena. Již to ale ukazuje nepřiměřenost tohoto názvosloví, jež přenáší jméno toho, co měřeno býti má, na to, čím to měřeno býti má. To je právě tak protismyslné, jako kdyby civilista chtěl mluviti na příklad o zákonné skutkové podstatě smlouvy trhové nebo směnné. Skutkovou podstatou jsou právě skutečnosti a ne znaky pojmové. Stačí úplně mluviti o zákonném pojmu zločinu či zkrátka o zločinu samém (krádeži, podvodu atd.) a na místě o subjektivních nebo objektivních znacích skutkové podstáty o subjektivních nebo objektivních (pojmových) znacích deliktu. Invence tak zv. zákonné podstaty skutkové je nejen zbytečná, nýbrž dala i podnět ku mnohým nedorozuměním a neplodným sporům, jimž jinak bylo lze se vyhnouti. To vše zevrubně a přisvědčivě dovodil Kallab ve svém spise: O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů (1911). Vrcholu, tuším, dostupuje poblouzení způsobené vytýkaným terminologickým pochybením, prohlašuje-li se „srovnalost se skutkovou podstatou" (Tatbestandsmässigkeit) sama opět za všeobecný znak zločinu a vtěluje-li se pod tímto titulem celá zvláštní část trestního práva do části všeobecné (Beling). Jak viděti, je tu dostatečně příčin, aby se upustilo od nepřípadného názvosloví, jakkoli úplně zdomácnělo. Bude-li dobrá vůle, bude to vždy ještě možno; že by to stálo za námahu, vyplývá, tuším, s dostatek z toho, co zde, třeba zcela stručně bylo řečeno.
Doufám, že mně nebude zazlíváno, užil-li jsem příležitosti se naskytující k těmto poznámkám překročujícím vlastní rámec recense. Nepotřebuji snad opětně ujišťovati, že nebylo jich účelem a že také nejsou s to, aby nějak zkrátily uznání, jež vzdáti sluší svrchu vytčeným přednostem práce Löfflerovy. Jest si jen přáti, aby po šťastném uskutečnění celkové reformy našeho trestního práva, jehož si toužebně žádáme, se dostalo všem ostatním skupinám trestných činů zpracování stejně důkladného, pečlivého a vzorného.
Miřička.

Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung, Vídeň, 1914, obsahující vládní motivy. Jich výtah srov. ve Věstníku min. sprav. 1917, str. 614

Citace:

MIŘIČKA, August. Soudní řízení.. Sborník věd právních a státních, 18 (1918). s. 140-160.