Kritické poznámky k nauce o evikci při římském trhu

.
Jednou ze všeobecně uznávaných zásad práva římského bylo, že prodavač nebyl povinen opatřiti kupci ke prodané věci plné právo vlastnické, a že stačilo, zajistil-li mu jenom rem habere licere, to jest, že bude moci věc trvale míti, jí všestranně užívati, a že mu tato nebude třetí osobou pro nedostatek práva soudním rozsudkem odejmuta. Výroky římských právníků o tom jsou zcela jasné.1 Přes to, jak se zdá, nevyjadřuje tato norma původní názor národního práva římského, ale jest výsledkem teprve pozdějšího vývoje rozmanitých druhů práv majetkových, jež jsou v právní historii římském zjevem zcela kromobyčejným, vyznačujícím se zvláště tím, že jimi vybočil vývoj právní velmi pronikavě daleko za hranice práva civilního, a uvedl v život práva soukromá, jež třeba že dle své vlastní podstaty nebyla právy ex iure civili, přes to následkem účinné ochrany, kterou jim poskytovali magistrátové římští, byla v praktickém životě ceněna ne méně, ano namnoze i více ještě než sama práva ex iure Quiritium.
Pro nejstarší období právní, kdy mancipatio byla jedinou formou trhu s plnými účinky, záležela povinnost mancipantova sotva v něčem jiném, než aby zjednal svému kontrahentovi k věci plné dominium ex iure Quiritium, jak to leželo již v přirozené povaze trhu jako směny věci a peněz. Praví to zcela zřejmě sám text formule mancipační; mancipio accipiens pronášej dle Gaia (I. 119) za tichého souhlasu mancipantova tato slova, jež byla též rozhodna pro obsah práv, jež měla býti tímto slavnostním aktem mezi oběma súčastněnými stranami založena:
»Hune ego hominem (hanc rem) aio meum esse ex iure Quiritium, isque mihi emptus est hoc aere aeneeque libra.«
Tedy: »meam ese ex iure Quiritium«, a nikoliv: »Aio eam rem mihi habere licere«. Co tim jest řečeno jiného, nežli že mancipant za peníze převádí na kupce plné právo vlastnické, a že důsledně přejímá závazek tomu odpovídající? Projev jde na plnost práva; on sám jest již dostatečnou klausurou garanční,2 a základem pro auktorskou povinnost mancipantovu. Stará doba příliš dbala na přesnost slov při obřadných úkonech, než aby v případě tomto úsudek o jiném měl i jen pouhé zdání pravděpodobnosti. Právní účinek přimykal se těsně ke slovům, a to ne jenom při legis akcích (Gaius 4 2), ale i při jiných úkonech slavnostních, k nimž na předním místě i jednání per aes et libram náleželo. Nelze proto souditi jinak, než že mírnější vázanost prodavačova, jak se s ní setkáváme u pozdějších právníků, nebyla primérním zjevem ve právu římském. Jakýsi zárodek pro ni jest však již i v době nejstarší, a to i při trhu mancipačním, třeba že nevězí v oboru právu materielního, jež zřejmě vycházelo z povinnosti mancipantovy, opatřiti druhé straně quiritské dominium. Nalézáme jej však v úzkých mezích tehdejšího processu legisakčního. Nebylo v něm prostě prostředku, kterým by byl mohl mancipio accipiens dosíci náhrady za nedostatek práva mancipantova dříve, dokud sám nebyl třetí osobou skutečně žalován.3 Byť byly pochybnosti o právu mancipantově sebe více odůvodněny, dokud zůstával mancipio accipiens v klidném držení a užívání věci, neměl žaloby, kterou by mohl svůj nárok na opatření práva proti mancipantovi uplatniti. Bez předchozí vindikace třetí osobou nebyl proces proti mancipantovi z titulu auktorství za řízení legisakčního vůbec myslitelným přes to, že jinak dle práva samého sáhala povinnost tohoto dále, než aby zajistil druhé straně pouhé habere licere.
Avšak vlastní širokou základnou pro vybudováni nauky, v dalším vývoji práva římského veskrze proniknuvší, jež uložila, prodavači jen zmírněnou povinnost »praestare rem habere licere«, byly četné, z prvu na poli majetkového práva státního, časem pak i soukromého se vytvořivší instituce práv, jež ležely mimo obor národního práva civilního, a ve smyslu tohoto přísně vzato ani nebyly právy, ale pouhými poměry faktickými.4 Praktický život, jenž více dbá na hmotný obsah než na formu právní, spokojoval se i tím, nemohl-li prodavač zajistiti kupci sice ono pro mancipaci význačné »reim meam esse ex iure Quiritium«, garantovati mu však aspoň, že bude moci věc bezpečně a trvale pod právní ochranou orgánů státních míti, jí užívati a i jinak jí volně nakládati, jako by byl vlastníkem civilním (loco domimi).
Pokračující vývoj právní přinášel sebou stále nové druhy těchto práv, tak že právní praxi ani nezbylo jiného východiska než přijati a uskutečniti zásadu, skutečnými potřebami života vyvolanou, že stačí, zabezpečí-li prodavač kupci jenom řečené habere (recte)5 licere, třeba sám neměl vlastnictví dle práva civilního. K prvním zjevům tohoto, specificky římského vývoje zvláštních útvarů práva majetkového možno čítati prodeje pozemků státních římskými magistráty, kteréž sáhají až daleko do prvních dob republiky. Sem náležejí zejména quaestorské prodeje agri publici, jež prováděl quaestor k nařízení konsula a se svolením senátu.6 Dle ústavy římské nemohl však zaručiti vydražiteli v podmínkách dražebních (leges quaestoriae) výslovně více než právě jen toto »habere, uti, frui possidere licere«, neboť všeliké jiné, iure civili plně účinkující a quiritské vlastnictví zakládající zcizení státních pozemků mohlo býti uskutečněno jen cestou zákonnou, lege nebo plebiscito, a normálním typem tu byly hlavně jen bezplatné assignationes.
S týmž, a stejně odůvodněným zajištěním práva liabere licere setkáváme se i při t. zv. trientabulích, to jest ve smlouvách, jimiž dle zprávy Liviovy (31, 13) r. 554 ab u. za tísně aeraria konsulové se souhlasem senátu dali státním věřitelům ex agro publico pozemky na zaplacení jejich pohledávek.
Tento způsob úpravy právního postavení, jež magistrátové římští zabezpečovali soukromým stranám při prodejích a jiných úplatných převodech pozemků státních, stal se pravidlem i pro všecky další transakce toho druhu, na př. i pro t. zv. agriviasiis vicanis dle zákona Liviova z r. 632, jichž dostalo se z nařízení senátu ex agro publico těm, kdož převzali povinnost udržovati v dobrém stavu státní silnice.7
Toto právní nazírání nezůstalo bez vlivu i na zákonodárství doby republikánské, a stopy jeho jsou patrny zejmena v zachovaných úryvcích agrárního zákona z r. 643 ab u., jímž zakončeno bylo agrární hnutí Gracchovské způsobem, kterýmž stát římský byl připraven takřka o veškerý svůj pozemkový majetek ke prospěchu jeho uchvatitelů. Pro pozemky, jež i potom zůstaly aspoň dle formálního práva v jakémsi vrchním, veřejnoprávním vlastnictví státu římského, ale jež jinak dostaly se již v trvalou držbu a dědičné a zcizitelné právo osob soukromých, užívá se v tomto zákoně důsledně týchž výrazů, jež jsou tak význačný pro pozdější evikční theorii římských právníků klassických.
Tak praví se o agri viasiis vicanis:
(čl. 11) »neiquis faci to, quomiftus ei oetantur fruantur habeant possideantque«;
souhlasně o trientabulích, jež zůstaly i po tomto zákoně zachovány, a o pozemcích daných koloniím a municipiím: (32) »queive in trientabulilis fmentur..., quibus ante [h. 1. rog. eum agmrn locum con]ductum habere frui possidere deiendere licuit,... ita ei habere oeti frui possidere defendere post h. 1. rog. liceto«
Stejně i v č. 40, 50, 52 o soukromých pozemcích v provincii Africké: »quod eius agri habeant, possideant, fruantur«, a v č. 81 : »quem agrum P. Cornelius imperator libereis regis Massinissae dedit, habere fruire iussit, srv. i č. 82.
Z ukázek těchto jde na jevo, že toto rčení habere licere obyčejně ve znění rozšířeném »habere, uti, frui, possidere licere« převzato bylo z tralatičních ediktů magistrátských již záhy za republiky i do samých zákonů, čímž dostalo se těmto svérázným institucím práva majetkového do jisté míry uznání sáhající i přes hranice práva honorámího, jímž byly v život uvedeny. Bylo to jenom nezbytným důsledkem skutečnosti, že dle základního zřízení státního nešla auktorská způsobilost magistrátská při prodejích a jiných úplatných smlouvách toho druhu dále něž právě jenom k zajištění tohoto »habere, frui, possidere, defendere licere«, jak se s ním i v uvedeném plebiscitu setkáváme.
Povšimnutí zasluhuje, že zcela souhlasně a v plném, nezkráceném znění dochovalo se nám totéž rčení i pro stipulační doložky garanční v listinách, jež byly vyhotoveny o mancipacích dle formulářů, jež byly všeobecně v Italii užívány, a jež odtud rozšířily se časem i do praxe provinciální.
Tak čteme na př. v jednom ze Sedmihradských triptychů, nalezených u Verespataku v letech 1786—1855, a sice v listině jednající o mancipaci hocha z r. 142 po Kr. skoro slovně stejný stipulační dodatek, připojený zde k mancipaci, jako v citovaném zákoně agrárním: »ad quem ea res pertiriebit; uti frui habere possidere reсte liceat«. Táž doložka beze změny přichází též v druhé Sedmihradské listině o mancipaci otrokyně z r. 160 po Kr., a s malou odchylkou: »habere possidere recte liceat«, i v listine o mancipaci dítěte z r. 139 po Kr. a »habere, possidere, u (su) c(apere) recte liceat« též v listine z r. 159 po Kr. o mancipaci polovice domu v provinciální obci dácké Alburnu.
Nechybí však dokladů, že toto rčení »habere licere« dostalo se do soukromých smluv trhových již v době republikánské. Není ani jinak myslitelno, uvážíme-li, že podobně jako ve státním právu majetkovém vytvořily se také v oboru práva soukromého časem, zejména když sesílena byla iurisdikční moc praetorova, nové typy práv majetkových, které sice nebyly právy dle práva civilního, ale přece poskytovaly jich majiteli následkem ochrany praetorovy stejně cenné výhody jako vlastnictví civilní.
Vývoj těchto nových práv soukromých, jež známa jsou pod názvem bonitárního nebo praetorského vlastnictví, nebyl bez významu i pro úpravu závazků prodavačových při smlouvě trhové; nebyloť prostě možno, aby na př. ten, komu byla udělena praetorem bonorum possesio, prodal-li některou věc z pozůstalosti, třeba to byla i res mancipi, vzal na se záruku, jak tomu bylo při mancipaci, za »rem meam esse ex iure Quirilium«. Vždyť k věci neměl iure civili v pravdě žádného práva, a opíral se výhradně o pomoc praetorovu. Nebylo tedy právě ani jinak možno, než-li že zajistil kupci pouhé nerušené držení, užívání a požívání věci, a poskytl mu zároveň vyhlídku na možnost brzkého nabytí i quiritského dominia usucapione, jak to jedna ze Sedmihradských listin výslovně též uvádí. Λ tak tomu bylo i při všech ostatních hojných způsobech, kdy strana měla pro sebe toliko tuto tuitionem praetoris.
Jak dokazují listiny Sedmihradské, zdomácněla klausule »habere licere« v praxi tou měrou, že jí bývalo užíváno při všech smlouvách trhových, nevyjímaje ani mancipaci, při níž byla vlastně zbytečnou, ano kde již dle podstaty tohoto jednání byla, zejména v některých svých textech (srv. na př. shora »usucaipere liceat« v mancipaci z r. 159 po Kr.) přímo nemístná. Že byla obvykla již za republiky, dokazují formuláře, sestavené právníkem Maniliem pro smlouvy trhové, známé pod jménem leges Maniliae, o nichž se zmiňuje Cicero,8 a jež byly tehda na italském venkově hojně v užívání. Znění její zachoval nám z části sběratel římských starožitností Varro ve spise shora citovaném. Jistý náběh v tom směru jest však znatelným již u Plauta, u něhož setkáváme se s týmž rčením v Epidiku (jedn. III v. 468), kde na otázku kupujícího »Estne empta mihi istis legibus?«9 odpovídá prodavač: »Habeas liceat«.
Jinak tomu bylo při starém trhu mancipačním; zde brali na se mancipant auktorský závazek, a to mající za předmět převod quiritského vlastnictví, již přímo, ex lege,10 aniž bylo nutno, aby se k tomu ještě zvláště jakýmkoli prohlášením zavazoval. Proti tomuto názoru, jenž má dnes rozhodnou převahu, žádají někteří i pro mancipaci ke vzniku auktorského závazku mancipantova výslovnou nunkupaci, která prý náležela k podstatným obřadnostem tohoto nejstaršího jednání civilního. Pro tuto domněnku nenalézáme však dostatečné opory ve zprávách dochovaných; především jest nepochybno, že projev tohoto obsahu nebyl by mohl vycházeti od mancipanta samého, neboť náleželo k charakteristickým zvyklostem starých jednání civilních, že určení obsahu práva, jež jimi mělo býti založeno, vkládalo se do úst nabyvatelových, nikoli převodcových, jenž byl jenom passivním účastníkem jednání, a součinnost jeho omezovala se na to, že dle předchozí dohody nekladl odporu projevu nunkupantovu, a tím mlčky dával na jevo s ním souhlas. Tato obřadní formula, která byla iure civili pro mancipaci vytvořena, zachovala se nám u Gaia, neobsahuje však o zvláštním převzetí auktorského závazku žádné zmínky, ač-li bychom ji nechtěli spatřovali snad ve slovech, jimiž mancipio accipiens prohlašuje své právo vlastnické k věci mancipované.
Nepochybno jest ovšem, že před samým obřadným projevem mancipačním předcházelo často jednání, jež týkalo se práva mancipantova k věci, a jímž mělo býti zjištěno, že jest dán pevný základ pro právně platnou a účinnou mancipaci. Projevy mancipantovy toho obsahu můžeme však posuzovati jedině jako předběžnou přípravu pro následující slavnostní jednání mancipační, zcela jistě však nemají povahu jakési nunkupace, jež měla býti částí aktu samého. Na tom nemění ničeho, že záznamy o těchto předcházejících traktátech pojaty bývaly někdy i do listin, které se o mancipacích sepisovaly, jak toho dokladem jest na př. Pompejská listina z r. 61 11 o fiduciární mancipaci dvou hochu, tedy jedna z nejstarších listinných památek, jež se nám o mancipaci dochovaly. O mancipantce se tu v úvodě praví:
»Poppaea Prisci liberta Note iuravit puerps Simplicem et Petrinum, sive ea mancipia aliis nominibus sunt, sua esse seque possidere, neque ea mancipia ali ulli obligaita esse neqüe sihi cum ullo communia esse.«
Souditi můžeme z této zprávy, čerpané ze skutečně uzavřeného jednání mancipačního v době, kdy mancipace byla právě ještě v Itálii ve svém plném rozkvětu a užívání, že bylo zajisté obyčejem, že mancipant činil ještě před samou smlouvou slavnostní prohlášení, dovolávaje se druhdy i svědectví bohů (iuravit), že jest quiritským vlastníkem věci, která měla býti mancipována. O obyčeji toho obsahu máme bezpečně doklady z doby ještě starší; jsou to opět Komedie Plautovy, jež nám dávají možnost nahlédnouti bezprostředně do tehdejších právních zvyklostí a učiniti si představu o tom, jak si v běžném životě prostí Římané skutečně počínali. Pozoruhodná jest na př. scéna ze 4. jednání Plautovy veselohry Curculio (v. 489-495). Před zamýšleným mancipačním prodejem bere bankéř Lyco v pochybnost právo kuplíře Capadoka k otrokyni, kterou tento má na prodej. Lyco: »Memento, promisisse te, si quisqu am hanc liberali causa adseret, mihi omne argentum redditum iri, minas triginta.«
Сapadox: »Meminero, de istoc quietus esto, et nunc idem dico ... Memini et mancipio dabo.«
Curculio: »Egon ab lenone quicquam mancipia accipiam, quibus suinil est nisi una lingua, qui abiurant, si quid creditumst. Alienos nuncupatis, alienos manu mittitis, alienos imperatis. Nec vobis auсtor ullus est nес vosmetestis ulli.«
Podobně předchozí jednání o právu prodavačově přichází v Plautově komedii Persa (IV 520—526), kde však i sám prodávající kuplíř odmítá převzíti jakoukoli záruku:
Leno: »Ac suo periculo) is emat, qui1 earn mercabitur; mancipio neque promittes neque quisquam dabit.«
Dordalus (kupec) : »Nihil mihi opust litibus neque tricis; quam ob rem ego argentum enumerem foras? Nisi mancipio accepero, quid eo mi opus est mercimonio?«
Z úryvků těch jde na jevo, že při mancipačních prodejích, jak jest to ostatně již v povaze těchto smluv, bývalo sice jednáno též o právu mancipantovu k věci, a že předcházelo o tom někdy i slavnostní, ano i přísežné prohlášení, ale stejně jest vidno, že projevy ty nebyly částí obřadné nunkupace, na niž by se bylo vztahovalo známé ustanovení zákona 12 tabulí. Nebylo toho však ani potřebí, neboť právní zodpovědnost mancipantova jako auktora měla tu zcela jiný samostatný základ, jenž byl dán samou slavnostní povahou tohoto starobylého civilního úkonu. Při jednáních toho významu, jakým byla mancipatio,12 bylo naléhavým příkazem národního přesvědčení římského, jemuž dostalo se i sankce zákona 12 tabulí,13 že každý z účastníků má přirozenou i právní povinnost, dle míry a povahy své účasti je utvrzovati a chrániti proti každému útoku, jenž by byl se třetí strany proti jeho platnosti a účinnosti namířen. Tomuto zásadnímu nazírání hovělo na př. ustanovení zákona, jimž byly za nečestné prohlášeni a intestabilitou trestáni svědci a libripendes, kteří byli při manciрасi nebo jiném jednání per aes et libram súčastěni, jestliže odepřeli o něm svědectví vydati.14 A stejnou povinnost jako samozřejmý důsledek mancipace měl i mancipant jako jeden ze hlavních účastníků aktu, a byl již pro to samo povinen dle míry a způsobu své účasti učiniti se své strany vše, aby zamýšlené účinky mancipace nebyly zcela nebo z části zmařeny útokem podniknutým proti právu kontrahentovu osobou třetí. Na něm bylo zejména, aby v procesu vedeném třetím vindikantem o vlastnictví věci postavení svého nástupce dle svých sil všemožně sesiloval a utvrzoval 15 (augere), tedy aby se po jeho boku činně súčastnil soudního řízení, což vyjadřovalo se slovy: »auetoritatem praestare«; neučinil-li mancipant zadost této smluvní povinnosti, což zvalo se »auctoritatem defugere«, dávala se ze zákona proti němu actio auctoritatis na náhradu škody, která vyměřena byla dvojnásobnou summou ceny trhové.16
Zprávy o této žalobě jsou nad míru kusé; vždyť i toto jméno samo není původní, nýbrž jest tvorbou nové doby (Lenel, Edictum p. 518). Ve sbírce Justinianské přichází v úryvcích, jež se jí týkaly, pro ni název actio de evictione (na př. 1. 76 D 21.2, 1. 9.66 § I Deod.), jenž se však dnes pokládá za interpolaci, dosti pravděpodobnou, neboť kompilátoři, jako vymýtili z kodifikace zcela mancipaci nahradivše ji slovem »traditio«, tak učinili stejně i s institucemi s ní souvisejícími, k nimž náležela jako zvláště význačná průvodkyně její i tato actio auctoritatis. Ve svém prvotním významu vyskytuje se slovo »auctoritas« v kompilaci Justinianské jenom výjimečně, jako na př. ještě v 1. 76 D 21. 2:
»Si alienam rem mihi tradideris, et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, id est actionem pro evictione, piacet.«
V pravdě máme toliko jedinou určitější zprávu o této žalobě, ač ani ona neuvádí její původní jméno; jest to Paulus II 17 § 3:
»Res empta mancipatine et traditione perfecta si evincatur, auctoritatis venditor duplotenus obligatur.«
Jinak odkázáni jsme jen na kusé zmínky, většinou po různu roztroušená pouliá slova »auctoritatem pracstare«, »auctoritatem defugere«, »actio in auctorem praesentem« u starších spisovatelů neprávnických, zejména Cicerona a Plauta. Uvádí se i z Terentiova (r. 190—159 př. Kr.) Eunucha (II, scena 3. inf.) »Num quam defugiam auctoritaitem«, ač nemá s otázkou auktorského závazku při trhu ani sebe volnější souvislosti; totéž říci jest o následujících větách, jež rovněž ve vztahu k actio auctoritatis bývají uváděny: Plautus (Poenulus I v. 145, 146): »Suspende, vinci, verbera: auctorsum, sino«. »Si auctoritatem postea defugeris, ubi disolutus tu sies, ego pendam«.
Větší cenu mají ta místa z Plauta, v nichž předvádí se na scénu jednání o prodejích věcí, hlavně otrokyň, ať již mancipací, nebo s úmyslným opominutím této. Sem náleží zejména Persa (IV 520—526) jednající o prodeji otrokyně, jménem Lucride, kde prodavač kupliř Sagaristo sám o právu má pochybnosti: »liberalem virgmem, abductam ex Arabia penutissinia«, a patrně vzhledem k auktorské povinnosti plynoucí ze samé mancipace odpírá předsevzíti tento obřadný úkon: »Mancipio neque promittes, neque quisquam dabit«.
Názorná jest též u téhož spisovatele v Curculio scéna (IV. r. 489—498) líčící zevrubně jednání stran, jež předcházelo prodeji mancipačnímu.
Z Cicerona uvésti jest zejména:
Pro Caecina 19.54 a Topica 4.23: »usus auctoritas«.
Pro Sulla 11.33: »Itaque attende, Torquate, quam ego defugiam auctoritatem consulatus mei«. Pro Caecina 19.54: »Actio est in auctorem praesentem his verbis: ,Quando te in iure conspicio’.« K tomu i pro Murena 12.26: »Idem ineptiis fucata sunt illa omnia: ,Quando te in iure conspicio’.« V souvislosti s tím jest i vysvětlení zkratek u Valeria Proba (de iure notarum 4.7) : »Q. I. T. T. C. P. A. F. A. = = Quando in iure te conspicio, postulo anne far 17 auctor.«
Dále Cicero pro Murena 2.3 o auktorově povinnosti »periculum litis praestare«. Nikoli bez významu jsou též místa kompilace Justiniánské, nejvíce v titulu »de evictione et duplae stipulatione« (Dig. 21.2), z nichž mnohá v původním znění jednala o actio auctoritatis. Jest to nepochybno, uvážíme-li, že jak sama mancipatio tak i k ní se pojící auctoritas byly ještě za klassických právníků v praktickém užívání, a že tato civilní žaloba měla i svou formulu umístěnou v ediktu praetorském, a byla předmětem úvah ve spisech právnických té doby. Zjištěno bylo zejména Lenelem 18 při rekonstrukčních pokusech ediktu praetorského a aedilského, že byla v něm zařaděna mezi praetorskými stipulacemi, a že o ni pojednávali z klassických právníků obšírněji zejména Julian, Ulpian a Paulus ve svých kommentářích k praetorskému ediktu, z nichž každý věnoval jí po jedné knize, a to Julianus lib. 52 Digestorum, Ulpianus lib. 80 ad Edictum a Paulus lib. 76 ad Edictum. Jest tedy na jevě, že ty z úryvků, jež přijaty byly do Justinianových digest z těchto statí Julianových, Ulpianových a Paulových, zůstaly nám až dosud spolehlivým pramenem pro úvahy o actio auctoritatis. Jest ovšem mimo pochybu, že kromě toho týkala se dle původního znění této žaloby též jiná místa kodifikace Justinianovy; povšechných směrnic však není, a otázka interpolací jest tu namnoze dosti sporna.19
Nemalou důležitost mají ovšem i listinné památky o římských mancipacích. Jsou to zejména Pompejská diptycha z r. 61 po Kr. o fiduciární mancipaci otroků, dále t. zv. formula Baetica z 1. až 2. století po Kr. (Bruns 334), obsahující vzorec fiduciární mancipace ve Španělsku nalezený a čtyři Sedmihradské triptychy z r. 139 až 160 po Kr. o mancipacích otroků a polovice domu.
Mezi těmito sporými zprávami, jež máme o actio auctoritatis, a jež se jí z největší části jenom mimochodem a z povzdálí dotýkají, zasluhuje zvláštní pozornosti ono místo Ciceronovo, v němž činí se zmínka o jakési zvláštní žalobě, která se týkala právě auktorské zodpovědnosti mancipantovy, a kterou Cicero nazývá jménem, za něho patrně běžným, actio in auctorem praesentem. Cicero uvádí na dvou místech (pro Caec. 19.54 a pro Murena 12.26) také text žalobní formule, která pro ni byla v řízení legisakčním předepsána, a kterou zachoval nám v celém, doplněném znění též Valerius Probus: «Quando in iure te conspicio, postulo aline fuas auctor.«
Že žaloba tato týkala se auktora při manicipaci, o tom není, trvám, pochybnosti. Avšak s jakou žalobou jest nám zde co činiti? Kdo jest žalobcem v tomto, proti auktorovi zahajovaném processu? Jest jím druhý kontrahent, mancipio accipiens, nebo jest jím někdo třetí, jenž uplatňuje takto své domnělé právo na věc mancipovanou, a činí to žalobou proti samému mancipantovi? A jedná se vůbec o žalobu ve smyslu technickém proti auktorovi, tedy o proces, v němž by on sám byl jednou ze stran procesních? Cicero, a ovšem i Valerius Probus jsou daleci toho, aby podrobně objasňovali smysl uvedených textů, jejž jako každému známý prostě předpokládají. Slova citované formule ovšem poukazují na proces, vedený proti auktoru samému; avšak přes to soudím, že nebude asi pochybno, že nemohl tu býti míněn v právním smyslu proces proti němu jako jedné ze stran procesních. Kdo by byl v tom případě jeho procesným odpůrcem? Třetí vindikant? To jest vyloučeno již z té příčiny, že po provedeném mancipačním prodeji nebude mancipant zpravidla vůbec již držitelem sporné věci. Ale měl-li by býti žalobcem mancipio accipiens, předpokládalo by to, že na něm byla věc již předcházejícím procesem vindikačním třetí osobou vysouzena, a že on má nyní právní nárok na náhradu, který proti auktorovi uplatňuje. V tom případě byla by však tato actio in auctorem praesentem totožnou s actio auctoritatis, která sloužila právě řečenému účelu. Ale proč by pak Cicero kladl zvláštní důraz na to, že je žalobou proti auktorovi přítomnému, a jak by se též vysvětlila slova »postulo anne fuas actor«, jež patrně nemela býti ničím jiným než výzvou k auktorovi, jenž byl in iure přítomen, aby se k auktorství zvláště a výslovně přihlásil. Ale také slova: »Quando te in iure corispicio« jsou důkazem, že se nejedná vůbec o proces formálně proti auktorovi zahájený, neboť bylo by za řízení legisakčního vůbec myslitelno, aby se žalobce obracel při prvním roku na svého odpůrce in iure těmito slovy, z nichž jasně vyznívá jakási nahodilost tohoto setkání? 20 Bylo to možno za řízení, jež zahajovalo se tím, že žalobce sám předváděl druhou stranu k soudu způsobem tak důrazným, a po případě i násilným, jakým byla starořímská in ius vocatio? Význam tohoto rčení »actio in auctorem praesentem« stane se nám jasným teprve, vezmeme-li v úvahu souvislost, ve které přichází u Cicerona (pro Mur. 12,26) legisakční formula, kterou měl býti tento domnělý proces contra auctorem praesentem in iure v běh uveden. Přiléhavá a břitká ironie řečníkova obrala si zde za terč přežilý rituál zastaralého řízení legisakčního, nejedno nebezpečí pro výkon spravedlnosti v sobě skrývajícího (inanissima prudentiae reperta sunt, fraudis autem et stultitiae pienissima), a mezi ukázkami popěvků (carmina) předepsaných pro vindikační legisakci sacramento uvádí právě též onu legisakční průpověď »Quando te in iure conspicio«, kterou týž řečník na jiném místě (pro Caecina 19.54) zove »actio in auctorem praesentem«. Jest však na jevě, že ve sporu o vlastnictví věci nemohl býti auktor sám jednou ze stran, a že tedy slovy Ciceronovými nemůže býti míněna actio ve smyslu vlastním, nýbrž pouze jistá obřadní průpověď, kterou byl na výzvu žalované strany přibrán do procesu auktor nejvýše jako její pomocník, intervenient. Jedná se tedy o případ, kdy po mancipačním prodeji zahájen byl proti kupci evikční proces, a mancipant na jeho žádost dostavil se k roku in iure, aby mu byl, konaje jako auctor 21 svou smluvní povinnost, v procese dle svých sil po ruce. V čem tato pomoc, auctoritas, záležela, Cicero sice nepraví, ale z některých jeho poznámek lze si i o tom učiniti spolehlivý úsudek, a paik stane se teprve jasným i pravý smysl a dosah zmíněného, tehda obecně užívaného rčení »actio in auctorem praesentem«. Tolik aspoň můžeme ze slov »in auctorem« bezpečně souditi, že auctor, jenž vlastně byl do sporu přibrán jenom jako podpůrce jedné ze stran, není přece jen tak pouhým, na sporu osobně nesúčastněným pomocníkem, nýbrž naopak že v pravdě přes to, že procesně stojí mimo strany, vede se materielně těmto proces vlastně proti němu samému, a že tedy jest jím i sám postižen, ano že co do hospodářského výsledku jest na něm »účastněn ne méně, než jako asi byl v pozdějším formulárním řízení procurator in rem suam.22 A v tom smyslu lze pak arci říci, že dostaví-li se auktor k řízení vindikačnímu, vede se pak proces vlastně proti němu samému, na jeho vlastní nebezpečí, a že jde tedy skutečně o actio in auctorem praesentem. Hledí se ledy více ke přirozené, hmotné stránce věci, a slovo actio přichází tu ve smyslu nikoli technickém, právním, nýbrž spíše ve významu lidovém, jenž má na mysli předem jen hospodářský výsledek jednání, v podobném asi, jako se i o dotálních věcech, jež přece byly de iure ve vlastnictví mužově, častěji i v pramenech setkáváme s výroky: »quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tarnen est.23 Slova ona mají tedy smysl ten, že proces o mancipovanou věc, vstoupil-li do něho mancipant, třeba jen jako intervenient (auctor praesens), vede se ve skutečnosti na jeho vlastní risiko, a jeho samého, ne žalovaného držitele věci, postihnou též všecky nepříznivé důsledky prohraného procesu. Auctor praesens přijímá tím na se celé periculum litis.
Výslovně to potvrzuje i Cicero ještě na jiném místě, jež teprve vrhá na jeho dřívější zmínku o actio in auctorem praesenten jasnější světlo. Porovnávaje totiž auktora při mancipaci s konsulem, jenž po volbách prohlašuje lidu svého nástupce, praví (pro Murena 2.3):
»Quodsi in iis rebus repetendis,24 quae man- cipisunt, is periculurn iudicii praestarc debet, qui se nexu obligavit, protecto etiam in iudicio consulis designati is potissimum consul, qui cons ulem declaravit, auctor beneficii populi Romani defensorque periculi esse debebit.«
Tedy: při mancipaci ten, kdo se »nexu obligavit«, to jest právě mancipant, má povinnost »periculum iudicii praestare«. Со jest však toto »periculum iudicii« jiného než převzetí risika vindikačního procesu, to jest učiniti zadost rozsudku, dojde-li ke kondemnaci? Nepraví-li Cicero, že mancipant již samým jednáním per aes et libram (nexu) převzal zároveň povinnost hájiti jako auctor defensorque periculi svého nástupce, hrozí-li mu nebezpečí, že přijde o věc pro nedostatek práva (periculum iudicii)?
Touto povinností obhajoby obyčejně rozumí se pouhá podpora žalovaného držitele věci poskytováním rad a informací, opatřováním důkazních prostředků, po případě sesilováním jeho postavení vlastními svědeckými výpověďmi a přísahami, tedy vesměs úkony, které pro auktora neznamenají ani risiko ani mu nepůsobí zvláštních výloh. Zůstala-li však skutečně povinnost auktorova omezena jenom na pomoc toho nebo podobného obsahu, nemohlo býti arci řeči o jakémkoli »praestare periculum iudicii«, tedy o převzetí nebezpečí procesného. A mysliti na duplum pretii, jež bude musiti mancipant kupci zaplatiti, vyhne-li se defensní povinnosti (auctoritatem defugere), rovněž nevystihuje smysl slov Ciceronových, jenž jako v prvém případě pravě »actio in auctorem«, tak i zde mluvě o »periculum iudicii praestate« má zřejmě na mysli právě sám obsah kondemnačního rozsudku, jehož hrozící nebezpečí klade přímo na bedra auktorova.
Již tato úvaha sama odůvodňuje úsudek, že zmíněná pomoc auktorova v procesu evikčním musila býti riskantnější nežli pouhé udělování rad a důkazních pomůcek, a že přinášela auktorovi mnohá vážná nebezpečí, která jej dokonce mnohdy pohnula k tomu, že rozhodl se raději pro auctoritatem defugere, třebaže tím uvaloval na sebe povinnost dle normy zákona 12 tabulí »duplione damnum decidere«. Mohlyť se vyskytnouti případy, kdy zaplatiti dvojnásobnou cenu bylo pro něho přece ještě výhodnějším než súčastniti se činně jako auctor praesens procesu vindikačního a převzíti na sebe periculum iudicii. Z obou těchto doplňujících se zběžných poznámek Ciceronových můžeme se značnou pravděpodobností souditi, že věc se měla takto: Auktor, chtěje splniti svou mancipační defensní povinnost, vstupuje do evikčního sporu a dostaví se na žádost svého ohroženého kontrahenta před praetora již k samému jednání vindikačnímu a kontravindikačnímu; při této příležitosti prohlásí se po formální obřadní výzvě svého nástupce (actio in auctorem praesentem) slavnostně za jeho auktora, přejímaje tím závazek podporovati jej a sesilovati jeho postavení, jak toho k řádnému a úspěšnému vedení procesu bude potřebí. Podpora tato neomezovala se však na nikoli nebezpečné obstarávání důkazů, ale rozšiřovala se i na jiné další úkony, jež byly nutnými průvodci každého legisakčního procesu vindikačního, a jež nebyly již tak zhola prosty všeho risika, ano i na takové, jež v důsledcích svých znamenaly právě převzetí celého nebezpečí procesného auktorem samým, a které tedy vlastně již za řízení legisakčního činily pro auktora proces evikční jakýmsi druhem procesu in rem suam.
Příležitost k podstoupení risika, jemuž se auktor nemohl vyhnouti, naskytla se in iure již po provedené vindikaci a kontravindikaci, kdy musili býti dáni praedes sacramenti (Gaius IV 16); neboť že auktor, byl-li súčastněn jako intervenient, musil na se vzíti tuto rukojemskou povinnost, kdo by mohl pochybovati: Nutnost, převzíti největší nebezpečí, a sice samo risiko celého procesu, nastala však pro přítomného auktora, jakmile se dospělo k otázce, která ze stran má míti po dobu procesu věc ve své držbě. Z Gaia (1. с.) víme, že praetor udílel ji původně zcela volně, nejsa vázán ani ohledem na stranu, která ji dosud měla; mnohé však nasvědčuje tomu, že i tu ustálily se jisté obyčeje, jimž dostalo se záhy též přesnější úpravy praetorskými normami o possessorních sporech interdiktních, jež především měly důležitou funkci určovati rok stran právě v procesu vindikačním. A tu nebude asi pochybno, že dostavil-li se žalovaný držitel věci se svým auktorem, a tím dotvrdil aspoň řádné nabytí držby, nebyl praetor ani v nejmenších rozpacích o tom, komu má spornou věc prozatím ponechati, zejména byl-li auktor osobou důvěry hodnou. Nutnou podmínkou toho však bylo, aby učiněno bylo zadost procesním normám, jež pro ten případ nařizovaly »praedes dare litis et vindrciarum, id est rei et fructum«. Za tohoto ručitele. zavazujícího se splniti po případě předmět celého sporu, pokud se týče litis aestimationem, kdo dle povahy věci více se hodil než sám auktor mancipant, Ciceronův »nexu obligatus«? Mohl-liž svému napadenému kontrahentovi odepříti tuto, normami legisakčního řízení předepsanou posilu, aniž by v tom bylo shledáno vyhýbání se povinnosti auktorské, ono »defugere auctoritelem«? 25 Ale v tomto převzetí funkce praeda, jemuž se auktor nemohl vyhnouti, spočívala právo těžisko jeho auktorského závazku, v něm skrývalo se ono periculum indicii, o němž se zmiňuje Cicero, a jež způsobuje, že auktor snímá se svého žalovaného nástupce veškeré risiko, bera je výhradně na sebe sama. On vstupuje tím do procesu formálně sice jako osoba stojící mimo strany, ale po stránce hospodářské, kteráž v životní praxi bude však na konec přede vším jiným rozhodnou, bude musiti jako praes litis et vindiciarum, dojde-li ke kondemnaci, celou cenu sporného předmětu sám zaplatiti. Toto nebezpečí nebude moci od sobe odvrátiti, ježto žalovaný držitel měl i potom v moci, vydání sporné věci prostě odepříti a přivoditi tím zřízení arbitria, jímž cena procesu (litis aestimatio) byla určena a pak přímo na auktorovi vymáhána. Převzal-li tedy mancipant, nevyhýbaje se povinnosti auktorské, tuto funkci praeda, zajistil tím trvale a definitivně držbu věci svému nástupci a přesunul tím na sebe veškeré periculum litis. V tom smyslu lze pak arci i o sporu evikčním říci, že vede se vlastně proti auktorovi, čili jak praví Cicero, že jest actio in auctorem praesentem.
Vstoupil-li tedy auktor jako praes litis et vindiciarum do procesu, a byl-li praetorem jako takový přijat, splnil tím samým úplně svou auktorskou povinnost »rem defendere« ; a to spolu objasňuje též smysl dalšího výroku Ciceronova (pro Murena 2,3), že ve sporu o res mancipi ten, kdo se nexu obligavit, má jako auktor povinnost »defensor periculi esse« a »periculum iudicii praestare«.
Tento důsledek praediatury, odvracující od držitele věci všeliké další nebezpečí, plynul již ze samé povahy, kterou v první periodě svého vývoje mělo rukojemství,26 nebyloť prvotní ideou této instituce jak u starých Římanů, tak i u Řeků a jiných národů antických, aby, jak tomu jest při pozdější a i dnešní záruce, přistupoval rukojmí k sesílení pohledávky věřitelovy jako druhý, vedlejší dlužník vedle dlužníka hlavního, nýbrž základní myšlenkou její bylo, sprostiti se vlastní osobní zodpovědnosti a dáti za sebe a na místo sebe někoho jiného jako osobu, od té doby jedině zavázanou. V prvotním rukojemstvi, jež zakládalo se obřadnými ústními projevy,27 byl tedy spolu i moment novační. Pokud jde však o záruku, kterou na se vzal někdo jako praes, přistupuje ještě pochybnost, jež má příčinu ve zdánlivé nesrovnalosti, v níž jest zpráva Gaiova s jinými výroky, jež máme o této starořímské instituci. Dle Gaia zřizuje se totiž ve vindikačním procesu legisakčním praes procesnému odpůrci, tedy zřejmě osobě soukromé; naproti tomu všecky ostatní zprávy shoduji se v tom, že praes byl typickou formou pro rukojemství, jež zřizovalo se úředním osobám pro pohledávky státní nebo municipální, tedy výhradně pro pohledávky vzešlé v oboru veřejné správy.28 O tom jsou též definice praeda jak u Festa (v. praes i v. manceps). tak i u Varrona de 1. 1. 74 úplně shodné. Také jiné památky, jež máme o této instituci,29 vztahují ji výhradně na smlouvy uzavřené soukromými osobami se státem nebo jinými korporacemi veřejnými. Nesouhlas tento jest však jen zdánlivý, neboť po bedlivější úvaze seznáváme, že ani Gaiův praes neměl původně jiné povahy; zřízení jeho následovalo totiž bezprostředně po tom, kdy ve sporu vindikačním na rozkaz praetorův »Mittite ambo hominem« pustil jedem i druhý vindikant věc z držby, a tato zůstala tím k disposici samému praetorovi; a tomuto, tedy orgánu státní správy, ne druhé procesní straně, dávala tu původně ta strana, které praetor přiřknul prozatímní držbu, praedem, jenž byl výhradně zavázán praetorovi vydati mu věc, pokud se týče zaplatiti litis aestimationem, dojde-li ke kondemnaci. Záleželť výrok soudní v legisakčním procesu sacramento de iure vlastně jen v rozhodnutí o tom, »cuius sacramentum iustum est«, a nárok vítězův na vydání věci a plodů směřoval tedy původně proti praetorovi samému, ne tedy přímo proti druhé straně procesní, jíž věc zatím byla praetorem propůjčena, a která v důsledku toho proti praetorovi, ne proti svému procesnímu odpůrci, převzala a rukojmím (praede) zajistila povinnost věc opět vydati, nebo litis aestimationem zaplatiti,30 dopadne-li pro ni spor nepříznivě. Orgánům veřejné správy byly však za závazky zodpovědný ne strany samy, ale právě tito praedes (po případě praedia), kteří byli jim k tomu cíli dáni. S tím souvisí, že máirrte sice zprávy o »praedes praediaque vendere«, nikoli však též o »mancipes vendere«, tedy jen o exekuci vedené na tyto praedes a snad i pozemky, pokud byly zvláště (subsignatione) v zástavu dány, avšak ne bez dalšího na samé strany smluvní. Zvláště poučným jest, že měl-li býti kontrahent též vlastní osobou zavázán, přistupoval ke smlouvě ještě sám též jako praes, jak toho rčení »idemque praes«, jež se porůznu dochovalo, jest dokladem nad jiné výmluvným.31
A tak jest tomu i v našem případě: Převzal-li auctor praesens vůči praetorovi závazek jako »praes vindiciarum ac fructuum, musil po nepříznivém výsledku procesu, ač-li strana, za niž se zaručil, sama svého odpůrce neuspokojila a věc nevydala, zaplatiti celou litis aestimationem. Byl-li praes někdo jiný, než právě auktor, není pochyby, že měl v tom případě postih proti straně procesní, a že po té stránce nebyl na tom hůře, než sponsor dle zákona Publiliova. Převzal-li však na se závazek praedu sám auktor, jest na jevě, že neměl postihu proti svému kontrahentovi, jemuž věc, právní vadou stiženou, mancipoval, a byl tedy v plném smyslu slova praes in rem suam. A toto stanovisko starého práva římského udrželo se, byvši přiměřeně přizpůsobeno, i v pozdějším formulárním procesu, a stopy jeho jsou patrny ještě v právu klassickém, odkud dostaly se i do samého práva Justinianského. Myšlénka, jejímiž cílem bylo poskytnouti kupci co nejbezpečnější jistotu, tak aby mohl podržeti věc v každém případě, i bude-li výsledek evikčního procesu nepříznivým, a aby dokonce zůstal mimo spor, jsa zbaven všech nepříjemností a veškerého risika, došla v řízení per formulas ještě dalšího vybudování. Souviselo to se změnou, kterou zavedl praetor v oboru procesného zastoupení. Toto, jak známo, nebylo až na skrovné výjimky (Gaius IV 82) v procesu legisakčním vůbec přípustno; nezbývalo tedy, leč aby přesunuto bylo periculum iudicii na auktora způsobem jiným, pomocí řečené instituce rukojemské, jak bylo právě vyloženo. Jestliže však i v tomto řízení hledí Cicero na spor, jako by byl veden proti auktorovi samému, oč více možno to říci v řízení per formulas, jestliže auktor sám vstoupil do sporu na místo žalovaného držitele věci jako procurator in rem suam, tak že i sama kondemnační část formuly zněla přímo na jeho vlastní jméno (Gaius IV 86), a tedy i celé závěrečné jednání exekuční již dle znění rozsudku bylo výhradně proti němu vedeno? Touto institucí bylo v pravdě postaráno o dokonalou ochranu kupcovu proti útokům evikčním, ano on zbaven tu byl i starostí spojených s opatřováním různých kaucí procesních, jež k vedení procesu byly nezbytny, neboť tyto musil dáti procurator sám.32
Tedy jenom forma se změnila, myšlénka zůstala stejná. Měl-li auktor splniti svou auktorskou povinnost, jak mu ji ukládala mancipatio, nezbývalo mu, než aby jako auctor praesens vzal na se periculum iudicii, nechť jako praes vindiciarum et fructumn v řízení legisakčním, nechť jako procurator in rem suam v řízení s formulami. Pozoruhodno jest, že obě místa, která ještě v digestech Justinianových jednají o evikčních procesech vedených skrze zástupce, týkají se právě těchto prokurátorů in tem suam, jimiž jsou sami prodavači, tedy oni praví auctores praesentes ve smyslu Ciceronově. Jsou to:
L 21 § 2 D. 21. 2. (Ulpianuis 1. XXIX ad Sab.) »Et ideo (Ju- lianus) ait, si emptor hominis mota sibi controversia venditorem dederit procuratorem, isque victus litis aestimationem sustulerit, stipulationem duplae non committi, quia nec mandati actionem procurator hic idemque venditor habet, ul ab cmptore litis aestimationem cotisequatur.«
Tedy prodavač vstupuje zde do evikčního sporu jako procurator in rem suam, platí sám litis aestimationem a tím zachraňuje kupci věc trvale; postih proti kupci se mu arci odpírá, poněvadž jest osobně na sporu právě jako proc in rem suam súčastněn. Věcně jde tu o totéž, co má na mysli Cicero mluvě o auctor praesens a o periculum iudicii; ničeho nemění na tom, že zde Ulpian nejedná o auctoritas, nýbrž o stipulatio duplae, neboť pokud jde o naši otázku, sloužily obě tyto instituce témuž účelu.
Totéž hledisko se uplatňuje i v 1. 66 § 2 Deod.
Papinianus (1. VII Quaest.): »Si secundus eirtptor venditorem eundemque emptorem ad litem hominis dederit procuratorem, et non restituto co damnatio fucrit secuta, quodeunque ex causa iudicati praestiterit procurator ut in rem suam datus, ex stipulatu consequi non poterit, sed quia damnum evictionis ad personem pertinuit emptoris, qui mandati iudicio nihil percepturus est, non inutiliter ad percipieradam litis aestimationem agetur ex vendito.«
Papinian, pokud jde о naši otázku, praví zde totéž, co Ulpian v 1. 2 § 2 cil. Venditor vstupuje do procesu jako procurator in rem suam, a poněvadž žalovaný kupec nevyhověl výzvě věc vydati (arbitratus de restituendo), došlo ke kondemnaci na cenu sporného předmětu (litis aestimatio), kterou auktor sám musil zaplatiti. Jako procurator in rem suam nemá pak ovšem regresní žaloby, třeba že převzal zastoupení na příkaz svého nástupce (nihil mandati inidicio percepturus).33
Jest zajímavo pozorovati, jak toto římské hledisko proniká časem i do provincií. Svědčí o tom zachované, řecký psané papyry o egyptských smlouvách trhových z periody římské; staloť se zvykem, zavazovati si prodavače, aby, dojde-li k evikčnímu procesu, převzal a vedl jej sám na vlastní risiko a náklad, tak aby kupci zůstala věc pro všecky případy zabezpečena,34 a teprve, nedostojí-li této povinnosti, ukládal se mu závazek, aby zaplatil smluvenou pokutu, jež byla dosti rozmanitě určována. Příkladmo buďtež uvedeny:
V pap. z r. 359 po Kr. (Arsinoe) o prodeji otroka (BGU 359, Bruns 366 a n., Mitteis Chrestom. 303) zavazuje se prodavač: ,,χάν τις τοϋ πεπραμένου ô[ούλου] Αντιποίηση έπενεχητι κατ' αϋτοϋ τρόπφ οΐω δή τινι, ô πεπραχώς τοΐς άναλώμασιν (= in rem suam) βεβαιώοει τφ πριαμένφ fl έχτεισι αύτφ' παραχρήμα την τειμην καί το βλάβος, καί δοον äv αύτφ διαδόχοις τε αϋτοϋ διαφέρη“ (= římské quod interest).
Ještě zřejměji přichází totéž v pap. z r. 289 po Kr. (BGU 13, Mitteis 298) při prodeji velblouda; vliv římskoprávní jest v něm i jinak patrný:
„Ю μολογον μεν πεπραχίναι σοι χάμηλον Αρρενα Αραβικόν... καί παραδεδώχαμέν σοι τόν χάμηλον άχάραχτον ύγιην καί άοινην‘ dle ediktu řím. aedilů) προς το άπό τοϋ νϋν παριληφότα σεαυτόν έξουσίαν έχειν (římské habere licere) έτέροις πωλεϊν καί διοιχεϊν καί έπιτελειν περί αϋτοϋ ώς έάν αίρη, έφ’ δν καί ούχ έπελευσόμεα οϋτε ήμΐζ οΐ πεπρακότες οντε Αλλος ϋπέρ ήμων κατ' ούδένα τρόπον, τόν καί έπελευσόμενον έμποιησόμενον τοϋ πεπραμένου χαμήλον μέρους αϋτοϋ (partem rei ve stip. duplae) χάριν ήμεΐς αυτόν άποοτήσωμεν καί έκδικήοωμεν παραχημα τοΐς Ιδίοις έαυτών δαπανήμασι (= procurator in rem suam) χαμànερ έχ δίκης“.
Podobně v pap. z r. 136 po Kr., BGU 193 II (Mitteis 299) o prodeji otroka: ,,έάν ôk μη βέβαιοί μή παρέχηται χαλαρόν, Αποτισάτω“ atd. Též v mimoegyptskóm papyru z Askalonu o prodeji z r. 359 po Kr. (BGU 316): „ó πεπραχώς τοΐς Ιδίοις άναλώμαοι βεβαιώοει τώ πριαμένφ ή έχτεΐσει αύχφ παραχρημα την τιμήν καί το βλάβος καί όσον άν αϋτψ όιαόοχοϊς τε αύτοϋ διαφέρη (římské interesse).
Tato doložka ,,τοϊς Ιδιόις δαπανήμασι (άναλώμασι) εκδικήσω nebo βαβαιώσω", kterou se prodavač zavazuje věc, bude-li na kupci třetí osobou vymáhána, na vlastní náklad mu zachrániti, jest zřejmě vyjádřením téže myšlenky, která jest i základem auktorovy povinnosti »rem defendere, periculum iudicii praestare«, kterou uskutečňoval auktor jako praes v řízení legisakčním a jako procurator in rem suam v řízení per formulas. Jest patrno, vzal-li auktor takto na sebe evikční proces, zajistil tím svého nástupce co nejúplněji, neboť zbavil jej veškeré další nejistoty, nechť výsledek procesu byl kterýkoli; pro kupce znamenalo to pak konec starostí o věc, jak Cicero (pro Caecina 26. 94) praví, »finis solicitudinis ac periculi litium«. Cicero užívá zde sice slov těchto o usucapio, ale i to právě je příznačné též pro starou auctoritas, ježto tato ve starobylých normách zákonných bývala jako nerozlučná průvodkyně 35 oné vždy spolu uváděna. Byla tedy auctoritas při mancipaci jakýmsi korrelátem a doplňkem usucapionis, a v této funkci měla poskytovati tomu, jemuž věc byla mancipována, stejnou bezpečnost jakou zajišťovala po roce nebo po dvou letech sama usucapio, to jest »finem solicitudinis«.
Ale přes to, že povinnost účasti v procesu evikčním byla mancipantovi již samým zákonem uložena, nebylo přece prostředku, jímž by splnění její mohlo býti na něm přímo vynuceno; na konec zůstávalo vždy v jeho moci, nedostaviti se před praetora a vyhnouti se procesu, defugere auctoritatem, a tím ponechati svého nástupce bez pomoci jeho osudu a všem svízelům a nebezpečím procesu evikčního. Jest proto na jevě, že kupec měl přední zájem na tom, аby dojde-li ke sporu o věc mancipovanou, mancipant se skutečně již k řízení in iure dostavil a sám se k činné účasti ve sporu jako auctor praesens přihlásil, a tím kupce všech dalších starostí zbavil. A tento zájem stal se mezi súčastněnými stranami též předmětem zvláštního jednání a smluv. Jest přirazeno, že mancipio accipiens, jsa žalován na vydání věci, vyžádá si při prvém roku in iure odročení řízení, aby zatím mohl dožádati se pomoci na svém auktoru, a zejména aby jej přiměl k dostavení se ke druhému roku in iure, kde by jako auctor praesens učinil zadost své povinnosti. Není též pochyby, že snahou jeho bylo, vymoci na auktorovi stipulační slib, že se k soudu určitě dostaví (vadimonium purum),36 po případě, jak stalo se obyčejem, slib toho obsahu rukojmími zajištěný (vadim. cum satisdatione). A to jest též vlastní smysl následujícího místa Varronova (de lingua latina 74), jehož výklad působí dosud značné obtíže 37 a mnohé svedl na cestu zcela pochybenou:
»Consuctudo erat, quom reus parum esset idoneus inceptis rebus, ut pro se aliun daret. A quo caveri postea lege coeptum est ab his, qui praedia venderent, vades ne darent. Ab eo scribi coeptum in lege manciporum: vadem ne poscerent necdabitur.«
Toto sdělení Varronovo jest v pravdě velmi přiléhavým doplňkem k hořejším zprávám Ciceronovým. Jde o zahájený (inceptis rebus) evikční proces o vlastnictví k prodaným a mancipovaným pozemkům (qui praedia venderent, in lege 38 manciporum); Varro zaznamenává tu jako ustálený obyčej (consuetudo erat), že žalovaný držitel (reus), jímž zřejmě jest mancipační kupec, dával za sebe v procesu někoho jiného (pro se alium daret). Koho, to sice Varro výslovně nepraví, ale ze souvislosti s další větou nemůže býti pochyby, že nebyl jí. m nikdo jiný, než právě onen Ciceronův »auctor praesens«, jenž jako praes, nebo později procurator in rem suam bral na místě žalovaného držitele mancipované věci na sebe defensionem i periculum iudicii. Zároveň však zaznamenává Varro další obyčej, že po zahájení sporu evikčního činili žalovaní držitelé mancipací nabytých věcí nátlak na své auktory, aby se jim tito zavázali slibem rukojmími sesílaným (vades poscere), že se k soudu (in íus) určitě dostaví, ale že tyto požadavky narážely zhusta na odpor mancipantů, jenž byl vysvětlitelným jednak tím, že k tomuto zřízení procesních rukojmí ze zákona zavdáni nebyli, jednak tím, že opatřiti si vadem, jenž na se bral dosti obtížný závazek,39 bylo často velmi nesnadno, nehledě ani k tomu, že v procesu evikčním byl de iure auktor přece jen pouhým intervenientem, a nebyla tedy proti němu obyčejná in ius vocatio vůbec přípustná. Zřízení vadimonia bylo však dle své povahy, pokud jde o první účast ve sporu, právě jen surrogatem za toto násilné postavení k soudu, jímž byla starořímská in ius vocatio.40 Dle Varrona pak byly to právě tyto velmi obtížné po. Cicero pro Quinctio žadavky mancipačních kupců, zákonem nikterak neodůvodněné, jež byly již při mancipaci zvláštními doložkami předem odmítány, a takto upravené texty dostaly se pak i do vzorců listin, jež bylo zvykem o mancipacích sepisovati (in lege mancipiorum scribicoeptuim). Jednalo se patrně jenom o tyto vades; tím není ovsem řečeno, že žalovaný držitel věci mohl po zahájení sporu evikčního naléhala na auktora, aby na něm vymohl aspoň prostý slib, že se před praetora ke druhému roku dostaví (vad. purum).
S tohoto hlediska jest zpráva Varronova zcela jasna a jest daleka toho, aby mohla býti jedinou dostatečnou oporou názoru,Voigt, Abh. d. sächs. Gesellschaft phil. Cl. VIII, über das Vadimonium 299-370; názor ten převzal i Rudorff f. gesch. RW XI 94. Jen procesného rukojmí spatřuje v něm Cordoneanu (20), jenž však soudí, že měl zde jen účel zajistiti kupci osobu auktorovu pro příští actio auctoritatis; smysl ten sotva lze však z Varrona vyčísti. Dle Bechmanna I 119 byli tito vades dáváni již při samé mancipaci; tak i Schlossman Zsch. d. Sav. St. 1905. To odporuje však slovům »inceptis rebus«. Srv. k tomu i Girard Nouv. revue XXVIII 142, Karlowa RG II 621, Eck 11, Leist Manc. 101; Lenel Ed. 523 pozn. 3 vidí ve vades, o nichž mluví Varro l. c., předchůdce satisdationis secundum mancipium, tedy v podstatě se shoduje s výkladem Voigtovým, neuvádí však žádného nového důvodu. Proti tomu srv. Bechmann I 368.">41) že vas byl nejen rukojmím pro dostavení se k soudu (vadím, iudicium sisti, Gaius IV 184), ale kromě toho že mohl býti též obyčejným rukojmím pro soukromoprávní závazky jakéhokoliv obsahu. Z Varronovy zmínky o lex mancipii soudí totiž Voigt, že »dare vadem« bylo v nejstarším právu obvyklým při mancipaci vůbec pro jakékoli z ní vzešlé závazky hlavní i vedlejší. Na straně mancipantově byla to prý zejména satisdatio secundum mancipium,41 jež záležela v tom, že mancipant dával kupci vadem jako zcela obyčejného rukojmí za náhradní závazek, bude-li mu věc evinkována. Na tom jest správno jenom tolik, že tato satisdatio secundum mancipium skutečně byla zřízením rukojemství pro eventuelní nárok evikční, jejž měl mancipio aiccipiens již dle zákona ze samé mancipace; ale že rukojmím byl právě vas, pro to není naprosto žádné opory, ježto zpráva Varronova, jak bylo shora uvedeno, nemá se satisdatio secundum mancipium ani sebe volnější souvislosti a dává zcela dobrý smysl, i když zůstaneme při normálním významu, jejž mělo »dare vadem« v římské historii právní. Za jisto můžeme míti, že římská instituce vadimonia týkala se výlučně závazku dostaviti se k soudu, a sice jednalo se z pravidla o účast in iure, neboť jen na tom měl žalobce zájem, poněvadž bez osobní přítomnosti odpůrcovy před praetorem nemohlo se procesní řízení ani zahájiti, ani se nemohlo v něm pokračovati, naproti tomu na dostavení se odpůrcově k roku nařízenému in iudicio nebyl již žalobce, nehledě k některým výjimečným případům, interesován, ježto toto obmeškání samo provázeno bylo účinky pro stranu se obmeškavší nepříznivými. Pro názor Voigtův není ani jediného místa, v němž by vadimonium vztahovalo se na kterýkoli jiný druh mimoprocesního rukojemstvi; zejména není to Cicero ad Atticum V 1, 2, v němž domnívá se Voigt nalézati doklad pro domněnku, že dare vadem znamenalo též zřízení rukojmí kupcem mancipantovi pro závazek zaplatiti cenu trhovou. Cicero však ve skutečnosti nedotýká se ani slůvkem vadimonia, a vkládati to do jeho zprávy z Varronovy zmínky o lex mancipationis jest příliš násilné a libovolné, neboť Cicero nejedná zde vůbec o zřízení rukojmího kupcem, nýbrž naopak mancipantem, a neběží o pohledávku prodavačovu na zaplacení ceny trhové, nýbrž o závazek mancipantův zaplatiti duplum pretii, nedostojí-li své auktorské povinnosti; pravit’ Cicero 1. с.:
»De setisdando vero te rogo, quoad eris Rotnae, tu ut satis des. Et sunt aliquot satisdationes secundum mancipium, veluti Meimanorum praediorum et Atilianorum.«
Omyl Voigtův spočívá v tom, že se domnívá, že Cicero jedná o pozemcích, které koupil, a že žádá Attika, aby se mancipantům pro cenu trhovou za něho zaručil; proč ale i v tomto případě byl by to nutně vas? V pravdě však Cicero ony pozemky prodal a žádá Attika, aby se za jeho auktorský závazek secundum mancipium jako obyčejný garant obvyklou sponsí nebo fidepromissí zaručil.
Tato zďe Ciceronem míněná satisdatio secundum mancipium 42 byla co do své podstaty jen rukojemským zajištěním auktorské povinnosti mancipantovy. Ze znění listin, jež se nám z 1. a 2. století po Kr. zachovaly o římských mancipacích, jde totiž na jevo, že bylo rozšířeným obyčejem, že k samému jednání připojovány byly ještě vedlejší úmluvy ve formě stipulační, jimiž mancipant ještě výslovně sliboval zaplatiti duplum pretii (někdy i jen simplum), nedostojí-li auktorské povinnosti; bylo to tedy jen ještě výslovné opětování a znovu potvrzení závazku mancipantova, již ex lege existujícího, tedy s hlediska právního vlastně jakési superfluum při mancipaci, a zvalo se proto též re promissio. Přistoupilo-li k němu ještě zajištění jeho rukojmími, byla to shora uvedená, u Cicerona a v baetickém formuláři technickým názvem satisdatio secundum mancipium pojmenovaná instituce, která dle toho, co bylo řečeno, neměla tedy ani samostatné povahy, jsouc jen přičleněna na mancipační auctoritas, jejíž byla sesílením.
Tato repromissio, pokud se týče satisdatio secundum mancipium vyskytuje se ve všech textech listin, jež máme o mancipacích ex causa empti et venditi. Tak jest pravidelná satisdatio sec. mancipium v Sedmihradském triptychu z r. 142 po Kr.: »tunc quantum id erit, quod ita ex eo evictum fucrit, t(antam) p(ecuniam) duplam p(robam) r(ecte) d(ari) fide rogavit Dasius Breucus, d(ari) í (ide) p(romisit) Bellicus Alexandri, id(em) fide sua esse iussit Vibius Longus.«43
Jistou nepravidelnost má však satisdatio sec. mancipium v druhém Sedmihradském triptychu z r. 160. po Kr., v němž evikční obligace auktorova snížena jest výslovně na pouhé simplum ceny trhové:
»Quod ita ex ea quit evictum ablatunve fuerit, sive quot ita licitum non erit, tantam pecuniam probam recte dari f(ide) rogavit Cl. Julianus mil(es) s. s. d(ari) f(ide) p(romisit) Cl. Philetus. Id fide sua iussit Alexander Antipatri.
Pouhé repromissiones, t. j. stipulační sliby bez rukojemského zajištění přicházejí v obou ostatních Sedimihradských mancipacích, a to o prodeji otrokyně z r. 139 po Kr.:
»quot si quis earn puellam? partemve quam ex eo 44 quis evicerit,... turn quanti ea puella empia est, [tan]tam pecuniam et alterum tantum dari fide rogavit Maximus Batonis, fide promisit Dasius Verzonis.«
Dále o prodeji polovice domu z r. 159 po Kr., v níž mancipantův garanční závazek byl rovněž jako v listině z r. 160 omezen na simpla pecunia:
»quod ita licitum non erit, t(antaim p(ecuniam) r. d. f(ide) r(ogavit) Andueia Batonis, fide promisit Veturius Valens.
Podobná repromissio při mancipaci, a sice rovněž omezená na simpla pecunia, přichází též již v Plautově komoedii Curculio (V v. 665—669):
»Quia ille ita repromiserit mihi, si quisquam hanc liberali causa adseruisset manu, sine controversia omne argentum reddere.«45
Jiných listin o mancipacích ex causa venditionis z té doby nemáme; v citovaných všech čtyřech přichází mancipační závazek auktorův pro případ evikce vždy ještě zvláště stipulován, buď pouhou repromissí nebo sesílen rukojemstvím v satisdatio secundum mancipium; při tom jest pozoruhodno, že ve dvou ze čtyř jest dle výslovného ujednání snížen na jednoduchou cenu trhovou.
Zvláště poučnou pro nazírání na tuto repromissio a satisdatio sec. m. jest však španělská listina (formula baetioa), to jest formulář,46 jeliož užíváno bylo jako vzorce pro listiny o fiduciárních mancipacích ex causa pignons. Schema předvádí nám současně dvojí mancipaci: Nejprve věřiteli dlužníkem (otrokem iussu eius) nummo uno za účelem zástavy pro různé pohledávky, a na to obsahuje výslovné zmocnění věřitele, nebude-li mu pohledávka zaplacena, k dalšímu skutečnému mancipačnímu prodeji věcí jemu samému fiduciárně mancipovaných, a to slovy:
»quae mancipia ex is vellet L. Titius h(eres) ve eius vellet, ubi et quo die vellet, pecunia praesenti venderet. Mancipio pluris HS n(umno) finvitus ne daret, neve satis secundum mancipium daret, neve ut in ea verba, quae in verba satiss(ecundum) m(ancipium) dari solet, repromitteret, neve simplam neve [duplam].
Listina tato jest v několika směrech pozoruhodná; především jest jediným spolehlivým pramenem, který nám poskytuje jasnější pohled na repromissio a satisdatio sec. mancipium, o jichž obsahu odjinud přímo nejsme vůbec zpraveni.47 Jistina tato stejně jako Sedmihradské triptychy jest dále bezpečným dokladem, že i při mancipaci bylo zůstaveno stranám, aby zákonný závazek auktorův znějící na dupla pecunia dohodou zmírnili třeba i na jednoduchou summu (sive simplam) ceny trhové. Listina baetická poučuje nás dále o způsobu, kterým mohlo býti při mancipaci, provedené na základě skutečně míněného trhu, ne jen dicis causa předsevzatého fiduciámího jednání, dosaženo toho, aby mancipant zůstal vůbec sproštěn jakékoli povinnosti auktorské. Jedná se v ní totiž o mancipačním prodeji věci zástavním věřitelem, jenž jak víme z pozdějších ustanovení práva římského, nebyl kupci za právní vady prodané věci zodpověděn, ač-li se k tomu zvláště nezavázal (1. 22 D 13. 7, 1. 38 D 22. 1, 1, i С 8. 46 [45]). Ježto však povinnost auctoritatem praestare tvořila podstatnou náležitost mancipace, byl by musil zástavní věřitel, uskutečnil-li zástavní prodej mancipací, a věc byla kupci evinkována, jako každý jiný mancipant zaplatiti dvojnásobnou cenu trhovou. Vynalézavosti právníků římských podařilo se však i tu objeviti prostředek, kterým bylo od věřitele jako fiduciánního nabyvatele věci toto nebezpečí odvráceno. O něm jedná právě tabula beatica. Bylo totiž použito dvojí ceny:48 Jedné skutečné, kterou měl prodávající věřitel obdržeti na úhradu své pohledávky jako vlastní cenu trhovou, ale která nebyla do obřadného projevu mancipačního pojata, kdežto druhou cenou byl známý nummus unus, který přišel dicis causa do formuly mancipační a stal se takto základem, ovšem jenom nominálním, pro vyměření onoho dupla, jež měl mancipant jako auktor eventuelně dle ustanovení zákona 12 tabulí platiti. Věcně znamenalo to ovšem úplné sprostění se povinnosti auktorské. Tento smysl mají ve španělské listině slova: ».Mancipio pluris nummo uno invilus ne daret«; že neměla jiného účelu než právě jen vyloučiti závazek auktorův pro právní vady zastavené věci, jím per mancipationem prodané, jest zcela jasno z bezprostředně následujících dalších doložek: »neve satis secundum mancipium daret, neve ut in ea verba, quae in verba satis secundum mancipium dari solet, repromitteret«. Všecky tyto klausule sledovaly tu stejný cíl: Zbaviti věřitele, jenž věc vykonávaje zástavní prodej mancipoval, všeho garančního závazku. Měl býti oprávněn, odepříti kupci — jak to jinak patrně bylo při obyčejných mancipačních prodejích všeobecnou zvyklostí (srv. i Cicero ad Attic. 1. с.) — t. zv. repromissionem a satisdationem za zákonné duplum, po případě zmírněné simplum skutečné ceny trhové. Ze jinak repromissio i satisdatio měly stejný obsah, jest zřejmo z věty, jež praví, že text obou byl i slovně zcela shodný; při satisdatio secundum m. přistupovalo tedy jenom rukojemské zajištění. Slovo repromittere samo jest pak dokladem, že se nejednalo teprve o primérní založení závazku solvere duplum (pecuniam), nýbrž že tato povinnost již zde byla, a to již ex lege 12 tabularum, ale že šlo jen o její výslovné opakovaní zvláštní stipulaci, jak toho předpona »re« ve silově repromittetere jest svědectvím. Tím však jest zároveň prokázána nesamostatná povaha těchto obou k mancipaci přičleněných institucí.
Z této nesamostatnosti satisdationis sec. manc. soudí Girard,49 že byla pro další vývoj římských garančních institucí při smlouvě trhové v celku bezvýznamnou. Názor tento zasluhuje však jisté korrekce. Jisto jest, že tyto satisdationes secundum mancipiium, aneb aspoň seslabené repromissiones, staly se při římských mancipacích ex causa venditi zjevem pravidelným, a že byly opomíjeny jenom, bylo-li to zvláště odůvodněno, na př. byl-li mancipantem zástavní věřitel. Jak bylo však tomu, byla-li satisdatio. sec. manc. nebo repromissio připojena k mancipaci, která buď pro tu či onu vadu byla neplatna? Že případy toho druhu nebyly vzácností, toho svědectvím jest na př., že ze čtyř mancipací, o nichž se nám dochovaly listinné památky, byla jedna zcela určitě neplatna, a o ostatních třech jest to též velmi pravděpodobno. Neplatna byla mancipace polovice domu z r. 159 po Kr.,50 neboť týkala se domu ležícího v dácké vesnici, jenž jako praedium provinciale nehodil se za předmět jakéhokoli jednání civilního; že nebyl snad výjimečně účasten privilegia známého pod jménem »ius Italicum«, jest zřejmo z dalšího ustanovení téže listiny, jímž se mancipant zavazoval »uti pro ea domo tributa usque ad recensum dependat«; daňové břímě tížilo však jenom pozemky provinciálské. Avšak i platnost ostatních tří mancipací jest velmi pochybna, neboť jména stran i svědků, jež se v nich vyskytují, svědčí z velké části o mimořímském původu účastníků. Jest jisto, že trhové smlouvy toho druhu, třeba že pro ně bylo použito formy mancipační, nemohly založiti auktorský závazek stejného obsahu jako platná starořímska mancipatio. Civilní normy o praestare auctoritatem, defendere, praestare periculum indicii neměly tu přirozeně místa. Jest však otázkou, zda pří tom s neplatnou mancipací sdílela stejný osud i sama smlouva trhová a zejména i vedlejší stipulační garancie, kterou od původu byl vlastně jenom opětován a zdůrazněn, zákonný závazek mancipantův zaplatiti duplam pecuniam, nedostojí-li auktorské povinnosti? Z dobrých důvodů můžeme souditi, že jest nám zde činiti s konversí právního jednání, a že třeba že nevznikla ze smlouvy platná mancipatio, stranami zamýšlená, přece přišla k místu aspoň konsensuální smlouva trhová a připojená k ní garanční stipulace nabyla důležitosti ne ovšem nyní ve své prvotní funkci jako pouhá repromisse nebo satisdatio sec. mancipium, ale jako samostatná stipulace, a to stipulatio duplae, po případě stipulatio simplae (pecuniae); a tímto osamostatněním repromise, ať již pouhé nebo sesílené v satisdatio s. m., jejíž prvotní počátky se jinak těsně připojují na starou mancipaci, vstupuje do římské právní historie nový důležitý článek ve vývoji těch institucí právních, jimiž upravena byla zodpovědnost prodavačova za právní vady věci při římském trhu.51 Abstraktní povaha, kterou se římská stipulatio vyznačovala, činila možným, že i tyto stipulační garancie, míněné stranami vlastně jen jako vedlejší, nesamostatná ujednání přičleněná k mancipaci, zůstaly zachovány přes to, že sama hlavní smlouva mancipační byla neplatná. I nebylo pak již překážky, aby si razily cestu i mimo kruh mancipací do trhových smluv, pro něž strany ať z té či oné příčiny mancipace nepoužily anebo dle povahy věci ani použíti nemohly.52 A tak repromisiones a satisdationes sec. mancipium, jichž znění bylo slovně shodné, staly se přechodním můstkem pro vývoj nejdůležitější v celé následující periodě instituce tohoto oboru, stipulationis duplae, která měla od původu s nimi nejen materielně týž obsah (dupla pecunia), ale i souhlasný text, ve kterém, během času někdy snad v jednotlivostech modifikovaném (srv. na př. st. simplae), dostala se v plném rozsahu leště do práva Justiniánského.
Osamostatnění techto stipulací, jež dle svého prvotního určení byly pouhými repromissemi, zdůrazňujícími auktorský závazek mancipantův, již i bez nich existující, nezůstalo však bez vlivu pro nové utváření se obsahu garančního závazku prodavačova v pozdějším vývoji této instituce; neboť dle povahy stipulace, jež se tu stala vlastním základem vzniku řečeného závazku prodavačova, nešlo již, jako z prvu při mancipaci, o auctoritas se všemi oněmi zvláštnostmi, jak se s nimi seznamujeme u Cicerona, nýbrž při ní rozhodným byl výhradně text ústní formule, kterou byl předmět i obsah závazku prodavačova přesně stanoven. V tralatičním znění jejím nečinilo se však ani zmínky o jakékoli povinnosti prodavačově rem defenidere, periculum iudicii praestare, jež byla při mancipaci primérním a přirozeným důsledkem tohoto slavnostního aktu starořímského, nýbrž jediným předmětem závazku promissářova bylo tu solvere duplam (po případě i jen simplam) pecuniam, jež učiněno bylo závislým na následující výmince: »Si quis earn rem evicerit, quominus emptori rem habere liceat.«53 Jinými slovy: Závazek mancipantův platiti duplam pecuniam, jenž byl při trhu mancipačním teprve druhořadným jako důsledek nesplněné auktorské defensní povinnosti, stal se v těchto samostatných garančních stipulacích vlastním předmětem obligace,54 a na místo dřívější povinnosti nastoupilo právo prodavačovo súčastniti se ve sporu evikčním a odvrátiti svou součinností od sebe sama hrozící nebezpečí zaplatiti duplum ceny trhové, dopadne-li výsledek sporu nepříznivě. S touto změnou v právním nazírání šlo pak ruku v ruce uznání povinností emptorovy, oznámiti zahájeni procesu auktorovi, litem denuntiare; bylo-li toho opomenuto a auktor měl dostačující obranu, hledělo se na věc tak, jakoby nebyla bývala vysouzena procesem, nýbrž ztracena vlastní nedbalostí emptorovou. Tato změna v názoru na právní povahu auktorskébo závazku obráží se zejména jasně v následující konstituci Diokletianově a Maximianově (z r. 293—304): 1. 20 С 8.45: »Si parentes vestri mancipia venum dederunt, quaestioque dominii mota est, emptoribus adesse ac causam defendere non prohibemini... Empti sane iudicio pro evictione si conveniri coeperitis, nес vobis, ut defendatis, negotium denuntiatum probetur, intel ligitis, quatenus vosmetipsos tueri debeatis.«
Reskript zabývá se případem, v němž bylo upíráno auktorovi (zde jeho dědicům) dokonce i samo právo na účast a defensí v procesu evikčním, a řeší ji ovšem ve smyslu shora vyloženém.
Proti mancipantovi, jenž nesplnil své auktorské povinnosti, dávala se actio auctoritatis na zaplacení dvojnásobné ceny trhové. V této duplio pretii spatřuje převážná většina interpretů pokutu uloženou mancipantovi jako trest za jeho nesprávné jednání, a řadí důsledně tuto žalobu mezi action es ex delicto, a to do skupiny žalob poenalních aneb aspoň smíšených (tam rem quam poenam persec.); jen zcela málo jest těch, kteří i tuto žalobu přes to, že šla na duplum, pokládají za obyčejnou žalobu kontraktní. Jsou to zejména Karlowa a s ním všichni ti, kteří (shora pozn. 10) kladou vznik závazku auktorova ne již do ustanovení zákona, ale žádají výslovnou nunkupaci k mancipaci připojenou. Třeba že z důvodů dříve uvedených nesdílím názor o nutnosti této garanční nunkupace při mancipaci, přece jen soudím, že panující theorie deliktní zasluhuje, aby znovu byla přehlédnuta. Panující nauka shledává bezprávný čin, jenž zakládá actionem auctoritatis, většinou již v samém prodeji cizí věci mancipantem, jenž má býti trestán buď za lež, jak soudí Pernice,55 nebo dokonce za furtum, jak má za to lhering,56 jenž řadí pak actionem auctoritatis mezi pravé žaloby z furta jako »eine qualificirte Diebstahlsklage«. Mírnější, a jak soudím, opatrnější stanovisko zaujímá tu Girard,57 jenž vidí základ deliktu nikoli ve prodeji cizí věci, ale teprve v tom, že auktor neodvrátil od svého nástupce ztrátu procesu evikčního.
Ale měl skutečně každý mancipační prodej cizí věci již všecky náležitosti činu bezprávného? Jest možno mluviti o lži, tedy úmyslném tvrzení nepravdy, nebo dokonce o furtum, tedy zištném a dolosně bezprávném nakládání věcí i tenkráte, když na př. někdo jako nejbližší intestátní dědic vzal v držbu pozůstalost, z ní pak některou věc optima fide mancipoval, a za čas se objevil testament, v němž byl někdo jiný ustanoven za dědice? Anebo nabyl-li někdo zcela poctivě otroka, mancipoval jej dále, a po letech se zcela nahodile seznalo, že osoba jako otrok prodaná je svobodnou? Možno v případech toho druhu míti mancipanta za lháře nebo snad i za zloděje? Ano, možno pro takový čin vytknouti mu byť sebe nepatrnější vybočení z opatrnosti bedlivého otce rodiny? A přec ani při mancipacích toho druhu nebyl mancipant prost garančního závazku auktorského.58 Kde jest tu základní náležitost deliktu? Jest možno mluviti o deliktní, a dokonce poenalní povaze činu, není-li při něm ani culpa levissima? Již o tyto všeobecné úvahy tříští se panující nauka.
Toto úskalí snaží se její zastánci obeplouti konstruováním deliktu, pokud se týče lži ve smyslu objektivném,59 jak je prý pojímala nejstarší perioda římská, kdy o trestu rozhodoval jedině čin nezávisle na vině subjektivní. Nejdále v tom směru jde Ihering, jenž klade porušení auktorské povinnosti mancipantem přímo po bok ku furtum conceptum, pro něž, jak z Gaia III 186 dovozuje, byla otázka subjektivní viny také nerozhodnou, ježto stačilo, »cum apud aliquem testibus praesentibus res quaesita et inventa est«. Ale nelze-liž toto zvláštní ustanovení starého práva vysvětlili uspokojivě i v tom smyslu, že řečená skutečnost, nalezení kradené věci u někoho, byla ex lege již sama důkazem jej jako pachatele usvědčujícím? Kdo mu dá též víry, bude-li se brániti tvrzením, že neví, jak se věc k němu dostala? Věří na př. i dnes soudce tomu, u něhož se věc nalezla, hájí-li se, že věc koupil od neznámého auktora? Jednalo se tedy spíše o jakousi primitivní praesumpci de facto, a byla pro ten případ i zvláštní žaloba (actio propria, Gaius 1. c.) zavedena. Padařilo-li se však osobě zdánlivě usvědčené skutečnosti dokázati, že jí kradená věc byla podstrčena, bylo to již jiným druhem furta, jenž jako furtum oblatům přišel též na jiný účet (Gaius III 187). U Iheringa jest patrna tendence, zařaditi pod pojem furta takřka všecky obligace, kdykoli zákon ukládal platiti duplum anebo multiplum skutečné ceny věci, anebo třeba i jen plodů její. K jakým důsledkům tato theorie vede, jest nad jiné poučným, že Ihering, opíraje se výhradně o tuto povinnost nahraditi dvojnásobnou cenu těžených plodin, posuzuje jako zloděje dokonce i tu ze stran procesních, která ve sporu vindikačním »falsas vinddcias tulit« (Gaius IV 19, Pestus v. Vindiciae).60 A přece jde o čin, jenž stal se za úřední součinnosti a za souhlasu samého praetora po náležitém rukojemském zajištěná odpůrcově, a to po většině stranou, která vzala na se risiko procesní důvěřujíc ve spravedlnost svého stanoviska.
Větší důležitosti pro panující nauku jest skutečnost, kterou způsobem zvláště bystrým a přesvědčivým vykládá šířeji Ihering,61 že v prvních dobách právního vývoje nečiní se rozdílu mezi obligacemi dle jich vzniku, a zejména že i obligace ze skutečností, které pozdější právo počítá mezi kontrakty a quasikontrakty, posuzovány byly z prvu s hlediska deliktního. Na doklad toho uvádí Ihering kromě fructus duplio při reivindikaci zejména actionem de tigno iuncto, depositum, z něhož dle zákona 12 tabulí dávala se žaloba na duplum (Paulus II 12 § 11), smlouvu společenskou, o níž platilo totéž co o depositu, smlouvu mandátní (adstipulator dle lex Aquilia), tutelam, z níž se dávala actio rationibus distrahendis, a ovšem též actionem auctoritatis a a. de modo agri. Z toho dovozuje Ihering, a po něm i Pernice (Labeo II 2. 1. str. 57 an.) a Girard,62 že staré právo spatřovalo delikt i tam, kde dle pozdějšího názoru jest jen obligace kontraktní neb ex varias causarum figuris. Avšak i když vezmeme za prokázánu skutečnost, že z prvu byly posuzovány obligace zavazující k náhradě škody majetkové dle stejného měřítka, a šly bez rozdílu na duplum, tedy přece neplyne z toho ještě nutně důsledek, že všecky musily míti od původu též již povahu deliktní, neboť není přec vyloučeno, že vlastní příčina této uniformity ležela zcela jinde než v deliktním nazírání na poměry obligační, totiž spíše v přirozené povaze primitivního stadia právního vývoje, a to nejen u Římanů, ale i u národů jiných, totiž ve skutečnosti, že v něm nejsou vůbec ještě přesně vytýčeny hranice mezi obligacemi, jež vznikly z činu o sobě bezprávného a obligacemi, které mají svůj důvod v porušení poměrů smluvních neb i v jiných skutečnostech. Jestliže bylo ve starém právu civilním, a to zákonem 12 tabulí pro obligační vztahy bez rozdílu, utrpěl-li někdo majetkovou škodu, která dle norem právních se mu měla nahraditi, stanoveno jako základní všeobecné pravidlo:
»duplione damnum decidito«,63
proniká tu spíše hledisko náhrady škody a ne tre- stu. Vždyť »damnum« neznačí přece tolik co »poena«, nýbrž jest technickým výrazem pro škodu majetkovou, jak ostatně sám Pernice (1. с. 49), tady jeden z horlivých zastanců deliktní theorie, zvláště zdůrazňuje. Z příkladů, jež uvádí Ihering, a jež by se daly i rozmnožiti, lze důvodně souditi jenom, že staré právo, a to ještě za doby zákona 12 tabulí, bylo ještě co do systematického třídění obligací na stupni zcela primitivním a nerozeznávalo mezi jednotlivými druhy obligací dle jich vzniku, nýbrž posuzovalo je — vyjma případy zvláště význačné (furtum manifestum) — celkem všecky stejně, žádajíc jen šablonovitě, aby škoda, kterou měl někdo jinému hraditi, nechť byla způsobena činem bezprávným anebo porušením kontraktní povinnosti, po případě i jinak, odčiněna byla summou dvojnásobnou. Zvláště poučným toho dokladem jest právě ona fructuum duplio v procesu vindikačním, kde se vlastně ani tak nejedná o čin odpůrcův, jako spíše o úřední úkon praetorův, a to dokonce při samém zákonném výkonu spravedlnosti.
Po této úvaze soudím, že není zcela oprávněno říci s Iheringem:64 »Všecky obligace byly původně posuzovány se stanoviska deliktního, jímž poměry obligační musily se nejprve propracovati«, nýbrž že prvnímu stupni vývoje více odpovídá, soudíme-li, že oné periodě scházel vůbec smysl pro systematické rozlišování obligací a že je proto kladla všecky v pestré směsi do jediné přihrádky osobních závazků bez rozdílu, měly-li důvod v té či oné skutečnosti právnické. Teprve pokročilejší doktrína začíná činiti rozdíly a třídí obligace v genera obligationum, což přičítá se v Římě za zásluhu zejména Quintu Muciovi, prvnímu tvůrci 65 soustavnější práce o právu civilním.
A tak i pokud jde o actio auctoritatis a její povahu, může býti po té stránce předmětem úvah vůbec teprve od doby, kdy již řečené třídění obligací ve právní vědě římské bylo uskutečněno. V tom směru pak může býti pro nás rozhodno ovšem jenom to stanovisko, jež k řečené žalobě zaujali sami právníci římští; a že jejich nazírání nekryje se s panující naukou deliktní, pokládám za jsoucí mimo všelikou pochybu, jak jde na jevo z následujících důvodů. Pozoruhodno jest především, že Gaius neuvádí actionem auctoritatis mezi civilními poenálnimi ani smíšenými žalobami, jež vypočítává, ovšem nikoli taxativně, ve svých institucích (IV 8.9). Zejména však jde o to, zjistiti, jak právní věda římská posuzovala tuto žalobu co do praktických důsledků, jimiž se právě vyznačuje rozdíl mezi žalobami poenálními, k nimž se v tom ohledu čítají též actiones mixtae, a žalobami reispersekutorními ex delicto, a tyto opět od obyčejných žalob kontraktních. A tu přichází na prvém místě v úvahu otázka, jak se utvářil auktorský závazek, bylo-li více mancipantů a věc byla kupci evinkována. Vizme, jak o tom soudili Labeo a Ulpianus:
Ulр. (1. LXXX ad Edictum), 1. 51 § 4 D 21.2: »Siplures mihi in solidum pro evictione teneantur, deinde post evictionem cum uno fuero expertus, si agam cumceteris, exceptione me esse repellendum, Labeo ait.«
Misto toto je z 80. knihy Ulpianova kommentáře ad Edictum, jednalo tedy původně (srv. shora a Level 517) о actio auctoritatis; a co praví tu Labeo, k němuž souhlasně přistupuje Ulpianus? Je-li více auktorů, jsou zavázáni in solidum, a splnil-li tedy jeden z nich celý závazek, osvobozují se ostatní. Jest však možno potom z hlediska poenální theorie říci (Pernice III 117): »Mehr Veräusserer haften, wie sich gebührt, in solidum; die beiden 66 Aktionen sind demnach Strafklagen? Anebo (Rabel I 21): »ursprünglich die Geldleistung zwar nicht kumulativ, d. h. jedem Schuldner das volle Duplum, aber wie die Defension solidarisch oblag«? Jak lze toto rozhodnuti uvésti v soulad se známou větou : »Quod alius solverit, alium non relevat, quum sit poena«? Lze-liž ji ponechati jen tak stranou a říci, že není-li kumulace, jest tu aspoň solidarita, a tedy actio poenalis? Takových důsledků přece činiti nelze! Jedině správné jest: Buď byla actio auctoritatis poenální, a pak se musil prakticky jeviti důsledek toho v kumulaci závazků spolupachatelových, nebo nebyla actio poenalis (ani mixta), a pak byli tito zavázáni jenom solidárně, anebo snad dokonce jenom dle poměru své účasti.
Ale jest tu druhá otázka. Jak tomu bylo, zemřel-li mancipant dříve ještě, než došlo k evikci věci? Zanikala tím obligace, či přecházel jeho, domněle poenalní závazek na jeho dědice? I v tom směru bude pro naši otázku důležito, jaké stanovisko tu zaujali právníci římští, neboť jestliže uznali, že povinnost auktorská mancipantova přechází na dědice, pak nemohla býti actio auctoritatis žalobou poenalní, ježto žaloby této skupiny smrtí pachatelovou zanikají: »Est enim certissima iuris regula, ex maleficiis poenales actiones in heredem non competere ned dari solere.« Lze-li tedy zjistiti, že actio auctoritatis šla i proti dědicům mancipantovým, a to v plném rozsahu, pak nemohla býti žalobou poenalní, ano dokonce ani reipersekutorní ex delicto, poněvadž ani žaloby této kategorie nebyly bez omezení předmětem dědické posloupnosti. Na tuto otázku dává nám zcela jasnou odpověď nejedno místo, kde auktorská povinnost dědiců se v plné míře jako něco samozřejmého předpokládá, a to ne jen pro pozdější závazek z garanční stipulace duplae, ale i pro prvotní závazek mancipantův:
Celsus I. 62 § i D 21.2: »Si ei, qui mihi vendidit, plures heredes exstiterunt, una de evictione (Lenel: auctoritate) obligatio est, ommibusque denuntiari et omnes defendere debent.«
Tak i Paulus v L 85 § 5 D de V. O. 45.1 »auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt et omnes debent subsistere«.
Jak se vypořádá panující nauka s těmito výroky římských právníků? Povšimnutí zasluhuje, že v uvážení této povinností dědické kolísá ve svém názoru i sám Girard (1. с. VI 216), a připouští, že se časem povaha této žaloby proměnila stejně asi, jako se to stalo se žalobou ze smlouvy mandátní.
Přistupuje však ještě jiná vlastnost charakterisující obligace deliktní; jest to poměr jejich k actio de peculio. V tom směru jistou důležitost má zejména 1. 3 § 6 D 11.6; nejedná sice přímo o actio auctoritatis,67 ale o actio de modo agri, ale přes to obsah její není pro naši otázku bez významu. Panující nauka dovozuje totiž takto (Pernice l. с.): Z mancipace byly dvě žaloby, actio auctoritatis a actio de modo agri. Obě šly ex lege na duplum, a proto byly též obě aictiones poenales. Pro actio de modo agri se uvádějí četnější výroky,68 kde se toto duplum vysvětluje obmyslně nesprávnými údaji manicipantovými (mentiri), a kromě toho se dokládá, že formula této žaloby byla zaraděna v ediktu v čelo civilních žalob deliktních.69 Otázka umístnění v ediktu musí býti však stranou ponechána, neboť jest pro povahu té které instituce nerozhodnou; tak mohlo by se na př. opět s druhé strany uvésti pro kontraktní ráz actionis auctoritatis, že jest zařaděna v ediktu mezi stipulacemi. Ale ani při tomto umístění a. de modo agri v ediktu není to zcela jisto, že jest v čele žalob deliktních, neboť není bez významu, že přichází v něm po žalobách ze služebností, a mohla tedy pro ni i pro tyto býti rozhodnou úvaha, že se vztahují na úpravu poměrů pozemkových, neboť že služebnosti k věcem movitým ustupovaly úplné do pozadí, můžeme pokládati za jisté. A tak mohla actio de modo agri stejně dobře býti umístěna jako článek zakončující žaloby z poměrů pozemkových a tvořiti tak přechod k žalobám na náhradu škod, způsobených hlavně též při polních hospodářstvích, jak to obě bezprostředně následující žaloby (de pauperie a de pastu pecoris) činí pravděpodobným. Zejména významné však jest, že sami právníci římští ani tuto actionem de modo agri, při níž přec jde o tvrzení, o jehož správnosti se mohl a měl mancipant ještě před mamcipací pozemku přesvědčiti, což o a. auctoritatis říci nelze, neposuzovali co do praktických důsledků jako žalobu poenální, ano ani jako obyčejnou reipersekutorní žalobu ex delicto; dokladem toho jest 1. 3 § 6 D 11.6, kde se o této žalobě praví: »quaimvis civilis actio de peculio competit«, to jest mancipoval-li pozemek otrok mající peculium, měla proti pánovi actio de peculio. Ale pak jest zřejmo, že žaloba ta neměla vůbec povahu deliktní, ježto pro žaloby toho druhu není v adjektičních žalobách pekuliárních místa.70 Bylo-li však takto nazíráno i na a. de modo agri, čim více to souditi jest o a. auctoritatis, při níž stránka viny ustupuje ještě daleko více do pozadí?
Při actio auctoritatis však ještě další okolnost není bez důležitosti. Jest to otázka, co jest vlastně jejím základem? Pernice, Ihering a jiní zastánci deliktní nauky spatřují jej, jak řečeno, v samé mancipaci cizí věci. Ve skutečnosti však mancipační jednání samo jest tu jen vzdálenou příčinou, neboť z mancipace, jak víme ze spisů Ciceronových, vzcházela přímo jenom povinnost auctoritatem praestare a periculum iudici defendere. Vlastní základ pro tuto žalobu tvořilo teprve odepření, anebo nedostatečné provedení této auktorské kontraktní povinnosti, jehož technické označení bylo auctoritatem defugere.71 Toto defugere, tedy non facere, jest však obdobně jako korrespektivní auctoritatem praestare, tedy facere, něčím, co nelze ovšem ani pro parte indivisa, ani reálně děliti. Má tedy actio auctoritatis ve skutečnosti za základ obligaci, jejíž předmět jest nedílným. A hlavně jenom v této nedílnosti předmětu auktorovy obligace tkví příčina, pro kterou bylo zavázáno více subjektů, t. j. spolumancipantů, po případě spoludědiců mancipantových, na něž povinnost ta přešla, nikoli pro parte, zejména ani ne pro parte hereditaria, nýbrž in solidum. Důvod této solidarity neleží tedy v samé povaze činu, dokonce ne v jakémsi deliktu mancipantově, nýbrž výlučně v nedílnosti předmětu obligačního. A důsledek tohoto právního nazírání objevuje se též u právníků římských, kteří na místo solidarity nechávají nastupovati ihned poměrné dělení mezi účastníky, jakmile kondemnací vstoupila na místo původního nedílného předmětu summa peněžitá. Jako doklad uvádím:
Paulus (1. LXXV ad Edictum): 1. 85 §5 D 45.1 : »In solidum agi oportet, et partis solutio afiert liberationem, quum ex causa evictionis intendimus; uam auctoris heredes in solidum denuntiandi sunt, omnesque debent subsistere, et quolibet defugiente omnes tenebuntur. Sed unicuique pro parte hereditaria praestatio iniungitur.«
Místo toto nepotřebuje výkladu; jest jasným dotvrzením úvahy předcházející. V témž smyslu vyjadřuje se i Venuleius v 1. 139 D eod, jenž připomíná nad to výslovně, že příčinou solidárního závazku jest tu »defendere venditionem, cuius causa indivisa est«. Vedlejším jest, praví-li to zde právník vzhledem ke stipulaitio duplae, nebo — i když bychom nepokládali toto místo za interpolované, což jest dosti pravděpodobné, — totéž říci jest i o závazku mancipantově, a to tím spíše, ježto při něm právě ona povinnost »defendere« a »non defugere« byla zvláště význačnou. Venuleius tu praví:
»Cum ex causa duplae stipulations (Lenel auctoritatis)72 aliquid intendimus, venditoris heredes in solidum conveniendi suut, omnesque debent subsistere; et quolibet eorum defugiente ceteris subsistere nihil prodest, quia in solidum defendenda est venditio, cuius indivisa natura est; sed quum uno defugiente omnes defugisse videntur, ideoque omnes teneantur, unicuique pro parte hereditaria praestatio incumbit.«
Tedy: vlastní příčinou solidarity jest tu nedělitelnost předmětu; jakmile nastoupí plnění peněžní, zmizí tím samým solidarita a nastupuje »praestatio pro parte«.
Ještě jiná stránka zasluhuje povšimnutí: Ze čtyř Sedmihradských listin, které máme o mancipacích ex causa veniditionis, máme dvě, v nichž dohodou stran zmírňuje se normální závazek mancipantův platiti duplam pecuniam toliko na solvere simplam.73 Co máme souditi o takové disposici stran, bylo-li skutečně porušení auktorské povinnosti deliktem, jenž stihán byl dokonce žalobou poenální? Jest to snad něco obyčejného, dohodnou-li se při skutečném deliktu příští jeho pachatel i budoucí postižený předem na zmírnění pokuty? Jest to všedním zjevem, jestliže na př. zloděj již předem se smluví s tím, koho chce okrásti, a dá si zajistiti, že až spáchá krádež, nezaplatí mu více než jednoduchou cenu kradené věci?74 A přec i actionem auctoritatis pokládá Ihering jen za zvláště kvalifikovanou žalobu z furta! Jinak jest tomu arci, hledíme-li na actio auctoritatis jako na obyčejnou žalobu z poměru čistě smluvního, pro kterýž úmluva toho obsahu jest ovšem zjevem zcela všedním. I když se namítne, že Sedmihradské listiny nejsou dosti spolehlivy, ježto mají na sobě známky dáckého provincialismu, nelze totéž říci o jiném, zcela věrohodném svědku, jenž pro dobu ještě mnohem starší potvrzuje v podstatě totéž, co jest obsahem triptych. Jest to Plautus, jenž třeba že nebyl právníkem, přece nemůže býti podceňován, pokud ve svých komoediích předvádí ukázky mancipačního jednání, jak za jeho doby ve všedním životě římském skutečně se jevilo. Nemohl přece římskému posluchačstvu předváděti něco, co by bylo bývalo v odporu s tehdejšími běžnými a každému známými formami denního života. A tak se setkáváme v jeho Curculiu (IV v 489—495) s následujícími větami z předchozího jednání o mancipaci otrokyně:
Lусo (bankéř, kupec): »Memento promisisse te, si quisquam hanc liberali causa manum adseret, mihi omne argentum redditumiri, minas triginta.«
Capadox (kuplíř, prodavač) : »Meminero, de istoc quietus esto. Et nunc idem dico... Memini, et mancipio tibi dabo.«
Otrokyně byla totiž prodávána právě za ony »minas triginta«; přípustnost úmluvy, zmírňující řečený auktorský závazek mancipantův na simplum, jest tu tedy již pro velmi časnou dobu dosvědčena. Ustanovení zákona o povinnosti platiti duplam pecuniam, nedostojí-li auktor své povinnosti, mělo tedy povahu dispositivního předpisu právního. I není, proč bychom je měli posuzovati jinak, než nesčetné množství jiných norem, jimiž určují se podrobněji důsledky kontraktů, pokud smluvní strany samy na jich úpravu nepamatovaly. Nevidím též, proč by měl býti co do právní povahy posuzován jinak závazek prodavače, jenž věc kupci vůbec neodevzdal, a tedy zcela ničeho ze smlouvy nesplnil, a jinak opět závazek toho, jenž sice — a to i v poctivém přesvědčení — věc odevzdal, ale věc byla stižena vadou právní? Proč by mělo naprosté nesplnění smlouvy zakládati jenom žalobu kontraktní, plnění vadné však žalobu z deliktu, a to dokonce actionem poenalem?
Za jisto možno míti, že theorie o poenální povaze actionis auctoritatis by se byla sotva ujala, kdyby závazek mancipanta nesplnivšího auktorské povinnosti nebyl zákonem stanoven duplem ceny v mancipační formuli projevené. Tato dupla pecunia jest v pravdě hlavním a jedině závažným důvodem, o který se panující názor může opříti. Ale i tato opora objevuje se při bedlivější úvaze slabou. Uvažme jen: Někdo prodá a mancipuje věc, která jest však ještě ante usucapionem kupci evinkována; právní přesvědčení římské tu žádalo, aby mancipant, nechť byl sciens nebo ignorans, svému kontrahentu dal za ztracenou věc plnou náhradu. Mělo-li však toto právní přesvědčení býti vyjádřeno normou zákona, nestačilo uložiti prostě mancipantovi, aby kupci vrátil jenom cenu trhovou. Opatření toho obsahu neuspokojuje plně právní cit, neboť vrácením jednoduché ceny nebude vždy kupec dostatečně odškodněn. Vizme na př. koupi pozemku: maje se za vlastníka, učinil kupec již v prvém roce větší práce meliorační, snad i něco na něm vystavěl, ale za tyto náklady nedošel náhrady, ježto povinnost vindikantova k tomu uznána byla teprve po čase právem praetorským (exceptio doli); civilního prostředku právního pro ten účel nebylo. Anebo: Někdo .koupil otroka neb otrokyni jsoucí ve věku dětském;75 po celou dobu nedospělosti nejen že neměl z nich užitku, ale musil z vlastního nésti náklad na jich výživu a výchovu. Po letech však budou mu vysouzeni ex causa liberali, jež vylučuje přípustnost vydržení. Stačí v těchto a podobných případech, bude-li kupci jenom vrácena cena, kterou sám kdysi zaplatil? Odpověď se podává sama. Jest mimo pochybu, že jedině správným tu bylo takové řešení, které přihlíží ke zvláštním okolnostem každého jednotlivého případu, a vyměřuje náhradu dle pravdivého a dokazatelného zájmu, tedy ono známé id, quod interest. K této metě dospělo též skutečně právo římské, ale až v poslední periodě, čímž byl též celý dlouhý vývoj této instituce teprve dovršen. Rozlišování to předpokládá již jemné a vytříbené právní cítění, jež nelze ovšem očekávati pro primitivní období právní, ve kterém tvořily se první zákony římské. A tak seznáváme, že i tu zákonodárný činitel přijímá místo individiuelního rozlišování případů jenom povšechné, více schematické a i co do vedení důkazů pohodlné řešení dle jakéhosi, dosti nahodile voleného měřítka a určuje jako úhrnkovou míru náhrady všeobecně duplam pecuniam, jež se stalo zjevem stereotypním, jak toho dokladem jest starobylá, již shora uvedená průpověď: »Duplicane damnum deciditene.76 Tato dupla pecunia nebyla tedy ani při actio auctoritatis v podstatě ničím jiným, než neumělým, paušálním vyjádřením náhrady,77 a sloužila od počátku témuž účelu, pro který pokročilejší právo klassické vytvořilo dokonalejší právní instituci, známou pod jménem interesse, jež mohlo v případech, o něž se jedná, býti vymáháno již obyčejnou žalobou kontraktní (actio empti). Pozoruhodno je, že tohoto zdvojnásobení ceny za účelem náhrady škody dotýká se ještě jedna z konstitucí Justinianových (z r. 531, v 1. un. С 7. 47), která pro smlouvy trhové určila jako nejvyšší hranici, jež při vyměření interesse nesměla býti překročena, právě ono duplum, jež bylo kdysi pravidlem zákonem stanoveným; náběh k tomuto zmírnění možno stopovati též již ve výrocích Afrikanově, Paulově a Julianově (1 44, 45 pr. D 19. 1): »non ultra duplum periculum subire oportet, idque et Julianum agitasse Africanus refert.78 Duplum nabylo tedy v posledním období vývoje jenom význam maximální taxace, nad kterou jíti není dovoleno.
A tak ztrácí na přesvědčivosti i poslední důvod, o který se mohla poněkud pevněji opříti panující theorie o deliktní, ano dokonce poenalní povaze žaloby, jíž novější doktrína právní dala jméno actio auctoritatis.

Africanus 1 30 § t D 19, 1: vemlitorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius fiat«; Julianus 1. 8 D 21. 2: Gaius 1. 57 pr. D eod.; Ulpianus 1, 11 § 15 D 19. 1; Paulus 1. 1 pr. 19. 4.
Srv. i Bechmann Kauf I. 101.
Tak i Girard Nouv. revue historique VI. 202. Srv. k tomu I. 9 D 21. 2, jež jednala původně zřejmě o actio auctoritatis (interp. za actio pro evictionee); Sabinus ji odpíral, stal-li se kupec dědicem vlastníkovým.
I Rabel Die Haftung des Verk. I 128 shledává příčinu evikčního systému v různých druzích vlastnických práv v Římě. Tak i Eck Die Verpfl. des Verkäufers zur Gew. des Eigenthumes 21, jenž soudí, že ani bonitární vlastnictví nebylo vlastně lze definovati jinak než habere licere. Srv. i Girard Man. 545, dle něhož kromě toho spolupůsobil též ohted na peregriny, kteří nemohli se státi vlastníky civilními. )
Srv. formuláře smluv trhových u Varrona, de re rust. II 1—5; též Sedmihradské triptychy u Brunse, Fontes Lex agraria z r. 643, 11, 12; u Brunse, Fontes 75., 329—331.)
Srv. Sicullus Flaccus v grom Inst: I 115, 136; Hyginus cod. I 115. Karlowa RG I 93, II 117, 1275.. Weber röm. Agrargesch. 36, Pernice Zsch. d. Savigny St. V. 75.)
Lex agraria z r. 643, 11, 12; u Brunse, Fontes 75.)
De oratore I. 58: »Qui non Teucrum Pacuvii malit quam Manilias venalium vendendarum leges ediscere.«)
Míněny jsou patrně »leges emptionis«, podmínky smlouvy trhové, obdobné jako leges při dražbách censorských a qaestorských.)
Bechmann I, 95, 109. Pernice Labeo III, 114. Lenel Edictum 518, Rabel I, 2, Girard Nouv. revue VI, 181, Man. 603, Krüger Krit. Vers. 46; zvláštní nunkupační projev při mancipaci žádají Karlowa RG II, 619, Rudorff Zeitschr. f. RG XI, 71, 97; Zsch. f. Gesch. RW. XIV, 447; Leist Mancip. und Eigenthumstrad. 182; Eck 13 pokládá jej ještě pro dobu klassickou za naturale negotii při mancipaci.)
Bruns str. 332.)
Bechmann I, 153, 319 spatřuje důvod právní vázanosti mancipantovy v publicistické povaze smlouvy mancipační.)
Paulus ve Vat. fr. 50: »Et mancipionem et in iure cessionem lex 12 tabularum confirmat.«)
Tab. 8. 22 zák. 12. tab.; Gell. 15, 13, 11.)
von Bechmann, A. X (X), sv. 1, s. 118.)
Pravděpodobně výslovným ustanovením zákona 12. tabulí, aneb aspoň jeho civilní interpretací ze všeobecnějšího ustanovení o náhradě škody: »Duplione damnum decidito«; srv. Festus v. Vindiciae.)
= fuas? fias? Jest tu praesens, srv. Bechmann I. 112. Girard Nouv. rev. VI. 184, ne perfectum »fueris«, jak píše Bekker, Aktionen II. 131.)
Edictum p. 517; souhlasně též Bruns Fontes 237.)
Srv. Lenel 519—523, Bechmann I 244, 371 a n.; Girard Nouv. rev. VII 554 p. 1; Karlowa RG II, 406 p. 2, Eck 25, Rabel I 2, p. 2; 3 p. 4.)
20) Bechmann I 115; dle Girarda Nouv. rev. VI 185 jedná se tuo jakýsi druh interrogace in iure. Jinak Rabel I 22, jenž nevylučuje ani v tomto případě in ius vocationem auktorovu.)
Auctoritas odvozuje se od slova »augere«, t. j. rozmnožovati,sesilovati, pomáhati. Srv. Bechmann I 110, Bethmann Holweg I, 133, Karlowa RG II 621. Girard Nouv. revue VI 182 ji pojímá jako »ľassistance judiciaire fourni par la mancipation à son acquéreur«.)
Tak soudí i Rabel I 14, že podpora auktorova v processu evikčním záležela původně asi v tom, že byl nucen spor prostě vzíti na sebe. O způsobu tohoto provedení se však dále nezmiňuje.)
L 75, D 23. 3; 1. 71, D 21. 2; 1 3 § 5 D 4. 4.; 1 4 D 37. 6.)
Zřejmě má na mysli proces evikční, vindikaci mancipované věci třetí osobou, jež ji vymáhá nazpět (repetere).)
Tuto funkci praeda přikládal auktorovi již Mommsen: ad legem de scribis et v. et de auctoritate 11; proti tomu Bechmann I, 116 p. 5.)
Srv. Cordoneanu: Sur le fonction du vindex 1919.)
27) Pro zřízení praeda byla předepsána forma obdobná verbálné smlouvě stipulační; Festus v. praes: »Praes est is, qui populo se obligat, interrogatus que a magistratu, si praes sit, ille respondet: ,praes’.« Souhlasně Varro de I. 1. 74.)
28) Mommsen Stadtr. 468, Bechmann I 445 a n., Leist Manc. 101, Cordoneanu 21, Gradenwitz Zsch. Sav. St. NF. XLII.)
29) Lex agraria z r. 643 č. 45, 73, 99, lex Acilia repet. 1. 57, lex latina de Bantia 11, lex parieti faciundo Putoleana, lex Malacitana LXIII, LX, lex municipii Terentini 9—13.)
30) Mylně Petot, Fructus duplio v Etudes histor. jur. offert a Girard 236 omezuje závazek praeda jen, byla-li tu věc v době rozsudku, a držitel ji nechtěl vydati.)
31) Srv. na př. Festus v. manceps: »qui idem praes dicitur, quia tam debet praestare populo, quod promisit, quam is, qui pro eo praes factus est.« Srv. zejména v lex Putelana, kde se v subskripci podpisuje »C. Blossius (redemptor) Q. f. HS. MD, idem praes.« Srv. Mommsen 1. c. 471, Mitteis Reichsr. u. Volksr. 506. R. Mayr, Zsch. Savigny St. NF. XLII 205.)
»Nemo alienae rei sine satisdatione defensor ideneus intelligitur,« Gaius IV 181, Paulus I 3» 4.)
Uvésti lze ještě 1. 49 pr. D 5. 1, kde dokonce uvažovalo se o otázce, zda převzetím této procesní defense auktorem nemění se i sama kompetence soudu; Rabel I. 15. Girard, N. rev. VII, 583. Srv. i 1. t. C. 3. 19.)
Srv. Rabel I, 7 r. 5; 8; Berger, Strafklauseln 27; Partsch, griech. Bürgschaftsrecht 345 spatřuje již v pap. Тоr. I col. 6, 4—15 ve slovech „έπι4χήψαΰαι“ jakousi žalobu proti prodavači jako auktorovi již za trvání samého procesu evikčního, tedy něco, co připomíná Ciceronovu actio in auctorem praesentem. Srv. i P. Par. 20, 37; C. P. R. 5, 191. BGU I 282, IV 1111.)
»Lex usum et auctoritatem fundi iubet ease biennium« Cicero, pro Caecina 19. 54; Topica 4. 23; de officiis: »Indicant XII tabulae: adversus hostem aeterna auctoritas. I Horácius: »mancipat usus«; tak i v Sedmihradské listině o mancipaci z r. 159 po Kr. výslovně činí se v garanční doložce zmínka o usucapio. S tím souvisela i zvláštní, jak jí Girard N. revue VI 190 p. 2 nazývá »mystériésní annalis exceptio Italici contractus,« jež zrušena byla Justiniánem konstitucí z r. 530 v l. 1 С 40. 7, a o níž se činí zmínka i v L un § 1 С 7. 31. Srv. i L 54 D 21. 2 K tomu Karlowa Rg II 406, Rudorff Zsch. f. RG. XI 109, Bechmann I 106 a n.)
Gaius IV 185; Leist Mancip. 102.)
Cordoneanu l. c. 16 o něm praví: »le texte plein de difficultés«.)
Lex mancipii značí tu zřejmě podmínky smluv, stejně jako v předcházejících slovech »Hege caveri coeptum est«. Zvaly se tak asi formuláře (schemata) pro sepisování smluv v praxi obvyklé; srv. shora zmíněné leges Maniliae.)
Srv. Keller, röm. Civilprocess str. 221 a n.)
Cordoneanu 20. Cicero pro Quinctio 19. 61
Eck 10 ji pokládá za naturale negotii při mancipaci, Bechmann I 123 za její surrogat. Srv. i Rudorff l. с. XI 94, Lenel l. c., Karlowa RG II 621, Girard l. с. 151; Nouv. r. VII 547 a n.)
Kromě Ciceronova místa přichází toto jméno ještě jen v t. zv. Lindenborgské značce S. S. M. — satis secundum mancipium a pak ve španělské Vistine (formula baetica) o fiduciární mancipaci z 1. nebo 2. stol. po Kr.
Z toho, že pro mancipanta byla volena fidepromissio a pro rukojmího fideiussio, možno souditi, že onen byl občanem římským, kdežto tento provinciálem, jemuž jenom forma posléz uvedená byla přístupna; stejně i v následující listině.)
Ač se jedná o otrokyni; svědčí to o bezmyšlenkovitém opisování obvyklého formuláře.)
Srv. i eod. V 710.)
Je to schema, připomínající leges Maniliae; Rudorff Zsch. f. g. RW. XI 79, Krüger Krit. Vers. 43. Mylně Degenkolb, Zsch. f. RG. IX 117.)
Na garanční klausule v Sedmihradských triptychách pohlíží dnešní doktrína jako na obyčejné stipulationes duplae nebo simplae. Ježto však jedná se vesměs o mancipace, nevidím, proč bychom v nich neměli spatřovati zachované památky prvotní sat. sec. manc., dle níž časem byl sdělán text repromissí, který pak opět byl přirozeným základem pro stylisaci pozdější stipulace duplae i simplae.)
Srv. Rudorff Zsch. f. G. RW XI, 53, 92, Girard Nouv. r. VI, 199, Leist l. с. 161, Krüger Krit. Versuche 52, Ihering Geist I, 548; nesprávně Degenkolb Zsch. f. RG IX, 117 a n. spatřuje v citované větě listiny španělské svolení ke skutečnému prodeji beze všeho omezení, třeba i za nummus unus.)
Nouv. revue hist. VII, 592.)
Je to listina vyhotovená poloučenými písaři provinciálními bezmyšlenkovitě dle římských formulářů. Srv. Girard Nouv. r. VII, 570. Voigt RG. II, 643 spatřuje v těchto listinách doklad pro svůj ojedinělý názor, že mancipatio byla časem usnadněna, a poněvadž poskytovala větší záruky, užívána při všech cennějších věcech bez rozdílu.)
Již Girard N. r. VII, 548 přivádí k řeči otázku, zda satisdatio secundum mancipium nebyla vlastně obyčejná stipulatio duplae se zárukou, repromissio obyčejná st. duplae bez záruky; v s. s. m. vidí pak (VII, 551, 553) náhradu za mancipaci a jakousi novaci obligace zákonné v obligaci ze smlouvy verbální, jež měla býti základem pro rukojemství. Také Bechmann I, 123, 369 a Eck 13 spatřují v satisd. s. m. přechod od a. auctoritatis ke stipulatio duplae, jež se utvořila dle vzoru oné a byla (tak srv. Baron Krit. V. J. Sehr. X, 175) zlepšením, kterým satisdatio sec. manc. byla vytištěna. Srv. i Karlowa II, 622. Poměr satisdationis sec. manc. ke stipulatio duplae charakterisuje Girard VII, 588 takto: Satisdatio sec. manc. jest originálem, stipulatio duplae pak pouhou kopii oné, novým zlepšeným vydáním, jímž ona byla nahražena.)
Na to poukazuje již Varro (de re rust. l. с.), jenž jednaje o formulářích pro prodeje otroků, praví: »Aut si mancipio non datur, dupla promitti, aut si ita pacti, simpla,« čímž zřejmě praví mezi řádky, že byla-li mancipatio, není třeba zvláštní stipulační garancie, ježto závazek stejného obsahu tu vzchází již ze samé mancipace.)
Podmínkou bylo jen toto »iudicio rem evictam esse«: L. 21 pr. - § 3, 1. 22 § 1, 1. 24., 25., 51. pr., 55. 56 § i D 21.2 a j. Srv. zejména text repromisních stipulací v listinách Sedmihradských.)
O tomto rozdílu v povaze auktorského závazku při mancipaci a při stipulatio duplae srv. Girard N. r. VII, 588. Bechmann I, 371, Lenel Ed. 370, 372, Rabel I, 3 p. 3. Stipulatio duplae nezakládala povinnost k defensi, ale právo prodavače na defensi; hledě k tomu pokládá Lenel všecka místa v pramenech, ukládající prodavači řečenou povinnost za interpolována. Jsou to zejména 1. 139» d. 45, 1 (debent subsistere) a 1. 85 § 5 d eod. Srv. i Karlowa II, 622.)
Labeo III, 116: »Ahndung einer bei der Uebereignung stattfindenden Lüge«; i Rudorff Zsch. f. g. RW. XI, 88 spatřoval v činu tom pro prvou dobu lež (infitiatio), ale ježto a. auctoritatis nebyla infamující, definuje jej jen jako »eine, wenn auch verschuldete Selbsttäuschung aber Eigenthum«, a na konec dospívá k úsudku, že v právu klassickém ustupuje tu stanovisko deliktní zcela do pozadí.)
57)Geist III, 141, II, 546: »Strafe der unrechtmässigen Aneignung fremden Gutes.«)
58) Nouv. r. VI, 212: »n’assurant pas le triomphe de son acquéreur actionné en revendication«; proti této motivaci vyslovuje se Baron, Kr. V. J. Sehr. X, 175, jenž shledává povážlivým spatřovati delikt v non facere.)
59) L 39 § 3 D. 21. 2: »Qui liberum hominem sciens vel ignorans tamquam suum vendiderit, evictionis nomine obligator.«)
Pernice l. с.: »Die Untreue und Lüge zu objektiviren«; srv. týž II, 2, i str. 57 a n.)
61) Ihering Geist III, 141 spatřuje v tom pro staré právo po případě i furtum samého pozemku. Srv. k tomu i Petot Fructus duplio v. Etudes l. с. 232, jenž sice tu spatřuje též delikt, ale jen byla-li restituce věci odepřena nebo nemožná.)
Das Schuldmoment im röm. Privatr., passim, zejm. str. 14, 32 a n.)
Nouv. r. VI, 215.)
Festus v. Vindiciae.)
1. c. str. 36.)
L 2 § 41 D r. 2.)
Druhou žalobou je tu míněna a. de modo agri.)
Srv. však i l 39 § 1 d 21. 2, která nepochybně též jednala původně o actio auctoritatis, neboť vzata jest z Julianova Kom. liber LVII Dig., srv. Lenel l. c.)
Paulus II, 17. 4; 1. 22, 34 D 19. 1.)
Lenel, Edictum 189; předcházela: »si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur« a následovaly: »si quadrupes pauperíem ferisse dicetur« a »de pastu pecoris«.)
71) Proto i Lenel Zsch. Savigny St. N. F. III, 195 soudí, že původní poenální stanovisko bylo i pro tuto žalobu ve právu klasickém opuštěno.)
Tak i Rabel I 11, 21 shledává delikt teprve v »Die Nichtleistung des Schutzes«; rovněž Girard N. r. VI, 202.)
Velmi pravděpodobné, vzhledem ke zdůrazňování defensní povinnosti!)
Srv. Shora citované triptychy z r. 159 a 160 po Kr.)
Srv. Eck 9. Že se tu nejednalo jen o duplum z důvodu litiskrescence, jak soudil Huschke, dokázal již Rudorff; srv. i Bechmann I, 121, Ihering Geist I, 157, Girard N. r. VI, 204.)
Sv. na př. případy, o nichž jednají Sedmihradské listiny z r. 139 a 142 p.D Kr.)
Stejné odůvodnění měla i duplio fructuum při reivindikaci; zvýšenou náhradou měl býti vítěz odškodněn za to, že po dobu sporu nemohl věci osobně užívati a při tom své zvláštní schopnosti a záliby uplatniti. Pozoruhodno je, že zde nedvojnásobí se cena věci samé!)
I Bechmann I, 122 spatřuje v duplu »einen gesetzlich fixirten Bauschanschlag des Interesse«, Rudorff l. с. XI, 89 »Entschädigungsanspruch für Kaufpreis und Meliorationen«. Rabel I, 146 v duplu vidí měřítko maximální, v simplu pak minimální pro náhradu škody, a z toho vytvořil prý se časem zmírněný názor zavedením interesse.)
Girard Man. 607 p. 1 tu vyslovuje otázku možné interpolace tohoto místa; není však pravděpodobná. Snahy po zmírnění auktorova závazku jsou i jinde u klassických právníků patrny, srv. I 43 in f. D 19. 1.)

Citace:

Č. 1338. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: Právnické vydavatelství v Praze, 1924, svazek/ročník 4/1, s. 657-659.