O poměru mezinárodního práva soukromého k právu mezinárodnímu.V kapitole prvé konstatovali jsme, že právo mezinárodní s jedné a mezinárodní právo soukromé s druhé strany liší se povahou poměrů životních, které předpisy jejich jsou upraveny, ježto právo mezinárodní (ius inter gentes) upravuje poměry právní existující mezi státy jako korporacemi mocenskými, kdežto mezinárodní právo soukromé upravuje poměry soukromoprávní s elementem mezinárodním, jež nazvali jsme stručně mezinárodními poměry soukromoprávními.Než přes tuto podstatnou různost obou právě zmíněných větví právních vyskytuje se mínění (a sice možno říci, že mínění to je panujícím v zemích románských a že i v Německu nositele slavných jmen mezi stoupence své čítá), které praví: Mezinárodní právo soukromé jest částí práva mezinárodního, a sice v tom smyslu, že předpisy mezinárodního práva soukromého děkují existenci svoji a svoje utváření právu mezinárodnímu. Právo mezinárodní káže prý jednotlivým státům, aby ve svých právních řádech měly předpisy mezinárodního práva soukromého určité formace. Argumentace stoupenců tohoto názoru, již nazýváni bývají souhrnným názvem školy internationalistické,1 jsou asi tyto:2 Mezinárodní právo, jež podle své podstaty ustanovuje o právních sférách jednotlivých státům ustanovuje také o mezích působnosti právních řádů a zejména tedy také o mezích působnosti pravidel práva soukromého. Je zde tudíž jakýsi vyšší princip nad právními řády stojící, který nás poučuje o tom, dle kterého z právních řádů konkurrujících o právním poměru má býti rozhodnuto. Mluvíme o právních řádech konkurrujících; t. j.: spadá-li právní poměr v oblast více států (právních řádů) v tom smyslu, jak významu toho v kapitole prvé bylo užito, možno obrazně označiti právní řády, které v oněch státech platí, právními řády konkurrujícími.3 Tedy na př. jedná-li se o smlouvu, která rakouskými státními občany uzavřena byla v Německu, možno říci, že uvažovati lze o tom, zda-li smlouvu tu posuzovati jest podle práva rakouského nebo německého, že právní řády ty (občanské či obchodní právo rakouské a německé) spolu jaksi konkurrují. Podle učení školy internationalistické stanoví pak onen svrchu zmíněný nad právními řády stojící princip, podle kterého z oněch takto konkurrujících právních řádů o právním poměru má býti rozhodnuto. Každý, stát smí prý uplatňovati svoje právo (mluví se o materielní či zákonodárné kompetenci) jen na ony osoby, věci a právní poměry, které jemu podle zásad práva mezinárodního jsou podrobeny, ježto z tohoto plyne, že každý stát povinen jest respektovati ostatní státy a jejich právní řády, a veškeré státy jsou si pokud se týče zákonodárné kompetence koordinovány. Z tohoto principielního, právem mezinárodním ohraničeného panství jednotlivých států podává se pak jediné správné mezinárodní právo soukromé, úplný kodex mezinárodního práva soukromého, úplný a přesný systém norem hraničných, jejž nutno dedukcí vyvinouti a seznati. Tato dedukce, toto řešení mohou prý ovšem často býti velmi obtížné a výsledky jejich pochybné, takže nebývá snadno dovoditi z mezinárodního práva pravidla ustanovující, podle kterého z právních řádů jest poměr právní posuzovati, ale to jsou jen nedostatky subjektivní, kdežto objektivně jest v právu mezinárodním pro každý jednotlivý případ norma hraničná obsažena.Dály se pak také pokusy o dovození takového systému norem hraničných, resp. vůbec předpisů mezinárodního práva soukromého ze zásad práva mezinárodního a sice jak v době starší, tak zejména v době novější. Nejtypičtějším příkladem toho jsou prvý díl spisu Zitelmanova Internationales Privatrecht a spis Pilletův Principes du droit international privé, jehož myšlénky prvé již uveřejněny byly v hlavních rysech v ročníku XXI.—XXIII. Journalu du droit international privé et de la législation comparée pod názvem Essai d’un système général de solution des conflits de lois. Zde není ovšem místo, abychom obšírněji zabývali se obsahem kteréhokoli z těchto spisů a všímali si blíže jejich argumentace. Pojednání o těchto věcech podle plánu tohoto spisu má býti zůstaveno dílu druhému. Ale pokládám vhodným uvésti stručně provedení základní oné myšlénky o identitě mezinárodního práva soukromého a práva mezinárodního aspoň u jednoho ze spisovatelů školy internationalistické, sleduje při tom účelu toho, abych způsob argumentace její do lepšího světla postavil. Volím spis Zitelmanův, ježto on po této stránce zdá se mně býti nejinstruktivnějším. Provedení základní oné myšlénky je u Zitelmana asi toto:Podstata státu vyčerpává se (hledíme-li k zásadám práva mezinárodního) výsostí personální, mocí nad určitými osobami (příslušníky státními) a výsostí territoriální, mocí nad určitým territoriem (územím státním), t. j. právo mezinárodní ukládá jednomukaždému státu, aby uplatňoval svoje mocenské postavení jednak proti státním příslušníkům, jednak pokud se týče konání na státním území. Předpisy práva soukromého státem vydaného jsou výsledkem moci státní, jsou takovýmto uplatňováním mocenského postavení státu. Stát má se tudíž podle zásad práva mezinárodního obraceti předpisy práva soukromého jednak ku svým příslušníkům, jednak má jimi říditi veškeré konání, které na státním territoriu se děje. Uplatňování státní moci na základě výsosti personální a territoriální může ovšem vésti ke konfliktům, ježto osoby, které meškají mimo území státu domovského a tedy v území státu cizího, podřízeny jsou předpisům vydaným jednak státem domovským, jednak státem, v jehož území meškají. Právo mezinárodní dává však naučení o tom, jakým způsobem tyto kollise musí býti řešeny, a rozhraničuje tak zákonodárné kompetence států v oboru práv soukromých. Na takových a podobných základech spočívá argumentace školy internationalistické. Ovšem bylo by poznamenati, že ona nevyznamenává se povždy stejnou ostrostí a důsledností. Ne všichni mají za to, že mezinárodní právo detailně a dokonale ustanovuje jednotlivým státům meze jejich činnosti zákonodárné, meze působnosti jejich právních řádů, ale tolik možno vytknouti jako společný charakter učení těch, které ku škole internationalistické dlužno počítati: Mezinárodní právo podstatnou měrou působí na formaci mezinárodního práva soukromého.4 K učení školy internationalistické dlužno připojiti ještě vysvětlení týkající se názoru jejích stoupenců na předpisy mezinárodního práva soukromého, obsažené v jednotlivých právních řádech. Předpisy ty, jak později uvidíme, nejsou všude stejné, podstatněji či méně podstatně se rozcházejí a tedy již tím patrně jsou v odporu s oněmi zásadami dovozenými z práva mezinárodního, z onoho jednotného principu stojícího nad jednotlivými právními řády.Škola internationalistická přijímá, a sice na většírn díle výslovně, že tyto positivní předpisy, pokud neshodují se zásadami dovozenými z práva mezinárodního, dlužno pokládati za porušení práva mezinárodního. Ovšem připomíná se dále, že z takových porušení práva mezinárodního nečiní se zpravidla konsekvence, jaké jinak porušení jeho mívají v zápětí (máme-li na mysli krajní prostředek, měla by porušení ona míti v zápětí válku). Neboť ježto jedná se o porušení menšího významu a menší váhy, ignorují a trpí se porušování ta. Ale to nikterak prý neodnímá pravdy tvrzení, že jedná se o pravá, nepochybná porušení práva mezinárodního.5 Ostatně možno charakterisovati názor školy internationalistické na positivní předpisy mezinárodního práva soukromého, které neshodují se s příkazy práva mezinárodního, tak, že ona pokládá je za nedokonalý výraz idejí obsažených v právu mezinárodním. Právo mezinárodní a jeho větev, mezinárodní právo soukromé, nejsou dosud náležitě propracovány a pravé jejich zásady objasněny. S druhé strany však, pokud se týče mezinárodního práva soukromého, jedná se o rozřešení otázek valně praktických, denně se opakujících. Aby vyhověl urgentní potřebě odtud se podávající, musil každý zákonodárce učiniti opatření provisorní, vydati předpisy mezinárodního práva soukromého, kterými dotud dlužno se spokojiti, pokud pravé zásady náležitě nebudou na jisto postaveny.6 V souvislosti s tím pak vůbec se doznává, že positivní předpisy mezinárodního práva soukromého závazné jsou pro soudce toho státu, který předpisy ony byl vydal. Třeba soudci in concreto bylo známo lepší rozhodnutí, třeba známa je mu norma, která je ve shodě s právem mezinárodním, musí se říditi přece odchylným snad předpisem obsaženým ve vlastním řádu právním, předpisem, který mezinárodnímu právu se příčí. Hlas spisovatele, který opak tvrdil7 a za povinnost soudcovu prohlašoval ignorování předpisů positivních, které odporují právu mezinárodnímu, zůstal ojedinělý.8Konečně bylo by připomenouti, že také internationalisté přimlouvají se většinou za to, aby pojednání o mezinárodním právu soukromém nebylo zahrnováno v povšechné pojednání o právu mezinárodním (ač ovšem, je-li ono jen částí tohoto, počínání takové bylo, by na místě), ukazujíce k tomu, že ne každý, kdo vyzná se v problémech práva mezinárodního, s vědomostmi tu nabytými dovede řešiti otázky mezinárodního práva soukromého, a pokládají tudíž nutným, aby o tomto samostatně bylo pojednáváno. 9Tedy, resumujeme-li stručně: Dle učení školy internationalistické určuje právo mezinárodní formaci předpisů mezinárodního práva soukromého, mezinárodní právo soukromé jest jen částí širší kategorie práva mezinárodního, a jen proto dlužno je pokládati za zvláštní větev právní, poněvadž pěstění jeho vyžaduje vědomostí zvláštních.Než většina právníků německých (a našich), pak celá doktrina anglo-americká. a ovšem také slušný počet spisovatelů v zemích románských stojí na stanovisku podstatně jiném. Se strany těchto praví se tolik: Každý zákonodárce ze své vlastní právomoci dává předpisy mezinárodního práva soukromého, nesa při této svojí práci zákonodárné nikterak vázán normami práva mezinárodního. Ony předpisy pak, které jednotliví zákonodárcové vydávají, jsou jedinými předpisy mezinárodního práva soukromého. Jiných předpisů této větve právní mimo ty, které takto zákonodárci jednotlivými jsou vydány, není; a vše, co škola internationalistická pokládá za předpisy mezinárodního práva soukromého jediné správné, dovozené z vyššího principu nad státy stojícího, z práva mezinárodního, náleží v kategorii filosofie, politiky mezinárodního práva soukromého. Při tomto nazírání na věc je pak ovšem patrno, že každý soudce, kterému předložen byl mezinárodní poměr soukromoprávní, aby jím rozřešen byl, povinen jest hledati předpisy poměr ten upravující jediné ve vlastním řádu právním, v právním řádu státu, který jej soudcem byl ustanovil. Takové jest asi učení těch, kteří nazýváni bývají souhrnným názvem školy positivistické anebo ještě případněji školy separatistjcké.10 Z toho pak, co toto učení vykládá, podává se tento nezbytný důsledek: Poněvadž každý stát ze své právomoci vydává předpisy mezinárodního práva soukromého, nejsa vázán zřeteli ku právu mezinárodnímu, nelze očekávati, že budou se předpisy ty ve všech státech shodovati; naopak lze se toho nadíti, že budeme míti před sebou tolik soustav mezinárodního práva soukromého, kolik vůbec existuje zákonodárcův, a právních řádů. Skutečnost ostatně s tímto očekáváním jest v plné shodě. Tu pak ovšem nezdá se býti správné mluviti o mezinárodním právu soukromém vůbec, nýbrž spíše o mezinárodním právu soukromém rakouském, německém, francouzském, italském atd.; a bylo by tedy povždy k názvu připojiti dodatek naznačující lokální zabarvení té které soustavy. Terminologie taková činila by však patrně dojem dvojí contradictionis in adjecto, ježto tu jedním dechem mluví se jednak o právu mezinárodním a právu soukromém, jednak o právu mezinárodním a o právu rakouském, německém, francouzském. V této souvislosti nelze ovšem zmiňovati se o důvodech, které mohou býti uvedeny k tomu cíli, aby jednotná, povšechná kategorie mezinárodního práva soukromého byla obhájena. O věcech těch zevrubněji bude promluveno v postupu dalším (sr. kapitolu V.).Opět tudíž můžeme stručně resumovati: Podle učení školy separatistů jest jediným pramenem předpisů mezinárodního práva soukromého vůle jednohokaždého zákonodárce, a zákonodárce není povinen, vykonávaje v této věci svoji funkci zákonodárnou, šetřiti norem práva mezinárodního.Argumentace školy separatistů může pak býti dvojí:1. Buď ti, kdo k učení školy té se přidávají, proto popírají souvislost t. zv. mezinárodního práva soukromého s právem mezinárodním, ježto popírají existenci mezinárodního práva vůbec, anebo2. byť i nepouštějí se do probádání problému práva mezinárodního, nepřipouštějí, že by stát, vydávající normy mezinárodního práva soukromého, a tedy především normy hraničné, byl vázán nějakými imperativy práva mezinárodního po této stránce, tvrdíce naopak, že stát u vydávání těchto předpisů mezinárodního práva soukromého je naprosto samostatným, souverením, nejsa nijakými ohledy na právo mezinárodní vázán, aneb aspoň v míře tak podřízené, že právo mezinárodní na formaci mezinárodního práva soukromého vůbec nepůsobí.Jak patrno, hraje tu základní problém práva rnezinárodního, otázka po jeho bytí či nebytí roli nadmíru důležitou. Řešiti spor mezi školou internationalistickou a positivistickou nelze, není-li tato právě uvedená otázka zodpověděna. Neboť jediné ten, kdo pokládá vydávání norem mezinárodního práva soukromého za funkci jednohokaždého státu naprosto nezávislou na právu mezinárodním, aťsi již ono existuje čili nic, mohl by se bez řešení oné otázky obejíti. Naproti tomu již ten, kdo sice popírá jakýkoli účinek práva mezinárodního na mezinárodní právo soukromé, ale především z důvodu toho, že právo mezinárodní nemá realné existence, nýbrž že ono jest výplodem idealistů a fantastů, musil již problém práva mezinárodního rozřešiti.Pokládám za vhodno, abych několika slovy k problému tomu se obrátil. Vím sice, že jde tu o věci známé a nesčetněkráte diskusi podrobené, a v dlouhé řadě pracovníků tu činných setkáváme se se jmény osobností, kterým bez odporu přikládá se predikát největších myslitelů, ale, ježto, jak hned tu doznávám, v dalším postupu vindikovati míním mezinárodnímu právu jistý vliv na mezinárodní právo soukromé a tedy existenci jeho předpokládám, chci pokusiti se o to, abych stručně věc zrekapituloval, a oč především se jedná, abych položil důraz na ony momenty, které pro další vývoj myšlénkový jsou důležity.Jak tedy s dostatek je známo, učí se všeobecně se strany, kterou možno nazvati tlumočnicí mínění panujícího, že mezinárodní právo vzalo vznik svůj odtud, že jednotliví státové náležející do kategorie států civilisovaných,11 seznali, že nejsou způsobilí vlastními silami dosáhnouti rozumného účelu svého, totiž všestranného rozvoje svých členů a dále, že rozvoj takový dosažen býti může toliko na základě vzájemné pomoci a vzájemného spolupůsobení. Aby státové těmto úkolům svým dostáti mohli, byli nuceni vstoupiti ve vzájemné styky, neboť jen tak ovoce dosavadního vývoje může se státi prospěšným všem účastněným. Zkušenost pak, opřená o pozorování jevů společenských učí, že všude tam, kde došlo ku spolužití, bylo třeba i normy, která spolužití to upravila, a že norma taková skutečně vesměs vznikla. Tak tedy pomocí empirie tvrzeno, že, je-li tu spolužití států, jsou-li tu společné zájmy, které společného pěstění vyžadují, a o tom pochybnosti vůbec není, musilo dojíti k normě, která spolužití to upravuje. To asi je v stručných slovech obsah učení o právním společenství mezi státy existujícím a o normě je upravující, právu mezinárodním.12 Ale mnozí neshodují se s tímto učením. Přiznávají ovšem existenci a rozvoj styků mezistátních, doznávají, že jsou tu mezi státy společenství zájmová, ať již jedná se o společné zájmy ideální či materielní, ale popírají, že by toto společenství bylo společenstvím právním, popírají, že je tu norma právní, která soužití států upravuje a řídí.13 Nejdůležitější námitky, které proti existenci společenství právního mezi státy a práva mezinárodního (byly uvedeny (sestaveny jsou přehledně na př. u Bulmenrinqa (Praxis, Theorie und Codification des Völkerrechtes str. 158 sl.) vrcholí v tvrzení: Tak nazvané právo mezinárodní není proto právem, poněvadž není tu moci, která by tomuto domnělému právu dodávala váhy. Vychází se tu z pojmu naprosté, absolutní souverenity států. Ježto stát jako takový jest souverením, nemohou projevy jeho individuality podléhati pravidlům donucujícím, a nelze tedy normy, kterými upraveno jest soužití států, považovati za normy donucující, tudíž právní. A dále zvláště se uvádí, že není tu organisace, jaké právo k existenci své nezbytně vyžaduje, t. j. že není tu moci zákonodárné, která by právoplatně předpisy vydávala, a není tu soudu, který by o právu a bezpráví se vyjadřoval, který by vydával rozsudky k plnění odsuzující a plnění to vynucoval.14Pokud se týče oné námitky všeobecné, že za normami práva mezinárodního není moci vůbec, tož dlužno přiznati, že námitka ta, je-li pravdivá, byla by způsobilou t. zv. právo mezinárodní zbaviti povahy práva. Neboť na tom dlužno zajisté trvati, že právní normou jest toliko ona, jejíž závaznost garantována je mocí vnější. Nelze se nikterak spřáteliti s kategorií práv a povinností, jak ji byl jmenovitě Hegel postavil (Philosophie des Rechts §§ 333, 334 a zvláště dodatek k tomuto) s kategorií, při které povinnost jde na »sollen« a nikoliv na »müssen« (Sollrechte, resp. Sollpflichten). Kategorie takových povinností liší se zajisté do té míry od oněch povinností, které vůbec pod názvem povinností právních se shrnují, a při kterých povinnost striktně jde na »müssen«, že patrně pravidla, ve kterých povinnosti tak různou povahu mají, v jedinou s nimi skupinu shrnovati nelze.15 Dlužno tedy státi na tom, že pravidlem právním jest toliko pravidlo zevně vynutitelné, a nemají-li předpisy práva mezinárodního této povahy, pak dlužno zajisté odpůrcům jeho přiznati, že tak zvané právo mezinárodní právem vůbec není. Pokud se tedy týče oné prvé námitky, všeobecné, že není moci za pravidly práva mezinárodního stojící, přiznáváme, že jest moc nezbytným rekvisitem pravidla právního, ale dlužno také tvrditi, že za pravidly práva mezinárodního moc stojí, jak o tom níže zmíniti se chceme.Opačně má se věc s námitkou druhou, námitkou, že právo mezinárodní není proto právem, poněvadž za ním nestojí moc řádně organisovaná, poněvadž není tu organismu, který by právní předpisy vydával, o právu a bezpráví rozhodoval a výroky své vymáhal, organismu, jenž by byl analogon zákonodárců a soudů vnitrostátních. Po té stránce dlužno naopak přiznati, že takové organisace řádné a spolehlivé nad státy není, ale zase dlužno s druhé strany tvrditi, že pravidlo právní k existenci a účinnosti své takovéto organisace nikterak nevyhledává.Tyto problémy o poměru mezi právním pravidlem, mocí za ním stojící a organismem, jenž pravidlu tomu k účinnosti dopomáhá, řešil kdysi Jhering (Geist des römischen Rechtes I. § 11 sl.), jehož výklady ovšem netýkají se společenství států a práva mezinárodního, nýbrž vývoje práva uvnitř států, a as současně s ním, jednaje přímo o právu mezinárodním, Fallati (Genesis der Völkergesellschaft, Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft I. passim).Jhering stojí, jak také již svrchu konstatováno bylo, na stanovisku, že pravidlem právním jest jen pravidlo takové, kterému po boku stojí moc. Ale vykládá, že byly doby v životě národů, ve kterých nebylo orgánů, kteří pověřeni byvše státem, a od něho mocí byvše nadáni, o právu a bezpráví rozhodovali a onomu k platnosti dopomáhali. To vše je věcí vývoje pozdějšího. Původně takových orgánů nebylo, každý musil si k právu sám dopomáhati, ono založeno bylo na principu svépomoci. »Avšak nerozhodovala tu snad náhoda na místě práva, nebyla pro uskutečnění práva rozhodnou moc, kterou vládly účastněné strany, nýbrž idea práva uskutečňovala se tu, ač neformálně a bez spolupůsobení státu, bezprostřední mocí života. Kdo, utrpěv bezpráví, byl nucen sáhnouti ke svépomoci, nebyl odkázán na své slabé síly, nýbrž bezpráví jemu způsobené vyvolalo v ústředí, ve kterém žil, tutéž reakci citu právního, jaká v něm samém byla vznikla, reakci skutečnou, činnou, našel tolik podpory, kolik jí právě bylo potřebí: převaha fysické moci vrhla se na stranu toho, kdo měl právo.« (Jhering u. m. str. 119 sl.).16 Ovšem dlužno dodati, jak ostatně i Jhering činí, že sice pravidelně, ale přece ne vždy, právo došlo uskutečnění tímto způsobem, a že jmenovitě tehdy selhávala tato reakce, když právo poškozeného nebylo likvidní a bezpráví škůdcovo evidentní. Tuto periodu právního vývoje, jak právě byla vylíčena, možno charakterisovati jako dobu, kdy právo mělo sice reálnou existenci, mocí se uskutečňovalo, ale zároveň jako dobu, ve které apparát donucovací nebyl řádně organisován, bezpečně nefungoval: právo nebylo hotovo po stránce formální.Svrchu uvedenými vývody snažil se Jhering prokázati, že za právem moc státi musí, ale že s druhé strany nestává se norma určující soužití individuí teprve tehdy normou právní, když stojí jí po boku apparát donucovací, přesně upravený pokud se týče kompetence a působnosti, spolehlivě fungující, je-li tedy tato argumentace Jheringova správná, pak můžeme také pro mezinárodní právo tvrditi, že ono jest právem, uskutečňuje-li se aspoň pravidelně mocí života, ač není tu zákonodárců, soudů a exekutorů.Pokud se týče správnosti vývodů Jheringových, dlužno skutečně přiznati, že fakta jím uvedená docházejí, možno říci, frapantního potvrzení v životě, jenž uvnitř států se vyvíjí a sice i v dnešních dnech, kdy apparát právní plně je konsolidován. Ale také celý vývoj života mezinárodního, mezistátního, a formy, ve kterých vývoj ten se uskutečňuje, tedy stručně vyjádřeno, dějiny života mezistátního a dějiny tak zvaného práva mezinárodního, nasvědčují pravdivosti hypotés Jheringových pro právo mezinárodní. S týmiž zjevy, které Jhering uvádí jako symptomy práva, které není sice ještě hotovo, ustáleno, ale které přece nalézá se u vývoji, setkáváme se v životě mezistátním. Nehledíme tu ani k onomu zjevu, který je povahy více méně formální a který již Kanta (Zum ewigen Frieden str. 32 sl.) byl naplnil podivem. Neboť diplomaté prý a státníci, ač nejednají často, a jak on praví, zřetelem k zlobě lidské přirozenosti většinou, podle práva, vždy dovolávají se při konáních svých ideje práva, dovolávají se Grotia, Pufendorfa, Vattela a jiných, aby ospravedlnili válku, kterou podnikají, a žádný z nich neodvážil se dosud prohlásiti veřejně, že právo mezi státy neplatí. Kdyby nebylo tu práva aspoň v zárodku, kdyby nebylo proň disposice aspoň dřímající, kdyby bylo možno ona konání bez jakéhokoli zřetele ku právu předsevzíti, dojista by práva se nedovolávali a směle by prohlásili, že pro ně právo významu nemá.17 Ale momentem nejdůležitějším, nehledě k této okolnosti formální, je ten, že setkáváme se ve společenství státním dosti často s reakcí, bylo-li právo porušeno, neb i jen ohroženo. Liszt (Völkerrecht str. 4. sl.) jmenovitě byl k tomu poukázal, že společenství států samo je mocí zákonodárnou, výkonnou a soudcovskou, která právo dává a jemu k uskutečnění dopomáhá. Na kongresech na př. a konferencích stanoví i výslovně pravidla právní a diplomatickou nebo vojenskou intervencí kollektivnou zasazuje se o to, aby zabráněno bylo poruchám právním a po případě porušená práva restituuje, čehož nejzřejmějším a nejznámějším příkladem jest chování se států evropských v otázce balkánské.18 Tak tedy byli bychom dospěli k tomu konci, že existuje společenství mezi státy, a že společenství to je společenstvem právním, t. j. soužití v něm upraveno jest normou právní — právem mezinárodním. Ale s druhé strany seznali jsme, že jedná se o instituce nehotové,19 ve vývoji se nalézající, že stojíme tu opět před jednou, a sice nejvyšší fasí onoho processu, který od věků odehrává se na naší zemi. Od věků odehrává se tento proces: Jednotlivci spojují se v celky a sice v celky vždy vyšší, aby společnými silami, společnou činností ukojili takové potřeby své, jejichž ukojení vlastní silou jednotlivec dosáhnouti nemůže. Přes útvar rodiny, rodu, obce, vede, jak učí nás dějiny, vzestupná linie až k útvaru, který dle dnešních názorů je nejvyšší organisací toho druhu, až ke státu.20 Byla pak snad kdysi doba, kdy tento stát byl nejvyšší formou veškerého společenského života. Národové koncentrovaní v státech žili isolovaně, uzavřeni ve svých hranicích (výjimky odtud se vyskytující byly dosti řídkými a nebyly způsobilými přivoditi potřebu po širších organisacích společenských) a nepokládali nutným navzájem podporovati se ve svých úkolech civilisačních. Časem však ustálilo se přesvědčení, že existují civilisační úkoly, a sice nejvyšší ze všech, které státům přináležejí, úkoly, které všemu lidstvu jsou společny a k uskutečnění svému nezbytně vyžadují spolupůsobení všech národů, třeba že mezi nimi vyskytují se difference národnostní a historické. (Roszkowski na u. m. str. 253 sl.) Neboť jednak seznali státové, že některé úkoly jen společnými silami mohou býti provedeny, jednak seznali, že kulturní missi jejich vlastními silami dosažitelnou lépe a snáze budou moci splniti, když navzájem budou se respektovati a zásadu čistého egoismu nahradí zásadou mutualismu. A proto:»Wenn dieselbe Kraft, die den Staat gebaut, zu neuen Gestaltungen führt, so liegt darin kein Widerspruch mit dem Staat; es ist ja sein eigenes Gesetz. Ein Stück Menschheit hat im Staate seine Organisation gefunden. Darin allein liegt sein Wert und sein Recht. Und darum soli er nicht fremd und feindlich der übrigen Menschheit gegenüberstehen. Die Natur fordert vielmehr das Umgekehrte und wenn die Zeit erfüllet ist, so schreitet die Organisation hinaus über die bisherigen Schranken.« (Fricker na u. m. Problem des Völkerrechtes str. 353.)Béře se tudíž vývoj dále, k organisaci vyšší, k právnímu společenství civilisovaných států, a ustaluje se přesvědčení o společenstvích zájmových mezi státy existujících. Ovšem vývoj ten jde před se již po několik staletí, neboť již předkové naši, ne-li z dob dřívějších, tedy jistě od poloviny 17. století byli jeho svědky, a nelze se dodnes ani přibližně vyjádřiti o tom, kdy a za jakých okolností dostoupí takového stupně, aby vznikla tu organisace pevných a jasných tvarů. Nevíme ani, jak daleko vývoj ten půjde, neboť nemůžeme se ani zdaleka vyjádřiti o tom, zda-li snad jednou zaniknou jednotlivé státy jako takové v oné organisaci, jednotce vyšší, anebo zda dojde snad podle obdoby státu spolkového k dělbě suverenity mezi společenstvím států a jednotlivými státy.Vše to nelze pokládati než za pouhé hypothésy. Ale tolik zdá se býti jisto, že naznačený vývoj béře se byť i volným, přece stálým krokem ku předu, a že dnes již položeny jsou pevné základy právního společenství mezi státy civilisovanými a jeho právního řádu, práva mezinárodního.21Ale vzniká otázka, zda-li zkušenosti životní nevyvracejí existence práva mezinárodního. Přes lecjaké pochybnosti dlužno zajisté k otázce té dáti odpověď zápornou, a v odpovědi té dlužno položiti důraz na momenty, které pro otázku, jež nás ex professo zabývá, jsou důležity:22 1. Především dlužno uvážiti to, co svrchu již bylo uvedeno, že totiž právo mezinárodní, jako právo nehotové, nefunguje bezpečně.23 Právo mezinárodní nefunguje bezpečně: Neboť, ač svrchu byli jsme vytkli, že není nezbytnou podmínkou existence práva, aby tu byl organisovaný apparát jemu k uskutečnění dopomáhající, přece je jisto, že právo teprve tehdy (a sice vždy jen approximativně, ježto dlužno počítati s nedokonalostí lidskou, neboť »aus einem so krummen Holze, als woraus der Mensch gemacht ist, kann nichts ganz Gerades gezimmert werden — Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht,« 6. věta) bezpečně funguje, když apparát onen existuje, když vloženo jest uskutečňování práva do rukou soudců, jejichž povoláním jest býti nestrannými. Když přesvědčení mass a přesvědčení faktorů, které nejsou soudci ex professo, rozhoduje o tom, stalo-li se bezpráví čili nic, tu velmi snadno různé interessy ať materielní ať ideální, přivodí stranické posouzení věci. S tím zjevem setkáváme se na potkání v životě obecném, když tak zvané veřejné mínění vyjadřuje se o rozhodnutích soudních, ať očekávaných ať již vydaných. Jak často veřejné mínění zřetelně straní rozhodnutí zjevně nesprávnému! A ježto v právu mezinárodním rozhodování o tom, stalo-li se bezpráví čili nic, a rozhodování o tom, má-li reakce vůbec a jaká reakce proti bezpráví onomu nastati má, příleží faktorům, kteří soudci nejsou, můžeme si vysvětliti, proč právo mezinárodní nefunguje spolehlivě. Důsledkem toho pak je, že jednotlivé státy do mezinárodního společenství náležité velmi zhusta podléhají choutkám egoistickým a separatistickým nevážíce konání svá na vahách spravedlnosti, ježto mohou se spolehnouti na nespolehlivou a těžkopádnou reakci společenství států civilisovaných.2. Dále dlužno na to upozorniti, že uskutečnění práv subjektivných v mezinárodním právu založených, začasté bývá velmi nákladným a nebezpečným,24 takže prospěch odtud resultující nikíerak není v poměru k obětem, které uskutečnění to vyžaduje. Nelze se tudíž diviti, že společenství států obávajíc se horších zápletek a těžších obětí chová se začasté passivně, na místě, aby činnou reakcí postavilo se na stranu toho, při kom je právo. Podobné zjevy vyskytují se ostatně i při uskutečňování práva uvnitř státu platícího.3. Dále jest při těchto úvahách důležitým jeden moment, na který již byl ukázal Jhering (Geist des röm. Rechtes I. str. 121) a na který také již svrchu bylo upozorněno. Je to rozdíl mezi právem, nárokem likvidním a illikvidním. Je-li porušeno právo likvidní a nepochybné, tu právní přesvědčení kruhů, jejichž poškozený je členem, mnohem snáze se podráždí, než-li tenkráte, když jde o porušení práva pochybného, tedy o případ, kdy není ani jisto, zda-li vůbec právo nějaké bylo porušeno. A v poměrech mezinárodních jedná se velmi často o takovéto nároky pochybné. Neboť toho nelze popříti, že mnoho času musí ještě uplynouti do té doby, než právo mezinárodní dosáhne onoho stupně vývoje, kdy právní sféry jednotlivých států do té míry budou vykrystalovány, aby ve většině případů mohlo se říci bezpečně, zda-li a jakým způsobem právo něčí bylo porušeno, a zda-li kdo při tom bezpráví se dopustil. Dokud vývoj tohoto stupně nedosáhne, je velmi těžko žádati, aby společenství států váhou svou reagovalo proti křivdě spáchané, když celý poměr je zcela pochybný a různými osobami různě podle subjektivních právě názorů může býti vyložen.254. Momentem konečně nadmíru důležitým, souvisejícím s momentem předchozím, jest okolnost, že při zjišťování pravidel práva mezinárodního mnozí počínají si způsobe n příliš optimistickým. Mnohé, co jako předpis mezinárodního práva se vykládá, není než zbožným přáním toho, kdo domnělému pravidlu onomu povahu právního pravidla vindikuje. Naproti tomu dlužno státi na tom, že pravidla práva mezinárodního dlužno vyhledávati cestou empirickou, že za mezinárodní právo dlužno pokládati jen takové normy soužití států, které vůbec se respektují a jejichž porušení podle běhu dějin skutečnou reakci společenství států vzbudilo. Přestaneme-li, opírajíce se o tuto methodu empirickou, pohlížeti na mnohé, co za mezinárodní právo se vykládá a čeho vůbec v životě států se nedbá, jako na právo mezinárodní, pak tím spíše vystoupí právní charakter oněch norem, které po odvržení sem nenáležitého zůstanou. Na vše to byl kladl důraz jmenovitě Kaltenborn Kritik, str. 12926, když pojednával o tom, jaké nebezpečí chová v sobě methoda spekulativní pro poznání práva mezinárodního: »Obtíž a nebezpečí, při filosofickém rozboru positivní látky záleží v tom, že filosofie jednak musí respektovati danou historickou látku, jednak však musí ji ovládati. Mez této vlády snadno lze překročiti a skutečně často tak se stalo. Filosofie došla k tomu, že pravé povahy látky nedbala, že libovolně ji modelovala anebo i popírala, že skutečnost vykládala ne podle pravé její povahy, ale podle předpojatých pojmů, že skutečnost a pojem pokládala za zjevy totožné, činnost filosofovu za činnost tvůrcovu a že bohatství skutečného positivního života dala utonouti v pouhé abstrakci.«Výsledek, který se nám podává ze všeho, co tu uvedeno bylo, jest tedy tento: Dlužno přiznati, že1. právo mezinárodní existuje, že ono právem jest, ale že2. dlužno býti střízlivým při zjišťování jeho obsahu. Při této práci nelze pustiti se zřetele zkušenost životní, a její annály — historii. Nelze pouštěti se do planých, z jistých logických kategorií dovozených spekulací, dlužno držeti se metody empirické a historické, dlužno opírati se o zkušenosti, založené na široké basi praxe práva mezinárodního. Poznatek tento pro další pochod myšlénkový jest rozhodným a oň opírati se bude odpověď na otázku ex professo nás interessující.Nabyvše základu a připravivše sobě půdu, můžeme nyní přistoupiti k otázce na počátku této kapitoly položené: Má pravdu škola internationalistická, praví-li, že stát vázán jest při vydávání norem mezinárodního práva soukromého imperativy práva mezinárodního, anebo škola positivistická, jež naopak tvrdí, že právo mezinárodní podobných imperativů neobsahuje, resp, ptáme se dále: Stojí mezinárodní právo soukromé v nějakém poměru k právu mezinárodnímu a jaký jest tento poměr?Především zdá se mně možným konstatovati, že existence práva mezinárodního. t. j. vůbec existence právního společenství států jest podmínkou existence mezinárodního práva soukromého. Kde oni činitelé nejsou, není ani příznivé půdy pro rozvoj tohoto. Tam totiž, kde jednotlivé organisované svazky společenské nedospěly ještě k tomu stupni vývoje, že sebe navzájem respektují, nelze očekávati onoho rozvoje. Možno-li věřiti těm, kdo zevrubně právními dějinami antického světa se zabývali a jej proniknouti se snažili, mohou dějiny ty býti vhodnou illustrací těchto tvrzení.27 Není zajisté pochybnosti, že v antickém světě setkáváme se s jistými rudimenty práva mezinárodního, ale převládá mínění, že době té nedostávalo se přesvědčení o souřadnosti organisací společenských, o tom, že tyto organisace jsou díly organisace vyšší, díly, které za stejným cílem jdou a stejné funkce mají.28 A s druhé strany všeobecně takřka ukazuje se k tomu, že prameny mezinárodního práva soukromého v antickém světě jsou velmi sporé, aspoň potud, přirovnáme-li je k pramenům doby novější. Respektování osoby cizincovy, a zejména rozhodování podle práva cizího,29 bylo, jak se zdá, zjevem výjimečným, ale dojista to vše nebylo zjevem pravidelným. Zvláště poučným je u věci té pozorování jednak spisů právníků římských, jednak kodifikace Justiniánovy. Leckterá místa sice v těchto památkách obsažená bývají některými spisovateli považována za doklady předpisů mezinárodního práva soukromého v právu římském. Ale výklad míst takových není nesporný, naopak mnozí jim povahu předpisů oněch upírají, takže možno říci, že není snad jediného místa, o kterém by vůbec pochybností nebylo. Ať však jakkoli věc se má, místa ta nejsou příliš četná, a jejich počet je v patrném odporu s podivnou rozmanitostí otázek právních, se kterými prameny práva římského nás seznamují.30 Zjev ten, jak bylo řečeno je dosti poučným. Neboť: Možno se toho dohadovati, že zajímavé a spletité otázky mezinárodního práva soukromého byly by ušly pozornosti největších právníků všech dob, kdyby bylo se jednalo o otázky obecného významu a značné důležitosti? Možno se toho dohadovati, že by otázky ty byly bývaly potlačeny v nejslavnější a nejúplnější kodifikaci, kterou kdy zákonodárce podnikl, kdyby již tehdy byly mohly býti jmenovány názvem později ve zvyk vešlým, když nazývány byly quaestiones famosissimae? Odpověď záporná dá se skoro s jistotou očekávati. Kdyby celková povaha antického světa byla přízniva bývala rozvoji mezinárodního práva soukromého, jistě dnes čerpali bychom poučení o otázkách sem náležitých z pramenů římských, a možno vysloviti domněnku, že by disciplina naše stála na vyšším stupni. Poměry doby té patrně nebyly příznivy rozvoji naší větve právní. Jaká je toho příčina? Obchod mezinárodní, styky zahraničně hojně kvetly, zejména v pozdějších dobách zjemnělé, raffinované kultury.31 Přední podmínka rozvoje mezinárodního práva soukromého, realita života mezinárodního, byla tedy dána. Existovala dále různost právních řádů. Ale nebylo skutečnosti další, nebylo právního společenství států v tom smyslu, jak my je dnes pojímáme, nebylo také normy upravující poměry tohoto společenství, práva mezinárodního v moderním smyslu, z čehož musíme dovozovati, že i tito činitelé právě tak jako styky zahraničně a různost právních řádů jsou podmínkami existence a rozvoje mezinárodního práva soukromého. Tak tedy opírajíce se o vše, co právě bylo pověděno, můžeme vysloviti názor povahy ovšem negativní: Mezinárodní právo jest podmínkou existence mezinárodního práva soukromého. Kde onoho není, není ani podmínky pro rozvoj tohoto.32 Ale vzniká ovšem otázka další. Možno právu mezinárodnímu přikládati positivní význam pro existenci a dále pro formaci mezinárodního práva soukromého, t, i. možno říci, že mezinárodní právo jest činitelem, který státům, zákonodárcům káže respektování dzinců a cizích právních řádů, možno dále říci, že mezinárodní právo při dnešním stupni svého vývoje obsahuje předpisy mezinárodního práva soukromého, ustanovuje konkretně o tom, jak dalece cizince a cizí právní řády jest respektovati?Odpověď na otázku tu bude možno dáti tenkráte, uvědomíme-li si podstatu a účel předpisů práva mezinárodního a povšimneme-li si skutečných jevů, jaké v životě mezinárodním se vyskytují. Pokud se týče bodu prvého, můžeme říci: Důsledkem existence předpisů práva mezinárodního, nechť již jakkoli vykládáme podstatu a obsah předpisů právních, je patrně vytčení právních sfér jednotlivých států; skutečnost ta pak v důsledku vede k tomu, že jedenkaždý stát náležející do kategorie států civilisovaných, pohlížeti musí na veškeré ostatní státy do téže kategorie náležející jako na právní svazky koordinované, rovnocenné (při čemž rovnocenností tou nerozumí se rovnocennost politická, nýbrž právní).33 Zřetelem k tomuto názoru o vzájemné rovnocennosti, musí jedenkaždý stát respektovati státy ostatní, uznávati jejich řády a zařízení. Z tohoto respektu pak, který dlužno prokazovati státům ostatním, z této povinnosti uznávati jejich řády, následuje pro jedenkaždý stát povinnost negativní, povinnost nedotýkati se států druhých, nezasahovati v jejich právní sféru.34 Mluví se tu pak vůbec o základních právech států, zejména o právu států na sebezachování, na nezávislost, na úctu, na mezinárodní obcování atd., a jim odpovídajících povinnostech států ostatních práv těchto se nedotýkati.35Je možno z tohoto principielního pojetí práva mezinárodního činiti důsledky pro obor mezinárodního práva soukromého? Je možno tvrditi, že právo mezinárodní káže jednotlivým státům, aby respektovali cizince, přiznávali jim kvalitu subjektů právních, je možno zejména tvrditi, že ono rozhraničení kompetencí, právních sfér států, jež je podstatou či důsledkem práva mezinárodního, znamená také rozhraničení kompetencí zákonodárných, vytčení mezí působnosti předpisů právních jednotlivými státy vydaných?Jak svrchu bylo naznačeno, může pozorování skutečného života mezinárodního přispěti valně k zodpovědění těchto otázek. Po té stránce setkáváme se pak v právních řádech států civilisovaných s těmito zjevy:1. Příslušníkům států cizích povoluje se principielně za normálních poměrů vstup do států ostatních, při čemž ovšem každý stát vydává své specielní předpisy o tom, za jakých podmínek příslušník cizího státu může býti z území státního odkázán, po případě vstup jemu býti zamezen.362. Příslušníci cizích států považují se vůbec za subjekty právní, ač vyskytují se zase předpisy, které majíce povahu předpisů výjimečných, stanoví tu či onu odchylku od oné zásady, buď v tom směru, že ne všichni cizinci (příslušníci cizích států) v tom kterém státě za subjekty právní se pokládají, aneb v tom směru, že ne všechna práva, jichž domácí příslušníci subjekty býti mohou, cizincům se přikládají.373. Od té doby, kdy počíná se vyvíjeti právo mezinárodní, setkáváme se v právních řádech jednotlivých států vesměs s normami které ustanovují, že nemá ve všech poměrech soukromoprávních s elementem mezinárodním souzeno býti dle práva domácího, podle práva státu, kterému náleží soudce, jenž o sporném případě soudí, nýbrž že takové mezinárodní poměry soukromoprávní za jistých podmínek mají býti posuzovány dle práva cizího, dle práva státu, kterému náležejí osoby súčastněné jako příslušníci, dle práva státu, ve kterém právní poměr byl vznikl atd. Ale s druhé strany stojíme před skutečností, že soustavy norem hraničných v právních řádech obsažené se neshodují, ale že vykazují tu větší, tu méně podstatné odchylky.Setkáváme se tudíž především s principem, že mezinárodní právo upravuje soužití států a že rozhraničuje kompetence jejich, že klade meze jejich projevům a vůbec emanacím této vůle; setkáváme se však dále, pokud se týče předpisů mezinárodního práva soukromého, s jistými skutečnostmi, které ukazují k tomu, že příslušníkům cizích států přikládá se povaha subjektů právních, a že respektují se cizí právní řády soukromé. Existuje souvislost mezi těmito zjevy? Možno zejména říci, že ona realita života mezinárodního, ony předpisy, které hledí k právu cizímu jako pramenu právnímu, jsou důsledky zmíněných principů, ve kterých obsažena je podstata a funkce práva mezinárodního? Převládá mínění, opírané o povšechné panující názory, že na otázky ty dlužno dáti odpověď kladnou. Je-li tomu tak, nutno říci: skutečnost, že všeobecně cizinci považováni jsou za subjekty právní, jest důsledkem příkazů mezinárodního práva, které respektování takové žádají; skutečnost, že v právních řádech vůbec vyskytují se předpisy, které přikazují rozhodování podle práva cizího, jest podobně důsledkem příkazů práva mezinárodního. Neboť skutečnost ta, že stát žije mezi celky společenskými stejné účely sledujícími, rovnocennými, že s nimi jest ve stycích, vrhá reflex na pole zákonodárství soukromého. Stát musí i k příslušníkům cizích států pohlížeti jako k subjektům právním, stát nesmí ignorovati cizí právní řády, pokládaje sebe zákonodárcem celého světa a právní předpisy svoje za takové, kterým všechny poměry právní dlužno podříditi. A možno tedy říci: Právo mezinárodní jest netoliko podmínkou existence mezinárodního práva soukromého, ono jest také důvodem existence té, z práva mezinárodního se podávající příkazy jsou příčinou existence jistých forem mezinárodního práva soukromého, t. j. abychom jasněji precisovali rozdíl mezi otázkami, kterými byli jsme se dosud zabývali: Především jest říci, že existence právního společenství států a jeho normy, práva mezinárodního, jest nezbytným podstatným kusem ve skutkovém základu, na kterém stojí mezinárodní právo soukromé. Kde oněch skutečností není, jest tento skutkový základ kusý, schází moment, nezbytný k rozvoji mezinárodního práva soukromého, při čemž ovšem především máme na mysli mezinárodní právo soukromé moderní formace. Ale dlužno jíti ještě dále a říci: Mezinárodní právo působí na zákonodárnou práci v oboru mezinárodního práva soukromého. Zákonodárcové vydávajíce předpisy jeho nejsou vázáni jen momenty těmi, ku kterým zákonodárce vydávaje jakékoli předpisy právní hleděti musí, na jejich zákonodárnou práci působí tu vedle toho také skutečnost, že existuje tu právní společenství států, že jeden každý stát stojí mezi organisacemi stejného poslání a stejných cílů.38Ale dalších účinků právu mezinárodnímu na mezinárodní právo soukromé patrně přikládati nelze a zejména nelze připustiti, že by právo mezinárodní působilo na konkretní formaci mezinárodního práva soukromého, t. j. nelze říci, že by mezinárodní právo předepisovalo do jednotlivostí obsah předpisů jeho. Neboť držíme-li se poznatků vyvážených ze života mezinárodního, musíme státi na tom, že požadavky, imperativy práva mezinárodního proti jednotlivým státům jsou pokud se týče předpisů mezinárodního práva soukromého toliko požadavky všeobecnými a nikoli požadavky specialisovanými. Neboť byli jsme svrchu konstatovali, že sice dle dnešního stavu právního ve státech civilisovaných všeobecně cizincům práva se poskytují, a že v právních řádech jejich vyskytují se normy hraničné, přikazující v jistých případech rozhodování podle právních řádů cizích, avšak dále bylo zjištěno, že v jednotlivostech právní řády tu se rozcházejí, že míra práv, poskytovaná cizincům a míra působnosti cizích právních řádů nejsou stejny. Právo mezinárodní tedy, jak tomu svědčí positivní řády právní, neudává nám přesnějších, specielních hledisek, dle kterých zákonodárce při vydávání předpisů mezinárodního práva soukromého říditi by se měl. Právo mezinárodní obrací se ku každému státu s rozkazem: Respektuj cizince! Měj normy hraničné!, ale ono jemu dále nepraví, nevysvětluje, v jakém rozsahu cizincům práva poskytnuta býti mají, a jak normy hraničně pro veškeré jednotlivé případy přesně mají býti uzpůsobeny. Trefně byl jádro tohoto poměru vyjádřil Wach (Handbuch des deutschen C. P. R. I. str. 219) pravě, že mezinárodní hlediska jsou motivem, nikoli však normou při vydávání předpisů mezinárodního práva soukromého, najmě norem hraničných.39Zbývá však otázka: Proč je právní stav takový, jakým právě byl vylíčen? Jak lze vysvětliti, že právo mezinárodní, jež, jak bylo se toho dotčeno, vychází z myšlénky, že každý stát má výsost svou osvědčovati jen v určitých mezích, že má vládnouti jen nad určitými osobami a na určitém territoriu respektuje stejné právo ostatních, nestanoví přesně těchto mezí, neurčuje detailně kompetence právních řádů?Odpověď je na snadě: Zmínili jsme se hned zprvu, že mezinárodní právo jest dosud jakési novum mezi fenomény právnickými, že nalézá se posud ve vývoji a sice netoliko potud, že jest právem nehotovým po stránce formální, t. j. že před našima očima se teprvé vyvíjí a zdokonaluje apparát donucovací, nýbrž že ono jest nehotovým i po stránce obsahové. Právo mezinárodní neváže dosud normami svými veškerých jevů života mezistátního, neobsahuje úplných ustanovení o rozhraničení právních sfér jednotlivých států. Věc tuto, jak k tomu byl ukázal zejména Stein (Einige Bemerkungen über das internationale Verwaltungsrecht, Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich Volkswirtschaft im Deutschen Reich VI. str. 395 sl.),40 možno historicky vysvětliti. Když totiž upevnila se idea, že mezi evropskými státy existuje právní společenství, jednalo se především o to, aby v základních rysech upravena byla formace společenství toho. Smlouvy mezinárodní, které tehdy mezi státy byly uzavírány, měly, jak praví Stein, charakter aktů státotvorných. Právo mezinárodní doby té je pak v úplném souhlasu s tímto problémem, ono zabývá se výhradně skoro otázkami, které týkají se této povšechné, základní formace společenství států civilisovaných. (V té věci dlužno srovnati na př. tak zvanou nauku o základních právech států.) Máme-li na zřeteli tuto povahu staršího práva mezinárodního, můžeme si snadno vysvětliti, že v době, kdy jednalo se o povšechné vykrystalisování právního společenství států, nedospělo právo mezinárodní k takovému stupni vývoje, aby zabývalo se celým komplexem subtilních otázek a sporů kompetenčních, za jaké dlužno pokládati problém nás interessující, působení práva mezinárodního na formaci mezinárodního práva soukromého. Poměr tudíž, jaký dnes existuje mezi oběma těmito větvemi právními jest důsledkem jisté fase v historickém processu vývoje práva mezinárodního.Ale ovšem ukazal Stein ve výkladech svých k jednomu zjevu velmi důležitému pro otázky, kterými právě se zabýváme. Ve století devatenáctém totiž nabývá problém práva mezinárodního jiné povahy, než jakou měl dosud. Právo mezinárodní roste po stránce obsahové i rozsahové. To dokazuje Stein zejména na pojmu tak zvané správy mezinárodní. Století devatenáctému zůstaveno bylo poznání a pěstění úkolů, které souhrnu států civilisovaných jsou společny. Ve státech civilisovaných vzniklo a ustálilo se přesvědčení, že podle sil svých a prostředků musí se domáhati spořádaného života mezinárodního, pečovati o jeho prospěch a bezpečnost, Smlouvy mezinárodní, které v době nové a nejnovější státy bývají uzavírány, jsou zajisté výmluvným dokladem tohoto tvrzení, Vznikají tudíž a rozvíjejí se nové formy života mezistátního, otevírá se nové pole působnosti práva mezinárodního, a můžeme vůbec říci, že stojíme před zjevem, který dobře lze nazvati vzrůstem úkolů právního společenství států civilisovaných, vzrůstem úkolů práva mezinárodního.41Zjev tento není zajisté bez významu pro problém, kterému věnována jest tato kapitola. Neboť hledíme-li k tomu, že působnost práva mezinárodního je stále širší a intensivnější, můžeme usuzovati také, že právo mezinárodní svého času bude státi v těsnějším poměru k mezinárodnímu právu soukromému nežli ve dnech přítomných, že právo mezinárodní přistoupí také k řešení sporů o meze působnosti mocí zákonodárných. Dojde-li pak tento process ukončení, stalo by se právem, co dnes již pokládá za právo škola internationalistická, stalo by se pravdou, že právo mezinárodní ustanovuje o mezích působnosti pravidel právních, a že mezinárodní právo soukromé není než jeho částí.42Spor mezi školou internationalistů a separatistů či positivistů, jakož i otázka po poměru práva mezinárodního k mezinárodnímu právu soukromému rozřešeny byly tedy takto: Mezinárodní právo soukromé jest povahy vnitrostátní. Každý stát z vlastní právomoci dává normy, upravující mezinárodní poměry soukromoprávní, a právo mezinárodní má na tuto zákonodárnou práci jen potud ingerenci, že každý stát jakožto člen jednotky, organisace vyšší, společenství právního mezi státy, musí respektem k státům i do tohoto společenství náležitým, t. j. pro obor mezinárodního práva soukromého respektem k příslušníkům cizích států a k cizím právním řádům soukromým (pokud ovšem se jedná o příslušníky a právní řády států do společenství onoho náležitých) osvědčovati přináležitost svou k právnímu společenství tomu. Avšak dále dlužno míti na paměti, že utužování organisace této a s ním související rozvoj práva mezinárodního po stránce obsahové nasvědčuje pohybu směrem k učení školy internationalistické.43 A po této stránce nelze jinak než kvitovati zásluhy, které tato škola sobě byla získala. Neboť uskuteční-li se svrchu naznačený vývoj, znovu osvědčí se právotvorná moc práva právníků; budeme míti totiž před sebou opět jeden z případů, kdy snaha po zdokonalení, po zabezpečeni spořádaného života mezinárodního v oboru práv soukromých (a to zajisté dlužno označiti za předmět mezinárodního práva soukromého) nevyšla jen ze života samého, z naléhavých jeho postulátů, nýbrž i od pěstitelů práva, jeden z případů, kdy tito nespokojili se spracováním, výkladem hotového, platného práva, nýbrž předběhše jeho vývoji s velikým úsilím zasazovali se o pokrok a o právo nové, připravujíce tak půdu budoucí práci zákonodárné.44Ke škole internationalistické náležejí zejména:V Německu Heffter Europäisches Völkerrecht str. 84; Bluntschli Das moderne Recht der civilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt kniha V.; Brinz Pandekten I. § 23; K. Th. Pütter Das praktische europäische Fremdenrecht §§ 4, 5, 26, 117; týž Collision zwischen Partikularrechten eines Staates und zwischen den Gesetzen verschiedener Staaten Archiv für die zivilistische Praxis XXXVII. str. 391 sl.; Günther Weiskes Rechtslexicon IV. s. v. Gesetz str. 723; Bulmenrinq Völkerrecht oder internationales Recht (v Marquardsen Handbuch des öffentlichen Rechtes der Gegenwart I. 2), str. 207 sl.; Beseler System des deutschen Privatrechtes I. str. 147, 149; Bar Theorie und Praxis I. str. 4 sl., 105 sl.; týž Kritische Vierteljahrsschrift XV. str. 7 sl.; týž Esquisse du droit International privé Journal XV. str. 6 (ve svém článku uveřejněném v Archiv für öffentliches Recht XV. prohlašuje Bar ovšem na str. 40 sl., že není přívržencem školy internationalistické, ale přes to uvádí i tu četná pravidla mezinárodního práva určující formaci mezinárodního práva soukromého); Zitelman Internationales Privatrecht I. a do jisté míry Enneccerus Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages IV. str. 77 sl.; Kloeppel Die leitenden Grundsätze des internationalen Privatrechtes Zeitschrift I. str. 40.Ve Francii Demangeat Introduction Journal I. str. 7; Lainé Introduction au droit International privé I, str. 10 sl.; Despagnet Journal XVI. str. 13: týž Journal XXV. str. 13; týž Précis du droit International privé str. 14 sl., 19, 21 sl., 29, 33, 56; Weiss Manuel du droit International privé str. XIV., XXV.; Pillet Le droit International. Essai d’un système général de solution de conflits de lois Journal XXI. str. 730 sl., XXIII. str. 29 sl.; týž Principes du droit International privé; Durand Essai de droit international privé, zejména str. 241 sl.; a patrně také Vareilles-Sommières Synthèse du droit international privé (ač on popírá svoji přináležitost ke škole internationalistické. Sr. však jeho výklady I. Préface str. XXIX.: L’État ne peut pas décider que ses tribunaux apprécieront à l’occasion d’après ses lois les actes accomplis par les étrangers dans leur propre pays, car par là il violerait au détriment des individus le principe de haute justice qui n’admet pas la retroactivité des lois [o tomto momentu promluveno bude v kapitole III.], et il méconnaîtrait en même temps l’incontestable et exclusive souveraineté des autres États sur les actes accomplis sur leur territoire par leurs nationaux).V Belgii Laurent Droit civil international I. str. 19 sl.; týž, Études sur le droit international privé Journal V. str. 396 sl.; Rolin Principes I. str. 9 sl.; Picard De la valeur et de l’effet des actes passés en pays étranger d’après la législation belge Journal VIII. str. 462 sl.Ve Švýcařích Brocher, ve svých spisech Théorie, Nouveau traité a Cours de droit international privé, pak Des bases théoriques du droit international privé Journal V. str. 226, 230.V Italii Mancini De l’utilité de rendre obligatoires pour tous les États sous la forme d’un ou de plusieurs traités internationaux un cértain nombre de règles générales du droit international Journal I. str. 228; Milone Saggio di studi intorno i principi e le regole del diritto privato internazionale Archivio giuridico VII. str. 518; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 11 sl., 59 sl.; týž Nuovo diritto internazionale pubblico kap. VIII.; týž Des conflits entre les dispositions législatives du droit international privé Journal XXVIII. str. 424 sl.; Fusinato Il principio della scuola italiana nel diritto internazionale privato Archivio giuridico XXXIII. str. 523; Cimbali Di una nuova denominazione del cosidetto diritto internazionale privato e de’suoi effetti fondamentali; Anzilotti Leggi interne in materia internazionale (Studi critici), str. 116, 129 (tento podle kontextu svých výkladů ovšem sem náleží, ale mínění jeho podstatně liší se od toho, co nastíněno bylo v textu, a zejména dlužno k tomu ukázati, že on popírá existenci hotového vyššího principu nad státy, ze kterého podávají se předpisy mezinárodního práva soukromého. Sr k tomu pozn. 6.); sr. ještě Reuterskjöld De la loi qui doit régir les obligations contractuelles d’après le droit international privé Journal XXVI. str. 462 sl.; Calvo Dictionnaire de droit international public et privé, s. v. Droit international privé.Bylo by pak připomenouti, že zde citována jest jen literatura novější, a že již u mnohých spisovatelů starších, zejména těch. kteří ex professo mezinárodním právem se zabývali, setkáváme se s narážkami na názor, že toto s mezinárodním právem soukromým souvisí.Připomenouti jest, že argumentace, o které bude mluveno v textu, týká se především anebo i výhradně tak zvaných norem hraničných, t. j. předpisů mezinárodního práva soukromého, které ustanovují, kdy podle předpisů toho a kdy podle předpisů onoho právního řádu jest o mezinárodním poměru soukromoprávním rozhodnouti (sr. k pojmu normy hraničně kapitolu IV. na počátku). Věc souvisí s tím, jak o tom také v kapitole IV. bude promluveno, že mnozí jediné tyto normy hraničné za předpisy mezinárodního práva sou¬ kromého pokládají. Pokud však někteří internationalisté hlásí se k širšímu pojímání mezinárodního práva soukromého, počítajíce zejména předpisy upravující právní postavení cizinců k mezinárodnímu právu soukromému (sr. rovněž k věci té kapitolu IV.) jest argumentace jejich i po této stránce analogická; i tu se praví, že právo mezinárodní působí na formaci těchto předpisů. V textu chceme se prozatím omeziti na moment nejdůležitější, na poměr mezinárodního práva k tak zvaným normám hraničným. K obrazu tomu srovnati jest však kapitolu IV. a kap. V.Vedle Zitelmana a Pilleta možno citovati ovšem jiné, kteří bez dalšího dovoditi chtějí mezinárodní právo soukromé z předpisů práva mezinárodního. Srov. zejména Cimbali Di una nuova denominazione str. 17: Ma intanto coraminciamo dall’ affermare che essa (t. j. otázka po rozřešení problému mezinárodního práva soukromého) non è una quistione che interessa esclusivamente questo o quello Stato, ma tutti indistintamente gli Stati. La soluzione di essa quindi non bisogna chiederla al diritto přiváto interno di ciascuno Stato, ma al diritto che regola rapporti della vita di tutti gli Stati al diritto internazionale; a str. 18: il falsamente detto diritto internazionale privato (sr. k tomu kapitolu V.) non è un capitolo del diritto interno di ogni Stato, ma un capitolo del diritto internazionale universale. V dalším postupu práce určuje pak zevrubněji, v jaké souvislosti dlužno o věcech těch v mezinárodním právu jednati; je to kapitola, kde jedná se o právu státu na neodvislost, kam také náleží il diritto di legislazione privata. Sr. ještě str. 20: Il diritto privato e penale dello straniero sono semplici rami del Diritto internazionale universale. Trattarli separatamente, considerandoli come scienze autonome come si è fatto finora si è o ignorare o rinnegare la scienza madre; pak str. 83 sl. Přes to tedy, že ne všichni, kteří nahoře k internationalistům byli připočteni, přijímají veškeré důsledky plynoucí z tvrzené souvislosti práva mezinárodního a mezinárodního práva soukromého, setkáváme se s leckterými, kteří ideu důsledné domyslili.Srov. k tomu na př. Bar Kritische Vierteljahrschrift XV. str. 9 sl., jenž soudí, že věc není zpravidla dosti jasna, aby všech prostředků, směřujících proti porušení práva mezinárodního, mohlo býti užito. Rolin Principes I. str. 9 sl., 133 pak připomíná, že rozdíl mezi těmito a jinakými porušeními práva mezinárodního je jen kvantitativní a nikoli kvalitativní, že však právě tento rozdíl v kvantitě je dostatečný pour exclure le recours à l’ultima ratio. Ale nescházejí ani takoví, kteří přijímají i poslední konsekvence, ku kterým vede je cesta, na kterou se dali. Sr. zejména Cimbali Di una nuova denominazione str. 25 sl., str. 91, jenž hájí v takovýchto případech práva států válkou domáhati se odklizení učiněného bezpráví; sr. k tomu ještě Martitz Internationale Rechtshülfe in Strafsachen I. str. 411; Vareilles-Sommières Synthèse du droit International privé I. str. 93; Anzilotti Leggi interne in materia internazionale str. 128 sl. Ovšem s druhé strany vyskytly se četné hlasy, které vidí v nedostatku obvyklé sankce porušení práva mezinárodního slabou stránku argumentace školy internationalistické a moment, který argumentaci tu přivádí ad absurdum; tak zejména Aubry De la notion de la territorialité dans le droit international privé Journal XXVIII. str. 651, jenž k námitce, že jedná se tu o minima de quibus non curat praetor, odpovídá que bien des guerres ont eu les plus futiles motifs; také Macri v Cimbali str. 67 stojí pevně na zásadě, že válka musila by býti nutným důsledkem, postaví-li stát do svého právního řádu předpisy mezinárodního práva soukromého, příčící se právu mezinárodnímu, kdyby skutečně jednalo se tu o porušení tohoto, a dovozuje pak z nedostatku této sankce, že není mezi oběma větvemi právními souvislosti školou internationalistickou tvrzené. Zajímavé je však k celému tomuto sporu srovnati severoamerickou Bill of protection ze dne 27. července 1868 oddíl III. (otištěna u Kelly Des effets du mariage sur la nationalité de la femme dans les États-Unis d’Amérique Journal XI. str. 164 sl.).Despagnet Précis str. 65; Lainé Introduction I. str. 19 sl.; Rolin Principes I. str. 12 i. f. sl. Ne zcela totožné je mínění, které má o významu positivních předpisů mezinárodního práva soukromého Anzilotti Leggi interne in materia internazionale str. 130 sl., 138, 148. Mínění to možno stručně charakterisovati tak, že on pokládá předpisy ty za nutnou, provisorní náhradu zásad in merito nehotových, historicky se vyvíjejících. Orgánem kompetentním dávati předpisy mezinárodního práva soukromého měla by býti podle podstaty tohoto práva organisace nad státy stojící, jim superordinovaná. Toho za přítomného stavu právního není. Státové dávají sami předpisy ony, vykonávajíce, pokud nebude onoho superordinovaného orgánu, funkce zákonodárné tomuto náležející. Anzilotti mluví (str. 162) o manifestazioni territoriali del diritto internazionale; sr. ostatně i Fiore Diritto internazionale privato I. str. 60 sl., a k tomu i kap. III. tohoto spisu.Struve Ueber das private Rechtsgesetz in seiner Beziehung auf räumliche Verhältnisse. Struve praví str. 121: Im Lande A erlässt der Gesetzgeber eine Verfügung, worin er bestimmt, alle Verhältnisse der Bürger desselben sollen nach dessen Gesetzen ohne Unterschied beurtheilt werden und worin er alle Richter des Landes anweist, in Gemässheit dieser Verfügung zu erkennen. Welche rechtliche Folgen hat dieser Erlass? Durchaus keine! Die Richter dürfen auf eine solche Verfügung durchaus keine Rücksicht nehmen, insofern sie dem Wesen des Gesetzes widerspricht, also kein Gesetz ist. (Citát vzat je z Wächtera Archiv für die zivilistische Praxis XXIV. str. 238.)Brocher Théorie du droit international privé Revue III. str. 414: Il est vrai que le juge de chaque localité ne doit appuyer ses décisions que sur le droit en vigueur dans le district où il exerce sa charge; týž Bases théoriques du droit international privé Journal V. str. 234; týž Cours I. str. 5; Laurent, Droit civil international I. str. 75 sl.; Bar Esquisse du droit international privé Journal XV. str. 5; týž Theorie und Praxis I. str. 278; Despagnet Précis str. 26, 45; týž Journal XXV. str. 16, 20; Rolin, Principes I. str. 14 sl.; Pillet Journal XXI. str. 720; Reuterskjöld Journal XXVI. str. 654; Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 69, 74 sl.; Milone Archivio giuridico VII. str. 536; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 61, 68.Despagnet Précis str. 35 sl.: Ainsi donc, et c’est ce qui justifie l’étude distincte qui en est faite, le droit international privé, sous le bénéfice de la connaissance des principes généraux du droit international sur lesquels il repose, exige avant tout la préoccupation des intérêts particuliers qui y sont directement en jeu, l’esprit, l’analyse appliqué aux rapports de droit, la méthode de déduction quand il s’agit de textes à interpréter, en un mot les procédés habituels aux juristes; týž Journal XVII. str. 790; Weiss Manuel str. XXVIII.; Lainé Introduction I. str. 6; Bar Theorie und Praxis I, str. 10; Fusinato Archivio giuridico XXXIII. str. 523; sr. k tomu i Aubry Journal XXVIII. str. 644.Ke škole separatistů náležejí zejména:v Německu: Wächter Die Kollision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten Archiv für die zivilistische Praxis XXIV. str. 237, 261 sl.; Pfeiffer Das Prinzip des internationalen Privatrechtes; Böhlau Mecklenburgisches Landrecht I. str. 425; Goldschmidt Handbuch des Handelsrechtes I. str. 213 (citováno podle 2. vydání); Holtzendorff Handbuch des Völkerrechtes I. str. 54; Windscheid Pandekten I. str. 86; Gierke Deutsches Privatrecht I. str. 213; Regelsberger Pandekten str. 164; Wach Handbuch des deutschen Civilprocessrechtes I. str. 219; Niemeyer Positives internationales Privatrecht str. 2; týž Vorschläge und Materialien zur Kodifikation des internationalen Privatrechtes str. 27 sl.; týž Zur Methodik des internationalen Privatrechtes; Kahn Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 129 sl.; XXXVI. str. 366 sl.; XL. str. 18 sl.; týž Die einheitliche Kodifikation des internationalen Privat rechts durch Staatsverträge str. 5; Planck Bürgerliches Gesetzbuch VI. (Einführungsgesetz) str. 23; Barazetti Zur Lehre von der Auslegung im Gebiete des internationalen Privatrechtes Zeitschrift VIII. str. 32; týž Die technischen Ausdrücke für die verschiedenen Kollisionsarten der räumlichen Gesetzesnormen und für die damit verwandten Begrifife, wie sie in der Theorie des internationalen Privatrechts vorkommen Zeitschrift VIII. str. 278 sl.;u nás: Vesque von Püttlingen Handbuch des in Oesterreich-Ungarn geltenden Privatrechtes str. 8 sl.; Jettel Handbuch des internationalen Privat- und Strafrechtes str. 7 sl.; Trakal v Ottově Slovníku Naučném s. v. Právo mezinárodní;ve Francii: Foelix Traité de droit international privé I. Préface à la seconde édition, pak str. 19 sl., 154; Aubry et Rau Cours de Code Civil I. str. 80; Bard Précis de droit international Préface str. V.; Bartin Journal XXIV. str. 236 sl., 732 sl.; Aubry Journal XXVIII. str. 270 sl., 643 sl.; Bernard Principes de droit international privé Journal XXXI. str. 5 sl.;v Nizozemí: Jitta La méthode du droit international privé str. 69 sl.;v Italii: Miceli v Cimbali str. 54; Signorelli eod., str. 57; Puglia eod. str. 58; Macri eod. str. 65.Jak vytčeno v textu, stojí celá doktrina angloamerická na straně separatistů; sr. v té věci zejména Story Commentaries, Introductory remarks, č. 8, General maxims č. 22, 33, 34, 36, 38; Westlake Lehrbuch des internationalen Privatrechtes (překlad Holtzendorfův) str. 8; Phillimore Commentaries upon international law IV. str. 1 sl.; Foote A concise treatise str. XXI. sl.; Dicey A digest of the law of England with reference to the conflict of laws, str. 2 sl.; týž Zeitschrift II. str. 113 sl.; Wharton Conflict of laws I. str. 2 sl.; zřejmě positivisticky pohlíží na problém mezinárodního práva soukromého i nejnovější spisovatel americký, vydatel poslední edice díla Whartonova, Palmere, jehož vývody pro svoji jasnost a přesnost zasluhují zvláštního povšimnutí. Pravíť na str. 10:Each sovereignty in formulating principles and rules which do not deal directly with the rights, duties, obligations and relations of persons and things generally, but rather with the question by what law those incidents are to be ascertained and determined (tu tedy má na mysli normy hraničné) is aided by the comparison and selection of the principles of private International law as adopted and applied by other sovereignties; but there is no external sanction of such principles and the final form which they assume, and in which they are enforced by a particular sovereignty, depends ultimately upon the will of that sovereignty expressed by legislative enactements or judicial precedents; it now becomes apparent, that this class of principles and rules which embody the principles of private International law are equally subject with the rules, which deal directly with rights, duties, obligations and relations of persons and things generally to confirmation, mo- dification or abrogation by local law; a str. 11: The question as to the governing law which arises in such a case may be put in the form, whether the law of the forum requires the application of the local rate of interest or the rate of interest fixed by the law of the other State.O tom vůbec je shoda, že vědomí společných sfér zájmových vyvíjí se teprve tehdy, když státové resp. organisované celky společenské vůbec dostoupili jistého stupně civilisace a toliko mezi státy (celky společenskými) stojícími na podstatně stejném stupni civilisace. Proto mluví se o »evropském právu mezinárodním« nebo o »křesťanském« právu mezinárodním, ač, jak dějiny poslední doby učí, nelze klásti váhu ani na položení státu v Evropě ani na jeho přináležitost k náboženství křesťanskému. Sr. k tomu zejména La science du droit international au Japon Journal XXIX. str. 687.Rachel Dissertatio altera de jure gentium č. VI.; Wolf Institutiones juris naturae et gentium 1090; Vattel Droit des gens I. § 10 sl.; Martens Précis du droit des gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage str. 24 sl.; Treitschke Die Gesellschaftswissenschaft str. 63; Kaltenborn Kritik des Völkerrechtes str. 256 sl.; Holtzendorf Handbuch des Völkerrechtes I. str. 37; Martens (F.) Völkerrecht I. str. 20 sl.; Liszt Lehrbuch des Völkerrechtes str. 2 sl. 102; Roszkowski Ueber das Wesen und die Organisation der internationalen Staatengemeinschaft Zeitschrift III. str. 253 sl.; Martitz Internationale Rechtshülfe in Strafsachen I. str. 414; Gareis Institutionen des Völkerrechts str. 28; Jellinek System der subjektiven öffentlichen Rechte str. 298 sl.; Kazanski Les premiers éléments de l’organisation universelle Revue XXIX. str. 238; Zucker Počátkové práva mezinárodního str. 3. sl.; Trakal O mezinárodním právu dnešní doby Osvěta 1887; Laurent Études sur le droit international privé Journal V. str. 312; týž Droit civil International I. str. 13; Lainé Introduction I. str. 70; Weiss Manuel str. III.; Despagnet Précis str. 5, 27 sl.; Rolin Principes I. str. 135 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 59; Milone Archivio giuridico VII. str. 518 sl.; Anzilotti Una pagina di storia della codificazione civile in Germania str. 77 sl.; Gemma Propedeutica del diritto internazionale privato str. 74; Filomusi Guelfi La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono str. 13.Sr. na místě ostatních Lasson Princip und Zukunft des Völkerrechtes; Bulmenrinq Praxis, Theorie und Codification des Völkerrechtes str. 158 sl.Tak jmenovitě i Puchta Gewohnheitsrecht I. str. 142.Proti tomu Jhering Kampf ums Recht; Fricker Problem des Völkerrechtes Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft XXVIII. str. 97 sl.; týž Noch einmal das Problem des Völkerrechtes eod. XXXII. str. 368 sl.; Laurent Études sur le droit international privé Journal V. str. 812; Anzilotti Leggi interne in materia internazionale str. 134; Filomusi-Guelfi Codificazione str. 13, 19; Lizszt Lehrbuch des Völkerrechtes str. 4 sl.; Bulmenrinq Praxis str. 158; Brinz Pandekten I. s. 91">Brinz Pandekten I. str. 91; Heyrovský Instituce práva římského str. 3 sl.; sr. dále Jellinek Allgemeine Staatslehre str. 162, 302 sl., jenž mluví o normách, »deren Verbindlichkeit durch äuszere Mächte garantiert wird«); Jellinek ovšem jinak proti sobě staví smysl slov »mussen« a »sollen«, rozuměje prvým nutnost přirozenou (Naturgesetze, die mit unwiderstehlicher Kraft wirken), druhým povinnost; Menoušek Moc a právo Právník XL. str. 477 sl.; opačné stanovisko, než jaké v textu je přijato, mají na př. Mamiani Del nuovo diritto pubblico europeo str. 18; Martens Völkerrecht I. str. 8 sl.; Bierling Kritik der juristischen Grundbegriffe str. 139; Juristische Prinzipienlehre I. str. 19 sl., str. 48 sl.; Despagnet Précis; Vavřínek Právnické rozhledy IV. str. 228.Sr. také Bluntschli Das moderne Völkerrecht der zivilisierten Staaten str. 7; Holtzendorff Handbuch I. str. 23 sl.; Nys Le droit international devant l’histoire Revue XXVI. str. 256; Despagnet Précis str. 28; Weiss Manuel str. VIII.; Milone Archivio giuridico VII. str. 521; Anzilotti Studi critici str. 133 sl.; proti tuomu ovšem Corsi De l’existence d’une sanction positive dans le droit international str. 18 sl.Moment tento má ovšem důležitost, které nelze podceňovati, je-li přiznati správnost názorům Bierlingovým o podstatě práva, názorům, které byl (Juristische Prinzipienlehre I. str. 19, prvé také již Kritik der juristischen Grundbegrüfe) shrnul v tyto dvě these: Recht im juristischen Sinne ist im allgemeinen Alles, was Menschen, die in irgend welcher Gemeinschaft miteinander leben, als Norm und Regel dieses Zusammenlebens wechselseitig anerkennen, a dále: Von allen andern Arten von Normen unterscheiden sich die Rechtsnormen dadurch — und nur dadurch — dass sie mit der vorgedachten Zweckbestimmung d. h. als Norm und Regel des äuszeren Verhaltens anerkannt werden innerhalb eines bestimmten Kreises von Menschen und zwar von den zu diesem Kreise gehörigen als von Genossen gegenüber Genossen. Neboť dovolávání se pravidel, která vůbec bývají zachovávána a tudíž uznávána, jest při tomto nazírání na věc patrně dovoláváním se práva. Sr. k tomu ještě Webster De la place du droit international dans les études juridiques Journal XXIV. str. 659: Le droit international est un ensemble de principes de moralité et de justice que les nations sont convenus de considérer comme faisant partie des règles de conduite qui doivent gouverner leurs relations réciproques; Reuterskjöld De la loi qui doit régir les obligations contractuelles d’après le droit international privé Journal XXVI. str. 462: Le droit international est en tant que droit véritable, une partie intégrante de l’ordre social voulu par les États associés; a Cambon Des relations de la diplomatie avec le développement du droit international public et privé Journal XXIX. str. 419: Il y a une sanction aux lois internationales dans le sentiment public qui veut désormais qu’à l’origine de toutes les guerres chacun des adversaires cherche a faire retomber la responsabilité de l’agression sur lautre. Sr. i Fricker Problem str. 102, 384; týž Noch einmal das Problem str. 400; Bluntschli na u. m. str. 7 sl.; Martens na u. m. II., str. 450; Zucker Počátkové práva mezinárodního str. 3 sl.; Weiss Manuel str. V., VII.; Despagnet Précis str. 28; Rolin Principes I. str. 134 sl.; Laurent na u. m. Journal V. str. 312; Cambon na u. m. Journal XXIX. str. 419; Kebedgy Contribution à l’étude de la sanction du droit international privé Revue XXIX. str. 113 sl.; Fiore Sanction juridique du droit international Revue XXX. str. 5 sl.Savigny System des heutigen römischen Rechtes I. § 11, str. 33; Lainé Introduction I. str. 4, 19; Despagnet Précis str. 28 sl.; Fedozzi Quelques considérations sur l’idée d’ordre public international Journal XXIV. str. 496; Anzilotti Studi critici str. 130 sl.Mamiani Del nuovo diritto pubblico str. 17.Mnozí ovšem velmi skepticky pohlížejí na tvrzení taková a jim podobná. Sr. místo jiných Aubry Journal XXVIII. str. 646: Étrange communauté en vérité, que celle de ces nations dont l’existence se passe, mème en dehors des tragiques époques de guerre, à prévoir et à préparer leur mutuelle destruction, que les haines de races et de religion pervertissent et affolent si souvent encore et qui sous la menaçante protection de la paix armée né cessent de se livrer sur leur lignes de douanes une furieuse bataille économique.Sr. k tomu zejména Weiss Manuel Introduction str. IV.Sr. k tomu Fricker Noch einmal das Problem str. 396 sl.; Fallati na u. m. str. 279; Harrison Journal VII. str. 419 mluví o sanction élastique de l’opinion public ou de l’intervention armée.Fallati na u. m. str. 280.Fallati na u. m., str. 302.Sr. i F. Martens I. str. 177; Bluntschli na u. m. str. 4 sl., 17; Fallati na u. m. str. 302; Bulmenrinq Praxis str. 168 sl.Sr. k tomu Savigny System I. § 22., VIII., str. 76 sl.; Wächter Archiv XXIV. str. 242 sl.; Mommsen Römische Geschichte (cit. podle 2. vydání) I. str. 146, III. str. 540 sl.; týž Römisches Staatsrecht III. str. 590 sl.; Puchta Civilistische Abhandlungen I.; Sell Die recuperatio der Römer, zejména str. 1 sl., 315 sl., 339 sl., 357; Rudorff Römische Rechtsgeschichte I. § 1; Baron Peregrinenrecht und jus gentium; Bechmann Kauf I. str. 307 sl.; Karlowa Römische Rechtsgeschichte § 59, zejména str. 454 sl.; Voigt Das jus naturale aequum et bonum und jus gentium der Römer II., IV.; Wlassak Römische Prozessgesetze II. str. 141 sl.; Jörs Römische Rechtswissenschaft str. 113 sl.; Laurent Droit civil International I. str. 51 sl.; Fusinato Du droit international de la république romaine Revue XVII. str. 286; Catellani Storia del diritto internazionale privato e de’ suoi recenti progressi I. str. 7 sl.; Guarini Applicabilita delle norme di diritto internazionale privato contenute in una legge straniera str. 13 sl.; Story Commentaries str. 2 sl.Harrison Conflit des lois au point de vue historique, particulièrement en Angleterre Journal VII. str. 422: Rome n’ayant jamais admis l’idée moderne d’après laquelle toutes les nations forment une scciété amicale de souverainétés égales et indépendantes, le droit international n’a jamais été une branche du droit romain; Jörs na u. m. str. 141 sl.: Für eine Auffassung, wie wir sie heute haben, dass der Richter unter Umständen ausländisches Recht anwenden müsse, fehlen alle Spuren in den Quellen und fehlt vor Allem in der antiken Welt die notwendige Voraussetzung: der Gedanke eines Staatensystems, dessen einzelne Glieder, jedes eine eigenartige, aber von den anderen anerkannte Culturaufgabe in gleichberechtigter Weise, wenn auch mit verschiedenen Mitteln verfolgt; sr. dále Laurent Histoire du droit des gens I., II.; týž Journal V. str. 427; týž Droit civil international I. str. 44 sl.; Bar Journal XIV. str. 260; Martens Völkerrecht I. str. 41; Holtzendorff Handbuch I. str. 159 sl.; týž Die Idee des ewigen Völkerfriedens str. 4 sl.V textu máme na mysli mezinárodní právo soukromé v oné formě, jakou ono dnes má, kdy normy hraničné (sr. k pojmu tomu kap. IV. na počátku), t. j. předpisy právní, které přikazují rozhodování právních poměrů podle práva cizího, zaujímají přední místo v systému předpisů mezinárodního práva soukromého. Pomíjíme tu výslovně kategorii juris gentium, kterou podle převládajícího mínění dlužno pokládati za větev právní upravující mezinárodní poměry soukromé. Sr. k tomu literaturu citovanou v pozn. 27. Ale kategorie ta nezakládala by ještě nikterak moderní soustavy mezinárodního práva soukromého (sr. k tomu kap. IV.).Sr. k tomu Savigny System VIII. str. 39 sl.; Wächter Archiv XXIV. str. 244; Bar Theorie und Praxis I. § 12; Meili Zeitschrift I. str. 2, 136 sl.; týž eodem IX. str. 3 sl.; Brinz Pandekten I. §§ 22, 23; Story Commentaries str. 2 sl.; Laurent Droit civil International I. str. 51; Asser-Rivier Éléments du droit international privé str. 6 sl.; Demangeat ve Foelix Traité I. p. a na str. 4 sl.; Brocher Cours I. str. 28 sl.; Despagnet Précis, str. 186 sl.; Weiss Manuel str. IX.; Rolin Principes I. str. 21; Buscemi Le vicende del diritto internazionale privato nella storia dell’umanità Archivio giuridico VIII. str. 336; Laghi Il diritto internazionale privato nei suoi rapporti colle leggi territoriali str. 1 sl. Ovšem nelze popírati, že právo římské působilo podstatně na rozvoj mezinárodního práva soukromého ve středověku, a zejména kommentátoři soudili, že mohou výklady své připojiti k pramenům římským. Sr. k tomu Lainé Le droit international privé en France considéré dans ses rapports avec la théorie des statuts Journal XII. str. 134. Ale to je otázka jiná, jež náleží do dějin práva mezinárodního práva soukromého.Gibbon The history of the decline and of the fall of the roman empire I. str. 71 sl. (citováno podle vydání z r. 1787).Sr. k tomu zejména Aubry Journal XXIX. str. 231: Certes je ne veux pas dire que les tribunaux d’un État civilisé doivent à l’occasion rendre justice au nom des usages d’un peuple dans l’enfance, de la plus misérable tribu nègre de l’Afrique centrále. Mais si la négative doit être alors admise, c’est que ces usages ne méritent pas d’être considérés comme des véritables lois, soit parce qu’ils n’ont pas un caractère de certitude suffisante, soit encore parce que la souveraineté indépendante du peuple qu’ils régissent n’est pas reconnue par l’État dont le forum lui même fait partie; sr. dále Günther Weiskes Rechtslexicon IV. str. 724; Meili Zeitschrift I. str. 165; Dicey Conflict of laws str. 7 sl.; týž Zeitschrift II. str. 120, 137 sl.; Laurent Journal V. str. 422; Catellani Storia I. str. 11; Laghi na u. m. I. str. 6; Gemma Propedeutica, str. 19 sl.; Foote A concise treatise Introductory chapter p. XXVIII. sr. ostatně i Huber Praelectiones juris civilis romani et hodierni II. lib. I. tit. III. Lainé, přední historik mezinárodního práva soukromého, jehož hlas tudíž zvláště na váhu padá, vykládá ovšem (Journal XII. str. 249 sl.), že pramen moderní formace mezinárodního práva soukromého dlužno hledati »dans le sentiment de la justice, qui proteste contre la territorialité absolue des lois et ce sentiment s’est développé sous l’influence du droit romain«, a dodává k tomu: V Italii vznikla theorie mezinárodního práva soukromého mezi právníky, kteří byli zcela proniknuti studiem práva římského (Journal XIII. str. 157), ve Francii byli zastánci moderních idejí Dumoulin a Bouhier, oba horliví pěstitelé práva římského, v Německu později Savigny, nejslavnější romanista 19. století. Podle Lainéa stačily dvě podmínky, aby vzniklo mezinárodní právo soukromé (str. 252): Il fallait en premier lieu, que des rapports vinsent à s’établir entre habitants de térritoires régis par des lois locales différentes, rapports de nature à engendrer des difficultés de droit qui seraient soumises à la justice et au sujet desquelles il y aurait lieu de choisir entre les lois rivales, en un mot, il fallait qu’il y eût contact des peuples et de leurs lois. Il fallait en outre que la science du droit reparût et eût des représentants attentifs aux conséquences du conflit des lois s’appliquant, avec le sentiment de la justice et les données de la pratique à en trouver la solution. Ale po mém soudě skutečnosti ty nevyvracejí tvrzení uvedených v textu. Neboť možno opakovati znovu otázku: Je možno, že by právníci římští, u kterých idea spravedlnosti a equity stojí tak v popředí, byli přenechali volné pole středověkým právníkům italským, již hřáli se přec u krbu jejich ducha a z jejich satby klidili úrodu, kdyby ve starověku byly bývaly všechny ostatní podmínky pro rozvoj mezinárodního práva soukromého?— Proti jinému mínění, které vidí causam efficientem mezinárodního práva soukromého v historickém poslání barbarského elementu germánského, jemuž osoba a její právo byly momenty nerozlučnými (sr. na př. Laurent Droit civil international I. no 168; Martens Völkerrecht I. str. 68; Guarini Applicabilita str. 17 sl.), sr. Lainé Journal XII. str. 134 sl.Martens Völkerrecht I. str. 288; Lorimer La doctrine de la reconnaissance Revue XVI. str. 333 sl.; Trakal Osvěta str. 519.Kaltenborn Kritik str. 262 sl.Gareis na u. m. str. 80 sl.; Holtzendorff na u. m. II. str. 47 sl.: Bulmenrinq Völkerrecht oder internationales Recht (v Marquardsen Handbuch des öffentlichen Rechtes der Gegenwart I. 1), str. 207 sl.; Reuterskjöld Journal XXVI. str. 462.Sr. k věci té zejména jednání Institutu de droit International (k tomu Annuaire IX. str. 301 sl.; X. str. 227 sl.; XI. str. 273 sl.; XII. str. 184 sl.); Liszt Völkerrecht str. 131; Heilborn System des Völkerrechtes str. 90 sl.; Laurent Journal V. str. 319; Macri v Cimbali str. 66; Bar L’expulsion des étrangers Journal XIII. str. 5 sl.; Haenel De la situation légale des enfants d’étrangers en Allemagne Journal XI. str. 480; Suliotis De la condition des étrangers en Roumanie Journal XIV. str. 432; Craies Le droit d’expulsion des étrangers en Angleterre Journal XVI. str. 357 sl.; Canonico De l’expulsion des étrangers en Italie Journal XVII. str. 219 sl.; Féraud-Giraud Réglementation de l’expulsion des étrangers en France Journal XVII. str. 414 sl.; Torres-Campos Le droit d’expulsion des étrangers en Espagne Journal XXIX. str. 291 sl.; sr. dále Heffter Völkerrecht str. 126 sl.; Mohl Staatsrecht, Völkerrecht, Politik I. str. 627; Martens Völkerrecht str. 334 sl.; Dahn Kritische Vierteljahrschrift XII. str. 352; Stoerk (v Holtzendorffově Handbuch des Völkerrechtes II.), str. 588 sl.Sr. jednání Institutu, k tomu Annuaire V. str. 41 sl.; Bulmenrinq Völkerrecht (Marquardsen) § 28; Holtzendorff na u. m. I. str. 57; Asser-Cohn Das Internationale Privatrecht str. 21; Martens Völkerrecht I. str. 215 sl., 306 sl., 325 sl.; Liszt na u. m. str. 133 sl.; Brinz Pandekten I. str. 103; Rolin Principes I. str. 5 sl., 9 sl.; Contuzzi De la nécessité d’assurer aux étrangers le même traitement qu’aux nationaux dans la repartition des produits de la faillite Journal XIX str. 1105; Bernard Principes Journal XXXI. str. 782; Berchem Capacité civile des corporations étrangères Revue XXI. str. 5 sl.; Pillet Principes str. 167 sl.Rolin-Jaeguemyns Les principes philosophiques du droit international Revue XVIII. str. 62: Le droit international privé est dono dans son ensemble, un corollaire de la théorie générale de la réconnaissance combinée avec le fait de l’interdépendance des États comme sujets du droit international. Holtzendorff Handbuch I. str. 55 sl.; Heilborn System des Völkerrechtes str. 64 sl. a zejména str. 72 sl.; Jellinek System str. 308; Martitz na u. m. II. str. 417; Mommsen Wie ist in dem bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich das Verhältnis des inländischen Rechts zu dem ausländischen zu normieren Archiv für die zivilistische Praxis LXI. str. 150; Niemeyer Vorschläge str. 32; Meili Zeitschrift I. str. 163; Despagnet Journal XX. str. 15; sr. ostatně i Wächter Archiv XXIV, str. 240; proti tomu ovšem Aubry XXVIII. str. 643 sl.Sr. i Meili Neue Aufgaben der modernen Jurisprudenz str. 26; týž Zeitschrift V. str. 162; Holtzendorff Handbuch I. str. 64; Martitz na u. m. str. 416; Liszt Völkerrecht str. 41.; Harrison Journal VII. str. 539; Marcusen Innerstaatliches und überstaatliches internationales Privatrecht Zeitschrift X. str. 267; Vareilles-Sommierès Synthèse I. Préface str. VIII., XXIX., XXXVII.; Jitta Méthode str. 69.Sr. k tomu i Surville et Arthuys Cours élémentaire du droit international privé str. 1 sl.; Anzilotti Studi critici str. 130 sl.; Kamarowski Revue VII. str. 13 sl.; Jellinek Allgemeine Staatslehre str. 233 sl.Fallati na u. m. str. 602.Tu bylo by obrátiti pozornost k jednomu momentu. Vývoj k tomu směřující, aby smlouvami mezinárodními uspořádáno bylo mezinárodní právo soukromé, také již od delší doby byl zahájen. A sice vyskytují se tu smlouvy partikulární, v nejnovější době pak nastává era smluv universálních. Jak jsme měli jinde příležitost k tomu ukázati (sr. Sborník věd právních a státních V. 278 sl., 458 sl.) sešli se k vyzvání vlády nizozemské po několikráte již zástupci většiny států evropských ku konferencím, z jejichž porad vyšly osnovy důležitých smluv upravujících mezinárodní právo soukromé; a smlouvy ty v četných státech již staly se platným právem. Ale dlužno podotknouti, že takovouto universální kodifikací nestávají se předpisy mezinárodního práva soukromého v ní obsažené předpisy práva mezinárodního. To však je otázka jiná, o které promluveno bude v kapitole IV.Anzilotti Studi critici str. 133 sl.; Ligeoix La théorie du renvoi et la nature juridique des règles de droit international privé Journal XXXI. Str. 560 sl.Sr. k tomu citát z Anzilottia Studi critici uvedený v kap. III. pozn. 17.