Kapitola VI.

Nastínění nedostatků dnešní úpravy mezinárodního práva soukromého.

Jak byli jsme to vytkli ku konci kapitoly III., a jak se možno o tom přesvědčiti nahlédnutím do jednotlivých prací zákonodárných obsahujících ustanovení mezinárodního práva soukromého a srovnáním prací těch, liší se ustanovení tato tu podstatněji, tu měrou méně podstatnou. O předpisech upravujících právní postavení cizinců ovšem tu netřeba se mnoho šířiti. V té věci z valné části již stala se náprava, a nehledíme-li k výjimkám nepříliš četným (neshody vyskytují se hlavně pokud se týče osob právnických), jsou cizinci ve státech civilisovaných, evropských i jiných, na větším díle postaveni na roveň tuzemcům; ale obtíže vyskytují se i tu. Tím četnější však a důležitější jsou rozdíly, hledíme-li k normám hraničným, které obsaženy jsou v jednotlivých právních řádech. Uvidíme pak zejména v nástinu theoretických základů mezinárodního práva soukromého, že ideová jednota, jež zachovala se, pokud se týče nazírání na problém norem hraničných prostředkem tak zvané theorie statutární hluboko do století 18., a možno říci i 19. (ovšem byla tu jen jednota formální, t. j. stejná pravidla vůbec byla platnými považována, nikoli jednota meritální, poněvadž pravidla ta způsobem velmi různým byla vykládána)1, zanikla ve století 19.; že nové a různé systémy spolu o vítězství zápasily; že ten neb onen z nich do toho neb onoho právního řádu byl přijat, kdežto jinde zůstalo se při zásadách starších; a že tedy dnes předpisy mezinárodního práva soukromého v jednotlivých právních řádech platící v jednotlivostech ne nepodstatně se rozcházejí a po případě také na různých základech stojí.2 Skutečnost ta, uvážíme-li souvislost její se skutečnostmi jinými, t. j. s jinými ustanoveními positivních právních řádů, o kterých níže zvláště bude promluveno, působí pak neblaze na rozvoj a bezpečnost mezinárodních poměrů soukromoprávních. K věcem těm chceme nyní přihlédnouti, a sice chceme nejprvé povšimnouti si toho, jak působí různost norem hraničných na právní obchod, na práva a povinnosti stran.3
Vezměme sobě nějaký mezinárodní poměr soukromoprávní, na př. manželství osob, které mají řádné své bydliště mimo území státu, jehož jsou příslušníky. Jedná se na př. o manželství státních občanů rakouských, bydlících v Německu. Jeden z manželů domáhá se rozloučení manželství. Manželské právo osobní, tudíž právní předpisy, které upravují poměry osobní mezi manžely, jest, jak to zajisté není třeba připomínati, v jednotlivých státech velmi různé, a také příslušné předpisy práva rakouského s jedné a práva německého s druhé strany značně od sebe se liší. Bude-li tudíž právní poměr sporný posuzován podle práva našeho, může se velmi snadno státi, že žaloba onoho nespokojeného manžela bude zamítnuta, bude-li však právní poměr ten posuzován podle práva německého, bude snad žalobě vyhověno. A předpokládejme dále, že právo naše, příslušná norma hraničná občanského zákonníka, káže soudci našemu, aby při posuzování právního poměru, stávajících snad důvodů rozloučení manželství, řídil se předpisy zákonníka občanského, a že s druhé strany příslušná norma hraničná obsažená v uvozovacím zákoně k občanskému zákonníku pro říši německou káže soudci německému, aby právní poměr posuzoval podle práva německého.4 Dva právní řády přikazují tedy, aby právní poměr podle jejich předpisů byl rozhodnut, je tu tedy případ positivního konfliktu. Případ takový může však vyskytnouti se ještě ve formě jiné. Předpokládali jsme totiž, že o věci bude rozhodovati soudce státu, jehož právní řád jemu káže, aby právní poměr posuzoval podle práva tuzemského, tedy podle právních pravidel v právním řádu tom obsažených. Ale je ovšem také možno, že v případě takovém, kdy existuje mezi dvěma právními řády konflikt positivní, rozhodovati má soudce státu třetího. Vedle těchto konfliktů positivních vyskytují se však také případy konfliktů negativních.5 Jedná se na př. o Dána (státního příslušníka dánského), který má řádné bydliště v Rakousku. Právo tu platné (předpokládáme ovšem, že výklad § 34 obč. zák. je nesporný) káže, aby byla posuzována jeho způsobilost k právním činům podle práva dánského, právo dánské však, aby posuzována byla podle práva platícího v jeho řádném bydlišti,6 tedy podle práva rakouského. Jak bude rozhodnouti tento případ, bude-li o něm souditi soudce rakouský, dánský, anebo soudce kteréhokoli státu jiného? Možno vůbec říci, že existuje nějaké řešení, které zabezpečuje ve všech těchto případech zřejmých kolisí stejné (na stejných předpisech právních založené) rozhodnutí, bez rozdílu, kde rozhodnutí to bude vydáno? Na otázku tu dlužno dáti odpověď naveskrz zápornou. Dlužno říci, že takové řešení neexistuje, a že důsledkem toho uspořádání právního poměru mezi stranami spornými závislé jest na nahodilé okolnosti, kde, t. j. ve kterém státě, o věci bude rozhodováno.
Pokud se týče konfliktů sit venia verbo positivních svrchu na prvém místě uvedených (právní řády dvou států přikazují, aby právní poměr podle právních pravidel v nich obsažených byl rozhodnut, tedy rozhodnutí si svojí, a soudce jednoho ze států těch povolán jest, aby o právním poměru rozhodl), je zastoupeno takřka bez výjimky mínění, že za dnešního stavu mezinárodního práva soukromého není prostředků, kterými by konflikty ty mohly býti řešeny způsobem uspokojivým t. j. tak, aby rozhodování podle stejného práva povždy bylo zajištěno; a tudíž vůbec přijímá se tento důsledek : Jestliže ve dvou (nebo více) státech existují různé normy hraničné k témuž mezinárodnímu poměru soukromoprávnímu se vztahující, tak utvářené, že každá z nich přikazuje, aby rozhodováno bylo podle práva domácího, musí soudce, který o právním poměru soudí, říditi se normou hraničnou, obsaženou v právním řádě vlastním t. j. v právním řádě státu, který jej byl funkcionářem zřídil.
Jen zcela výjimečně, pokud vědomost moje sahá, objevil se v judikatuře názor odchylný, a sice v judikatuře italské, jakož i v souvislé s ní literatuře.7 Když totiž soudům italským předkládány byly k rozhodnutí spory o posloupnost dědickou po příslušnících italských, jejíž část tvořily nemovitosti ležící mimo Italii (a sice v území oblastí právních, ve kterých posloupnost dědická v nemovitosti řídí se lege rei sitae), soudové ti, vzdor předpisu čl. 8. uvoz. zákona k občanskému zákonníku italskému (Disposizioni sulla pubblicazione, interpretazione ed applicazione delle leggi in generale)8 po několikráte
»considerando che, giusta il diritto internazionale vigente in Europa, si è constantemente ritenuto che quanti sono gli Stati nei quali esistono beni immobili ereditari tante sono le eredità, e che il legislatore italiano adottando il liberale e generoso principio de l’articolo 8. volle dare un esempio ed un incentivo a seguirlo, ma non intese e non poteva intendere d’imporre agli altri Stati la sua legge«,
prohlásili:
»che giusta l’articolo 8 chi succede ad un straniero ha diritto che la legge nazionale del defunto sia applicata ai beni che il defunto possedeva in Italia; ma, se gli immobili sono situati in un territorio straniero dove il diritto successorio immobiliare vien riguardato come esclusivamente territoriale, il principio stabilito dal legislatore non può ricevere applicazione.«9
Mínění toto však takřka naveskrz bylo zamítnuto (sr. k tomu literaturu v pozn. 7.; s míněním tím prohlásili však souhlas Norsa a Gabba v pojednáních tam citovaných); a bylo správně podotčeno: kdyby latentní princip obsažený v uvedených rozhodnutích byl rozvinut, sotva která norma hraničná positivního práva mohla by bezvýjimečně působiti, a předpisy mezinárodního práva soukromého platící v jednotlivých právních řádech byly by pro orgány států, které je vydaly, celkem bez praktického effektu. Vždyť nejen hraničná norma, která ustanovuje něco o nemovitostech ležících v cizině, dotýká se elementů, které jsou cizí, nýbrž naopak náleží k podstatě norem hraničných, že upravují poměry právní, které obsahují takový element cizí, ježto tu vždy jedná se o osoby, věci nebo právní jednání související jistou měrou s cizinou.10 K věci této dlužno ještě srovnati výklady na str. 168 sl., jež mutatis mutandis platí také zde.
Naproti tomu pokud se týče řešení ostatních konfliktů positivních (kdy o případu sporném nerozhoduje soudce některého ze států, jejichž právní řády ustanovují, aby o právním poměru rozhodnuto bylo podle předpisů právních v nich obsažených, nýbrž soudce státu třetího), a konfliktů negativních mínění valně se rozcházejí. A sice možno mínění ta roztříditi ve dvě velké skupiny: Stoupenci jedné pokládají kolise existující neřešitelnými, tvrdíce, že, vzejde-li kolise, rozhodnutí dopadne různě podle okolnosti, kde o případu bude rozhodováno, kdežto stoupenci skupiny druhé soudí, že znají jisté prostředky, kterými zmíněné kolise mohou býti ne-li odstraněny, tož aspoň valně ztenčeny. Obě skupiny čítají četné a vážné stoupence, takže není ani možno vytknouti, které mínění bylo by pokládati panujícím. Ostatně bylo by připomenouti, že otázky tyto náležejí mezi nejzajímavější v nauce mezinárodního práva soukromého, a že náleží sem zejména také otázka, která v posledních dvaceti létech stala se v pravdě quaestio famosissima naší nauky, theorie o tak zvaném zpětném odkazu (Rückverweisung, renvoi, rinvio).11 O otázkách těchto pojednal jsem před nedlouhým časem ve Sborníku věd právních a státních III. str. 479 sl., a bude tudíž možno, abych tu v některých jednotlivostech byl stručnější, ač ovšem s druhé strany některé doplňky thema značně rozšířily.
Na následujících stránkách chceme tudíž pojednati o těchto otázkách a sice chceme především zmíniti se o názorech oněch, které za dnešního stavu právního pokládají řešení kolisí se vyskytujících možným, načež obrátíme se k názorům skupiny druhé a pokusíme se spolu objasniti a precisovati mínění svoje vlastní. Ovšem připomínám, že neomezíme se jen na vylíčení toho, co pokládám za právo platné, nýbrž že pokusím se připojiti také úvahy legislativně-politické k otázkám tu naznačeným se pojící.12
A) I. K učení, které normy hraničné pokládá především za důsledek respektu před cizím právním řádem, před cizí suverenitou, připojují někteří argumentaci další: Je-li pravda, že připuštění cizího práva u nás a zejména před našimi soudy neznamená nic jiného než respekt před cizí suverenitou, před působností cizích států a jejich právních řádů, pak je toho nezbytným důsledkem, že soudové naši podle právních řádů cizích rozhodovati budou jen tenkráte, když tyto žádají, aby podle pravidel v nich obsažených bylo rozhodováno, nikoli však tenkráte, když ony toho nežádají. Nejsme tudíž oprávněni vydati normu hraničnou, která káže, aby bylo rozhodováno v některých případech podle tuzemského, v jiných podle cizího práva. Smíme toliko říci: Podle práva tuzemského buďtež posuzovány ty a ony poměry právní, a dále můžeme vytknouti: Všechny ostatní poměry právní, které takto podle tuzemského práva nemají býti posuzovány, náleží pod právo cizí. Ale nesmíme nikterak říci: Tyto právní poměry buďtež posuzovány podle práva státu A, ony podle práva státu B. Tedy nejsme oprávněni vydati normu hraničnou: Způsobilost jedné každé osoby k právním činům řídí se právem její vlasti, právem státu, jehož je státním občanem, nýbrž jen normu hraničnou: Způsobilost tuzemců k právním činům řídí se právem tuzemským, nechť si kdekoli meškají, jednají atd. O tom, kterým právem řídí se způsobilost k právním činům osob, které po té stránce nebude posuzovati podle práva tuzemského, zákonodárce vůbec nemá se vyjadřovati. Čili povšechně řečeno: Zákonodárce má vyjádřiti se jen o mezích působnosti práva tuzemského, nikoli však o mezích působnosti právních řádů cizích.13 Soudce nalezne tudy ve svém právním řádu (pokud by učení, kterým nyní se zabýváme, nabylo vrchu) ustanovení jen pro ten případ, když právní poměr, který jest mu rozsouditi, má býti posuzován podle práva tuzemského. V případu tom pak povždy, jak jsme to již také svrchu vytkli, bude rozhodovati podle tohoto tuzemského práva, nic se na to neohlížeje, že snad i jiný právní řád přikazuje, aby právní poměr podle předpisů jeho byl rozhodnut. Pro jinaké případy však (tedy při rozhodování poměrů právních, které pod právo tuzemské nenáležejí) nebude soudce míti po ruce norem. Jak tu má si počínati? Tu, jak se praví, dlužno rozlišovati:
1. Jedná-li se o případ tak utvářený, že jediný jen právní řád přikazuje, aby podle jeho předpisů bylo rozhodováno, bude se tímto rozkazem říditi (tu tedy jedná se o případ, kde vlastně kolise není).
2. Jestliže však dva právní řády aneb i více takových káže, aby o právním poměru podle jejich předpisů bylo rozhodnuto (případ konfliktu positivního), anebo rozhodují-li naopak, že právní poměr ten pod jejich předpisy nenáleží (případ konfliktu negativního), bude rozhodnouti podle zásady nazvané principem lepšího práva.
Co znamená tento princip lepšího práva? Bude zajisté nejlépe věc objasniti příkladem. Mysleme si, že soudce státu A má rozhodovati o právech dědických po zůstaviteli, který byl příslušníkem státu B a zemřel maje řádné bydliště ve státu C. Stát A nepodrobuje právního poměru svému právu; neboť jím vydaná norma hraničná sem zasahující praví, že posloupnost dědická řídí se právem tím jen tehdy, když zůstavitel byl jeho příslušníkem, státním občanem, tedy příslušníkem státu A. V našem případě tudíž o sporných oněch právech dědických bude rozhodováno nikoli podle práva státu A, nýbrž podle některého práva jiného. A tu je možno, že právní řád státu B (vlasti zůstavitelovy) obsahuje ustanovení, že jeho předpisy o posloupnosti dědické platí pro všechny příslušníky státní, nechťsi oni měli v době své smrti řádné bydliště kdekoli, a že z druhé strany právní řád státu C (posledního řádného bydliště zůstavitelova) obsahuje naopak ustanovení, že jeho předpisy o posloupnosti dědické platí pro veškeré osoby, které v době své smrti měly v území státním řádné bydliště, bez rozdílu, zdali byly příslušníky státními, anebo příslušníky některého státu jiného. Tu je tedy případ konfliktu positivního. Dva právní řády podřizují právní poměr svým předpisům právním. Ale případ může býti utvářen také jinak, takže vzejde konflikt negativní. Právní řád státu B (vlasti zůstavitelovy) pokládá rozhodným momentem poslední řádné bydliště zůstavitelovo, kdežto právní řád státu C (posledního řádného bydliště zůstavitelova) naopak pokládá rozhodným zůstavitelovo státní občanství.
Sem zasahá pak princip lepšího práva (Prinzip der Näherberechtigung). Soudce rozhodující má zkoumati, zda ten který stát právem káže, aby podle předpisů v jeho právním řádě obsažených bylo rozhodováno; resp. zda ten který stát právem káže, aby podle jeho právního řádu rozhodováno nebylo; má zkoumati, kterému z právních řádů jest dáti za pravdu. Tedy v našem případu positivního konfliktu má soudce zkoumati, zda-li právní řád vlasti zůstavitelovy (státu B) má lepší, odůvodněnější nárok, aby podle jeho předpisů o sporné posloupnosti dědické bylo rozhodnuto, anebo zda lepší, odůvodněnější je nárok právního řádu posledního řádného bydliště zůstavitelova (státu C). V případě konfliktu negativního bude se soudce rozhodující tázati, odmítá-li rozhodnutí důvodněji právo vlasti zůstavitelovy anebo právo posledního jeho řádného bydliště.
Ovšem doznávají (aspoň někteří) stoupenci těchto názorů, že situace soudcova může býti při takovém stavu zákonodárství, jaký právě byl vylíčen, velmi obtížná. Jestliže normy hraničné vytýkají jen případy, ve kterých rozhodnouti jest podle práva tuzemského, ale nic nezmiňují se o tom, podle kterého práva jest rozhodnouti v případech ostatních, bude soudci zhusta velmi nesnadno nalézti onen právní řád, pod jehož předpisy právní poměr jemu k řešení předložený jest subsumovati. A proto někteří připouštějí, aby zákonodárce vydal dvojstranné normy hraničné, tedy normy hraničné, které ustanovují, ve kterých případech podle tuzemského a ve kterých podle cizozemského práva jest rozhodnouti, určujíce spolu toto cizí právo. Ale tyto dvojstranné normy hraničné, pokud k cizímu právu odkazují, neznamenají nikdy tolik, že by ukládaly soudci, aby podle tohoto cizího práva bezvýjimečně soudil; ony jen pomáhají soudci při vyhledání právního řádu, pod jehož předpisy právní poměr snad náleží, ony naznačují právní řád, který podle názoru legis fori bylo by příslušným považovati.14 Avšak odkázání k cizímu právnímu řádu nemá nikterak účinku konečného, definitivního. Jestliže ovšem ono cizí právo, ku kterému lex fori ukázala, souhlasí, podrobuje-li také ono právní poměr předpisům svým, je věc definitivně vyřízena. Jestliže však právo cizí, ku kterému lex fori ukázala, příslušným se nepokládá, jestliže ono nepodrobuje právního poměru předpisům svým, dlužno rozlišovati podle různého utváření se případů:
1. odkazuje-li toto cizí právo zpět k právnímu řádu státu soudcova (ad legem fori), je-li tu tedy případ zpětného odkazu, dlužno se zpětným odkazem tím říditi a rozhodnouti právní poměr secundum legem fori;
2. odkazuje-li právo cizí k právnímu řádu třetího státu, a tento souhlasí, podrobuje sporný poměr svým předpisům právním, bude poměr ten posuzován podle práva tohoto státu třetího. Věc ovšem by se opakovala, kdyby právo třetího státu za stejných okolností odkazovalo k právu čtvrtému atd. (technické názvosloví německé mluví tu o »Weiterverweisung«);
3. odkazuje-li právo cizí k právnímu řádu třetího státu, a tento taktéž kompetentním se nepokládá, pokládaje naopak kompetentním právní řád druhý, odkazuje zpět k tomuto, bude v případě takového konfliktu negativního rozhodnuto podle principu lepšího práva (k tomu v. výklady svrchu). Ke všemu tomu bylo by pak podotknouti: Přívrženci tohoto učení pokládají je především za právo platné a soudí zejména, že clausula remissionis tacite legibus inest. Ale ovšem praví dále, že jest výhodno, aby právní řády za účelem vyvarování se jakékoli nejistoty přijaly do svých norem hraničných klausuli o zpětném a dalším odkazu, jak to na př. učinila osnova konvence haagské (resp. konvence sama) pravíc: Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins qu’une disposition de cette loi ne se réfère expréssement à une autre loi;15 anebo čl. 27. uv. zák. k občanskému zákonníku pro říši německou, jenž obsahuje toto ustanovení: Sind nach dem Rechte eines fremden Staates, dessen Gesetze in den . . . (vyjmenována jsou některá ustanovení uvoz. zák.) für massgebend erklärt worden sind, die deutschen Gesetze anzuwenden, so finden diese Gesetze Anwendung.
Typickým, nás na tomto místě zajímajícím, znakem názorů právě uvedených, jest, že normy hraničné v positivních právních řádech obsažené nemají platnosti absolutní, t. j. že soudce o právním poměru rozhodující nebude jimi povždy se říditi, nýbrž že často bude se říditi normami hraničnými obsaženými v právních řádech cizích. Důsledek ten přijímají také některé názory jiné, které buď z podobných, anebo i z jiných myšlének vycházejí a také k důsledkům někdy totožným, jindy však nestejným dospívají. O těchto názorech tu ještě chceme promluviti.
A sice bylo by se především zmíniti o učení, které bylo nazváno učením o immanenci problému místního v každém problému zákonodárném.16 Pod předpisy právní vydané zákonodárcem, subsumovati jest právní poměry kvalifikované netoliko podle obsahu, nýbrž také (mluvíme tu ovšem obrazně) podle místních znaků, t. j. každý předpis právní podle podstaty své platí vždy jen pro jistou kategorii poměrů právních, které kvalifikovány jsou znaky místními, právě tak jako platí pro určité kategorie právních poměrů vůbec (t. j. podle obsahu kvalifikovaných). Vydá-li zákonodárce předpis: Zletilosti dosahují osoby 24. rokem, ihned nutně musí si zodpověděti otázku: které osoby dosahují zletilosti 24. rokem; a na to odpoví: Předpis ten platí pro osoby, které jsou příslušníky státními, které bydlí ve státním území atd. Tedy každý předpis právní vztahuje se podle pojmu svého na poměry právní podle místních (a osobních) znaků určené. Jestliže však takto problém místní tvoří součást každého problému zákonodárného, jestliže všechny předpisy právní obsažené v právním řádu vztahují se jen na některé kategorie právních poměrů určených znaky místními a osobními, dedukuje se dále, že zákonodárce vůbec nemá předpisů právních pro ony případy, které do těchto kategorií nespadají. Jestliže jedná se tedy na př. v Anglii o způsobilost osoby, která nemá tam řádného bydliště, k právním činům (nebo v Italii o osobu, která nemá v Italii státního občanství), právo anglické (v druhém případě právo italské) nemá předpisů, poněvadž jeho předpisy příslušné týkají se jen osob, které mají řádné bydliště v Anglii (státní občanství italské). Věc byla vyjádřena tak, že se praví: la loi ne fait que se désintéresser. Přiznává se ovšem, že vyskytují se právní předpisy, které ukazují ke konkretnímu právu cizímu. Předpisům těm dává se však výklad ten, že zákonodárce, jenž subsumuje kategorie právních poměrů určitými znaky místními a osobními kvalifikované pod právní předpisy, soudí, že i jiní zákonodárcové kategorie právních poměrů analogicky kvalifikovaných pod svoje předpisy subsumují. Ustanovení práva anglického (dánského) a p., že způsobilost osob k právním činům řídí se právem místa, kde osoby ty mají řádné bydliště, znamená tudíž především, že předpisy práva anglického (dánského) ustanovující o způsobilosti k právním činům platí pro všechny osoby, které v Anglii (v Dánsku) mají řádné bydliště; ono znamená dále jakéhosi druhu dotaz k právním řádům jiným, zda-li jejich předpisy o způsobilosti k právním činům ustanovující platí pro osoby, které v jejich oblasti mají řádné bydliště. A podobně: Ustanovení práva italského (francouzského, německého), že způsobilost osob k právním činům řídí se právem vlasti osob těch, znamená především, že předpisy práva italského (německého, francouzského), ustanovující o způsobilosti k právním činům, platí pro všechny osoby, které jsou státními občany italskými (německými, francouzskými); ono znamená dále jakéhosi druhu dotaz k právním řádům jiným, zda-li i jejich předpisy ustanovující o způsobilosti k právním činům platí pro osoby, které jsou příslušníky jejich států. Jestliže však odpověď na dotazy ty dopadne záporně, jestliže tedy soudce anglický (dánský) zjistí, že předpisy o způsobilosti k právním činům vydané státem, v jehož území osoba, o kterou se jedná, má řádné bydliště, neplatí pro osobu tu, ježto jedná se na př. o příslušníka anglického (dánského) bydlícího v Italii (Francii, Německu); resp. jestliže soudce italský (německý, francouzský) zjistí, že předpisy o způsobilosti k právním činům vydané státem, jehož příslušníkem jest osoba, o kterou se jedná, pro osobu tu neplatí, ježto se jedná o příslušníka anglického (dánského), který má bydliště v Italii (Německu, Francii), jedná se o poměr právními pravidly neupravený. Hlavní zastance této konstrukce chce pak, aby rozhodovala v těchto případech lex fori. Přidržíme-li se příkladu citovaného, je věc ta: Jedná se o Angličana, který má řádné bydliště v Italii. Soudce anglický rozhoduje o jeho způsobilosti k právním činům. Předpisy práva anglického ustanovující o způsobilosti k právním činům neplatí pro Angličany, kteří bydlí mimo Anglii. Právo anglické činí dotaz k právu italskému, zda-li jeho normy snad na právní poměr se nevztahují. K dotazu svému obdrží odpověď zápornou (neboť předpisy práva italského o způsobilosti k právním činům ustanovující, platí jen pro příslušníky italské). Jedná se tedy o právní poměr, který nelze subsumovati ani pod předpisy práva anglického ani pod předpisy práva italského, resp. vůbec o právní poměr neupravený předpisy právními. Ježto tu předpisů právních není, dlužno říditi se lege fori jako právem subsidiárním, tedy právem anglickým. Analogicky by dopadlo rozhodnutí, kdyby v tomtéž případě rozhodoval soudce italský. Jenže tu, poněvadž lex fori je právo italské, bylo by způsobilost osoby zmíněné k právním činům posuzovati podle práva italského. Také toto učení přijímá tudíž aspoň z části podobné výsledky, jako učení, o kterém jsme svrchu mluvili, ono zejména soudí, že nebude povždy rozhodovati podle norem hraničných, obsažených v právním řádu soudcově, ono dospívá také k odkazu zpětnému i dalšímu, ač-li tu ještě o zpětném a dalším odkazu lze mluviti, jak správně vytknul autor této konstrukce, pravě, že podle jeho názoru »la loi ne renvoie pas, elle ne fait pas que se désintéresser.«
Konečně bylo by se zmíniti o názoru třetím, který sice zcela odlišně k celému problému hledí, ale prakticky dospívá podle mínění těch, kteří se ho zastávají (ač, jak níže uvidíme, možno o tom pochybovati) k důsledkům analogickým, pokládaje theorii o zpětném a dalším odkazu správnou. Názor ten opírá se o jednotnost právních řádů, o stejnou funkci norem hraničných a materielních norem soukromoprávních. A sice praví se tolik: Principy zpětného a dalšího odkazu podávají se z důsledného rozhodování podle cizího práva v jeho totalitě. Neboť praví-li právo naše: budiž konkretní poměr právní rozhodován podle práva cizího, míří tím netoliko na normy materielní v cizím právním řádu obsažené, nýbrž také na normy hraničné tohoto cizího právního řádu. Z ustanovení, která odkazují k cizímu právu a přikazují, aby právní poměr podle předpisů jeho byl rozřešen, nikterak nelze vyčísti, že by měla na mysli pouze materielní předpisy cizího práva. Jestliže řídí se tedy soudce pokyny cizí normy hraničné, a přijme zpětný a další odkaz v ní obsažený, řídí se předpisem vlastní své normy hraničné, jež přikázala jemu, aby rozhodl podle práva cizího, nic při tom nerozlišujíc různé druhy předpisů právních v tomto cizím právu obsažených.17 II. Zcela zvláštní místo mezi názory, které poskytují prostředky k řešení kollisí mezi normami hraničnými, zaujímá učení, jehož autory jsou Neumann Internationales Privatrecht in Form eines Gesetzbuches nebst Motiven und Materialien18 a Fiore Du conflit entre les dispositions législatives de droit international privé Journal XXVIII. str. 424, 672 sl.19 Neumann učí, že v každém případu rozhodovati jest podle norem hraničných (tedy nikoli právních předpisů materielních) toho právního řádu, který
»nach der Natur der Sache zur Entscheidung der internationalprivatrechtlichen Frage am meisten berufen ist«, tedy podle norem hraničných onoho právního řádu, kterému podle povahy věci jest přiznati kompetenci, aby označil právo materielní, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti. Každý zákonodárce pak jest tu povolán, aby svými normami hraničnými (jež rozhodování jak podle domácího tak podle cizího práva materielního mohou naříditi) řešil jen ty případy, ve kterých pokládá sebe kompetentním, aby označil materielní právo, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti. Základní idea je tudíž ta: Každý zákonodárce má svými normami hraničnými (nikoli normami materielními) uplatňovati se ve sféře, ve které jest kompetentním označiti právo materielní příslušné a při rozhodování mezinárodních poměrů soukromoprávních jest se říditi hraničnými normami onoho právního řádu, který jest kompetentním označiti materielní právo, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti. To znamená pak po stránce techniky zákonodárné: Jeden každý zákonodárce nevydává sice jen normy hraničné, kterými přikazuje rozhodování podle vlastního práva materielního, on nařizuje svými normami hraničnými také rozhodování podle cizího práva materielního; ale on vydává normy hraničné jen pro ty případy, ve kterých pokládá se kompetentním určiti materielní právo, podle kterého právní poměr jest rozsouditi. Ovšem naskytá se tu obtíž analogická jako při názoru, který uveden byl svrchu pod č. I. na prvém místě. Vydá-li zákonodárce předpisy právní (normy hraničné) jen pro ty případy, ve kterých pokládá sebe kompetentním určiti právo materielní, podle kterého poměr právní má býti rozřešen, jak bude si počínati soudce jím zřízený, bude-li jemu předložen k řešení poměr právní, kterému zákonodárce nedal normy, nepokládaje se kompetentním pro poměr takový určiti materielní právo příslušné? Neumann odpovídá k tomu, že za dnešního stavu právního má každý zákonodárce kompetenci-kompetenci, že naň tudíž náleží, aby vytkl ve všech případech, který právní řád jest kompetentní určiti právo materielní, podle kterého právní poměr jest rozhodnouti. Podal pak v citovaném svém spisu příklady toho, jak po stránce legislativně technické řešení problému si představuje, a podobně ve svém dobrozdání podaném XXIV. sjezdu právníků německých, na jehož pořad byla položena otázka, podle jakého práva posuzovati jest právní poměry obligační. Řešení toto budiž zde příkladem uvedeno. Neumann navrhuje tu úpravu takovou:
»Das Recht, nach welchem Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften unter Lebenden zu beurteilen sind, bestimmt sich nach dem am Orte der Geschäftsvornahme geltenden internationalen Privatrechte.«
»Ist das Rechtsgeschäft im Inland vorgenommen, so ist das Schuldverhältnis nach demjenigen Rechte zu beurteilen, dessen Anwendung verabredet war, oder unter den, bei dem Zustandekommen des Geschäfts obwaltenden Umständen, vernüftigerweise vorausgesetzt werden konnte.«
Jak patrno, jsou tu vlastně dvě řady norem hraničných. První řada je ta, kterými právní řád uplatňuje svoji kompetenci, t. j. vytýká, který právní řád jest kompetentní určiti právo materielní, podle kterého právní poměr jest rozhodnouti. Druhá řada vytýká pak v oněch případech, kdy zákonodárce sebe pokládá kompetentním toto materielní právo určiti, podle kterého práva materielního jest právní poměr posuzovati.
Neumann propaguje systém svůj de lege ferenda. Ale podobně jako on argumentoval Fiore pokládaje systém ten za právo platné:
»D’après les principes du droit international la question de l’autorité des lois doit se résoudre en celle de la compétence législative. À notre sens il doit en être de même de la question de l’autorité des règles de droit international formulées dans la loi civile de chaque État« (na u. m. str. 438).
Kdežto však Neumann vychází ze stanoviska positivistického a relativního, vykládaje, že každý zákonodárce může míti a de facto také má vlastní svůj názor o tom, které otázky mezinárodního práva soukromého spadají do kompetence jeho a které do kompetence cizí, a ve kterých případech tedy náleží na toho neb onoho zákonodárce, aby určil právo materielní, podle kterého mezinárodní poměr soukromoprávní jest rozhodnouti, vychází Fiore z hledisek absolutních a vytýká, nehledě k různým názorům positivních právních řádů, přirozené zásady určující kompetenci každého zákonodárce k vydávání norem hraničných, určující jeho kompetenci k rozhodnutí otázky, podle kterého práva materielního o právním poměru jest rozhodnouti. Tak kompetence určiti, podle kterého práva posuzovati jest právní poměry věcné, náleží legi rei sitae.20 Kompetence, podle kterého práva jest posuzovati osobní poměry, náleží právnímu řádu vlasti osob a p.21 Jak řečeno, pokládá Fiore učení svoje za právo platné a vykládá podle něho normy hraničné positivního práva. Tedy na př. čl. 6. uvoz. zák. k občanskému zákonníku italskému: Lo stato e la capacità delle persone ed i rapporti di famiglia sono regolati dalla legge della nazione a cui esse appartengono, znamená jemu, že právo vlasti osob těch kompetentním jest určiti právo materielní, podle kterého dotčené právní poměry jest posuzovati. Jedná-li se tudíž o Dána, který má řádné bydliště v Italii, určuje právní řád jeho vlasti ono právo materielní, podle kterého jeho způsobilost k právním činům i právům, jeho status a jeho práva rodinná jest posuzovati. Poněvadž pak toto právo jeho vlasti stanoví, že poměry ty jest posuzovati podle práva platného v jeho řádném bydlišti, tedy podle práva italského, budou ony podle tohoto práva posuzovány.22 B) Hledíme-li k tomu, co svrchu jsme pověděli (v kap. IV.) o podstatě a účelu norem hraničných, nemůžeme se ovšem přidati k žádnému z názorů, které právě pokusili jsme se nastíniti. Tam jsme totiž pravili: Mezi funkce státu náleží, aby upravoval předpisy svými poměry soukromoprávní, a sice netoliko právní poměry interní, nýbrž také, zřetelem k existujícím stykům zahraničným povahy soukromé a k intensivnímu prolnutí obyvatelstva různých států, právní poměry mezinárodní, t. j., jest funkcí státu, aby dal rozkazy soudcům svým, jak mezinárodní poměry soukromoprávní rozsouditi mají, jestliže strany sporné se žádostí za rozhodnutí na ně se obrátí; po případě, aby stranám sdělil, jak právní poměry mezi nimi existující rozhodnuty budou, jestliže by ony na orgány jím zřízené se žádostí za rozhodnutí se obrátily. Zákonodárce pak, jak jsme to byli vytkli, počíná si buď tak, že přímo upraví mezinárodní poměry soukromoprávní anebo že operuje normami hraničnými. A dále jsme byli vytkli: Zákonodárce povolán jest, aby mezinárodním poměrům soukromoprávním, právě tak jako poměrům právním jinakým, dal normu účelnou, aby je podřídil takovému právu, které podle názoru, jaký o věci má, nejlépe pro ně se hodí. Operuje-li tudíž zákonodárce normami hraničnými, ukazuje k právu cizímu proto, poněvadž rozhodnutí právního poměru podle práva cizího pokládá přiměřeným a spravedlivým. Je-li tento náš názor na normy hraničné správným, znamená-li užití normy hraničné zákonodárcem úpravu mezinárodního poměru soukromoprávního, nemohou, jak se mi zdá, názory svrchu uvedené obstáti. Neboť:
1. Je-li pravda, že prostředkem norem hraničných zákonodárce upravuje mezinárodní poměry soukromoprávní, musí dáti patrně ustanovení pro všechny případy, které soudcům jeho k řešení mohou býti předloženy. Neboť na něm jest, aby dal orgánům svým a obecenstvu, které právní pomoc nebo poučení hledá, normu pokud možno úplnou o mezinárodních poměrech soukromoprávních ustanovující, tak aby tito všichni snadno a bezpečně zjistiti mohli právo, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti. Na každého zákonodárce tudíž náleží, aby dvojstrannými normami hraničnými věc upravil, aby vytkl, ve kterých případech podle domácího a ve kterých podle cizího práva jest souditi.
2. Je-li dále pravda, že zákonodárce, operuje normami hraničnými, jisté kategorie právních poměrů podřizuje právu cizímu, a sice že činí tak proto, poněvadž rozhodnutí podle pravidel v něm obsažených pokládá přiměřeným a účelným, nelze pokládati správným ani tvrzení, že podle práva cizího rozhodovati jest jen tenkráte, jestliže toto právo cizí samo stanoví, že podle jeho předpisů rozhodováno býti má, ani tvrzení, že právní poměry, které zákonodárce nesubsumuje svým předpisům, jím vůbec nejsou upraveny a že jsou mu lhostejny. A proto nelze také připustiti, že odkázání k cizímu právu jest pokládati za ulehčení práce soudci při hledání právního řádu, který právní poměr svým předpisům právním podřizuje, ani za dotaz k cizímu právnímu řádu, zda-li on má předpisy, které právní poměr ten upravují.23 A dále bylo by dovozovati z názoru svrchu přijatého: Každý zákonodárce musí si ujasniti sám své úkoly; musí sám rozhodnouti, kdy posuzování typického poměru právního podle toho neb onoho právního řádu jest účelné; nemůže ponechati rozhodování o tom kterémukoli zákonodárci jinému a případnými pokyny jeho se říditi.24 Proto s hlediska legislativní politiky nelze pokládati odůvodněnou konstrukci Neumannovu, a také de lege lata, pokud výslovného ustanovení tu není, nebude lze tvrditi, že ukázání k cizímu právu jest poučení dané soudcům a obecenstvu o tom, že cizí toto právo je kompetentním, aby vytklo normami hraničnými právo materielní, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti.
Přes vše to, co právě bylo podotknuto, mohlo by však proti nám býti namítnuto, že vedeni jsme nutně k theorii o zpětném a dalším odkazu, pokládáme-li normy hraničné za nepřímé upravení mezinárodních poměrů soukromoprávních, za část práva soukromého. Neboť náš právní řád káže říditi se cizím právem, t. j. těmi jeho předpisy, pod které právní poměr náleží. »Cizím právem« bylo by však rozuměti nejen právní předpisy, které přímo, nýbrž také ony, které nepřímo (prostředkem normy hraničné) právní poměr upravují.25 Bude ovšem přiznati, jak k tomu správně ukázal Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 30. sl., uváděje příkladem čl. 108 code de commerce,26 že nejen předpisy práva soukromého interního, nýbrž také předpisy práva soukromého mezinárodního, které přímo právní poměry upravují, jest pokládati za »právo cizí«, na které norma hraničná míří. Ale přes to bude asi možno námitku tu učiněnou vyvrátiti, uvážíme-li, jak v kapitole IV. rozlišili jsme účel a formu norem hraničných. Zákonodárce, jak jsme pravili, při úpravě mezinárodních poměrů soukromoprávních užívá často (anebo vůbec nejhustěji) prostředku toho, že vytkne, podle kterého z právních řádů v různých státech existujících posuzovati jest jisté typy mezinárodních poměrů soukromoprávních čili jinak vyjádřeno, že přikazuje každému právnímu řádu jistý kruh poměrů těch. Podle formy své je tudíž norma hraničná předpisem kompetenčním. A jak jsme před chvílí byli vytkli, je každá norma hraničná výrazem názorů zákonodárcových o přiměřené úpravě mezinárodních poměrů soukromoprávních, resp., hledíme-li k její formě, výrazem názorů zákonodárcových o přiměřené distribuci poměrů právních pod právní pravidla. Jedná-li se o případy, ve kterých problém zpětného (a dalšího) odkazu je aktuelním, tedy o případy kolisí norem hraničných, které jsou částmi různých právních řádů, stojí proti sobě dvě normy hraničné (nebo více takových), z nichž každá jinak distribuci zmíněnou provádí. Co znamenalo by tedy, kdyby přijat byl jednak soudcem jednak zákonodárcem zpětný (další) odkaz obsažený v cizí normě hraničné? Kdyby přijat byl soudcem, neznamenalo by to zajisté nic jiného, než-li že by soudce ten řídil se distribucí, která příčí se distribuci učiněné vlastním zákonodárcem, distribuci, která příčí se názorům tohoto o přiměřené úpravě mezinárodních poměrů soukromoprávních. A přijme-li odkaz takový zákonodárce, bylo by z toho dovozovati, že on vlastní svoji distribuci pokládá správnou jen podmínečně, za té podmínky totiž, že i jiný zákonodárce k ní svoluje a s ní souhlasí. Přijetí takové svědčilo by tudíž tomu, že zákonodárce nemá jistoty o zásadách, o jaké má opříti přiměřenou distribuci poměrů právních pod předpisy právních řádů, o jaké opříti má přiměřenou úpravu mezinárodních poměrů soukromoprávních. »Cizím právem«, na které míří norma hraničná, musíme tedy rozuměti jen ony předpisy právní, které poměry právní přímo upravují, tedy cizí právní předpisy materielní, a stojíme po této stránce, jak patrno, těsně při těch, kdo vidí v normách hraničných ustanovení, jejichž účelem je rozhraničení působnosti právních řádů a jejich pravidel, takže i pro nás platí slova Despagnetova (Précis str. 223):
»Le législateur se réfère donc aux dispositions de la loi étrangère sur la réglementation du rapport juridique, mais il n’entend pas nullement s’en apporter aux idées du législateur étranger sur la détermination de la loi applicable.«27 Chceme nyní ještě ukázati k některým vadám argumentací, kterých užívají učení svrchu nastíněná, k nimž, jak z toho, co dosud bylo uvedeno, plyne, musili jsme zaujmouti postavení zamítavé. O některých věcech bylo ovšem již mimochodem promluveno, a nebudeme se k nim znovu vraceti.
Především chceme povšimnouti si některých tvrzení a rozhodnutí, ku kterým dospívá učení svrchu pod č. I. na prvním místě nastíněné, a sice jednak principu lepšího práva, jednak principu zpětného odkazu, jak jeví se ve světle tohoto učení. Pokud se týče prvého, dlužno konstatovati, že jest v příkrém odporu s principem, který jest východiskem celého učení,28 principem totiž, že podle cizího práva jen tenkráte jest rozhodovati, jestliže samo přikazuje, aby podle pravidel jeho o tom kterém poměru právním bylo rozhodováno. Není zajisté pochyby, že, budeme-li operovati principem lepšího práva, často budeme nuceni rozhodovati podle práva, které nepřeje si, aby podle předpisů jeho o právním poměru bylo rozhodováno (po případě ovšem s druhé strany budeme rozhodovati často podle předpisů některého právního řádu, ač také jiný řád právní žádá, aby jeho předpisy pro právní poměr ten platily). Za důsledné tudíž provedení učení, které podle cizího práva rozhodovati chce jen tehdy, když toto rovněž rozhodnutí takové přikazuje, princip lepšího práva patrně považovati nelze. Ale možno jíti ještě dále: Princip ten, smíme-li tak se vyjádřiti, není podle podstaty své tím, zač se vydává. Přihlédněme blíže k počínání soudcovu, který jím se řídí. Vzniká totiž otázka: Stojí-li soudce před případem, kdy dva právní řády rozhodnutí si svojí anebo je od sebe odmítají, jak pozná lepší právo toho neb onoho právního řádu? Co bude jemu vodítkem při jeho úvahách a rozhodnutích? A odpověď zní: Jeho vlastní, tuzemský řád právní, resp. normy hraničné v něm obsažené. Soudce musí vzíti do ruky domácí právní řád a tázati se, jak jeho zákonodárce analogické případy rozhodl a na jaké skutečnosti v analogických případech klade důraz. Tedy v případě, který svrchu byli jsme uvedli: Mezi právním řádem vlasti zůstavitelovy a právním řádem státu, ve kterém zůstavitel v době své smrti měl řádné bydliště, vzešel spor o tom, podle kterého z nich je rozhodnouti o posloupnosti v majetek oním zůstavený, bude říci tolik: Soudce vezme do ruky domácí řád právní a bude se ptáti: Který moment pokládá můj právní řád rozhodným, jde-li o posouzení posloupnosti dědické? Klade důraz na státní občanství zůstavitelovo, takže podrobuje tuzemskému právu posloupnost dědickou po veškerých příslušnících státních, nechť oni kdekoli měli poslední řádné bydliště, anebo klade důraz na poslední řádné bydliště, takže podrobuje tuzemskému právu posloupnost dědickou po všech osobách, které v jeho territoriu měly poslední řádné bydliště, nechť byly příslušníky kteréhokoli státu. Rozhoduje-li se právní řád in foro platný pro alternativu prvou, t. j. káže-li rozhodovati podle tuzemských předpisů o posloupnosti dědické veškerých příslušníků státních, dá soudce přednost právnímu řádu vlasti zůstavitelovy. Rozhoduje-li se však právní řád in foro platný pro alternativu druhou, t. j. káže-li rozhodovati podle tuzemských předpisů o posloupnosti osob, které v době smrti své měly v území státním řádné bydliště, dá soudce přednost právnímu řádu posledního řádného bydliště zůstavitelova. A právě tak, jako zde byl rozhodnut případ konfliktu positivního, dlužno rozhodnouti i případ konfliktu negativního. Bylo by ovšem ještě ospravedlniti, proč tento modus procedendi pokládáme jedině možným. Ospravedlnění to je na snadě. Neřídíme se tu snad jen souhlasem těch, kdo principu lepšího práva se zastávají, nýbrž správnou myšlénkou, obsaženou v jejich argumentaci. Neboť za dnešního stavu právního není povšechných zásad, které by udávaly, kdy podle toho a kdy podle onoho práva právní poměr jest posuzovati. Máme jen positivní normy hraničné, v jednotlivých právních řádech obsažené. A tu pak není pochybnosti, že každý soudce nucen jest považovati normy hraničné tuzemského práva za výraz nejsprávnější zásad, které o rozhraničení kompetencí právních řádů ustanovují, a že tudíž, zkoumaje otázku, zda ten či onen právní řád právem či neprávem svojí si kompetenci nebo ji od sebe odmítá, učiní základem svého rozhodnutí normy hraničné tuzemského práva. Kdyby jinak postupovati chtěl, nemělo by rozhodnutí jeho reálného podkladu vůbec, respektive rozhodnutí jeho opíralo by se jedině o jeho libovůli, o vlastní jeho názory o tom, která norma hraničná je přiměřena a která nikoli.
Přihlédneme-li pak zevrubněji k tomuto principu lepšího práva, seznáme, že soudce koná zde tutéž práci, jakou byl by vykonal zákonodárce, kdyby byl postavil dvojstrannou normu hraničnou. Výsledky, ku kterým dospějeme, budou totožny, nechť si zákonodárce sám dá ustanovení, nechť rozhodnutí případu přenechá soudci. Neboť praktikování principu lepšího práva neznamená nic jiného, než že soudce prostředkem analogie rozšíří jednostrannou normu hraničnou na případy zákonodárcem nerozřešené.29 Ovšem mohl by i tu začasté soudce ocitnouti se v nesnázích; neboť v četných případech bude jemu pochybovati o tom, může-li tu neb onu normu hraničnou jednostrannou analogicky rozšířiti na normu dvojstrannou. Příkladem může býti čl. 84. sm. ř. nebo čl. 7. al. 3. a čl. 25. uv. zák. k obč. z. pro říši německou.30 V nejčetnějších případech dospívá tedy učení, které principu lepšího práva se zastává, k stejným důsledkům jako učení protivné, vzdor tomu, že východisko své zcela odchylným prohlašuje. Ale důsledky ty, jak nelze neseznati, jsou v příkrém odporu s tímto východiskem. Zákonodárci odpírá se právo, aby »přisuzoval kompetenci« právnímu řádu proti jeho vůli, poněvadž přisuzování takové bylo by patrným vsaháním do mocenského kruhu státu cizího. Je-li však takovým vsaháním počínání zákonodárcovo, tím spíše musí jím býti rozhodnutí soudcovo, který zhusta rozhodovati bude podle právního řádu, který kompetentním se nepokládá.31
Také princip zpětného odkazu odporuje základní zásadě, ze které vychází učení pod č. I. na prvém místě uvedené, zásadě totiž, že podle jednoho každého cizího práva posuzovati jest právní poměr jen tehdy, když toto posuzování takové přikazuje. A vedle toho odporuje princip ten principu lepšího práva, s nímž pospolu jako prostředek řešící kolise mezi normami hraničnými bývá uváděn. O těchto tvrzeních snadno můžeme se přesvědčiti, pozorujeme-li některý z příkladů, které dosud jsme uvedli. Jedná se před soudcem rakouským nebo italským o posouzení způsobilosti příslušníka dánského, který má řádné bydliště v Rakousku nebo Italii, k nějakému činu právnímu. Právo rakouské (italské) stanoví, aby způsobilost ta byla posuzována podle práva dánského, právo dánské však naopak, aby posuzována byla podle práva rakouského (italského); žádný z obou právních řádů nechce tudíž (supponujeme tu ovšem, že správným jest názor na mezinárodní právo soukromé, který v kapitole IV. pokusili jsme se vyvrátiti), aby podle jeho předpisů právní poměr byl posuzován. A přece přívrženci zpětného odkazu praví, že způsobilost onoho Dána k právním činům jest posouditi podle práva rakouského (italského). Bude tedy rozhodnuto podle práva, které rozhodnutí odmítá. Ale řešení to, jak bylo naznačeno, je zároveň v příkrém, zásadním odporu s principem lepšího práva. V příkladě právě uvedeném jedná se, jak patrno, o tak zvaný konflikt negativní. Bylo by jej tedy rozřešiti podle principu lepšího práva, bylo by zkoumati, který z obou právních řádů důvodněji prohlašuje, že podle jeho předpisů právní poměr rozhodnut býti nemá. Podle mínění obecně uznaného jest, jak také o tom svrchu bylo promluveno, soudci v případech takových vodítkem norma hraničná obsažená v domácím právním řádu. Dle toho musil by rakouský (italský) soudce in concreto říci: Poněvadž můj právní řád ve svých normách hraničných, pokud se týče způsobilosti k právním činům, klade vůbec důraz na státní občanství a nikoliv na bydliště osoby, musí býti příslušník dánský, který má řádné svoje bydliště v tuzemsku, posuzován co do způsobilosti k právním činům podle práva své vlasti, tudíž podle práva dánského. Vzdor tomuto nepochybnému závěru z principu lepšího práva plynoucímu, učení, které hájí zásady této, hájí i zásady zpětného odkazu.32
Jak tedy je jasno, neplyne princip zpětného odkazu z oněch premis, ze kterých často bývá dovozován. Ale ovšem není pochybnosti, že princip ten (jak na to nejprvé byl upozornil Labbé na u. m. Journal XII. str. 9 sl.) dá se dovoditi z jistého principielního názoru na mezinárodní právo soukromé, který ostatně po jistých stránkách blíží se oněm zásadám, ze kterých vychází mínění, které praví, že nelze vnucovati kompetenci právu, kompetenci tu odmítajícímu. Pokud totiž pokládá se vedoucí zásadou territorialita práva, tedy zásada, že v tuzemsku jen podle tuzemského práva jest rozhodovati a souditi (zásada territoriality práva ratione fori) a pokud odchylky z této zásady jen z respektu před cizí suverenitou a zejména e comitate se připouštějí, je srozumitelno, že v případech těch, kdy právo cizí na tuto úsluhu a na tento respekt nároků nečiní, vrací se onen základní princip plnou silou, a že tudíž podle práva tuzemského bude rozhodovati.33 Ale názory takové, jak jsme snažili se dovoditi v kapitole III., jsou dnes takřka naveskrz opuštěny, a nemnozí asi z přívrženců zpětného odkazu prohlásili by se spolu přívrženci jejich.
Tyto právě vylíčené vady zásady zpětného odkazu nezůstaly ovšem tajny jeho přívrženců a stal se ještě nový pokus dáti jemu jiný základ. O pokusu tom, jenž ovšem netýká se zásady té jako zjevu obecného a principielního (proto také svrchu, kdy o theoriích zpětného odkazu bylo mluveno, věc byla pominuta), nýbrž jen jako zjevu výjimečného, který souvisí jen s některými normami hraničnými, chci v této souvislosti ještě se zmíniti. Když Institut diskutoval v Novohradě švýcarském o zpětném odkazu (sr. k tomu Annuaire XVIII. str. 153) vytkl Bar »qu’à son avis la théorie du renvoi ne s’applique qu’aux questions du statut personnel«. (Sr. však proti tomu Buzzatti eodem str. 158; Westlake eodem str. 165; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXXVI. str. 373; Anzilotti Studi critici str. 237; Guarini Applicabilità str. 220, str. 289 sl. p. 13, již právem připomenuli, že platí jen dvojí možnost: Buď podává se princip zpětného odkazu z podstaty předpisů mezinárodního práva soukromého, a pak ovšem má povahu zásady povšechné, netvoře příslušenství jen některých norem hraničných, anebo z podstaty té neplyne a pak důsledně nemůže ani z podstaty některých norem hraničných býti dovozován.) Odvolávaje se pak na dedukci svou dřívější (sr. k tomu Theorie und Praxis I. str. 279: Wenn ein Staat als Personalstatut das Domizilgesetz ansieht, kennt er für seine Angehörigen keine Nationalität in privatrechtlicher Beziehung.34 Jedná se patrně o případy analogické oněm, kdy osoba nějaká nemá státního občanství [sr. k tomu str. 210 sl., této kapitoly]), vytkl: Není-li tu státního občanství, »la loi du domicile reprend les fonctions exercées par elle au moyen-âge et jusqu’aux législations qui ont suivi le code Français« (Annuaire XVIII. str. 155). Podle toho pak formuloval také proposice svoje, které doporučoval Institutu k přijetí:
S’il n’y a pas de disposition contraire expresse, le tribunal conformément au principes du droit international privé doit respecter:
a) la disposition d’une loi étrangère qui en renonçant à lier ses nationaux quant au statut personnel en pays étranger veut que ce statut personnel soit déterminé par la loi du domicile ou même par la loi du lieu ou l’acte dont il est question a été fait,
b) la décision de deux ou plusieurs législations étrangères qui pourvu qu’il soit certain qu’une entre elle est nécessairement compétente s’accordent en attribuant la décision d’une question à la même législation.35
Také toto mínění nebude patrně možno pokládati správným a také jemu bude vytknouti vážnou vadu, pokud se týče argumentace. Praví-li zákonodárce, že personálním statutem tuzemců bydlících v cizině je lex domicilii, právo v jejich bydlišti platící, nechce tím zajisté říci, že ti, kdo vůbec jsou jeho příslušníky státními, nejsou jimi in rebus privatis. Ustanovením tím nechce zákonodárce zajisté vyjádřiti nic jiného než že v oboru mezinárodního práva soukromého na státní občanství důrazu neklade, a že spíše rozhodným momentem jest jemu řádné bydliště osoby. Tudíž ani tímto způsobem a na tomto omezeném, působišti zásady zpětného odkazu nebude lze obhájiti.
Také názorům, které svrchu pod čís. II. byly uvedeny, možno vytýkati vady zásadní:
Neumann především vycházeje ze zásady, že normy hraničné jsou pokud se týče objemu jejich působnosti předpisy zcela analogickými normám materielním,36 dospívá, jak jsme viděli, k tomuto závěru: Právě tak, jako žádný zákonodárce nemůže podřizovati svým předpisům materielním všechny mezinárodní poměry soukromoprávní, podobně nesmí ani svými normami hraničnými řešiti veškeré otázky mezinárodního práva soukromého. Otázky takové smí řešiti, t. j. smí svými normami hraničnými naznačiti právo materielní, podle kterého o právním poměru jest rozhodnouti, jen potud, pokud je k tomu kompetentní, t. j. pokud náleží v jeho kompetenci, aby o těch otázkách se vyjadřoval. Není-li toho, není-li takto kompetentní, dlužno se při rozhodování mezinárodních poměrů soukromoprávních říditi normami hraničnými vydanými zákonodárcem, jenž příslušným je co do případu, o kterém rozhodnutí jest vydati, označiti právo materielní, podle kterého případ ten posouzen býti má. Ačkoli však takto Neumann nepřiznává zákonodárcům všeobecné kompetence určiti právo materielní, podle kterého jest rozhodovati, s druhé strany přece přiznává jednomu každému z nich kompetenci-kompetenci, t. j. přiznává mu právo, aby označil v každém případu právní řád, který je kompetentní určiti právo materielní, kterému právní poměr jest podříditi. Zjev ten tím vysvětluje, že není dnes jednotných všude platných zásad, stanovících, který právní řád je kompetentním určiti rozhodné právo materielní, a že přece nutno je dáti v právním řádě pravidla také pro případy takové, ve příčině kterých zákonodárce není kompetentní příslušné právo materielní naznačiti, a které přece soudům k řešení budou předloženy. Tyto dva body argumentace Neumannovyvalně sobě odporují: Neboť zdá se býti pochybno, možno-li odpírati zákonodárci kompetenci, aby způsobem vyčerpávajícím pro všechny případy určil právo materielní, podle kterého o právním poměru je rozhodovati, ale přiznávati jemu kompetenci, aby určil vůbec právní řády, které povolány jsou naznačiti rozhodné ono právo materielní. Ač zákonodárce svými předpisy nemá určovati příslušné právo materielní, přece má svými předpisy určovati příslušné normy hraničné.37
Tuto výtku nedůslednosti nelze ovšem činiti Fiorovi a těm, kteří ho následují. Ale jim bude zase vytýkati, že jistým zásadám, které správnými pokládají, přisuzují povahu všeobecných, všude platných principů, že předpokládají existenci »přirozených« principů ustanovujících o tom, který právní řád jest příslušným určiti právo materielní, podle kterého o právním poměru jest rozhodovati. Jak bylo svrchu uvedeno, tvrdí na př. Fiore, že právní řád vlasti jedné každé osoby povolán jest, aby určil právo, podle kterého posuzovati jest tak zvané osobní poměry její. Proč spisovatel italský právu vlasti osoby takovou působnost přiznává, možno si snadno vysvětliti. Vždyť občanský zákonník italský praví: Lo stato e la capacità delle persone ed i rapporti di famiglia sono regolati dalla legge della nazione a cui esse appartengono (čl. 6. disp. prel.), a je tedy pochopitelno, že spisovatel italský proniknut jsa tradicemi svého práva domácího dospívá k úsudku, že právu vlasti osob přísluší rozhodnutí o tom, podle kterého práva jest posuzovati ony poměry osobní. Ale je známo, že četné právní řády oné působnosti práva vlasti neuznávají, a jestliže na příklad státní příslušník italský zvolí svoje řádné bydliště v Anglii, zajisté nepřipadne soudcům anglickým na mysl, otázati se práva italského, jakým předpisům podřizuje příslušníky italské bydlící v cizině. Zdá se mi, že tento moment vnáší světlo v situaci, a že můžeme učiniti na základě jeho závěr: Na počátku kapitoly této a ovšem již také v kapitolách II. a III. konstatovali jsme, že není povšechných zásad, které by vytýkaly, kdy podle toho neb onoho práva materielního o mezinárodním poměru soukromoprávním jest rozhodovati; myslím pak, že nechybíme, rozšíříme-li tvrzení to na argumentaci, kterou nyní se zaměstnáváme, a řekneme-li: Není jednotných a všude platných zásad, které by pravily, že ten neb onen právní řád je kompetentní upraviti mezinárodní poměr soukromoprávní normou hraničnou.
Ku konci těchto výkladů bylo by se jen ještě zmíniti o tom, zdali názory, proti kterým jsme se průběhem pojednání postavili, a jejichž argumentace pokusili jsme se vyvrátiti, vedou k vadnému kruhu, jak často bývá tvrzeno. Tvrzení to jen z části je oprávněno a netýká se zejména veškerých názorů oněch. Praví-li se na př., že zákonodárce vypočte jen případy, ve kterých právní poměry vedle domácího práva jest posuzovati, a že jakékoli kolise řešiti jest podle principu lepšího práva, nelze se vadného kruhu dohlédnouti. Praví-li Westlake, že právní poměr, kterého nepodřizuje předpisům svým ani lex fori ani kterékoli právo jiné, jest poměrem neupraveným předpisy právními, a že subsidiárně rozhoduje lex fori, nelze ani tu mluviti o vadném kruhu. Totéž bylo by říci o názoru, který zpětný odkaz proto dopouští, poněvadž pokládá základním principem mezinárodního práva soukromého zásadu territoriality práva ratione fori, jakož i o súženém názoru Barově uvedeném na str. 176 sl., podle kterého dlužno hleděti k osobám, které právo jejich vlasti nepodřizuje předpisům svým, jako k osobám bez státního občanství. A konečně není tu vadného kruhu, přijímá-li se názor, že povždy definitivně rozhodnými jsou hraničné normy právního řádu, který buď podle zásad »přirozených« aneb podle názoru zákonodárcova, v jehož oblasti o právním poměru má býti rozhodnuto, je kompetentním, aby určil příslušné právo materielní. Ale vadný kruh je tu patrně tenkráte, formuluje-li se věc takto: Předpisům hraničným, které vytýkají, že poměr právní posouditi jest podle práva cizího, jest přikládati smysl ten, že ony míří netoliko na cizí právo materielní, nýbrž také na cizí normy hraničné. Vadný kruh je tu tedy tenkráte, vychází-li se z názoru, že dlužno rozhodovati podle cizího práva v jeho totalitě. Formulování to přijala také komise zřízená Institutem, podávajíc tomuto zprávu, která stala se předmětem rokování v Haagu, a učinila ji terčem svých útoků (sr. Annuaire XVII. str. 36). Vytkla totiž, že ti, kdo zpětného odkazu se zastávají, usuzují, že »la loi étrangère que la lex fori déclare applicable pour juger un rapport juridique donné, n’est pas la disposition étrangère de droit civil, mais la disposition étrangère de droit international privé, correspondant à la disposition de droit international privé de la lex fori.« Pokud tato úvaha jest základem učení o zpětném a dalším odkazu, je tu, jak právě bylo řečeno, vadný kruh. Neboť pak je věc na př. ta: Jedná se o příslušníka dánského, který má řádné bydliště v Italii. Právo italské (předpis před nedávnem citovaný) praví, že způsobilost cizinců k právním činům řídí se právem vlasti, tudíž právem dánským. Právo dánské však (sr. k tomu poznámku 6.) praví, že rozhodnouti jest podle práva bydliště osoby, tedy podle práva italského. Rozumí-li se »právem vlasti« a »právem bydliště« nejen předpisy práva materielního, nýbrž také normy hraničné, je tu circulus inextricabilis, »lawn-tennis«, mezinárodního práva soukromého, jak to nazval Buzzati. Neboť právo italské ukazuje k právu dánskému, v to čítajíc jeho normu hraničnou; právo dánské ukazuje zpět k právu italskému, a ovšem také ono míří důsledně nejen na jeho předpisy materielní, nýbrž také na příslušnou normu hraničnou. Toto však zase vrací rozhodnutí právu dánskému, a tak může se věc opakovati do nekonečna.38
* * * Z podstaty mezinárodního práva soukromého tudíž zásady zpětného a dalšího odkazu dovoditi nelze. Ale zásady ty byly leckdy hájeny ještě s hlediska jiného, s hlediska legislativní politiky. Bylo tvrzeno, že přijetím jich lze vyvarovati se četných nesnází, kterým dává vzcházeti přítomný stav právní, bylo dále tvrzeno, že názory, kterých také my svrchu jsme se zastávali, vedou často k důsledkům nepřijatelným. O váze těchto důvodů zajisté dlužno se přesvědčiti. Neboť to patrně doznati sluší: lze-li obětováním zásady nějaké dospěti k výsledkům účelnějším, než jaké při setrvání na zásadě té se podávají, dlužno k oběti takové bez rozpaků se odhodlati. Známá a naveskrz pravdivá slova Iheringova, jež netřeba tu citovati, zajisté mají platnost i zde.
Bylo pak se strany těch, kdo zastávají se zpětného a dalšího odkazu, ujišťováno, že přijetím jich zmenší se počet stávajících kolisí, t. j. že řidšeji vyskytnou se případy takové, ve kterých rozhodnutí o právním poměru různě dopadne podle toho, kde o poměru tom bude jednáno. Budou-li principy ony přijaty, bude se prý rozhodnutí to na větším díle opírati o stejné předpisy práva materielního, bez rozdílu, kde rozhodnutí bude vydáno. A v souvislosti s tím bylo ujišťováno, že přijetí principů těch bude příčinou sesílení účinnosti rozsudků mimo území, kde byly vydány. Ježto prý totiž uznání cizího rozsudku zhusta je závislým učiněno na podmínce, zdali rozsudek ten opírá se o právo »příslušné«, budou rozsudky vydané soudem, který řídil se zpětným resp. dalším odkazem proto účinnější, poněvadž jak soudce, který o věci rozhodl, tak soudce, jenž v cizině rozsudku takto vydanému přiznati má právní moc, stejné právo považovati budou právem »příslušným«.
Vzniká tudíž otázka: Je skutečně pravda, že přijetím zpětného a dalšího odkazu zmenší se počet kolisí? Tvrzení to do jisté míry jest pokládati pravdivým, ale nikoli do té míry, jak někteří za to mají.39
Přijetím zpětného odkazu kolise vůbec se nezmenšují, jak o tom můžeme snadno se přesvědčiti, přihlédneme-li k svému stále opakovanému příkladu. Povšimněme si tohoto příkladu a uvažujme jej jednak předpokládajíce, že zpětný odkaz neplatí, jednak předpokládajíce, že odkaz ten platí.
I. Eventualita prvá: Bude-li v Rakousku nebo v Italii posuzována způsobilost k právním činům Dána, který v Rakousku nebo v Italii má řádné bydliště, bude ona posuzována podle práva dánského; bude-li však posuzována v Dánsku, bude posuzována podle práva rakouského resp. italského. Tedy podle toho, kde bude in concreto forum, budou rozhodnými různé předpisy materielní, a po případě tudíž rozhodnutí různě dopadne.
II. Bude-li v Rakousku nebo v Italii posuzována způsobilost k právním činům Dána, který v Rakousku nebo v Italii má řádné bydliště, bude ona posuzována podle práva rakouského resp. italského (neboť právo dánské, k němuž právo naše resp. italské ukazují, odkazuje zpět k právu bydliště, tedy k právu rakouskému resp. italskému). Bude-li však způsobilost Dána onoho k právním činům posuzována v Dánsku, bude posuzována podle práva dánského (neboť právo rakouské resp. italské, k nimž obyčejová norma hraničná práva dánského ukazuje, odkazují zpět k právu vlasti osoby, k právu dánskému. Tedy i za platnosti této eventuality bude o případu sporném souzeno podle práva různého, ježto zase rozhodným bude moment, zdali na soud dánský nebo rakouský spor bude vznesen. Správně bylo poznamenáno, že přijetím zpětného odkazu kolise se neodstraňují, nýbrž jen přesunují.40 Kolise ty ovšem tenkráte by se zmenšily, kdyby v některých právech zpětný odkaz byl přijat, v jiných nikoli, kdyby tedy na příklad, hledíme-li k případu našemu, právo naše (italské) zpětným odkazem v právu dánském obsaženým se řídilo, nikoli však právo dánské zpětným odkazem obsaženým v právu našem (italském). Svrchu zmíněná konstrukce Barova, ve které se na to klade důraz, že v případě tom, když právo vlasti osob ukazuje k právu bydliště, jedná se o osoby, které nemají státního občanství in rebus privatis, a že tedy posuzovány býti musí podle práva platícího v bydlišti, snaží se podepříti theoreticky, ovšem jen v jistém omezeném kruhu, tyto výsledky. Není-li však konstrukce ta správná, a o tom zajisté bylo by pochybovati, nebude důvodů pro to, aby některá práva zpětným odkazem se řídila, jiná však nikoli. Ale tolik je nepochybno, že, kdyby právní řády vůbec přijaly princip zpětného odkazu, počet kolisí by se nikterak nezmenšil.
Také Neumann jest na omylu, soudí-li (na u. m. str. 28 sl.), že přijetím jeho učení počet kolisí se zmenší. Poněvadž podle tohoto učení každý právní řád má kompetenci-kompetenci, t. j. může určiti onen právní řád, který jest kompetentní naznačiti právo materielní, podle kterého ten který poměr právní jest posouditi, je patrno, že toto určení kompetentního právního řádu různě dopadne podle toho, jaký názor má zákonodárce, jehož názory in foro rozhodují, o kompetenci oné; také tu tedy určení práva materielního, kterému poměr právní jest podříditi, je závislým na názorech legis fori.41 Kdyby pravdivým bylo učení Fiorovo, o kterém svrchu bylo mluveno, počet kolisí ovšem by se valně ztenčil. Ale jak jsme viděli, možno činiti právě tomuto učení výtky nejvážnější.
Naproti tomu nelze nedoznati, že v jistých případech přijetím dalšího odkazu kolise mohou býti ztenčeny. Právo státu A ukazuje k právu státu B, toto dále k právu státu C. Toto poslední pak přikazuje, aby právní poměr podle jeho předpisů (t. j. materielních předpisů obsažených v právu státu C) byl rozsouzen. Neplatí-li princip dalšího odkazu, bude ve státu A, dojde-li tam ke sporu, rozhodováno podle práva materielního platného ve státě B, kdežto ve sporech zahájených a provedených před soudy států B i C o téže věci bylo by rozhodnouti srovnale podle práva materielního platného ve státě C. Přijímá-li však právní řád státu A další odkaz obsažený v právu státu B, bude o právním poměru rozhodováno povždy podle stejných předpisů materielních bez rozdílu, zda ve státě A, B či C vzejde spor. Na takovýchto příkladech pokusil se Bar42 prokázati absurdnost učení, které důsledně zamítá další odkaz. Uvedl tento příklad: X, příslušník státu A, ožení se ve státu B, kdež má své řádné bydliště, s osobou Y, jež je také příslušnicí státu A. Pokud se pak týče způsobilosti uzavříti sňatek manželský, mají jak právo státu A, tak právo státu B srovnalá ustanovení, že dlužno ji posuzovati podle práva vlasti nupturientů. Dle práva vlasti osob X a Y, tedy dle práva státu A, jest manželství platné, nebylo by však platným, kdyby způsobilost nupturientů manželství to uzavříti měla býti posuzována podle práva státu B (bydliště jejich). Po nějaké době manželé přenesou řádné svoje bydliště do území státu C a tam vzejde spor o platnost manželství. Právní řád státu C má ustanovení, že způsobilost uzavříti sňatek řídí se právem místa, kde nupturienti v době uzavření sňatku měli své řádné bydliště. Zamítá-li se důsledně princip dalšího odkazu, musí soudce státu C o věci rozhodující říci: ono manželství osob X a Y je od počátku neplatné, ačkoli snad manželé po dlouhá léta žili ve státě B v platném manželství, a ačkoli oba státy nejblíže interessované (vlast manželů a stát dosavadního jejich řádného bydliště) manželství pokládají platným a takovým by je prohlásili, kdyby o něm před jejich soudy mělo býti rozhodováno. Hledě k takovýmto příkladům a jim podobným formuloval pak Bar svrchu citovanou svou thesí, kterou doporučil Institutu k přijetí:
»S’il n’y a pas de disposition contraire expresse, le tribunal conformément aux principes du droit international privé, doit respecter:
a) . . . .
b) la décision de deux ou plusieurs législations étrangères qui pourvu qu’il est certain qu’une entre elles est nécessairement compétente, s’accordent en attribuant la décision d’une question à la même législation.«
Nechceme na tomto místě zabývati se otázkou, zda-li výsledky, ku kterým dospívá Bar v příkladu svrchu uvedeném, jsou nepochybné (věc ta náleží k zajímavému a důležitému problému změny statutu, o němž v díle II. bude promluviti); ale tolik dojista vychází na jevo z jeho výkladů, že přijetím dalšího odkazu v jistých případech počet kolisí se zmenší, že tudíž docíleno bude toho, aby konkretní poměr právní všude podle stejného práva byl posuzován.43 Svrchu naznačili jsme však ještě další praktický důsledek, který přivádějí stoupenci zpětného a dalšího odkazu, t. j. zvýšenou účinnost rozsudků v cizině. Věci té, o níž s jiné stránky v kapitole VII. obšírněji bude pojednáno, chceme ještě stručně se dotknouti. Věc je ta: V některých právech uznána je zásada, že podmínkou uznání cizího rozsudku mezi jiným je skutečnost, aby soudce, který rozsudek vynesl, řídil se správnými zásadami mezinárodního práva soukromého (normami hraničnými) při rozhodování o právním poměru ve sporu, který vedl k onomu rozsudku. To znamená, jak to v kapitole VII. bude dolíčeno, že rozhodnutí jen tehdy bude považováno účinným, učinil-li soudce ten základem svého rozhodnutí tytéž normy hraničné, které platí pro soudce cizího, který o účinnosti rozsudku bude se vyjadřovati, a sice buď tak, že prohlásí jej vykonatelným anebo že dá místo námitce věci rozsouzené oň se opírající. K tomu dodávají pak ti, kdo zpětnému i dalšímu odkazu jsou příznivi, že přijetím těchto docíleno bude po této stránce výsledků účelných. Přijetí oněch principů bude prý míti za následek, že pro oba soudce, tedy jak pro toho, který rozsudek vynesl, tak pro onoho, který v cizině o právní moci jeho bude rozhodovati, hledíc ke konkretnímu případu totožné normy hraničné budou rozhodnými.
Po mém soudě dlužno v této věci dáti za pravdu Bartinovi (Revue XXX. str. 140 sl.), jenž soudí, že tvrzení toto, pokud se jemu přikládá platnost povšechná, zakládá se na stejném omylu jako ono, které praví, že přijetím zpětného (dalšího) odkazu zmenší se počet kolisí. Můžeme si zase povšimnouti svého vícekráte citovaného příkladu v obou jeho eventualitách, t. j. v eventualitě té, že zpětný odkaz neplatí a v eventualitě, že on platí. Ale na místo Dána a práva dánského dosadíme Angličana a právo anglické, a sice proto, poněvadž právě v Anglii vyskytla se rozhodnutí, která učinila uznání cizích rozsudků závislým na skutečnosti, že rozsudky takové opírají se o právo »příslušné«.
I. Eventualita prvá: Anglický soudce jest povolán, aby vyjádřil se o právní moci rozsudku rakouského (italského), ve kterém rozhodnuto bylo podle práva anglického o způsobilosti k právním činům Angličana bydlícího v Rakousku. V případě tom nebylo rozhodnuto podle norem hraničných, které byl by soudce anglický učinil základem svého rozhodnutí, kdyby on byl o věci soudil. Soudce anglický řídě se normou hraničnou svého práva, která káže, aby souzeno bylo podle práva bydliště, byl by posuzoval způsobilost onoho Angličana k právním činům podle práva rakouského (italského).
II. Eventualita druhá: Anglický soudce povolán jest, aby vyjádřil se o právní moci rozsudku rakouského (italského), ve kterém bylo rozhodnuto o způsobilosti k právním činům Angličana bydlícího v Rakousku (Italii) podle práva rakouského (italského) proto, poněvadž soudce rakouský (italský) respektoval zpětný odkaz obsažený v právu anglickém. Také tu dlužno říci, že nebylo rozhodnuto podle norem hraničných, které soudce anglický byl by učinil základem svého rozhodnutí. Vždyť soudce anglický řídě se normou hraničnou svého práva a zpětným odkazem obsaženým v právním řádu, ku kterému ona ukázala (v právu rakouském, italském), byl by rozhodl podle práva anglického. Zase bylo by opakovati to, co svrchu jsme byli vytkli, když mluvili jsme o tom, zda přijetím zpětného odkazu zmenší se počet kolisí. Výsledků příznivých i tu bylo by možno docíliti jen tehdy, kdyby zpětný odkaz některými právními řády byl přijat, jinými nikoli.
Ovšem uvádí proti této argumentaci Bartinově Anzilotti Studi critici str. 291 sl., že ona při zevrubnějším rozboru a uvážení neobstojí. Anzilotti konkretisuje náš příklad a činí z něho důsledky: Jedná se o způsobilost Angličana bydlícího v Italii uzavříti sňatek manželský; Angličan ten je způsobilým podle práva anglického, nezpůsobilým podle práva italského; soudce italský, jenž povolán byl, aby o věci se vyjádřil, přijme zpětný odkaz obsažený v právu anglickém a prohlásí Angličana onoho, hledě k předpisům práva italského, nezpůsobilým manželství uzavříti; soudce anglický musí rozsudek tento uznati, neboť:
»o non ammette il rinvio e la sentenza gli resulta fondata sulla stessa legge che egli avrebbe dovuto applicare al caso concreto; o ammette il rinvio e deve riconoscere legittima la conseguenza che ne a tratto il giudice italiano; dire che il giudice inglese, applicando alla sua volta il rinvio dalla legge del domicilio alla legge nazionale deve invece tener conto del diritto inglese e quindi non riconoscere quella incapacità fondata nella legge italiana è far dire al rinvio presso à poco l’opposto di quello che dice. Se invece la sentenza avesse ritenuto quest’ individuo capace di contrar matrimonio in forza della legge sua nazionale, il giudice inglese, applicando alla sua volta la legge del domicilio, dovrebbe ritenerlo incapace.«
Nezdá se mně, že by tato argumentace byla zcela bezvadna, a zejména pochyboval bych o tom, zda-li soudce anglický, pokud sám je přívržencem zpětného odkazu,
»deve riconoscere legittima la conseguenza che ne a tratto il giudice italiano«44,45.
Tolik ovšem přiznávám bez rozpaků: V oněch případech, ve kterých přijetím dalšího odkazu počet kolisí se zmenší, bude přijetím jeho docíleno zvýšení účinnosti rozsudků ve státech, které uznání to činí závislým na tom, zda-li podle »příslušného« práva bylo rozhodnuto. Oba zjevy, ztenčení kolisí a zvýšení účinnosti rozsudků v cizině jsou spolu v těsné souvislosti. Ale i pro ten případ, že svrchu citovanou argumentaci Anzilottiovu jest pokládati správnou, nebude prospěch praktický, který po této stránce přijetím dalšího (a po případě i zpětného) odkazu vzejde, příliš valný. Neboť, jak uvidíme v kap. VII., není počet oněch práv, která činí uznání cizího rozsudku závislým na tom, zda opírá se o právo »příslušné«, tak značný.
Dospíváme tedy na základě toho, co dosud bylo uvedeno, k těmto výsledkům: Přijetím dalšího odkazu (sotva však přijetím zpětného odkazu) vzejde jistý prospěch. Lze docíliti jednak do jisté míry ztenčení stávajících kolisí, lze docíliti dále zvýšení účinnosti rozsudku v cizině. Z toho zdálo by se vyplývati, hledíme-li k tomu, co na počátku výkladů o praktickém významu principů oněch (str. 182) bylo pověděno, že pro ony případy, kde prospěchy zmíněné se objevují, dlužno se přimlouvati za přijetí dalšího odkazu. Ale byly uvedeny dva důležité důvody, jeden povahy praktické, druhý povahy právně filosofické, které valně dovedou otřásti víru ve tvrzení, že přijetí dalšího odkazu znamená prospěšné spořádání mezinárodních poměrů soukromoprávních. Prvý z důvodů uveden byl Kahnem Jahrbücher für Dogmatik XL. str. 56 sl., druhý Anzilottiem Studi critici str. 300 sl., již oba jsou zapřisáhlými odpůrci jakýchkoli kompromissů v této věci.
Kahn připomenul, že přijetím dalšího odkazu ukládá se nesnesitelné břímě na bedra soudcova. Postavení soudcovo již tím stává se obtížným, má-li vůbec rozhodovati o právních poměrech jemu k řešení předložených podle práva cizího, podle práva, se kterým vůbec není, anebo jen málo je obeznámen. Tím obtížnější stalo by se však jeho postavení, kdyby při rozhodování o každém skoro mezinárodním poměru soukromoprávním měl se zabývati studiem celého právního řádu, ku kterému norma hraničná ukázala, a zkoumati, zda-li snad tento právní řád neodkazuje dále k právnímu řádu třetímu. Ale mohlo by se státi, že snad ani prozkoumáním jednoho cizího práva věc nebyla by skončena. Možná, že třetí právní řád odkazuje k právnímu řádu čtvrtému atd. Postavení soudcovo v takovýchto případech bylo by zajisté málo závidění hodným.
Z důvodů podstatně jiných zamítá veškeré kompromissy Anzilotti. Uvádí především, že hledíc k nespornému nazírání na legislativně-politickou stránku problému norem hraničných je nutno, aby tyto založeny byly na takových principech, které nejlépe vyhovují životu mezinárodnímu povahy soukromé, a sice aby tak se stalo v kruhu pokud možno nejširším.46 Dnešní stav právní neodpovídá tomuto ideálu, t. j. jednak celkový počet norem hraničných obsažených v jednotlivých právních řádech není přiměřený, jednak různost jejich vede k četným kolisím. Vyskytují se pak dva směry, které snaží se o odstranění těchto kolisí, o zmírnění přítomných nedostatků. Jeden z nich chce užíti prostředku radikálního, chce snažiti se o to, aby různící se a z části nepřiměřené normy hraničné dnes platící nahrazeny byly normami jednotnými, které by se opíraly o správné zásady. Užití tohoto prostředku ovšem mělo by za následek obecné odstranění nedostatků přítomných. Druhý směr, ku kterému náležejí přívrženci zpětného a dalšího odkazu, je skromnější, snaží se jen o to, aby nejkřiklavější nesnáze byly odklizeny, a nemá té síly, aby stav povšechně uspokojivý přivodil. Anzilotti tento směr pokládá za velmi škodlivý. Neboť odstraněním největších nesnází odpadla by nejnutkavější pohnutka pobízející k radikálním a obsáhlým reformám; čím větší totiž budou nepřístojnosti a nesnáze, tím mocněji budou se ozývati hlasy volající po nápravě, tím spíše této nápravě bude věnována náležitá péče. A mimo to: Přijetí zpětného i dalšího odkazu znamenajíc přijímání cizích hledisek o přiměřené formaci norem hraničných dovedlo by podrýti přesvědčení o tom, že ta neb ona norma hraničná je správná, jiná nikoli. A proto veškeré kompromissy zamítá, ježto jen toto stanovisko zamítavé klade podmínky žádoucího pokroku, kdežto mínění, které jakýmkoli prostředkům polovičním přeje, pokrok tento uvádí v nebezpečenství.47 Nechceme tu zahajovati diskussi o obou těchto argumentech proti zpětnému i dalšímu odkazu svědčících, ani o argumentu Kahnově ani o argumentu Anzilottiově. Ony povahou svou vůbec vymykají se úsudku zcela přesnému. Mnohému ovšem snad budou se tvrzení ta zdáti upřílišená. Mnohý snad řekne, že ona řada právních řádů, z nichž jeden ke druhému odkazuje, existuje snad jen v obrazotvornosti spisovatelově a nikoli v realitě právních pravidel. Jiný snad namítne, že prospěchy z přijetí zpětného a dalšího odkazu se podávající jsou příliš nepatrné, než aby zastavily snahu po obsáhlé reformě předpisů mezinárodního práva soukromého (vždyť řada positivních konfliktů povždy zůstane nedotčena, a také slušný počet konfliktů negativních). To vše, jak se mně zdá, není tu valně rozhodným. Neboť argumenty právě uvedené dovedou po mém soudě vzbuditi vážné pochybnosti, zda nevelké výhody, které přijetí zpětného a dalšího odkazu by způsobiti mohlo (že výhody ty jsou nevelké, vyplývá myslím z výkladů dřívějších), nejsou dary danajskými.
Uvážíme-li vše to, co na předchozích stránkách bylo uvedeno, musíme zajisté říci:
Poněvadž veškerá učení, která vykládají de lege lata, že poučení o příslušném právu (t. j. o tom, podle kterých předpisů práva materielního o právním poměru jest rozhodnouti) dlužno hledati v jiném právu, než in lege fori, příčí se podstatě mezinárodního práva soukromého a tudíž správnými pokládána býti nemohou, platí, pokud opačných ustanovení výslovných není, tvrzení, které v čelo těchto výkladů jsme postavili: Různost norem hraničných jest toho příčinou, že uspořádání poměru právního, o který mezi stranami je spor, závisí na nahodilé skutečnosti, kde o věci bude jednáno. A ovšem můžeme připojiti také úsudek de lege ferenda toho smyslu, že legislativní opatření na oněch učeních se zakládající až na jisté výjimky ceny ostatně dosti problematické, dlužno pokládati pochybenými.
* * *
Viděli jsme ve výkladech právě odbytých, že různost norem hraničných nepříznivě působí na uspořádání mezinárodních poměrů soukromoprávních. Ale tu měli jsme na mysli jen to, co bylo by nazvati formální růzností norem hraničných, podrobivše totiž rozboru otázku, jaké důsledky má skutečnost ta, že v různých právních řádech právní poměr upraven je normami hraničnými zjevně různými, různě stylisovanými. Uvažovali jsme případ ten, že v jednom právu platí norma hraničná, podřizující způsobilost osoby k právním činům právu její vlasti, v jiném, že ona řídí se právem jejího bydliště atd. Ale tato formální různost norem hraničných není jedinou příčinou nejistoty v mezinárodních poměrech soukromoprávních. Ani normy hraničné formálně jednotné nejsou způsobilé zabezpečiti tu jistotu, není-li tu materielní jejich jednoty. Co znamená tato materielní různost formálně totožných norem hraničných, a jaké jsou její důsledky?
Materielní růzností formálně totožných norem hraničných možno nazvati zjev ten, že v různých právních řádech normě hraničné na pohled stejné přikládá se různý význam a dosah. Zjev tento je nezbytným důsledkem povahy norem hraničných. Jak jsme to totiž viděli na počátku kapitoly IV., náleží k podstatě norem hraničných to, že ony určité skupiny právních poměrů (skutečností, institucí) podřizují určitému řádu právnímu vytýkajíce moment jej charakterisující. Ony skupiny právních poměrů však, jakož i momenty, které charakterisují příslušný právní řád, jsou pojmy právní. Praví-li na př. norma hraničná: Způsobilost osoby k právním činům řídí se právem její vlasti, jsou právními pojmy jednak způsobilost k právním činům, jednak vlast. Praví-li norma hraničná: Podmínky platnosti smlouvy obligační a její účinky řídí se právem místa, kde smlouva má býti splněna, jsou podobně právními pojmy jak pojem smlouvy obligační, tak pojem místa splnění. A tu může se státi: A) že různé právní řády různě pojímají, různě kvalifikují ony právní poměry (skutečnosti, instituce), které tvoří skutkový základ norem hraničných, rozcházejíce se v názorech o tom, do které skupiny konkretní poměr právní jest zařaditi,
B) že v různých oblastech vykládati jest různě onen moment, který charakterisuje právní řád příslušným prohlášený.
Vzcházejí tudíž dva nové způsoby kolisí, z nichž prvý nazýváme kolisemi v kvalifikaci právních poměrů tvořících skutkový základ norem hraničných, druhý kolisemi v kriteriích kvalifikujících právní řád příslušným prohlášený.48 Je mně ovšem povědomo, že terminy ty jsou těžkopádné a nevalně jasné, ale nebyl jsem s to, abych nalezl terminy jiné, jasnější, stručné, ale přece vystižné.
Chceme nyní povšimnouti si blíže těchto kolisí a jejich důsledků.
A) O kolisích v kvalifikaci právních poměrů tvořících základ skutkový norem hraničných.
Ve dvou právních řádech platí stejné normy hraničné na př. norma, že způsobilost k právním činům řídí se právem vlasti jednajícího, a norma, že forma jednání právních řídí se právem místa, kde jednání bylo zřízeno. Potud je tedy shoda. Ale v jednom právním řádě se vyskytující zápověd zříditi právní jednání (na př. testovati) v některé formě, pokládá se předpisem, který omezuje způsobilost k právním činům, v právním řádu druhém pohlíží se na zápověd tu jako na předpis ustanovující o formě jednání právního. Případ ten je zcela praktický. Podle práva v Nizozemí platného49 jest pohlížeti na ustanovení, které zakazuje zřizovati poslední pořízení jinak než ve formě listin veřejných, jako na ustanovení omezující způsobilost k právním činům příslušníků nizozemských, kdežto jinde vůbec má se za to, že předpisy podobné jsou předpisy, které dávají ustanovení o formě právních jednání. Příklad právě uvedený možno ostatně rozvésti šíře: Kdežto na větším díle se tvrdí, že zásada locus regit actum vztahuje se na veškeré formy jednání právních, zastávají se někteří náhledu, že předpis, který ustanovuje, aby zachována byla jistá forma solenní, zejména forma listiny veřejné, není předpisem, který ustanovuje o formě právních jednání, nýbrž takovým, který ustanovuje o jejich podstatě (omezuje způsobilost k právním činům), a že tedy, pokud se těchto forem týče, neplatí zásada locus regit actum, nýbrž zásada statutum personale sequitur personam.50 Nechceme vypočítávati všechny možné kolise v kvalifikaci právních poměrů; kolise ty velmi zevrubně registrovány jsou na základě obsáhlého materiálu, který poskytuje judikatura v různých státech, v pojednáních Kahnově i Bartinově a zejména v tomto posléz uvedeném. Jen ještě některých zvláště důležitých a častěji se vyskytujících případů chceme si povšimnouti:
Platí na př. ve dvou právních řádech norma hraničná: Posloupnost ve věci nemovité řídí se lege rei sitae, posloupnost ve věci movité právem vlasti (bydliště) zůstavitelovy. Právní řád státu však, v jehož území věci do pozůstalosti náležité se nalézají (anebo aspoň část věcí těch), pokládá některé z nich nemovitými, kdežto právní řád vlasti zůstavitelovy (bydliště jeho) pokládá tytéž za věci movité.51
Kolise vznikají zhusta také odtud, že nejsou sjednoceny názory na právní povahu předpisů, které ustanovují o prostředcích průvodních. Kdežto někde převládá názor, že předpisy ty jako předpisy o formě jednání právních jsou částí práva materielního, a že dlužno je subsumovati pod zásadu locus regit actum, vychází se jinde z názoru, že předpisy ty tvoří část práva formálního, processního, a že tudíž platí o nich zásada lex fori regit ordinatoria litis. Po této stránce jsou názory tak rozštěpeny, že prvý možno nazvati názorem právních řádů a právníků románských, druhý názorem právních řádů a právníků germánských.52
Kolise vzcházejí dále odtud, že ve všech právních řádech není jednostejně kvalifikován nárok dítěte nemanželského na výživné. Někde nazírá se naň jako na pohledávku vzcházející z přirozeného otcovství (z poměru příbuzenského), jinde jako na pohledávku ex delicto. Vzniká tedy kolise, ač snad oba právní řády srovnale ustanovují, že poměry právní zakládající se na příbuzenství řídí se lege originis stran, a že závazky ex delicto řídí se lege delicti commissi.53 Existence těchto kolisí dává vzniknouti některým otázkám: Především otázce, jakým způsobem jest řešiti tyto kolise v kvalifikaci poměrů právních, které tvoří skutkový základ norem hraničných. Jak má počínati si soudce, bude-li jemu k řešení předložen poměr právní, který právními řády různě je kvalifikován, a dá-li zároveň tato různá kvalifikace vzejíti sporu o tom, kterému ze dvou právních řádů poměr onen má býti podřízen. A dále bude se ptáti: Existuje snad řešení nějaké, které zabezpečuje, že existence kolisí takových nezpůsobí různého uspořádání poměru právního zřetelem k okolnosti té, že spor na soudy různých států může býti vznesen? Anebo bude naopak říci, že kolise takové budou toho příčinou, že forum rozhodně bude působiti na uspořádání právního poměru?
Chceme se pokusiti o odpověď na tyto otázky, doznávajíce předem, že po našem soudě otázku na druhém místě uvedenou jest zodpověděti celkem záporně, otázku poslední však kladně, a že tudíž bude říci: Kolise v kvalifikaci poměrů právních, které tvoří skutkový základ norem hraničných, jsou, nehledíme-li k některým výjimkám ostatně dosti pochybným, příčinou toho, že uspořádání poměru mezi stranami závislé jest na nahodilé okolnosti, kde o poměru tom bude jednáno.
V literatuře staly se různé pokusy o řešení těchto kolisí. Nejdůležitějším ze všech bude zajisté pokládati ono, které obsaženo jest v důmyslné a nadmíru důkladné studii Bartinově De l’impossibilité d’arriver à une solution définitive des conflits de lois Journal XXIV. str. 230 sl. Bartin uvádí tolik:
Jestliže zřetelem k různé kvalifikaci, jakou právnímu poměru dávají lex fori a právní řád cizí, vzejde spor o to, kterému z obou právní poměr jest podříditi, jest povždy rozhodnou kvalifikace, kterou pokládá lex fori za správnou. Jestliže tedy soudce italský posuzuje platnost posledního pořízení holografního zřízeného příslušníkem nizozemským v Italii, bude soudce ten říditi se zásadou legis fori, zásadou práva italského, jež na předpisy ustanovující o formě posledních pořízení pohlíží jako na předpisy upravující formam actus, a nebude se říditi zásadou práva nizozemského, jež předpis zakazující příslušníkům nizozemským pořizovati ve formách listin soukromých (a tedy také ve formě holografní) pokládá za ustanovení omezující jejich způsobilost k právním činům. Otázku tudíž, zda testament je platný, podřídí normě hraničné obsažené ve čl. 9 disp. prel. (Le forme estrinseche degli atti tra vivi e di ultima volontà sono determinate dalla legge del luogo in cui sono fatte), a nikoli normě hraničné obsažené ve čl. 6 disp. prel. (Lo stato e la capacità delle persone . . . sono regolate dalla legge della nazione a cui esse appartengono).
Ale také v případě tom, vzejde-li zřetelem k různé kvalifikaci, jakou dávají dva cizí právní řády (anebo i více právních řádů cizích) právnímu poměru, spor o to, kterému z nich právní poměr jest podříditi, rozhoduje kvalifikace, kterou pokládá za správnou lex fori. Jestliže tudíž soudce francouzský posuzuje poslední pořízení zřízené příslušníkem nizozemským v Italii ve formě holografní, bude se říditi zásadou legis fori, zásadou práva francouzského, jež na předpisy ustanovující o formě posledních pořízení pohlíží jako na předpisy upravující formam actus, a bude rozhodovati o platnosti onoho posledního pořízení podle práva italského, hledě k pravidlu v právu francouzském vůbec uznanému, že locus regit instrumentum.54 Rozřešení toto podává se Bartinovi z celkového (positivistického) jeho nazírání na problém mezinárodního práva soukromého a specielně na problém norem hraničných. Když zákonodárce, tak praví Bartin, výslovným ustanovením svých pravidel anebo schválením, které dává judikatuře svých soudů, přikazuje resp. dovoluje posuzování poměrů právních podle cizího práva, když uznává, že jisté spory quoad meritum podřízeny jsou kompetenci tohoto cizího práva, omezuje dobrovolně působnost svého právního řádu (dobrovolně sice, ale nikoli proto, aby cizím státům konal úsluhy, nýbrž proto, poněvadž omezení takové pokládá spravedlivým). Je-li tomu tak, je-li v moci každého zákonodárce differencovati případy, ve kterých podle tuzemského a ve kterých podle cizího práva jest souditi, nezdá se býti Bartinovi pochybno, že soudové jednohokaždého státu, vzejde-li otázka po povaze poměru právního a v důsledku otázka, dlužno-li posuzovati právní poměr ten podle práva tuzemského nebo cizozemského, povždy říditi se musí definicí, jakou domácí řád právní o zmíněném právním poměru dává; t. j. když zákonodárce uznal nutnost podříditi právní instituci některému právu cizímu, je patrno, že nechtěl měřiti restrikci, jakou tím učinil působnosti svých (tuzemských) pravidel právních, jinak, než-li hledě k pojmům, které on sám o dotčené instituci právní má.
A dále: Každý zákonodárce vidí ve svých normách hraničných výraz spravedlnosti mezinárodní. Pokládá tudíž správným, aby tato konkretisovaná idea spravedlnosti nerozhraničovala jen působnosti jeho právních pravidel naproti právním pravidlům cizím, nýbrž také vzájemnou působnost právních řádů cizích. Když tedy soudce, který jeho jménem rozhoduje o právu a bezpráví, má před sebou právní poměr různě kvalifikovaný dvěma nebo více právními řády cizími, musí říditi se nezbytně kvalifikací, která umožňuje jemu, aby uplatnil názor domácího právního řádu o mezích působnosti pravidel právních, tedy kvalifikací obsaženou in lege fori.
Řešení, které dává Bartin o kolisích v kvalifikaci právních poměrů, které tvoří základ skutkový norem hraničných, není ovšem jediné. Zvláštní pozornosti zasluhují zejména ona, která konstruovali Despagnet Des conflits de lois rélatifs à la qualification des rapports juridiques Journal XXV. str. 253 sl. (sr. i Précis str. 225 sl.) a Gemma Propedeutica del diritto internazionale privato str. 89—123.
Vývody Despagnetovy tímto směrem se ubírají: Jestliže zřetelem k různé kvalifikaci, jakou dávají právnímu poměru lex fori a některý právní řád cizí, vzejde spor o to, kterému z nich právní poměr jest podříditi,
»la première doit admettre la qualification consacrée par la seconde afin de laisser à cette dernière le champ d’application qu’elle lui attribue suivant ses propres règles de droit international privé.«
Despagnet vykládá konkretně: Má-li soudce francouzský rozhodovati o platnosti testamentu holografního zřízeného příslušníkem nizozemským ve Francii, musí se tázati, jaké normy hraničné platí vůbec v právu francouzském. Zjistiv pak především, že způsobilost cizinců vůbec (a tedy také příslušníků nizozemských) k právním činům řídí se právem jejich vlasti (analogie čl. 3 al. 3 code civil), bude posuzovati podle práva vlasti osoby při právním jednání súčastněné všechny otázky právní, které toto právo v pojem způsobilosti k právním činům zahrnuje, a tedy v konkrétním případě, poněvadž právo nizozemské hledí k předpisu zakazujícímu příslušníkům nizozemským pořizovati ve formě testamentu soukromého, jako k ustanovení, které v jistém směru omezuje jejich způsobilost k právním činům, bude se tímto názorem práva nizozemského říditi.55
Konkluse tyto nejsou po mém soudě zcela přesvědčivé. Jak patrno, jedná se, povšimneme-li si příkladu uvedeného, především o to, aby bylo zjištěno, co znamená (latentní) norma hraničná práva francouzského, která káže, aby status a způsobilost cizinců byly posuzovány podle práva jejich vlasti, jedná se specielně o to, aby právnímu pojmu způsobilosti k právním činům dán byl konkretní obsah. Z oné hraničné normy nikterak neplyne, že by ona tak musila býti vykládána, jak cizí právní řád chce jí rozuměti. Toto tvrzení tvoří právě to, quod est demonstrandum. »Il nous paraît tomber sous le sens que la première conséquence de l’adoption d’une loi pour régler un rapport déterminé, c’est l’adoption même de la nature qu’elle attribue, de la qualification, qu’elle donne à ce rapport« praví Despagnet (Journal str. 262). Ale po mém soudě jedná se právě o to, zda-li právní otázka, která je na sporu, zahrnuta býti musí v pojem onoho »rapport déterminé«, který normou hraničnou přikázán je právu cizímu; čili konkretně vyjádřeno: praví-li norma hraničná práva francouzského, že způsobilost příslušníka nizozemského k právním činům posuzována býti má podle práva nizozemského, není v normě té obsažen příkaz, aby k ustanovení práva nizozemského, které příslušníkům nizozemským zakazuje pořizovati ve formě listin soukromých, hleděno bylo jako k předpisu omezujícímu jejich způsobilost k právním činům. Ujišťování toho, jak se mi zdá, obsahuje petitionem principii.56
Ještě méně konkludentním je řešení, které konstruuje Despagnet pro ten případ, jestliže zřetelem k různé kvalifikaci, jakou dva cizí právní řády dávají právnímu poměru, vzejde spor o to, kterému z nich poměr ten jest podříditi:
»la lex fori doit encore procéder de même (t. j. jako v případu právě odbytém) et appliquer, en se substituant à une des lois en présence comme si le conflit s’élévait entre elle et l’autre loi étrangère, ses propres règles quant à la détermination de la loi applicable et à l’attribution à cette loi du droit de fixer la qualification du rapport juridique.«
Despagnet usuzuje takto: V případu právě naznačeném soudce o věci rozhodující má vlastně na vybranou mezi kvalifikacemi obsaženými v právních řádech konkurrujících. Neboť (zůstaneme-li při svém příkladu stále citovaném a uvažujeme-li tedy s hlediska soudce francouzského o platnosti testamentu holografního zřízeného příslušníkem nizozemským v Italii) právo francouzské zná především zásadu, že způsobilost cizinců k právním činům řídí se právem jejich vlasti. Jedná-li se o testament zřízený příslušníkem nizozemským, znamená tato zásada, tato norma hraničná, že všechny otázky právní, které zákonodárce nizozemský v pojem způsobilosti k právním činům zahrnuje, jest posuzovati podle práva nizozemského. Ale právo francouzské zná ještě zásadu jinou, zásadu totiž, že forma právních jednání řídí se právem místa, kde byla zřízena. Jedná-li se o formu testamentu zřízeného v Italii, znamená tato zásada, tato norma hraničná, že všechny otázky právní, které zahrnuje právní řád italský pod pojem formalit právního jednání, jest posuzovati podle práva italského. Potud je tudíž argumentace stejná jako v případě svrchu uvedeném, v případě tom totiž, kdy zřetelem k různé kvalifikaci, jakou dávají lex fori a nějaký cizí právní řád poměru právnímu, vzejde spor o to, má-li poměr právní posuzován býti podle předpisů legis fori anebo podle předpisů onoho práva cizího. Ale z argumentace té nelze ještě čerpati poučení, poněvadž právě lze voliti mezi kvalifikacemi obsaženými ve dvou právních řádech. Despagnet poskytuje východisko z této situace a jak již svrchu naznačeno vykládá:
»Le juge doit examiner ce conflit comme il examinerait le même conflit entre sa loi et celle de l’une des deux lois en cause, et trancher la difficulté comme il le ferait si elle avait surgi entre sa propre loi et l’autre loi étrangère.«
Toto vmyšlení se v situaci obou právních řádů konkurrujících znamená pak Despagnetovi tolik:
»Ainsi le magistrat français pour reprendre toujours le même exemple, se substituant par’hypothèse au tribunal italien dira que, suivant la doctrine qu’il adopte et qui est dans la loi française, un rapport de capacité dépend de la loi nationale et que par conséquent, un Hollandais n’a pu tester en la forme holographe. S’il était mis à la place du juge des Pays-Bas, il aurait décidé de même en s’inspirant de cette idée que d’après la loi française les règles d’état et de capacité suivent nos nationaux à l’étranger, il estimera donc qu’il doit être de même pour les Hollandais hors de leur patrie.«
Jak svrchu bylo vytčeno, je tato celá argumentace málo konkludentní. Prvá čásť (totiž tvrzení, že, vzejde-li spor mezi dvěma právními řády cizími následkem různé kvalifikace, jakou dávají poměru právnímu, má soudce na vybranou, aby rozhodl se pro kvalifikaci tu neb onu) obsahuje patrně stejnou petitionem principii, jako argumentace, kterou Despagnet řeší kolise mezi právním řádem místa soudu a právním řádem cizím. Argumentace další pak není, jak se zdá, ani co do odůvodnění nutnou, ani co do praktických výsledků účelnou konsequencí části prvé.
Konečně bylo by podotknouti, že Despagnet schvaluje mínění Bartinovo, pokud se týče řešení kolisí v kvalifikaci věci nějaké jako movité či nemovité. Ale činí tak z důvodu po mém soudě nepřípadného. Praví-li, že klassifikace věcí, zejména jich roztřídění na věci movité a nemovité, jakož i na věci, které jsou v obchodě právním a které jsou mimo tento obchod, jsou problémy »d’ordre public territorial« t. j. že předpisy o roztřídění tom ustanovující jsou povahy absolutní, poněvadž těsně souvisejí s celkovými interessy hospodářskými a fiskálními každého státu, a že tudíž každý soudce výlučně musí se říditi právem místa, kde se nalézají v době, kdy on o věci rozhoduje — přiznávám, že o tyto důvody opře se zajisté judex rei sitae, ale pochybuji, že budou míti stejnou váhu pro soudce, který o právním poměru věcí se týkajícím rozhoduje mimo území státu, ve kterém věci se nalézají.
Zcela jinak pohlíží na problém kolisí nás zabývajících Gemma, a možno-li nazvati řešení, která dosud byla uvedena, způsoby řešení positivistických, možno řešení, které on navrhuje, nazvati řešením internationalistickým. I on doznává, že mohou se vyskytovati případy tak utvářené, že různé právní řády různě kvalifikují poměry právní, t. j. různý obsah jim přikládají. Ale má za to, že skutečnost ta nemůže činiti obtíže při řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních, ježto při řešení jich netřeba se držeti kvalifikací obsažených v jednotlivých právních řádech, čili (jinak vyjádřeno), poněvadž dlužno je řešiti metodou internationalistickou. »Se ci è lecito un paragone, oseremmo dire che il rapporto giuridico, finchè è ancora incerto della sua sede, si trova nella condizione di una nave in alto mare che sta al di fuori di ogni speciale giuridizione. Finchè il rapporto giuridico si trova su di un terreno neutro, non va dunque apprezzato secondo i criterî di questa o quella legislazione ma secondo concetti giuridici dedotti unicamente dai bisogni cui quel rapporto dee soddisfare nella vita internazionale.« Podle Gemmy povolán jest v těchto případech soudce, aby soudil, ne jako vůbec secundum leges, nýbrž také de legibus. Gemma přiznává mimo to, že každý funkcionář i proti své vůli při rozboru skutečností právnických a institucí právních jen s velkými obtížemi zhostí se právních pojmů obsažených v domácím právním řádu, poněvadž s nimi se spřátelil, poněvadž jeho výchova právnická na nich se zakládá a poněvadž navykl si jimi se říditi při rozhodování o všech institucích a skutečnostech právnických, které jemu k řešení bývají předkládány. Avšak »Altro è ammettere il fatto, e altro è elevare questo fatto a dignità di teoria generale; altro è il dire che nella pratica il giudice apprezzera qualunque argomento litigioso con quei concetti che gli sono più familiari, altro e dire che il deve far ciò e che ciò facendo, obbedisce a una norma di diritto internazionale« (tak Propedeutica str. 104—106).
Po mém soudě dlužno však jíti ještě dále než Gemma a říci, že netoliko je nesnadno soudci, by vyprostil se z kvalifikací právních poměrů, jaké zná jeho domácí anebo některý jiný řád právní, ale že je to vůbec nemožno, ježto není kvalifikací, které by z povahy věci se podávaly, tedy mimo právní řády a nad nimi stály; všecky kvalifikace poměrů právních jsou povahy ryze positivní. Soudce nemá vůbec reálné opory, hledá-li ona povšechná hlediska dovozená jedině z potřeb, kterým má právní poměr dosti učiniti v životě mezinárodním. Názorným osvětlením oné internationalistické metody může nám býti raisonnement Gemmův při rozhodování našeho příkladu tolikráte již opakovaného. Jedná se o holografní testament zřízený příslušníkem nizozemským v Italii a o jeho posouzení ve Francii. Má soudce francouzský říci, že předpisy zakazující tu neb onu formu testamentární náležejí k předpisům ustanovujícím o formě právních jednání (rozhodne se pro kvalifikaci práva italského) anebo má říci naopak, že náležejí k předpisům omezujícím způsobilost k právním činům (rozhodne se pro kvalifikaci práva nizozemského)? Gemma soudí, že musí se rozhodnouti pro alternativu prvou, a argumentuje takto: Člověku, který mešká v cizině, musí býti dána možnost pořizovati mortis causa ve formě pokud možno nejjednodušší a nejpřístupnější; to vyžadují zvláštní poměry, ve kterých se nalézá, a které jemu často brání, aby zachoval zdlouhavé a spletité formality. Forma holografního testamentu je nejjednodušší formou, jaké vůbec možno si přáti a nejlépe odpovídá zvláštním poměrům onoho člověka; a proto, lze-li voliti mezi dvěma právními řády, z nichž jeden jí dopouští, druhý nikoli, jest zvoliti prvý z obou.
Chápu, že takovým způsobem rozhodnutí možno zdůvodniti, ale dojista při odůvodňování tom mnoho na váhu padá okolnost, že autorem jeho je právník italský. Neboť dojista, jak na rozhodnutí samo, tak i na jeho odůvodnění především působila skutečnost, že právní řád italský jednak zná formu testamentu holografního, jednak přijal normu hraničnou čl. 9 za tím účelem, aby cizincům meškajícím v Italii usnadnil pořizování mortis causa. A s druhé strany možno nadíti se toho, že by snad právník nizozemský opačně byl rozhodl (řídě se názory v nizozemském právu obsaženými), a že i tento dovedl by se své strany uvésti vážné důvody jeho rozhodnutí svědčící. Uvážíme-li vše to, můžeme, jak soudím, trvati na alternativě: Buď bude soudce říditi se kvalifikacemi positivních právních řádů doznávaje výslovně, že tak činí, anebo nebude-li si tak počínati a bude-li kolise v kvalifikaci právních poměrů skutkový základ norem hraničných tvořících řešiti metodou internationalistickou, bude opírati se o povšechné úvahy bez reálného podkladu, jež ostatně zase jej přivedou ke kvalifikacím obsaženým v tom neb onom právním řádě. Posléz jmenovaný modus procedendi má ovšem tu vadu, že libovůli otevírá brány dokořán.57
Hledíme-li k tomu, co právě bylo předneseno, a k tomu, co v kapitolách III. a IV. o podstatě mezinárodního práva soukromého a specielně norem hraničných bylo pověděno, musíme, jak se mně zdá, doznati, že řešení Bartinovo, aspoň co do pravidla svrchu v textu uvedeného, je správné.58 Vycházíme-li totiž z názoru který jsme v citovaných kapitolách, pokud se týče podstaty norem hraničných, za svůj přijali (přijímajíce totiž, že každý zákonodárce podle názorů, jaké má o shodnosti předpisů právních s mezinárodními poměry soukromoprávními, upravuje poměry ty buď přímo anebo nepřímo prostředkem norem hraničných), musíme patrně dospěti k tomuto důsledku: Náleží-li na zákonodárce, aby vytkl, které poměry právní posuzovati jest podle práva tuzemského, a které podle práva cizího, vytýkaje spolu, o které cizí právo se jedná, náleží naň nepochybně také, aby vytkl, jaké souhrny skutečností právnických jest považovati za ony poměry právní, které tvoří základ skutkový norem hraničných jím daných. Po případě neučinil-li zákonodárce opatření (a tak tomu bude zpravidla, ne-li vůbec), jest soudce povinen ke svému domácímu právnímu řádu se obrátiti, vzejde-li spor, pokud se týče kvalifikace. Jest tudíž pokládati správným tvrzení, že povždy rozhodná je kvalifikace legis fori, a že nečiní rozdílu, vzejde-li spor mezi právem tuzemským a cizím anebo mezi právními řády vesměs cizími.59 Jak patrno, rozhodli jsme se právě ze stejných důvodů theoretických pro řešení Bartinem navrhované, ze kterých vyslovili jsme se v první části této kapitoly proti zpětnému a dalšímu odkazu. Věc ta zajisté vnucuje otázku, zda skutečně jedná se tu o dva problémy různé anebo snad jen o dvě stránky problému totožného. Posléz uvedenou alternativu bude pokládati správnou. Kolise v kvalifikaci právních poměrů tvořících základ skutkových norem hraničných nejsou než zakrytými, na první pohled nezřejmými, konflikty mezi normami hraničnými. Věc bude jasná, povšimneme-li si kteréhokoli z příkladů svrchu uvedených:
Dva právní řády praví srovnale: Poměry osobní i majetkové mezi rodiči a dětmi řídí se právem jejich vlasti; a dále: Závazky vzcházející ex delicto řídí se právem místa, kde delikt byl spáchán. Jeden z právních řádů (jak možno seznati z materielních předpisů v něm obsažených) kvalifikuje však povinnost nemanželského otce platiti výživné jako povinnost, která je důsledkem poměru příbuzenského, rodičského, druhý (jak rovněž možno seznati z jeho předpisů materielních) jako povinnost vzcházející z činu nedovoleného, z nemanželské soulože.
Ale věc může býti spořádána také způsobem jinakým. Bylo by možným také spořádání takové, že právní řády neobsahují oněch povšechných norem hraničných, nýbrž normy hraničné, specialisované, a sice tak, že v normách těch vypočteny jsou jednak všechna práva a všechny povinnosti vzcházející z poměru rodičského a že v každé z nich dán jest příkaz, aby o právech a povinnostech těch rozhodováno bylo podle práva vlasti osob súčastněných, jednak že vypočteny jsou v normách hraničných všechny delikty, a že v každé dán jest příkaz, aby o právech a povinnostech z deliktů těch vzcházejících rozhodováno bylo secundum legem delicti commissi. Při takovémto spořádání byla by pak v jednom právním řádě norma hraničná stanovící, že povinnost nemanželského otce platiti výživné řídí se právem vlasti obou příbuzných, v právním řádě druhém norma hraničná, že povinnost ta řídí se právem místa, kde soulož mimomanželská byla vykonána. Byl by tu pak zřejmý konflikt mezi normami hraničnými a sice buď konflikt positivní nebo negativní, jež bylo by řešiti podle zásad uvedených v první části této kapitoly. Nelze pak dohlédnouti se důvodu, proč by řešení mělo býti jinaké tenkráte, když nedostatečné specialisování norem hraničných způsobí, že kolise není zřejmou, nýbrž zakrytou, latentní. Tak tedy i tento argument může býti potvrzením mínění, že názory Bartinovy jest pokládati správnými.
Jen tolik ještě bylo by připomenouti: Ač, jak právě bylo ukázáno, výslovné kolise norem hraničných a kolise v kvalifikaci právních poměrů tvořících skutkový základ norem hraničných neznamenají pokud se týče řešení de lege lata než dvě stránky stejného problému, dělí je (aspoň z velké části) důležitý rozdíl zásadní. K věci té přihlédnuto bude v kapitole VII.
Jsou-li však názory tyto správné, lze seznati, že pravdivým je tvrzení svrchu na str. 199 uvedené, tvrzení totiž, že kolise v kvalifikaci právních poměrů, které tvoří skutkový základ norem hraničných, jsou příčinou stejných nesnází při řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních jako zřejmá různost norem hraničných, a dlužno říci: I v případech těch, kdy ve dvou nebo ve více právních řádech platí norma hraničná na pohled stejná, okolnost ta, že normě té v právních řádech těch různý obsah se přikládá, že jimi právní poměr tvořící skutkový základ normy hraničné různě je kvalifikován, způsobilá je přivoditi různé rozhodnutí o právním poměru, dávají-li předpisy o příslušnosti soudní možnost toho, aby na soudy různých států žaloba byla vznesena.
* * *
B) O kolisích kriterií kvalifikujících právní řád příslušným prohlášený.
Jak svrchu bylo naznačeno, nejsou kolise v kvalifikaci poměrů právních, které tvoří skutečný základ norem hraničných, jediné. Totožné normy hraničné mohou kolidovati také z důvodu toho, že kriteria kvalifikující právní řád příslušným prohlášený, hledíc k positivní formaci právních řádů, různě mohou býti vykládána. Tvrzení to lze na kterékoli normě hraničné demonstrovati. Povšimněmež si především onoho kriteria, se kterým, jak v dílu druhém seznáme, v normách hraničných nejčastěji se setkáváme — občanství státního. Normy hraničné platící ve dvou právních řádech srovnale ustanovují, že osobní způsobilost (poměry rodinné, posloupnost intestátní atd.) řídí se právem vlasti osoby jednající (příbuzných, zůstavitele a p.). Při konkretním užití těchto norem hraničných bude patrně zjistiti, které právo jest považovati právem vlasti osob právě jmenovaných. A tu, jak to bylo naznačeno, mohou vzejíti obtíže. Neboť pojem státního občanství není snad nějakou prostou kategorií faktickou, na právu nezávislou, nýbrž pojem ten je pojmem právním, kategorií právní. A sice jest pojmem právním relativním a nikoliv absolutním, jest pojmem závislým na konkretním utváření jednotlivých řádů právních. Neníť všeobecných předpisů o tom, které osoby jest považovati za příslušníky toho neb onoho státu, a zejména právo mezinárodní, jsouc ostatně, jak jsme seznali v kapitole II., normou, která rozhraničuje právní sféry států, nemá tu předpisů, nepřikazuje jednotlivým státům jejich příslušníky.60 Naopak, jak z pojednání v připojené poznámce citovaných možno se poučiti,61 jsou předpisy o nabytí a pozbytí státního občanství v jednotlivých státech platící velmi různé a opírají se zhusta o zcela odchylné zásady. Někde platí princip juris sanguinis, jinde princip juris soli, jinde konečně zásady, které jsou výsledkem kombinace obou těchto principů, a sice mohou to býti kombinace zase velmi různé. A dále platí na různých místech velmi různé předpisy o změně státního občanství, o tom, jaké skutečnosti zakládají pozbytí dosavadního a nabytí nového občanství státního. Skutečnosti tyto mocně působí na utváření se mezinárodních poměrů soukromoprávních. Vždyť rozhodnutí otázky, kterému státu jest osobu nějakou přikázati jako občana státního, jest prejudiciálním při rozhodování otázky práva soukromého, otázky, kterému právnímu řádu podříditi jest poměr soukromoprávní, jehož osoba ona jest účastníkem.62 Chceme si především povšimnouti toho, jakými vůbec mohou býti poměry, hledíme-li k nim se stanoviska konkretního státu. Soudce určitého státu jest povolán, aby řeše mezinárodní poměr soukromoprávní, vyjádřil se incidenter o státním občanství osoby, která jest při něm účastněna; vyjádřiti se musí o jejím státním občanství na př. proto, poněvadž jedná se o posouzení její osobní způsobilosti a poněvadž příslušná norma hraničná domácího práva stanoví, že způsobilost osob k právním činům řídí se právem jejich vlasti. Případy, kterými soudce bude se zabývati, mohou býti velmi různé: Soudce zjistí, že podle předpisů v tuzemsku o nabytí a pozbytí státního občanství ustanovujících jest osobu onu považovati za tuzemce, a že žádný jiný stát osobu tu za příslušníka svého nepokládá. Nebo zjistí, že jediný stát považuje osobu za svého příslušníka, a že předpisy ve státě tom o nabytí a pozbytí státního občanství ustanovující, shodují se plně s analogickými předpisy tuzemskými. Ale mohou vyskytnouti se také konfigurace jiné. Především je možný případ takový, že jediný toliko stát svojí sobě osobu některou jako příslušníka, že však podle předpisů in lege fori platících o nabytí a pozbytí státního občanství, osobu tu bylo by považovati za příslušníka některého státu jiného. Ale vedle toho jsou možny případy, ve kterých existují zjevy, které možno nazvati skutečnými kolisemi. Může nastati případ, že osoba nějaká stane se při zrození svém příslušníkem dvou států, ježto ve státě, v jehož území se zrodila, nabývá se státního občanství jure soli, kdežto ve státě, jehož příslušníkem jest otec (matka nemanželská), platí princip juris sanguinis; anebo osoba nějaká, která dosud byla příslušníkem státu A, stala se ve státě B podle předpisů tam o nabytí státního občanství ustanovujících naturalisací příslušníkem státním, avšak podle předpisů ustanovujících ve státě A o pozbytí státního občanství, tam státního občanství nepozbyla. Stojíme tedy před případy, kdy osoba nějaká jest zároveň příslušníkem dvou států, před případy konfliktů positivních. Těmto konfliktům positivním odpovídají pak zcela analogické konflikty negativní, případy takové totiž, že osoba nějaká vůbec nemá občanství státního. Může nastati případ, že osoba nějaká při zrození svém vůbec státního občanství nenabude, ježto ve státě, v jehož území se zrodila, nabývá se státního občanství jure sanguinis, kdežto ve státě, jehož příslušníkem jest otec (matka nemanželská), platí princip juris soli. Resp. může se státi, že podle předpisů ustanovujících ve státě A o pozbytí občanství státního osoba nějaká pozbyla tu občanství státního tím, že vstoupila v určitý poměr ke státu jinému, státu B, avšak podle předpisů tu (ve státě B) o nabytí státního občanství ustanovujících, tu státního občanství nenabyla. Z pojednání, která v poznámce 60. byla citována, četné doklady a illustrace všech těchto konfigurací možno shledati. A konfigurace ty možno ještě kombinovati, a je ve dvě serie rozvrhnouti. Možno míti na mysli případy tak utvářené, že v konfliktu positivním neb negativním účastněn je stát, ve kterém incidenter o státním občanství se rozhoduje, ve kterém tedy mezinárodní poměr soukromoprávní se řeší, anebo s druhé strany případy, kdy stát ten konfliktům oněm je cizí.
Uvažujeme-li vše to, musíme se tázati, jak působí veškeré tyto zjevy na řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních, na spořádání práv a povinností stran, které jsou účastníky poměrů těch. Odpověď bude celkem totožná s onou, kterou jsme byli nuceni dáti, když tázali jsme se, jak působí jednak zřejmá různost norem hraničných a tedy zřejmé kolise norem těch, jednak kolise v kvalifikaci právních poměrů tvořících skutkový základ norem hraničných. Odpovídáme tudíž na otázku právě danou: Platí-li ve dvou neb více právních řádech totožná norma hraničná s pojmem státního občanství operující, bude různost předpisů ve státech těch o nabytí a pozbytí státního občanství ustanovujících pravidelně příčinou toho, že o mezinárodním poměru soukromoprávním, který jest řešiti, různě bude rozhodnuto podle toho, který soudce bude povolán, aby o věci soudil.
Jako jsme to učinili, když jednali jsme o kolisích v kvalifikaci právních poměrů, které tvoří skutkový základ norem hraničných, chceme si povšimnouti, jakým způsobem bude řešiti jednotlivé případy právě uvedené a zejména kolise kriterií kvalifikujících právní řád příslušným prohlášený. Odtud, jak soudím, nesnáze svrchu naznačené stanou se zřejmy.
Ve dvou z oněch případů řešení bude zcela nepochybné. Jestliže totiž soudce zjistí, že podle předpisů in foro platných jest osobu nějakou považovati za tuzemce, a že žádný jiný stát osobu tu nepokládá za svého příslušníka, prohlásí patrně osobu tu za tuzemce a bude ji hledě k normě hraničné, která právo vlasti příslušným prohlašuje, posuzovati podle práva tuzemského. Také další případ bude asi pokládati nesporným. Jestliže soudce zjistí, že jediný stát považuje osobu za svého příslušníka, a že předpisy ve státě tom o nabytí a pozbytí státního občanství ustanovující shodují se plně s analogickými předpisy práva tuzemského, bude patrně považovati osobu tu za příslušníka onoho státu, a bude ji, hledě k normě hraničné, která právo vlasti příslušným prohlašuje, posuzovati podle právního řádu státu toho.
Jak bude naložiti však s případy ostatními? Především s případem tím, když jediný stát považuje osobu nějakou za svého příslušníka, když však podle předpisů in foro o nabytí a pozbytí občanství státního ustanovujících osobu tu bylo by považovati za příslušníka státu jiného? A dále se všemi případy skutečných kolisí, konfliktů positivních i negativních, při čemž ovšem nečiní rozdílu, zda stát, v jehož území o mezinárodním poměru soukromoprávním má se státi rozhodnutí, jest při konfliktu účastněn čili nic? Jaké státní občanství bude v těchto případech přiznati osobě při právních poměrech účastněné a jakému právnímu řádu bude ji podříditi hledíc ke hraničné normě, která právo vlasti prohlašuje příslušným?
Vnucuje se zajisté otázka, nebude-li i tu pokládati správným řešení, ku kterému jsme se přidali, když mluvili jsme o kolisích v kvalifikaci poměrů právních tvořících skutkový základ norem hraničných. Tam jsme řekli: O kvalifikaci poměru právního, který tvoří skutkový základ normy hraničné, rozhoduje povždy lex fori. Tedy, praví-li norma hraničná, že forma právního jednání řídí se právem místa, kde bylo zřízeno, dlužno odpověď na otázku, co formou právního jednání jest rozuměti, hledati povždy in lege fori. Nejsme nuceni stejným způsobem řešiti případy, ku kterým nyní přihlížíme, a tudíž, praví-li norma hraničná, že způsobilost osoby k právním činům řídí se právem její vlasti, nejsme nuceni říci: Soudce bude posuzovati státní občanství osoby, která jest účastníkem mezinárodního poměru soukromoprávního, povždy podle předpisů, které in foro ustanovují o nabývání a pozbývání občanství státního?63 Ač důslednost zdála by se svědčiti odpovědi kladné, nerozpakuji se přece k otázce dané dáti odpověď zápornou. Věc ta vysvětluje se zásadně různým stanoviskem, s jakého dlužno hleděti k soustavě norem hraničných a k soustavě předpisů právních, které ustanovují o nabývání a pozbývání státního občanství.64
Když mluvili jsme o prvé z těchto soustav, výslovně jsme vytkli, že každý zákonodárce podle názorů, jaké on má o účelnosti předpisů mezinárodního práva soukromého, vydává předpisy ty, upravuje buď přímo nebo nepřímo (prostředkem norem hraničných) mezinárodní poměry soukromoprávní. A jako nutnou konsekvenci toho jsme uvedli: Náleží-li na každého zákonodárce, aby vytkl, které právní poměry jest posuzovati podle práva tuzemského a které podle toho neb onoho práva cizího, náleží naň také, aby vytkl, jaké souhrny skutečností právnických jest považovati za ony poměry právní, které tvoří skutkový základ norem hraničných. Toto nazírání celkové bylo pak ovšem přímým důsledkem zamítnutí názoru, jenž v normách hraničných vidí předpisy, jejichž účelem je rozhraničení působnosti státní moci vůbec a působnosti právních pravidel, zákonodárné kompetence v oboru práv soukromých zvláště. Ale předpisy, které stát vydává o nabývání a pozbývání státního občanství, mají nepochybně povahu předpisů, které ustanovují o mezích moci státní. Stát dávaje předpisy takové, výslovně prohlašuje se o mezích svojí tak nazvané personální výsosti. Na stát pak nepochybně náleží, aby vytkl meze vlastní své výsosti personální (imperativy práva mezinárodního při činnosti této zřídka asi budou jemu překážeti), kteréžto vytčení pak ovšem zvratně, reflexně, působí na meze personální výsosti států jiných. Důsledkem toho pak zajisté je tolik: každý stát resp. jeho orgány budou považovati tuzemci osoby, které podle právních předpisů jím vydaných jest pokládati tuzemci, a neustoupí nárokům cizích států, které osoby ty snad také si svojí. A pokud se týče řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních, musíme říci: Soudce, hledě k normě hraničné, která prohlašuje příslušným právo vlasti osob účastněných při poměrech právních, bude osoby, které podle předpisů in foro platných jsou tuzemci, posuzovati podle práva tuzemského.65 Dotud tedy rozhodnutí stejně dopadá, jako ono, které jsme dali řešíce kolise v kvalifikaci poměrů právních tvořících skutkový základ norem hraničných. Ale dále po společné cestě nebude asi lze jíti. Státu sotva bude možno přiznati funkci, aby svými předpisy vyjadřoval se o vzájemných mezích personální výsosti států jiných. Jestliže tudíž dva státové shodně upravili meze své personální výsosti, nedotýkajíce se nikterak mezí personálních výsostí států jiných, nelze pokládati přiměřeným, aby kterýkoli třetí stát předpisy svými na onom stavu dohodnutém cokoli měnil.66 Jen to jediné bude možno pokládati účelným a přiměřeným. Existuje-li spor mezi dvěma státy o mezích personální výsosti, tedy svojí-li si oni osobu nějakou jako státního příslušníka, anebo odpírají-li osobě té občanství státní, bude na státech ostatních, aby vydali normu o způsobu, jakým spor jest rozhodnouti při projednávání poměrů právních, ve kterém spor ten incidenter je důležitým, a tedy zejména při projednávání mezinárodních poměrů soukromoprávních. Po případě, nedají-li tu normy výslovné, aby přikázali svým orgánům, které o právech a povinnostech stran rozhodují, by pečlivě uváživše náležitosti případu, konflikty se naskytující podle nejlepšího uvážení rozřešili. Lze tudíž pokládati účelným, aby právní řády o státním občanství cizinců vyjadřovaly se jen normami subsidiárními, pro případ konfliktů vydanými, nikoli však, aby vydávaly v té věci normy primární, rozhraničujíce podle svých názorů personální výsosti států cizích.67 Hledíme-li k tomu, co právě bylo uvedeno a uvážíme-li dále, že výslovnými předpisy věc jen v nejřidších případech bývá spořádána, podává se nám rozřešení některých případů svrchu pochybnými prohlášených. Jestliže totiž jediný jen stát osobu nějakou pokládá svým příslušníkem, bude osobu tu pokládati příslušníkem tohoto státu, ač snad podle předpisů in foro o nabývání a pozbývání státního občanství ustanovujících bylo by osobu tu považovati příslušníkem státu jiného.68 Pokud pak týče se důsledku pro mezinárodní právo soukromé, možno jej pokládati příznivým, poněvadž všude právem vlasti osoby takové bude prohlášen týž řád právní.
Zbývají ještě případy ostatní: Případy negativních konfliktů vůbec, bez rozdílu, zda stát, ve kterém o věci se jedná, na konfliktu je interessován a případy positivních konfliktů, jestliže věc předložena bude soudci státu, který při konfliktu účastněn není. O všech těchto případech bude především říci, že nižádnou dedukcí z pojmu státního občanství je rozřešiti nelze.69 Jedná se skutečně o případy, kdy osoby, o jejichž právech a povinnostech rozhodnuto býti má, nemají občanství státního nebo mají dvojí občanství státní v očích onoho, kdo o oněch právech a povinnostech rozhoduje. Ve smyslu toho, co svrchu bylo pověděno, bude se jen tázati, jak bude s případy těmi naložiti, jedná-li se o užití norem hraničných, které prohlašují příslušným právo vlasti osoby. U věci té byly učiněny četné návrhy, byla četná řešení přiměřenými označena, jež ovšem nejen v podstatných kusích se rozcházejí, nýbrž i zcela sobě odporují.
Pokud se týče konfliktů positivních, bylo navrhováno (Zitelman), aby rozhodným bylo pokládáno státní občanství starší, tedy aby osoba považována byla za příslušníka státu, kterému prvé náležela.70 Řešení to ovšem selže, jestliže osoba, jak jsou toho v zákonodárství četné příklady, nabude zároveň (zejména narozením) dvojího státního občanství. Pro ten případ navrhuje Zitelman, aby od případu k případu bylo rozhodováno uvážením všech okolností, uvážením zejména všech momentů, které nasvědčují tomu, že osoba jednomu z obou států blíže stojí než druhému, při čemž ovšem její bydliště neb aspoň pobyt hrají roli velmi důležitou.71
Jiní [Bluntschli,72 Bar,73 Niemeyer,74 Barazetti75] pokládají rozhodným státní občanství později nabyté z důvodů ne vždy totožných, ale zase tu vznikají stejné nesnáze, které byly naznačeny při sdělení názoru na prvém místě uvedeného. Jak dlužno si počínati, jedná-li se o dvojí státní občanství zároveň nabyté? Mínění po té stránce se rozcházejí. Niemeyer soudí, že v takovém případě má býti přiznáno vítězství onomu státu, v jehož území osoba bydlí, kdežto Barazetti soudí, že vlastí osoby bude pokládati svazek politický »individuu bližší«. Není-li známek bezpečných takovému rozhodnutí svědčících, pokládá rozhodným bydliště osoby (pokud toto je v některém z obou států, které osobu si svojí), není-li toho, pokládá rozhodným pobyt, a pokud ani tento moment rozhodnutí nepřivodí, soudí, že nutno uznati podle volného uvážení.
K názorům četně zastoupeným náleží také onen, jenž vůbec přiznati chce vítězství onomu státu, pro který osoba výslovně nebo konkludentními skutky (volbou bydliště) se prohlásí, po případě, jestliže osoba v žádném ze států, které ji si svojí, nebydlí, navrhuje se, aby osoba pokládána byla za příslušníka onoho státu, jehož předpisy o nabývání a pozbývání státního občanství blíže stojí předpisům legis fori.76
Konečně vyskytuje se zhusta mínění, že v případech konfliktů pokud se týče státního občanství, norma hraničná, která právo vlasti osoby příslušným prohlašuje, nemůže působiti nerušeně, a že dlužno jí derogovati normou hraničnou, která prohlašuje příslušným právo území, ve kterém osoba bydlí.77,78
Pokud se týče konfliktů negativních, jsou mínění spíše sjednocena. Převládá vůbec ono, které pokládá rozhodným právo bydliště osoby.79 Ale i tu vyskytují se jednak nesnáze, jak naložiti s případy, nemá-li osoba bydliště, jednak mínění odchylná, na př. ono, že osobu jest pokládati příslušníkem státu, jehož příslušníkem prvé byla,80 resp. nelze-li tak státní občanství určiti, že rozhoduje státní občanství rodičů a jen subsidiárně bydliště osoby.81
Nebylo by zajisté účelno, na tomto místě diskutovati o přiměřenosti toho neb onoho z propagovaných názorů. Ale za to možno snadno z toho, co pověděno bylo, činiti konkluse pro obor mezinárodního práva soukromého. Především jasně odtud vyplývá, jak mínění jsou roztříštěna. Při vážnosti jejich autorů možno očekávati, že někde názor toho, jinde onoho v praxi sjedná si stoupence. Ale vedle toho v různých oněch argumentacích vracejí se kriteria velmi elastická. Praví se, že soudce má zkoumati, kterému svazku politickému individuum stojí blíže, nebo že dlužno se říditi oněmi předpisy o nabývání a pozbývání státního občanství, které méně se liší od předpisů legis fori, anebo na konec vůbec volba příslušného práva volnému uvážení soudcovu se ponechává. Skutečnosti ty patrně vedou k poznání, že vůbec na rozhodnutí valně budou působiti předpisy legis fori a že na nich správnost jeho bude měřena.82
Veškeré tyto momenty zajisté nebudou bez významu při řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních. Naopak myslím, že sdělením jich proveden byl důkaz o tvrzení, které postaveno bylo v čelo této části pojednání: Platí-li ve dvou nebo více právních řádech norma hraničná, která prohlašuje příslušným právo vlasti, bude různost předpisů ve státech těch o nabytí a pozbytí státního občanství ustanovujících pravidelně (jak jsme viděli, jsou přece případy některé, kdy nesnáze nevznikají) příčinou toho, že o mezinárodním poměru soukromoprávním různě bude rozhodnuto podle toho, který soudce bude povolán, aby o věci soudil. A na pravdivosti tvrzení toho sotva asi mnoho by změnila skutečnost, že snad některé z výsledků, ku kterým právě jsme byli dospěli, nebude pokládati případnými.
Výsledky tyto, ku kterým jsme dospěli pokud se týče norem hraničných, jež prohlašují příslušným právo vlasti osob, platí analogicky také pro ostatní normy hraničné, které jinaká kriteria mají. Také tato kriteria jsou na větším díle pojmy právní a sice právě tak jako pojem státního občanství pojmy relativní, na formaci positivních právních řádů závislé a nikoli pojmy absolutní. O tom nebudeme na pochybnostech, přihlédneme-li k některým důležitějším normám hraničným, které vůbec v právních řádech jsou přijaty:
Norma hraničná podřizuje právní poměr nebo vůbec jisté souhrny skutečností právnických právu místa, na kterém bydlí osoba, které právní poměr se týká. Pojem bydliště je právě tak jako pojem státního občanství pojmem právním, a sice také pojmem právním relativním, tedy na formaci právních řádů závislým, a nikoli pojmem absolutním. Bylo sice tvrzeno jednak, že bydliště je pouhou kategorií faktickou a nikoli právní,83 jednak že platí pokud se týče určení bydliště zásady povšechné, mezinárodně uznané.84 Ale tvrzení to nebude lze pokládati správným.85 V právních řádech setkáváme se s četnými ustanoveními určujícími bydliště, a ustanovení ta se v četných kusech rozcházejí. Tím samým doloženo je tvrzení o právní kvalitě pojmu bydliště a o jeho relativitě.
Norma hraničná prohlašuje, že jisté poměry právní (formality právních jednání na př.) řídí se právem místa, kde vznikly. Pokud jednání stalo se mezi přítomnými, dojde ovšem k nesnázím velmi zřídka. Ale jak bylo-li zřízeno inter absentes? Není v takovémto případě vůbec jednotného místa vzniku jednání právního,86 anebo dlužno říci, že je tu jednota děje, takže jediné místo je místem vzniku právního jednání, právě tak jako jediný bod časový je dobou vzniku jeho?87 Má-li však pravdu mínění druhé, bude říci, že positivní právní řády určují toto místo, a jestliže akty osob fakticky udály se na místech různých, mohou se právní řády těchto míst co do určení onoho rozcházeti. Neboť zase bylo by vytknouti, že není povšechných kriterií určujících místo vzniku právního jednání.88
Norma hraničná ve dvou státech praví souhlasně, že podmínky platnosti smlouvy obligační a obsah práv a povinností z ní se podávajících řídí se právem místa, kde smlouva má býti splněna, tudíž lege loci solutionis. Pokud strany výslovně vytknou, kde splnění má se státi, obtíží není. Ale ony často tak neučiní, a dlužno se ptáti pak, na kterém místě smlouvu bude splniti. Jeden z právních řádů praví, že smlouvu (není-li jinaké úmluvy) splniti jest v bydlišti dlužníkově, že jedná se tedy o tak nazvanou Holschuld (dette quérable) druhý, že ji splniti jest v bydlišti věřitelově (Bringschuld, dette portable). Bydliště dlužníkovo a věřitelovo jsou však v různých oblastech právních.
Dva právní řády srovnale ustanovují, že právní poměry věcí se týkající (vznik a obsah práv věcných za předmět mající) řídí se lege rei sitae. Pokud pravidlo to jen na věci hmotné jest vztahovati, nebude rovněž častých obtíží, ježto situs rei je skutečností nezávislou na modalitách právních řádů (ač ovšem okolnost, že pojem státního území není zcela nesporný, může přece obtíže způsobiti). Ale věc ta není nepochybna. Někteří89 soudí, že mutatis mutandis pravidlo platí také o statcích nehmotných, o právech a zejména také o pohledávkách, tvrdíce, že pohledávka vznikem svým je lokalisována, jenže rozcházejí se mínění o tom, zda lokalisace uskutečňuje se v místě splnění, v bydlišti dlužníkově, věřitelově atd.
Případy tyto bylo by zajisté možno rozmnožiti podle libosti, pokud ovšem zásoba norem hraničných stačí. Nechci pak na tomto místě zabývati se možným řešením jednotlivých kollisí, o kterých byla učiněna zmínka, obávaje se přílišné jednotvárnosti této kapitoly dosti již rozvleklé. Ale z několika příkladů dole90 uvedených možno se přesvědčiti, že i tu bude opakovati tvrzení, které je červenou nití kapitoly této: Všechny tyto kolise budou toho příčinou, že zpravidla rozhodnutí o právech a povinnostech stran závislým bude na volbě soudu.
* * *
Kahn ve svém často citovaném pojednání Gesetzeskollisionen (Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 107 sl.) uvádí ještě zvláštní, další druh kolisí, které nazývá kolisemi latentními, pokládaje je za zjev lišící se jak od zřejmých kolisí norem hraničných, tak od kolisí kriterií, kterými normy hraničné operují.
»Unter den latenten Kollisionen verstehen wir diejenigen, welche nicht aus einer Verschiedenheit privatinternationaler Territorialnormen (tedy norem hraničných), nicht aus der Verschiedenheit der Rechtsbegriffe, an welche diese anknüpfen, sondern ohne alle ausdrückliche Normen aus der Grundlage erwachsen, aus welcher das internationale Privatrecht selbst hervorgeht: aus der territorial verschiedenen Natur der Rechtsverhältnisse.« V dalším postupu jednání pak uvádí četné případy takových kolisí. Dle některých právních řádů je nárok odpůrci pohledávkou ex delicto, jinde nárokem z obohacení; nároky dítěte nemanželského na výživné někde nárokem vzcházejícím z poměru příbuzenského, jinde nárokem ex delicto. Případy tyto podle toho, co svrchu bylo vyloženo, bude počítati do kategorie oněch zjevů, které svrchu nazvali jsme kolisemi v kvalifikaci právních poměrů tvořících základ skutkový norem hraničných (ač ovšem mohou tu býti také kolise zřejmé). Kahn uvádí však ještě jiné příklady kolisí latentních. Posloupnost dědická v nemovitosti je v Německu sukcessí universální, v Anglii sukcessí singulární a p. V tomto případě jedná se patrně o nepochybné, zřejmé kolise norem hraničných. Nebude tedy Kahnovy kolise latentní považovati za zvláštní druh kolisí, nýbrž bude je možno zařaditi vždy pod některou z kategorií, o kterých v této kapitole bylo promluveno, a po mém soudě bude říci, že kategoriemi těmi vyčerpány jsou veškeré případy kolisí norem hraničných se týkající.
* * *
Ale přece tím veškeré nesnáze, které vyskytují se při řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních, odbyty nejsou. Naznačili jsme sice (a po té stránce snad pojednání je úplné) zjevy, které jsou toho příčinou, že před různými soudy o totožném právním poměru různě bude rozhodnuto proto, poněvadž podle různého práva materielního o něm jest rozhodovati. Ale k těmto zjevům přistupuje ještě řada nesnází nových. Přistupuje tu totiž zjev ten, že rozhodnutí v jednom státě o právech a povinnostech stran vydané není ještě definitivním uspořádáním práv a povinností těch ve státech jiných. Vyskytují se ovšem a sice dosti četné předpisy právní ustanovující o tom, že rozhodnutí v jednom státě vydané platí i ve státech jiných za jistých blíže precisovaných podmínek, a zejména, že rozsudky cizí mají materielní právní moc a jsou vykonatelné (zjev ten případně byl nazván společenstvím rozsudků — Urteilsgemeinschaft).91 Ale předpisy takové neexistují všude, a podmínky právní moci cizích rozsudků v různých právech jsou nestejné a četné. Skutečností tou pak, že uspořádání poměrů právních mezi stranami, k němuž došlo ve státě jednom, není ještě uspořádáním takovým ve státech jiných, podivně se komplikují nesnáze vzcházející z různosti norem hraničných.92
Mohou se pak vyskytnouti kombinace různé.
1. Ve dvou právních řádech upravují právní poměr konkretní nestejné normy hraničné a rozsudkům navzájem právní moc se nepřiznává, rozsudky společnými nejsou.
2. Normy hraničné jsou sice stejné, ale neexistuje společenství rozsudků.
K č. 1. Chceme-li pozorovati komplikace tu se vyskytující, vhodně zajisté připojíme úvahy své k onomu příkladu, kterým zahájili jsme rozbor otázek tvořících předmět této kapitoly, k processu o rozloučení manželství osob, které jsou příslušníky státu jednoho a mají řádné bydliště ve státě druhém. Prvé jsme předpokládali, že při posuzování právních poměrů mezi stranami soudcové obou států musí se říditi různými normami hraničnými a tedy patrně hleděti budou k různému právu materielnímu. Nyní předpokládáme dále, že neexistuje ani společenství rozsudků,93 a ptáme se, jak budou tyto skutečnosti působiti na spořádání práv a povinnosti stran. Případy mohou nabýti formace různé. V jednom státě snad manželka podala žalobu o rozloučení manželství a vysoudila. Po sporu podá manžel ve státě druhém (předpokládajíc ovšem, že některý soud tohoto státu je podle předpisů tu platných příslušným věcí se zabývati) žalobu či žádost (podle toho, zda věc náleží na pořad práva anebo zda dlužno ji vyříditi v řízení nesporném) domáhající se toho, aby manželka sdílela s ním bydliště. Rozsudek v onom prvém státě dobytý tu neplatí. Poněvadž však ve státě tomto platí snad jiné důvody rozloučení manželství než ve státě, kde prvý rozsudek byl vynesen, a poněvadž jen k těmto dlužno hleděti, manželka nezvítězí ve sporu tu o rozloučení manželství zahájeném. Ať manželka takovou žalobu podá čili nic, bude jí uloženo, aby s manželem společné bydliště sdílela. Každý z obou manželů bude míti rozhodnutí obsahu kontradiktorního. A podobně zvítězil-li manžel ve sporu prvém, a byla-li tedy žaloba manželčina zamítnuta, má ona možnost žalobu svou ve druhém státu podati. Bude-li pak tam rozhodnutí žádání jejímu příznivo, budou zase manželé míti v rukou rozhodnutí opačná.94
K č. 2. I tu nesnáze zmíněné jsou podobné oněm, o kterých promluveno bylo pod č. 1, ač ovšem skutečností tou, že právní poměr podle stejných předpisů bude posuzován, o něco se zmenšují. I tu žalobci, který zvítězil ve sporu a jemuž na tom záleží, aby nárok uznán byl v cizině (na př. proto, poněvadž chce vésti exekuci na majetek odpůrce svého v cizině ležící) nestačí rozsudek vydobytý. Také on musí v cizině znovu vésti spor o svoje právo. A žalovaný, jenž v jednom státě odrazil s úspěchem útok žalobcův, není jist, že nebude naň ve státě jiném učiněn útok nový. A konečně žalovaný sám, podlehl-li ve sporu, který proveden byl ve státě jednom, může ve druhém státě proti žalobci vystupovati, buď žalobou o splnění (plnil-li totiž na základě titulu prvé vydaného) anebo zápornou žalobou určovací. (Připomínám opětně, že nezbytnou podmínkou všech těchto kombinací jest, aby soudové obou států podle předpisů tam o příslušnosti soudů ustanovujících, byli příslušni rozhodovati.) Také v těchto dalších (druhých) sporech jest sice rozhodnouti podle téhož práva materielního, podle kterého rozhodnuto bylo ve sporech prvých. Poněvadž však rozhodnutí sporu není závislým jen na předpisech právních, o které se opírá, nýbrž také, a to měrou nikterak podřízenou, na poměrech skutkových, na přesvědčení soudcově atd., a poněvadž dále výklad předpisů právních zhusta bývá sporný, takže rozhodnutí dvou soudců na základě stejného materiálu skutkového a na základě stejných předpisů právních vynesené různým bývá, může se velmi snadno státi, že rozhodnutí ve dvou státech vydaná o témž předmětu sporném budou rozdílná, vzdor tomu, že předpisy právní, o které rozhodnutí o právech a povinnostech stran se opírají, jsou totožny. A může se tudíž státi, že obě strany dobudou rozhodnutí zcela opačných, anebo aspoň rozhodnutí takových, která co do detailního uspořádání poměru právního mezi nimi existujícího se liší.95
* * *
Jaké jsou výsledky, ku kterým dospěli jsme v celé této kapitole, jež, jak se obávám, stala se příliš dlouhou? Myslím, že k otázce, která tvoří předmět její nelze dáti jinou odpověď než tu, že právní stav v oboru mezinárodního práva soukromého je nezdravý a že je příčinou vážné nejistoty právní. Nemůže zajisté býti nazván zdravým stav takový, za jakého uspořádání právního poměru mezi stranami existujícího závislým jest na okolnostech nahodilých. A zejména to na váhu padá, že za dnešního stavu právního v oboru mezinárodního práva soukromého předpisy právní nemohou plniti úkolu, který jest předním úkolem norem právních. Právo zajisté má býti vůdcem společnosti lidské, jednotlivcům má býti dána možnost, aby z něho čerpali poučení o tom, jak konání svoje právně relevantní mají zaříditi.96 Ale platné předpisy mezinárodního práva soukromého nemohou plniti tohoto úkolu. Strany nemohou zjistiti předem právní basi poměru mezi nimi existujícího, ježto skutečnosti zcela nahodilé mohou výpočty jejich zmásti, a ony nemohou zaříditi konání své podle pokynů, které právo má dávati, poněvadž musí býti na pochybách, zda mají se říditi pokyny toho neb onoho právního řádu. A tak důsledkem všeho toho jest, jak právě naznačeno bylo, nemalá nejistota právní.97

1. K tomu dlužno srovnati zejména spis Lainéův Introduction au droit international privé; sr. dále Wächter Archiv für die zivilistische Praxis XXIV. str. 233 sl., 256 p. 58, 270 sl.; Savigny System VIII. str. 123 sl.; Pfeiffer Das Prinzip des internationalen Privatrechtes str. 9; Story Commentaries, Introductory remarks č. 14; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 46 sl.; Laurent Droit civil international I. str. 31 sl.; Despagnet Précis str. 40. Ovšem bylo by ještě poznamenati, že ona jednota formální také jen v jistém valně omezeném kruhu territoriálním platila.
2. Anzilotti La codificazione di diritto internazionale privato str. 16 sl.; Guarini Applicabilità delle norme di diritto internazionale privato contenute in una legge straniera str. 10 sl.
3. Sr. k tomu vůbec Mancini Journal I. str. 232 sl.; Laurent Droit civil international I. str. 658 sl., Neubauer Zur Regelung des internationalen Privatrechtes durch Staatsverträge zwischen den einzelnen Staaten Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht XXXVI. str. 397 sl., a zejména Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 9 sl.
4. Podmínkou takových a jim podobných kombinací jest ovšem možnost vznésti spor na soudy různých států. Možnost ta podle platného zákonodárství dána je v případech velmi četných zřetelem k tomu, že pro každou záležitost právní není stanoven jediný soud, forum necessarium, nýbrž že dáno je zhusta žalobci na vůli, aby mezi různými soudy, vesměs příslušnými, volil, že platí fora electiva (sr. na př. § 86 jur. normy). A tu ovšem může se velmi snadno státi, že žalobce voliti může netoliko mezi soudy tuzemskými (soudy státu jednoho), nýbrž že může voliti mezi soudem tuzemským a soudem cizozemským. Pro případ v textu uvedený podává se možnost vznésti spor na soudy rakouské a německé ze srovnání §§ 86 a 100 jur. normy naší a § 606 (568) sd. ř. pro říši něm. — Na možnost právě uvedenou pohlíží dosti skepticky Labbé Du conflit entre la loi nationale du juge saisi et une loi étrangère relativement à la détermination de la loi applicable à la cause Journal XII. str. 5 sl., soudě (str. 10), že »en général un procès n’est pas susceptible d’êtré porté devant plusieurs tribunaux au grè des parties: on arrivera donc rarement, quoique l’on décide sur la loi à observer, à la diversité possible des solutions selon le choix du tribunal.« Ale po mém soudě sotva bude možno pochybovati o tom, že mínění to je příliš optimistické.
5. V textu lišíme mezi případy positivních a negativních konfliktů a mluvíme o konfliktech positivních tam, kde dva nebo více právních řádů káže, aby rozhodováno bylo podle právních pravidel v nich obsažených, o konfliktech negativních pak, když právní řády stanoví, že má býti rozhodováno podle práva cizího, ale tak že není mezi nimi shody o tomto cizím právu. Hledíme-li k stanovisku, které níže bude zaujato, musíme ovšem názvosloví to prohlásiti nepřesným. Správně podotkl Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 36 (užívaje podobného názvosloví): Wenn wir der Kürze wegen von negativen Konflikten sprechen, so sind wir uns der inkorrekten Bezeichnung wohl bewusst. Auch der negative Konflikt ist nach richtiger Auffassung positiv. Nur wollen in solchen Fällen die kollidierenden Rechte nicht sich selbst, sondern jedes von beiden jeweils das andere anwenden. Sr. k tomu i Streit Annuaire de l’Institut XVIII. str. 162; Anzilotti Studi critici str. 194; Ligeoix La théorie du renvoi et la nature juridique des règles du droit international privé Journal XXXI. str. 559. O konfliktech negativních bylo by možno mluviti jen tenkráte, kdyby některé z učení, o kterých ihned chceme promluviti, mohlo býti považováno správným. Poněvadž však je takovými považovati nelze, možno názvosloví toho užívati jen s připomenutím, že nejedná se o nic jiného, než o rozlišení dvou zjevů do jisté míry se lišících, a že názvu užito jest jen ve smyslu přeneseném. Sr. k tomu zejména další výklady této kapitoly.
6. Sr. k této normě hraničné Zeitschrift I. str. 104, 227; II. str. 391; Journal XX. str. 230, pak odpověď dánského ministra spravedlnosti k proposici kodifikace mezinárodního práva soukromého učiněné roku 1882 vládou italskou u Neubauera Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht XXXVI. str. 429.
7. Sr. k tomu Dubois Revue de la jurisprudence italienne Journal II. str. 48 sl., zejména pak str. 53 sl.; Norsa Revue VII. str. 216 sl.; Esperson Le droit international privé dans la législation italienne Journal VIII. str. 229 sl.; Bar Theorie und Praxis II. p. 25 na str. 306 sl.; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 39 sl.; Diena Sulla legge regulatrice della capacità di succedere Archivio giuridico LVIII. p. 1. na str. 374 sl.; Anzilotti Studi critici str. 241 sl., 305 sl.; podle sdělení Anzilottova také Gabba Foro italiano 1884 I. str. 166 a eod. 1896 I. str. 194. Sr. ostatně i Fiore Diritto internazionale privato I. str. 227 sl., jenž (rozhoduje ovšem jinou otázku) podobný náhled jako tento poslední projevil.
8. Ustanovení to zní: Le successioni leggitime e testamentarie però, sia quanto all’ordine di succedere sia circa la natura dei diritti successorii e la intrinseca validità delle disposizioni, sono regolate dalla legge nazionale della persona, della cui eredità si tratta di qualunque natura siano i beni ed in qualunque paese si trovino.
9. Citát vzat je z Anzilotti Studi critici str. 243 sl.
10. Anzilotti na u. m. str. 247 sl.
11. Sr. na př., co napsal o otázce zpětného odkazu Guarini Applicabilità delle norme di diritto internazionale privato contenute in una legge straniera str. 147 sl.: Una giurisprudenza ricca, un torneo di dottrina, una consacrazione positiva in parrecchie legislazioni d’Europa, una elaborazione acuta in una conferenza solenne, uno studio infine poliedrico e fecondo di tre sessioni del maggior organo collettivo di scienza, l’Istituto di diritto internazionale, l’hanno imposto ormai, questione elegantissima e vitale ad ognuno che del diritto internazionale privato voglia indagare e studiare anche un lato breve. Rivoletto dapprima lento e breve tra le sponde iniziali essa ormai pervade, larga corrente, tutto il campo scientifico, sì che la scienza ha radice e nutrimento.
12. Judikatura a prameny veškerých těchto otázek se týkající seznamenány jsou velmi úplně u Guarinia na u. m. str. 75 sl., 129 sl.
13. Bar Die Rückverweisung im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 178 přivádí k dotvrzení názoru v textu uvedeného tuto parallelu: Právě tak jako stát dostál svému úkolu zákonodárnému, vytkl-li podmínky, za kterých jeho soudcové jsou příslušni rozhodovati o tom neb onom sporu, a právě tak jako naň nenáleží, aby vytýkal podmínky, za kterých cizí soudové stávají se příslušnými: podobně stačí, vytkne-li, ve kterých případech podle práva jím vydaného jest rozhodovati, a není na něm, aby pouštěl se do rozboru otázky, podle kterého práva v ostatních případech jest rozhodnouti. Přirovnání, jak tu hned předem připomínám, po mém soudě patrně kulhá. Je ovšem nepochybno, že zákonodárce není povinen, ba vůbec ani oprávněn, aby obracel se na orgány cizího státu s příkazy, že v tom neb onom případě do řešení sporné látky pustiti se mají. Ale naše věc je zajisté zcela jiná. V našem případě jedná se o to, zda-li zákonodárce je oprávněn dáti svým soudům, tedy orgánům jemu podřízeným, příkazy, jak oni při řešení konkretních jim k rozsouzení předložených případů mají si počínati. Z parallely oné nelze tudy nic dovozovati. Sr. k tomu na př. Seeler Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages II. str. 41: Das inländische Recht macht dem Auslande keine Vorschriften (sc. přikazuje-li, aby podle cizího práva právní poměr byl rozsouzen).
14. Tak vysvětluje a odůvodňuje dvojstranné normy hraničné zejména Bar Zeitschrift VIII. str. 178: Herkömmlich sprechen sehr oft die Gesetze, wenn sie die Zuständigkeit für die eigene Gesetzgebung verneinen, zugleich aus, dass eine bestimmte andere Gesetzgebung entscheiden solle. Wie kommen sie dazu, wenn doch jene Bestimmungen über das internationale Privatrecht nur Zuständigkeitsnormen sein sollen? Einfach deshalb, weil die Gesetzgebungen von der Ansicht ausgehen, dass die Bestimmungen, in denen sie die Zuständigkeit einer anderen Gesetzgebung aussprechen, nur ein positiver Ausdruck sein sollen für das, was aus der Natur der Sache folgt. Es wird damit in den meisten Fällen den Gerichten die Arbeit erleichtert, dem Publikum von vornherein klar gemacht, welche Entscheidung es im Falle des Streites zu erwarten hat. Sr. k tomu i str. 179.
15. Ustanovení toto obsaženo jest v článku 1. tak zvané osnovy o manželském právu (Projet d’une Convention pour régler les conflits de lois en matière de mariage) usnesené 3. konferencí haagskou, jež zasedala r. 1900. Ostatně i parallelní ustanovení osnov usnesených roku 1893 a 1894 obsahovala podobnou (nikoli však totožnou — srov. k tomu Sborník V. str. 285 a str. 458) klausuli.
16. Terminu »místní problém« užito v textu v tom smyslu, v jakém vůbec mluví se v nauce naší o místních mezích pravidel právních. Doufám ostatně, že výklady textu podstatu tohoto terminu dostatečně objasní.
17. Pro názory v textu uvedené prohlásili se, jak již svrchu bylo naznačeno, četní spisovatelé, a zejména i judikatura v četných státech (ve Francii, Belgii a z části i v Německu) je názorům těm přízniva. Dlužno však k tomu poznamenati: Ačkoli názory v textu sdělené znamenají různé a po případě i zcela protivné řady myšlénkové, přece nelze (až na jisté výjimky, o kterých níže se zmíníme) přesně označiti jednotlivé spisovatele (totéž platí o rozhodnutích soudních), kteří by drželi se výhradně té neb oné řady, a leckde v jediném odůvodnění setkáváme se s argumenty, které vyňaty jsou z několika oněch řad. Dále bylo by připomenouti, že u četných spisovatelů, zejména těch, kteří psali před publikací článku Labbéova níže uvedeného (před rokem 1885) nenalézáme hotové, zevrubné theorie, nýbrž jen stručné poznámky svědčící tomu, že oni buď zásadně anebo v některých praktických důsledcích, (zvláště pokud se týče zpětného odkazu) příznivi jsou názorům, které v textu pokusili jsme se nastíniti. Hledíce k tomu, chceme naznačiti především souhrnně ty, které vůbec možno pokládati za stoupence kteréhokoli z těchto názorů, a chceme pak přičiniti některé bližší poznámky o jednotlivých míněních projevených. Náležejí pak sem: Brocher Études sur les principes généraux consacrés par le Code civil français comme bases du droit international privé Journal VIII. str. 13; týž Cours de droit international privé I. str. 167; Martin De la capacité civile selon la législation fédérale suisse Journal X. str. 31; Fiore Du mariage célébré a l’étranger suivant la législation italienne Journal XIII. str. 173 sl.; Mommsen Wie ist in dem bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland das Verhältnis des inländischen zum ausländischen Rechte zu normieren Archiv für die zivilistische Praxis LXI. str. 197; Jaques Verhandlungen des XVIII. deutschen Juristentages II. str. 135 sl.; Bar Theorie und Praxis I. str. 278; týž Die Rückverweisung im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 177 sl.; Schnell Ueber die Zuständigkeit zum Erlass von gesetzlichen Vorschriften über die räumliche Herrschaft von Rechtsnormen Zeitschrift V. str. 337 sl.; Weiss Traité théorique et pratique de droit international privé III. str. 77 sl.; týž Manuel du droit international privé str. 367; týž Annuaire de l’Institut XVIII. str. 164; Rolin Principes du droit international privé I. str. 258 sl.; týž Annuaire XVII. str. 215 sl.; Brusa a Hagerup eodem str. 225 sl. a str. 277 sl.; Renault Actes de la I. conférence de la Haye str. 46; Vareilles-Sommières Synthése I. str. 96 sl.; Dicey Conflict of laws str. 77 sl., 683; Westlake v přípisu svém pro sezení Institutu v Novohradě švýcarském (1900) Annuaire XVIII. str. 37 sl.; pak eod. str. 164 sl.; Vuébat Journal XX. str. 531 sl.; de Paepe Revue XXXII. str. 409 sl.; Chausse Du rôle international du domicile Journal XXIV. str. 15 sl.; Keidel Das internationale Eherecht nach dem bürgerlichen Gesetzbuche für das deutsche Reich und den Beschlüssen des Institut de droit international und des internationalen Kongresses im Haag Zeitschrift VII. str. 228 sl.; týž Le droit international privé dans le nouveau Code civil allemand Journal XXV. str. 873 sl.; Barazetti v kritice článku Kahnova (Gesetzeskollisionen) Zeitschrift I. str. 425 sl.; týž Zur Lehre von der Auslegung im Gebiete des internationalen Privatrechtes Zeitschrift VIII. str. 35; týž Erörterungen aus dem Gebiete des internationalen Privatrechtes im bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich eod. str. 131 sl.; týž Die technischen Ausdrücke für die verschiedenen Kollisionsarten räumlicher Gesetzesnormen etc. eodem str. 282 sl.; Edelmann Der grundsätzliche Standpunkt des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 309 sl.; Guarini Applicabilità delle norme; De Dios Trias De la théorie du renvoi devant les tribunaux espagnols Journal XXVIII. str. 905 sl.; pokud se týče legislace a judikatury, srovnati jest Guarini na u. m. str. 75 sl., 129 sl. Jak svrchu bylo naznačeno, nelze počítati všechny uvedené za stoupence mínění totožného. Zvláště pak připomínám: Mínění v textu na prvém místě nastíněné ve všech jednotlivostech a důsledcích není příliš husté, a bylo by asi možno sestaviti je jen shrnutím názorů několika spisovatelů, zejména Bara, Schnella a Keidela. Ale ani tito neprojevili by asi naprostý souhlas s veškerým myšlénkovým obsahem, takže tento možno pokládati za jakousi trest jednotlivých názorů do posledních důsledků domyšlenou. Tak na př. Schnell na u. m stojí na zásadním stanovisku, že na zákonodárci jest, aby vydával jen jednostranné normy hraničné (ač i on na str. 343 p. 5 počítá s možností norem hraničných dvojstranných); a on dále zásadu tuto, jakož i zásadu, že posuzovati jest právní poměry podle práva státu, který zákonodárnou kompetenci si přisuzuje, po případě vzejdou-li (positivní neb negativní) konflikty, že rozhoduje princip lepšího práva, pokládá nejen za důsledek respektu před cizí suverenitou, nýbrž také za důsledek principů, na kterých právní řád jednoho každého právního státu spočívá. Podobně Keidel Journal XXV. str. 879, ač u tohoto spíše ještě rozhodnou jest úvaha, o které později zmínka bude učiněna. Sr. k tomu str. 175 a zejména poznámku 33. Autorem učení, o kterém svrchu bylo promluveno na místě druhém (učení o immanenci problému místního v každém problému zákonodárném a o důsledcích této souvislosti) je Westlake, jenž názory ty jak v notě zaslané Institutu, tak později v diskussi rozvinul způsobem tak duchaplným, že bylo vícekráte řečeno, že výklady jeho náležejí k nejlepšímu, co na prospěch zpětného odkazu bylo uvedeno. S myšlénkami jeho projevili zásadní souhlas zejména Bar Zeitschrift VIII. str. 180; Guarini na u. m. passim a Donnedieu de Vabres De l’impossibilité d’arriver à une solution rationnelle et définitive des conflits de lois Journal XXXII. str. 1238 sl. Myšlenka, že dlužno říditi se cizím právem, ku kterému norma hraničná ukázala, v jeho totalitě, a že nelze rozlišovati mezi normami hraničnými a normami materielními tam obsaženými, vyskytuje se velmi často. Z myšlénky té vycházejí četná rozhodnutí soudní, a dále mohou tu býti uvedeni: Brocher Journal na u. m.; Martin Journal na u. m.; Mommsen Archiv f. d. z. Praxis na u. m.; Jaques Verhandlungen na u. m.; Dicey Conflict of laws na u. m.; Edelmann Zeitschrift na u. m.; Rolin Principes I. str. 258; Guarini Applicabilità str. 150, 152, 176.
18. Sr. ještě vývody téhož ve Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages I. str. 171 sl. i v Gruchots Beiträge XLVI. str. 67 sl., a k tomu vůbec Niemeyer Das internationale Privatrecht des bürgerlichen Gesetzbuches str. 21 sl. a Anzilotti Studi critici str. 277 sl.
19. Theorie tato naznačena je ostatně in nuce u Duranda Essai str. 249, ač tento vůbec o otázce zpětného odkazu a otázkách s tím souvislých se nezmiňuje, ježto otázky ty, pokud se theoretického pěstění týče, zrodily se teprvé rok po vydání jeho spisu; sr. dále Fiore Diritto internazionale privato II. str. 190; Guarini Applicabilità str. 150, 166, 172 sl., 183, 185, 190, 193, 195 sl., 241 sl., 247 sl.; Rolin Principes I. str. 328.
20. Dans ses rapports avec les choses, la compétence législative doit être attribuée absolument et exclusivement au souverain de chaque État en vertu de son domaine éminent sur tout le territoire et sur tous les lieux qui y sont assimilés na u. m. str. 439.
21. Les règles législatives concernant le droit international privé édictées en vertu de la compétence législative personnelle doivent avoir la même autorité que le statut personnel, parce qu’elles en sont un élément intégrant et complémentaire. Elle doivent, dès lors, être applicables aux personnes qui, en raison de leur nationalité, doivent être considérées comme soumises à l’autorité du législateur dont elles émanent (na u. m. str. 692); srov. ještě str. 700, kde vykládá, že zákonodárce, který podřizuje cizince v jeho territoriu bydlící svému právu, vybočuje z mezí své kompetence.
22. Fiore pokládá §§ 3 a 4 zuryšského zákonníka občanského z r. 1887 a § 2 obč. zák. zugského za významný doklad svého učení. Proti tomu zejména Anzilotti Studi critici str. 198 sl., jenž připomíná, že jednak jedná se o ustanovení starší všech theorií o řešení kolisí mezi normami hraničnými, jednak sice o ustanovení novější, avšak na starších, zcela souhlasných ustanoveních založená.
23. Tak zejména již Labbé Du conflit entre la loi nationale du juge saisi et une loi étrangère relativement à la détermination de la loi applicable à la cause Journal XII. str. 5 sl. (Labbé byl, mimochodem připomenuto, první, jenž celý problém podrobil zevrubnému rozboru). Vykládaje totiž, jak po jeho soudě jest rozuměti normě hraničné, která k cizímu právu ukazuje, soudí, že smysl normy té (intence zákonodárcova) je tento: Nous (sc. le législateur) éstimons qu’il est de bonne justice que tel point de droit soit déterminé par telle loi mieux placée que toute autre pour apprécier les conditions d’où la règle juridique doit dériver. Nous disons en conséquence comme c’est nôtre devoir: telle loi est applicable. Nôtre juge a une voie certaine à suivre. La capacité de la personne, la dissolubilité du mariage, la dévolution de la succession doit en raison être régie par la loi que nous désignons. Peu importe que la loi étrangère n’adopte pas le même principe sur la détermination de la loi compétente. Nous ne nous inclinons devant la loi étrangère pour accepter d’elle une théorie de droit des gens. Nous empruntons à la loi étrangère la solution d’un point de droit relatif au fond de litige et nous disons à nos juges: telle est, suivant nous la solution juste et correcte, la solution que nous sanctionnons de nôtre autorité que nous vous ordonnons à observer; sr. i str. 12: le législateur n’abdique pas, il se prononce.Hledíme-li takto k věci, nemůžeme ovšem pokládati správným názor, který má Donnedieu de Vabres Journal XXXII. str. 1238, jenž, jak na první pohled je patrno, pod vlivem učení Westlakova tvrdí, že ani mínění zpětnému odkazu příznivé ani mínění opáčné, není rationelním rozřešením stávajících kolisí, t. j. že nemůže logickou dedukcí býti dovozeno ze zásad ovládajících mezinárodní právo soukromé. Donnedieu de Vabres uvádí příkladem jeden z prvých případů, ve kterém otázka zpětného odkazu zaměstnávala soudy — Héritiers Forgo, Ditch c. administration des domaines, sr. Journal X. str. 64 sl. Tam jednalo se o posouzení dědické posloupnosti osoby, která měla bydliště v Bavořích, a sice o posloupnost v movitosti situované ve Francii. Podle ustálené praxe francouzských soudů jest rozhodovati v tomto případě podle práva bavorského; ale právo bavorské (Codex Maximilianeus bavaricus civilis) odkazuje k předpisům práva francouzského. A tu zmíněný spisovatel dedukuje: S’il y avait, dans la législation bavaroise une disposition concernant la matière, elle devrait incontestablement être appliquée. Malheureusement, cette disposition n’existe pas. Sans doute il y a une loi successorale bavaroise; mais elle est faite pour un autre objet. Et la preuve en est précisément dans la disposition de droit international privé du droit bavarois, qui déduisant de la nature et du but de cette loi des conséquences au point de vue de son étendue d’application, la déclare incompétente à l’égard des meubles situés à l’étranger. Étendre le champ d’application de cette loi, c’est la dénaturer; c’est sous couleur d’appliquer la loi bavaroise, appliquer une loi qui n’est ni la loi bavaroise ni la loi française; une loi qui n’existe pas puisqu’elle n’a été voulue, avec le sens et la portée qu’on lui attribue, par aucun législateur. Analogicky vyvrací pak nemožnost rationelního rozhodování podle práva francouzského. Je-li však správným názor uvedený svrchu v textu a před tím v kapitole IV., nemůžeme konstruovati případ tak, jak soudí Donnedieu de Vabres, tudy: Zákonodárce francouzský praví ke svým soudcům: V právním řádu mém není norem, podle kterých bylo by případ rozhodnouti; ale snad právo bavorské takové předpisy míti bude. Poněvadž však ani právo bavorské předpisů těch nemá, jedná se o poměr právní neupravený předpisy právními, a je tudíž stejně irrationelní posuzovati jej podle práva francouzského jako podle práva bavorského. Po mém soudě dlužno konstruovati tak: Zákonodárce francouzský, upravuje normami hraničnými konkretní mezinárodní poměr soukromoprávní, posloupnost v movité věci osoby bydlící v Bavořích, přikazuje svým soudcům, aby posuzovali poměr ten podle předpisů, které v Bavořích upravují vůbec posloupnost dědickou. Konstrukce ta, jež je důsledným provedením zásady přijaté v textu, nezdá se mně nikterak býti irrationelní. Sr. ostatně k věci té: Buzzati Noch einmal die Rückverweisung im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 354; týž Annuaire XVII. str. 214, XVIII. str. 169; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 34 sl.; týž eodem XL. str. 63 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 82 sl.; Ligeoix Journal XXXI. str. 552 sl.; Anzilotti Studi critici str. 274 sl.
24. Kdyby tak učinil, vyskytl by se podivný zjev, že by mezinárodní poměry soukromoprávní posuzovány byly bez jakéhokoli principu; neboť cizí právní řády udávaly by rozhodnutí, a poněvadž jejich názory podstatně se mohou lišiti, nebylo by tu vůbec pravidel přesných. Sr. k tomu Labbé na u. m. Journal XII. str. 10.: D’ailleurs, le système lequel nous discutons ne fait pas disparaître toute anomalie. Quoiqu’il soit adopté, la bizzarerie ne sera pas moindre de voir un tribunal n’avoir aucun principe constant à suivre et se laisser indiquer par tel ou tel législateur étranger d’après un élément variable du procès la loi qu’il doit observer; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 53: Il nous semble impossible d’admettre que les tribunaux d’un pays n’aient pas de principes constants de droit international privé à suivre pour trancher les questions dont ils sont saisis et se voient obligés d’interroger pour les résoudre une autorité autre, que leur législateur national; a Niemeyer Vorschläge str. 85 připomíná, že nastalo by nevysvětlitelné rozštěpení při rozhodování o mezinárodních poměrech soukromoprávních: »Sowohl das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung als dasjenige der beteiligten Ausländer würde dies als Willkür des Gesetzgebers empfinden und es würde auch fortgesetzter Uebung schwerlich gelingen Verständnis für das in der Rückverweisung liegende juristische Kunststück zu erzeugen.« Tento poslední argument nepokládá ovšem konkludentním Anzilotti Studi critici str. 296 sl.; sr. ještě k věci té Pillet Principes str. 162; týž Annuaire XVIII. str. 149; Catellani eodem str. 170; týž Del conflitto frà le norme str. 1668, 1700 (úplnou citaci spisu v. v pozn. 27.)
25. Sr. k tomu na př. Kahn Jahrbücher XXX. str. 30 sl.; Anzilotti Studi critici str. 268 sl.
26. Příslušná část ustanovení citovaného zní: Toutes actions contre le commissionaire et le voiturier, à raison de la perte ou de l’avarie des marchandises, sont préscrites, après six mois pour les expéditions faites dans l’intérieur de la France, et après un an pour celles faites à l’étranger. Také předpisy článků 78. a 79. směnečného řádu mohou tu býti vhodnými doklady.
27. Pokládám vhodným připojiti na tomto místě seznam těch, kdo po praktické stránce dospívají k stejným výsledkům, ku kterým v textu jsme dospěli. Mimo Labbéa, jehož mínění svrchu bylo citováno, náležejí sem ještě: Chrétien v pozn. 2. na str. 174 ke článku Fiorovu Le mariage célébré à l’étranger suivant la législation italienne Journal XIII. str. 161 sl.; Lainé La conférence de la Haye relative au droit international privé Journal XXI. str. 247 sl.; týž De l’application des lois étrangères en France et en Belgique Journal XXIII. str. 241 sl.; Kahn Gesetzeskollisionen Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 9 sl.; týž Der Grundsatz der Rückverweisung im deutschen bürgerlichen Gesetzbuch und auf dem Haager Kongress für internationales Privatrecht eodem XXXVI. str. 366 sl.; týž Ueber Inhalt, Natur und Methode des internationalen Privatrechtes eodem XL. str. 49; týž Die dritte Haager Staatenkonferenz für internationales Privatrecht Zeitschrift XII. str. 209 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien zur Kodifikation des internationalen Privatrechts str. 80 sl.; týž Das internationale Privatrecht des bürgerlichen Gesetzbuches str. 10 sl., 74 sl.; Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 238 sl.; Regelsberger Pandekten str. 164; Gierke Deutsches Privatrecht I. str. 216; Seeler Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages II. str. 41 sl.; Mitteis eodem IV. str. 92 sl.; Despagnet Précis str. 323; Pillet Principes str. 155 sl.; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 46, str. 50 sl.; Tournade De la dation d’un conseil judiciaire à un étranger en France Journal XXII. str. 488 sl.; Trigant-Geneste v pozn. 1. na str. 881 a v pozn. 1 na str. 887 ku článku Keidelovu Le droit international privé dans le nouveau code civil allemand Journal XXV. str. 867 sl.; Lafleur Bulletin de la jurisprudence canadienne Journal XXVI. str. 408; Ligeoix La théorie du renvoi et la nature juridique des règles de droit international privé Journal XXX. str. 481 sl.; XXXI. str. 551 sl.; Bartin Études sur le droit international privé (Théorie du renvoi) Revue XXX. str. 129 sl., 272 sl.; Asser Documents relatifs à la troisième conférence de la Haye pour le droit international privé str. 182; týž Revue XXXII. str. 316; Olivi Le projet néerlandais de programme Revue XXXII. str. 31 sl.; Buzzati Il rinvio; týž Les projets de conventions de la Haye pour le droit international privé Revue XXXIII. str. 272 sl.; týž Nochmals die Rückverweisung im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 449; Catellani Del conflitto frà norme di diritto internazionale privato (v Atti del Reale Istituto Veneto di scienze, lettere ed arti str. 1647—1703); Anzilotti Studi critici str. 300 sl. Pro názor textu vyslovil se také Institut de droit international r. 1900 (v sezení svém, které konalo se v Novohradu švýcarském) přijav po dvojí debatě velmi zajímavé a úsilné (v Benátkách r. 1898 a v Novohradu 1900) zásadu: Quand la loi d’un État règle un conflit de lois en matière de droit privé, il est désirable qu’elle désigne la disposition même qui doit être appliquée à chaque espèce et non la disposition étrangère sur le conflit dont il s’agit. Pro toto usnesení hlasovali: Asser, Boiceau, Buzzati, Catellani, Corsi, Descamps, Dupuis, Fauchille, Hilty, Holland, Kebedgy, Lehr, Liszt, Lyon-Caen, Midosi, Renault, Rostworowski, Roszkowski, Sacerdoti, Streit, Vesnić. Proti: Bar, Brusa, Harburger, Roguin, Weiss, Westlake. Zpráva komise (zpravodajové Buzzati, Lainé) velmi rozhodně vyslovila se pro řešení zastávané v textu. Bylo by jen ještě poznamenati tolik: Ne všichni, kdo právě byli citováni, naopak, možno říci jen menší jich čásť, pohlíží na normy hraničné tak, jako my činíme, kdežto většina vidí v nich předpisy, jejichž účelem je rozhraničení kompetencí, působnosti právních řádů; ale toto různé pojímání není důvodem různého řešení problému, kterým nyní se zabýváme, jen když se doznává, že cizí právo jest rozhodným »en vertu de l’adoption que la souveraineté territoriale consent à faire des lois édictées par d’autres législations« (Lainé na u. m. Journal XXXIII. str. 241). Ovšem naše mínění je výhodnější potud, že vyhybá se otázce vsahání do cizí kompetence, kdežto mínění oněch dává vzniknouti veškerým oněm pochybnostem, o kterých mluvili jsme v kapitole IV. (sr. zejména str. 86 sl.), dává vzniknouti otázce, může-li zákonodárce řešiti kompetenční konflikty, vznikající mezi cizími právními řády.
28. Sr. k tomu Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 36 sl.; XL. str. 49 sl.; Barazetti Zeitschrift VIII. str. 289 sl.
29. Tak výslovně Keidel Zeitschrift VIII. str. 244: In allen Fällen (kde totiž v uvozovacím zákoně k občanskému zákonníku pro říši německou jsou mezery) wird der Richter zunächst zu prüfen haben, ob die Gesetze, deren Anwendung möglicherweise in Betracht kommen kann, auf das Rechtsverhältnis überhaupt alle angewendet sein wollen, oder ob sie nicht vielmehr dem einen von ihnen selbst den Vorzug geben. Wenn dies nicht der Fall, wenn also die mehreren Gesetze gleichmässig den Anspruch erheben, ein Rechtsverhältnis zu regeln, wird der deutsche Richter die deutschen Gesetze über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen analog zur Anwendung bringen; sr. i Neumann Gruchots Beiträge XLVI. str. 97; Barazetti Zeitschrift VIII. str. 120; Bar Archiv für öffentliches Recht XV. str. 29; Planck Bürgerliches Gesetzbuch VI. (EG.) str. 23.
30. Bar na u. m. str. 29.
31. Anzilotti Studi critici str. 276.
32. Sr. k tomu Donnedieu de Vabres Journal XXXII. str. 1243.
33. Tak vykládá princip zpětného odkazu ještě Keidel na u. m. Journal XXV. str. 883 sl.; sr. k tomu Labbé na u. m. str. 9. sl.: Les juristes qui se placent à l’un ou l’autre de ces points de vue, celui de la courtoisie ou celui de l’intérêt, n’hésiteront pas à rendre à la loi territoriale, à la loi de la jurisdiction saisi, son omnipotence primordiale ou naturelle dès que la loi étrangère ne retiendra pas ou ne revendiquera pas pour elle la décision du point litigieux. Sr. dále Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 52; pak zprávu komise pro Institut (sezení haagské r. 1898) Annuaire XVII. str. 26, kdež dobře bylo připomenuto, že ze stejného hlediska bylo by možno hájiti odkazu dalšího; Buzzati eod. str. 24; Pillet eod. str. 220; Buzzati Annuaire XVIII. str. 147; Lainé Journal XXI. str. 250; Catellani Del conflitto frà le norme str. 1695 sl. Podobně Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 248 soudí, že princip zpětného odkazu »einer verkehrten nationalistischen Auffassung der internationalrechtlichen Beziehungen, einer Auffassung, welche in der Anvendbarkeit des eignen Rechts einen Vorteil für das eigene Staatswesen erblickt, entspringt«; sr. i Barazetti Zeitschrift VIII. str. 123. Neprávem po mém soudě Anzilotti Studi critici str. 261 pokládá argumentaci tuto nesprávnou proto, poněvadž ona principu zpětného odkazu nevyvrací. Není ovšem pochyby, že argumentace ta nevyvrací veškerých důvodů pro zpětný odkaz uvedených. Argumentace ta netýká se těch, kdo praví, že zpětný odkaz podává se z rozhodování podle práva cizího v jeho totalitě, nedotýká se také učení Westlakeova svrchu naznačeného, ale ona zajisté těžce dopadá na ty, kteří praví, že podle práva cizího nemá býti rozhodováno, když ono takového rozhodování si nepřeje. A dále: Labbé a po něm četní jiní vykládají, že princip zpětného odkazu může býti dovozen z názoru, který nejvyšší zásadou pokládá territorialitu práva ratione fori, a toho také zajisté nebude lze popříti. Jen tolik bylo by doznati, že u velké části spisovatelů a rozhodnutí soudních zpětnému odkazu příznivých není ideové souvislosti mezi takovýmto nazíráním na mezinárodní právo soukromé a principem zpětného odkazu, jak to také v textu bylo naznačeno.
34. Sr. i Westlake Annuaire XVIII. str. 166, jenž k tomuto případu připomíná: À défaut de la nationalité le domicile n’en est pas moins un lien: un lien moins fort, d’après les idées modernes, mais après tout un lien.
35. O názoru, který je základem a důvodem proposice ad b učiněné, promluveno bude níže; sr. str. 184 sl.
36. Internationales Privatrecht in Form eines Gesetzbuches str. 27: Das Verhältnis der verschiedenen Gesetzgebungen hinsichtlich der privatinternationalen Normen (sc. Grenznormen) ist genau dasselbe, wie hinsichtlich der die besonderen Privatrechtsinstitute ordnenden Regeln (sc. materiellrechtlichen Normen); auch bezüglich der Kollisionsnormen muss die Gleichberechtigung der verschiedenen Gesetzgebungen anerkannt werden, und es ist kein Grund vorhanden, die Anwendung dieses Teils der Rechtsnormen unter allen Umständen als Selbstzweck zu erachten; gerade diese Rechtsätze wollen der Natur der Sache Rechnung tragen und können deshalb ohne inneren Widerspruch nur da Geltung beanspruchen, wo dies nach der Natur der Sache angemessen erscheint.
37. Sr. k tomu zejména Niemeyer v recensi Neumannova spisu Zeitschrift VII. str. 92 sl.: Wenn die deutsche Gesetzgebung den anderen Gesetzgebungen die internationalrechtliche Zuständigkeit einseitig zudiktiert, so beansprucht sie damit für sich ebenso gut eine universale Zuständigkeit, wie wenn sie die Kollisionsfragen selbst direkt und für ihren Teil erschöpfend regelt. Warum also nicht letzteres tun, was doch das nächstiegende und praktische ist. Sr. i Anzilotti Studi critici str. 280 sl.
38. Sr. k tomu Bar Theorie und Praxis I. str. 280 p. 45; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 23 sl.; Pillet Principes str. 161; Regelsberger Pandekten str. 164; Anzilotti Studi critici str. 288; Ligeoix Journal XXX. str. 482 sl.; zprávu komise pro Institut Annuaire XVII. str. 24; Buzzati eodem str. 214; Bustamante eod. str. 219; Buzzati Zeitschrift VIII. str 454. Sr. ještě Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 238 sl., jenž ovšem soudí, že rozumnou interpretací bylo by možno z vadného kruhu vyjíti.
39. Sr. na př. Chausse Journal XXIV. str. 23.
40. Tak Kahn Jahrbüchér für Dogmatik XXX. str. 22, pak XXXVI. str. 370, 390; zpráva komisse pro Institut Annuaire XVII. str. 18 sl.; Buzzati eod. str. 213, XVIII. str. 146, 152; Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 248.
41. Niemeyer Internationales Privatrecht str. 41.
42. Zeitschrift VIII. str. 183; sr. i Schnell eodem V. str. 340; Edelmann Der grundsätzliche Standpunkt des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches im internationalen Privatrecht eodem VIII. str. 303 sl.
43. Četní spisovatelé zabývají se precisováním případů, ve kterých za přijetí dalšího odkazu jest se přimlouvati. Zvláštní pozornosti zasluhuje po té stránce práce Bartinova, jenž ve svém článku uveřejněném v Revue XXX. str. 129 sl., 272 sl. snažil se vytknouti případy, ve kterých dalším (v jednom případě také zpětným) odkazem dlužno se říditi. Připomenouti jest jen tolik, ze Bartin v případech jím citovaných pokládá principy ty nikoli jen oprávněnými de lege ferenda, nýbrž také platnými de lege lata. Dospívá pak k těmto výsledkům: 1. kde platí kapitulace, tam principy zpětného a dalšího odkazu jsou správny; tam totiž každý podřízen je hraničným normám své vlasti, ježto celá jurisdikce na kapitulacích založená opírá se o princip exterritoriality; 2. dalším odkazem jest se říditi tenkráte, když v jednom státě platí více právních řádů soukromých; na př., má-li rozhodovati soudce francouzský o způsobilosti Švýcara k právním činům, bude rozhodovati ovšem podle práva švýcarského. Ale ve Švýcařích platí v jednotlivých kantonech různé právo soukromé. Zákon spolkový ze dne 25. června 1891 stanoví pak, že o tom, kterému kantonálnímu právu ten který Švýcar je podřízen, rozhoduje jeho řádné bydliště. Předpisem tohoto zákona spolkového po rozumu Bartinově bude se říditi i onen soudce francouzský. [Pokud zjev tento bylo by sem zařaditi, dlužno poznamenati, že také Institut de droit international v sezení oxfordském (r. 1880) připustil další odkaz. Přijalť tu ustanovení: Dans les cas ou différentes lois coëxistent dans un même État, les questions relatives à l’état et à la capacité de l’étranger seront décidées selon le droit intérieur de l’État auquel il appartient. Sr. k tomu Annuaire V. str. 57. Tak jako Bartin vykládají článek tento i Rolin Annuaire XVII. str. 215; Pillet eodem str. 221 (praví, že je tu un certain renvoi), proti tomu ovšem Bustamante eodem str. 219. K analogické otázce vyskytující se v Řecku sr. Diobouniotis Das Anwendungsgebiet zweier koexistierender Civilrechte in Griechenland Zeitschrift XII. str. 189 sl.; sr. i Bar Theorie und Praxis I. str. 274 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 274 sl.] 3. princip dalšího odkazu jest připustiti, jsou-li normy hraničné mezi státem, k jehož právu lex fori ukazuje, a státem dalším smluveny; na př. soudce francouzský soudí o způsobilosti k právním činům Peruána, který má řádné bydliště v Chile. Ačkoli hledíc k právu francouzskému bylo by právní poměr posuzovati podle práva peruánského, soudí Bartin, že zřetelem ke smlouvě, kterou oba státové uzavřeli dne 12. února 1889 v Montevideu, a podle které rozhodným je bydliště, soudce francouzský rozhodovati musí podle práva chilského. »Les conflits de droits locaux sont rapprochés des conflits internationaux proprement dits«, praví Bartin, soudě tudíž, že není rozdílu podstatného mezi případem tímto a případem pod č. 2. uvedeným. Podobně, jak o tom referuje zpráva komisse pro Institut, vyslovili se i Fusinato a Strisower; sr. Annuaire XVII. str. 34. Pro přijetí dalšího odkazu ve všech případech, kdy existuje shoda mezi normou hraničnou právního řádu, ku kterému ukázala lex fori, a normou hraničnou některého práva dalšího atd., vyslovili se Bar Annuaire XVII. str. 41; Asser eodem str. 215; Hagerup eodem str. 223; Buzzati eodem str. 229 a XVIII. str. 159; Streit XVIII. str. 164, ovšem na větším díle de lege ferenda. Také konference haagské, jak vykládá Asser Quelques observations concernant le système du renvoi (Documents relatifs à la troisième conférence de la Haye pour le droit international privé str. 182 sl. — podobně týž Annuaire XVIII. str. 160), chtěly přijetím omezených principů zpětného a dalšího odkazu ztenčiti počet kolisí a přijaly tudíž (při zasedání třetím roku 1900) do osnovy upravující podmínky platného manželství ustanovení svrchu (str. 156) citované (ovšem bylo by poznamenati, že na konferenci prvé ustanovení analogické autorem jeho Renaultem jinak bylo motivováno). Jak vykládá Asser na u. m., chtělo se ustanovením tím docíliti toho, aby státové, kteří pokládají ius domicilii za statutum personale, konvenci přijali. Zda-li ovšem tohoto výsledku přijetím onoho ustanovení bude možno docíliti, je více než pochybno, a události pozdější nezdají se tomu svědčiti. Sr. k tomu zejména Kahn Zeitschrift XII. str. 209 sl.; Ligeoix Journal XXXI. str. 564 sl.; Anzilotti Studi critici str. 211 sl.; ale také Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 189 sl. Ostatně bylo by připomenouti, že v základech usnesení konferencí haagských proplétají se dvě myšlénky: jednak snaha po zmenšení kolisí, jednak favor negotii, t. j. snaha podříditi právní poměry právu, které platnosti jejich je příznivější.
44. To, co uvádí proti Bartinovi Guarini Applicabilità str. 235 sl., po mém soudě nepadá na váhu, poněvadž tento zakládá svoji argumentaci na nauce Fiorově, o které na str. 160 sl. bylo promluveno, a jeho názor tudíž jen tehdy by platil, kdyby nauku tu bylo možno pokládati správnou.
45. Připomínám hned tu, ač ihned bude o tom učiněna zmínka, že Anzilotti vzdor tomu, co v textu je uvedeno, je naprostým odpůrcem zpětného a dalšího odkazu.
46. Sr. k tomu kap. VII.
47. Sr. k tomu Anzilotti na u. m.: se noi pensiamo ai probabili effetti del principio del rinvio, dovremmo convenire, che essi sarebbero addirittura fatali ai progressi del diritto internazionale privato. Pare a me che primo e principale effetto del rinvio debba esser quello di ingenerare nella coscienza giuridica l’opinione che tutti i principî di diritto internazionale privato, per quanto grande sia la differenza che intercede fra loro, sono egualmente retti ed egualmente giustificati, hanno lo stesso valore e la stessa ragion d’essere. Ogni stato si dimostra pronto ad applicare un principio tutto diverso e forse diametralmente opposto a quello da lui accolto nelle sue leggi; l’uno non è dunque più dell’altro espressione della verità e della giustizia; sono due principî diversi per il contenuto, ma egualmente rispondenti all’esigenze del diritto internazionale privato. D’altro lato eliminata una buona parte e la più apparente dei contrasti che derivano dalla diversità dei principî del diritto internazionale privato, viene naturalmente a mancare uno dei più forti impulsi al progresso di questa parte del diritto: alla lotta, feconda di future riforme e di accordi, si sostituisce un sistema di temperamenti e di transazioni, che permette a tutti i principî di continuare a spiegar la loro influenza in un indifferente quietismo. Il contrasto con lo scopo e con la condizione dei progressi del diritto internazionale privato non può esser più evidente. Bylo by tu ještě připomenouti, že podobnou myšlénku, ovšem v jiné poněkud souvislosti, pronesl již Pfeiffer Princip str. 77 sl.
48. Na tyto kategorie kolisí upozornil Kahn ve svém důkladném a duchaplném pojednání Gesetzeskollisionen uveřejněném v Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 1 sl. mluvě o Kollision der Anknüpfungsbegriffe, a nedlouho po něm podrobil je rozboru stejně vynikajícímu Bartin De l’impossibilité d’arriver à une suppression définitive des conflits de lois Journal XXIV. str. 225 sl., 466 sl., 620 sl., zahrnuje je v pojem »d’une théorie des qualifications«. Ovšem již prvé o věcech těch zběžně zmínky bývaly činěny; sr. na příklad Savigny System VIII. str. 336 č. 5; Thöl Einleitung in das deutsche Privatrecht § 77; Bar Kritische Vierteljahrsschrift XV. str. 5; vydáním pojednání Kahnova a Bartinova pošinuta byla pak diskusse o otázkách těch valně do popředí. Tu nechceme citovati všechny ty, kdo jimi se zabývali, ale v postupu pojednání k nim, pokud výklad toho bude vyžadovati, přihlédneme. Na tomto místě jen ještě ke dvěma momentům bylo by ukázati. Především, že hranice mezi těmito kolisemi a mezi kolisemi vznikajícími z formální různosti norem hraničných není zcela přesná, a že tudíž mínění o tom se rozcházejí, kam který případ jest zařaditi. Důvod této nejistoty níže (str. 209 sl.), pokusím se objasniti. Druhý moment je ten, že v dosavadní literatuře nebývá přesně lišeno mezi oběma v textu naznačenými kategoriemi kolisí, které podávají se z materielní různosti norem hraničných. Obou kategorií těch neliší ani Kahn ani Bartin a podobně i jiní si počínají. Sr. na př. Gemma Propedeutica str. 112; Anzilotti La Codificazione del diritto internazionale privato str. 35; Mandelstam Du mariage et du divorce dans les rapports internationaux au point de vue russe Journal XXIX. str. 252. Přiznávám ovšem, že bylo by možno obojí druh kolisí shrnouti jako zjev jednotný a mluviti souhrnně o kolisích v kvalifikaci poměrů (pojmů) právních, kterými operují normy hraničné, nebo o »Kollision der Anknüpfungsbegriffe«, poněvadž skutečně jedná se v obou případech o kolise v kvalifikaci právních poměrů, na které navazují normy hraničné. Ale zdá se mně býti prospěšným obě kategorie kolisí rozlišiti, jak z důvodů systematických, tak z důvodů praktických. Tyto poslední zejména stanou se zjevny v kapitole VII. Oba druhy kolisí rozlišuje Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 102, jenž chtěje naznačiti kolise v kriteriích kvalifikujících právní řád příslušným prohlášený, nazývá je pojmenováním ovšem málo příznačným »Kollisionen der Anknüpfungsmomente«, ponechávaje název Kahnem ražený »Kollisionen der Anknüpfungsbegriffe« oběma druhům kolisí. Oba druhy kolisí liší přesně i Anzilotti Studi critici str. 90 sl. stavě proti sobě »i criterî di diritto pei quali si determina il rapporto tra uno atto o fatto giuridico e una data legge« a »le varie categorie di rapporti giuridico-privati, in ordine ai quali determiniano la legge applicabile ai singoli atti, o fatti giuridici«.
49. Příslušné ustanovení (čl. 992 nizozemského zákoníka z r. 1883) zní v překladu francouzském: Le Néerlandais qui se trouve en pays étranger ne pourra faire sa disposition de dernière volonté que par un acte authentique et en observant les formalités usitées dans le pays où l’acte sera passé . . . Hledíme-li k tomuto ustanovení výslovnému, vidíme ovšem, že kolise vznikající mezi právem nizozemským a právy jinými je vlastně zřejmou, výslovnou kolisí norem hraničných. Mohlo by nám tudíž býti vytýkáno, že volíme příklad nevhodný a mimo to mohlo by nám býti vytýkáno, že volíme ku svým účelům příklad dosti vzdálený, a že nejedná se tedy patrně o případy valně praktické, jsme-li nuceni sáhnouti k příkladu tak cizímu. Proč příklad tento jsme volili, bude z dalších výkladů jasno. Na příkladě tom velká většina spisovatelů demonstruje svoje pokusy, a doporučuje se tudíž stejný s nimi příklad míti na očích, má-li těsné přičlenění k jejich výkladům býti možné. Je ovšem pravda, že výslovné legislativní opatření práva nizozemského činí příklad náš méně případným, ale možno ustanovení to si odmysliti a na jeho místo dosaditi názory vědy a judikatury nizozemské. Ostatně příklad, který ihned v textu bude uveden, ukazuje, že kolise, kterou máme na mysli, není jen partikularitou práva nizozemského.
50. O tomto problému promluveno bude ovšem zevrubněji v dílu II. Na tomto místě chci připojiti jen některá data literární a osvětliti věc některými příklady. K věci bylo by srovnati: Boullenois Traité de la personnalité et de la réalité des loix II. str. 74; Laurent Droit civil international II. str. 433 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 234; Brocher Cours II. str. 33 sl.; Bar Theorie und Praxis I. str. 351 sl., II. 321 sl.; týž Esquisse de droit international privé Journal XV., kdež v p. 1 na str. 15 je citována obsáhlá literatura; Rolin Principes I. str. 372 sl.; Picard De la valeur et de l’effet des actes passés en pays étranger d’après la législation belge Journal VIII. str. 466 sl.; Beauchet Du testament fait par un mineur Autrichien en pays étranger Journal XIII. str. 683 sl. (zde referováno o rozhodnutí vrchního soudu v Innomostí, jenž rozhodoval u věci jako nejvyšší soud pro knížectví Liechtensteinské. Jednalo se o to, je-li ustanovení § 569 ob. zák. obč. předpisem, který nařizuje o »formě« jednání právních, anebo omezuje-li ustanovení to způsobilost nezletilců, kteří jsou státními občany předlitavskými, k právním činům); Durand Essai str. 311 sl.; Despagnet De la légitimation en droit international privé Journal XV. str. 592 sl.; Audinet Journal XVIII. str. 124; Reuterskjöld Journal XXVI. str. 665; Halot Conditions de la validité du testament olographe d’un étranger en Belgique Journal XXIX. str. 680; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 229 sl.; Böhlau Mecklenburgisches Landrecht I. str. 440; Barazetti Zeitschrift VIII. str. 229 sl.; Lomonaco Trattato di diritto civile internazionale str. 181 sl.; Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 112. Jako zvláště důležitý a zajímavý sem náležející případ možno uvésti spor o to, jak dlužno pohlížeti na předpisy, které nařizují zachování formy církevní při uzavírání sňatků manželských. Sr. k tomu Böhlau na u. m. I. str. 441 sl.; Vareilles-Sommières Synthèse II. str. 279 sl.; Perić De la juridiction compétente en Serbie pour connaître des actions en divorce ou en nullité du mariage formées par des époux étrangers Journal XXVII. str. 743; Mandelstam Du mariage et du divorce dans les rapports internationaux au point de vue russe Journal XXIX. str. 251 sl.; Meyerowitz Die Eheschliessung der Ausländer im deutschen Reiche Zeitschrift X. str. 5, 19; Brocher Cours I. str. 280; Niemeyer Vorschläge str. 195; důsledkem těchto růzností v nazírání jsou také ustanovení osnov manželských usnesených na konferencích haagských a sice: čl. 4 al. 2 osnovy z roku 1893; čl. 4 al. 2 osnovy z r. 1894; čl. 5 al. 2. osnovy z r. 1900 (sr. k tomu Sborník V. str. 286, str. 459 a str. 502). Sem také náleží prohlášení ruského delegáta Martense tam učiněné, ve kterém žádal za připojení amendementu toho smyslu, že manželství uzavřená v cizině osobami, z nichž jedna je příslušníkem státu, jenž má obligatorní formu církevní, nebudou platna, nebude-li zachována tato forma »indépendamment de l’observation des prescriptions de la loi locale«.
51. Že pojem věcí movitých a nemovitých je pojmem právním, je zajisté nepochybno. Sr. k tomu na př. Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 88.
52. Sr. k názoru prvému: Foelix Traité du droit international privé I. str. 452; Laurent Droit civil international VIII. str. 40 sl.; Asser-Rivier Éléments str. 168 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 200 sl.; Milone Archivio giuridico VII. str. 560 sl.; Lomonaco Trattato str. 244 sl.; Esperson Journal XI. str. 175 (sr. ostatně čl. 10 al. 2 disp. prel.: I mezzi di prova delle obbligazioni sono determinati dalle leggi del luogo in cui l’atto fu fatto), pak str. 251 sl.; Picard Journal VIII. str. 475 sl.; Bard Précis str. 312; Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 119; Contuzzi Codificazione del diritto internazionale privato str. 69; Weiss Manuel str. 653; Despagnet Précis str. 374 sl.; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 515. Pro tento názor vyslovil se také Institut; sr. Annuaire II. str. 151. Z právníků románských jest opačného náhledu jen Beauchet Du conflit des lois Françaises et étrangères en matière de preuve testimoniale Journal XVIII. str. 696, XIX. str. 359. K názoru druhému bylo by srovnati: Schäffner Die Entwickelung des internationalen Privatrechtes str. 205 sl.; Mittermaier Archiv für die zivilistische Praxis XIII. str. 316; Bar Theorie und Praxis II. str. 375 sl.; Menger System des oesterreichischen Zivilprozessrechtes I. str. 151 sl.; Ott Soustavný úvod I. str. 8, 11; Lammasch Staatsverträge, betreffend Rechtshülfe und Auslieferung (v Holtzendorfově Handbuch des Völkerrechtes III.) str. 370 a p. 2 na str. 371; Story Commentaries str. 835 sl.; Phillimore Commentaries IV. str. 736 sl.; Westlake Das internationale Privatrecht § 325; Foote A concise treatise str. 529 sl.; Dicey Conflict of laws str. 711 sl.; Wharton Conflict of laws II. str. 1493; Barazetti Die örtlichen Grenzen der neuen oesterreichischen Zivilprozessgesetze Zeitschrift IX. str. 435. Srovnávací přehled o této otázce podává ostatně Beauchet ve článku svrchu citovaném a uvádí jako hlavní representanty názoru prvého Francii a Italii, názoru druhého Anglii, Škotsko, Ameriku (patrně Spojené Státy Severoamerické), Německo, Rakousko, Dánsko, Švédsko a Švýcary. Sr. k věci té také ještě Anzilotti La Codificazione str. 27 a p. 37 na str. 68.
53. Sr. k tomu Anzilotti na u. m. str. 38 a p. 56 na str. 73.
54. Bartin připouští dvě výjimky z toho, co právě v textu bylo uvedeno. Jedná-li se o zodpovědění otázky, je-li nějaká věc movitá či nemovitá, dlužno hledati odpověď in lege rei sitae, bez rozdílu, zda konkurujícím právním řádem je lex fori nebo právní řád jiný. Předpisy právní totiž, které organisují obchod věcmi (qui fixent dans chaque pays le régime de la propriété), mají, jak praví Bartin, především za účel zabezpečiti tento obchod. Aby tato bezpečnost byla získána, dána je v právních řádech na větším díle norma hraničná, že právní poměry věcné (aspoň pokud se týče věcí nemovitých) řídí se lege rei sitae. Neboť strany tu povždy budou míti bezpečnost při svých transakcích, ježto skutečnost na první pohled patrná (reálná situace věci) určí příslušný právní řád. Bezpečnost ta valně byla by seslabena, kdyby cizí nějaký právní řád (stranám nebo aspoň některé z nich nepovědomý resp. na první pohled nikoli patrný) rozhodoval o tom, které věci podřízeny jsou působnosti legis rei sitae a které nikoli. Druhou výjimku formuluje Bartin tak, že kvalifikace skutečností právních, které upraveny jsou právem suppletorním, je závislá na vůli stran, právě tak jako na této je závislé určení příslušného právního řádu vůbec. Ale z příkladů, které on tu dává (a ač snažil jsem se o konstrukci příkladů jinakých, nesetkalo se toto moje počínání se zdarem), je patrno, že v tomto případě druhém nejedná se o případy kolisí v kvalifikaci poměrů právních, které tvoří skutkový základ norem hraničných, nýbrž o kolise kriterií, kvalifikujících právní řád příslušným prohlášený. Sr. k tomu níže pod B a zejména pozn. 89, kde je řeč o tom, jak dlužno rozhodnouti tenkráte, jestliže právní řády různě určují splniště právního poměru. Je-li tomu tak, pak platila by jen jediná výjimka z pravidla Bartinem postaveného, výjimka týkající se kvalifikace věci jako movité a nemovité.
55. Sr. i Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 238: Nous pensons que les tribunaux de tous les pays doivent faire respecter ces sortes de prohibitions. Elles émanent en effet de lois qui ont le droit de commander à leurs nationaux à l’étranger et de restreindre leur capacité; pak Bar Theorie und Praxis II. str. 323 sl.; Asser-Rivier Éléments str. 138; Lomonaco Trattato str. 186 (ač tu smysl není zcela jasný); Keidel Zeitschrift VII. str. 239 sl. p. 7; Guarini Applicabilità str. 186 sl. p. 1. Některé specielní případy tímto způsobem řeší Brocher Cours I. str. 280 sl.; Vareilles-Sommières Synthèse II. str. 279 sl.
56. To tvrdí i Donnedieu de Vabres Journal XXXII. str. 1237.
57. Sr. k tomu Anzilotti Codificazione str. 35: I criterî di cui si vale il diritto internazionale privato, sono concetti giuridici, i quali, come tutti i concetti giuridici, non acquistano un valore ed un significato positivo, concreto, se non in quanto si riferiscono ad un determinato sistema di diritto, e quindi mutano col mutare di questi sistemi subeundo l’influenza diretta di quelle varietà legislative che sono chiamati a conciliare; pak str. 37; sr. dále týž Studi critici str. 90 sl., ale také str. 154 sl.; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 60 sl.; Regelsberger Pandekten str. 165; Barazetti Zeitschrift VII. str. 286 sl.
58. Tak celkem i Kahn na u. m. str. 80 sl. a zejména str. 103; Gierke Deutsches Privatrecht p. 33 na str. 218; Pillet Journal XXI. str. 721; sr. i Böhlau Mecklenburgisches Privatrecht I. p. 8 na str. 491 sl.; pro některé specielní případy Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 223 (pro otázku po povaze poměru mezi nemanželským otcem a dítětem); Meyerowitz Zeitschrift X. str. 9 sl. (pro otázku po povaze formy sňatku manželského); Zitelman Internationales Privatrecht II. str. 9 sl.
59. Tvrzení, že rozhoduje povždy lex rei sitae, jedná-li se o kvalifikaci věci nějaké jako movité či nemovité, neodpovídá ovšem tomuto pravidlu a rozpakoval bych se je přijati, pokud výslovného ustanovení není; ale jako návrh účelného ustanovení s hlediska legislativně-politického bude je každým způsobem považovati. — Ostatně bylo by poznamenati, že mínění, které dává rozhodovati kvalifikaci legis rei sitae, vůbec převládá. Sr. k tomu: Savigny System VIII. str. 183; Demangeat ve Foelix Traité I. str. 136 p. b; Asser-Rivier Éléments str. 101; Laurent Droit civil international VII. str. 201 sl., 211 sl.; Vesque von Püttlingen Handbuch str. 61; Unger System I. str. 175; Milone Archivio giuridico VII. str. 546; Weiss Manuel str. 526; týž Traité théorique et pratique IV. str. 188; Jettel Handbuch str. 100; Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 64; Rolin Principes I. str. 328, II. str. 242; Fiore Diritto internazionale privato II. str. 286 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 257; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 214; Story Commentaries č. 447. Bar Theorie und Praxis I. str. 621 sl. naproti tomu soudí, že rozhoduje »das sonst für die Sache massgebende Recht«; tak i Schmid Die Herrschaft der Gesetze str. 55; sr. i Stobbe Handbuch des deutschen Privatrechtes I. str. 193 a Brocher Cours I. str. 376 sl. Pro lex fori vyslovují se jen Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 91 a 96; Barazetti Zeitschrift VIII. str. 286. — Nelze ostatně nedoznati, že, hledíme-li k souvislosti kolisí v kvalifikaci právních poměrů se zřejmými kolisemi norem hraničných, mínění, které pokládá povždy rozhodnou kvalifikaci legis rei sitae, velmi blíží se rozhodnutí soudů italských o dosahu čl. 8 disp. prel. (sr. k tomu výklady na str. 149 sl.).
60. Otázky, zda-li mezinárodní právo nepůsobí do jisté míry na formaci předpisů ustanovujících o nabývání a pozbývání státního občanství, můžeme tu bez rozpaků pominouti, ježto není pochyby, že působení to nemá té moci, aby různost předpisů positivních odklidilo. Sr. k tomu ostatně Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 66 p. 1.; Rostworowski Les conflits de lois en matière de nationalité et leurs solutions. Annales de l’école libre des sciences politiques XIII. str. 196 sl.
61. Sr. k otázce státního občanství zejména: Pražák Právo ústavní III. str. 88 sl.; Ulbrich Lehrbuch des oesterreichischen Staatsrechtes str. 78 sl.; Karmiňski Zur Codifikation des oesterreichischen Staatsbürgerschaftsrechtes; Vesque von Püttlingen Handbuch str. 83 sl.; Liszt Völkerrecht str. 61 sl.; Laband Das Staatsrecht des deutschen Reiches I. str. 122 sl.; Bar Theorie und Praxis I. str. 164 sl.; Stoerk Staatsuntertanen und Fremde (v Holtzendorffově Handbuch des Völkerrechtes II. str. 583 sl.); Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 168 sl.; Cogordan La nationalité au point de vue des rapports internationaux; Laurent Droit civil international I. str. 81; III. str. 179 sl.; Weiss Manuel str. 1—129, zejména str. 75 sl. a 204 sl.; týž Traité théorique et pratique I. (De la nationalité) zejména str. 253 sl., 677 sl.; Despagnet Précis str. 237; Brocher Cours I. str. 202; Bard Précis str. 135; Durand Essai str. 252; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 54 sl.; Pillet Principes str. 177 sl.; Rolin Principes I. str. 585 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 323; Wharton Conflict of laws I. str. 36, 211; Foote A concise treatise str. 1 sl.; Dicey A digest of law of England str. 173 sl.; Calvo Dictionnaire s. v. Nationalité des personnes. Dále z časopisů Martitz Das Recht der Staatsangehörigkeit im internationalen Verkehre Annalen des deutschen Reiches für Gesetzgebung, Verwaltung etc. 1875 str. 793 sl., 1113 sl.; Bodman Archiv für öffentliches Recht XII. str. 200 sl., 317 sl.; Keidel Geburt und Aufenthalt als Anknüpfungspunkte für den Erwerb der Staatsangehörigkeit eodem XVI. str. 88 sl.; Kahn Staatsangehörigkeit, Erwerb und Verlust. Heimatlosigkeit Zeitschrift VIII. str. 320 sl.; Bluntschli Revue II. str. 107 sl.; Brocher eod. V. str. 402 sl.; Mancini eodem VII. str. 338; Lehr eod. XII. str. 312 sl.; Catellani eodem XXIX. str. 248; a konečně obsáhlý materiál srovnávací složený v Journalu a to: De la situation légale des enfants d’étrangers nés en France II. str. 11 sl.; Robinet de Oléry De la nationalité imposée par un gouvernement étranger II. str. 180 sl.; Labbé De la naturalisation et du divorce au point de vue des rapports internationaux IV. str. 5 sl.; Flach De la situation juridique des mineurs Alsaciens-Lorrains qui désirent récouvrir la qualité de Français VI. str. 153; Renault L’affaire de Beauffremont devant le juge Belge VII. str. 178; Dareste De la condition légale des étrangers en Suède VII. str. 434 sl.; Pavlović De la condition juridique des étrangers en Serbie IX. str. 15 sl.; Beauchet Acquisition et perte de la nationalité autrichienne X. str. 362 sl.; Newton De la naturalisation dans les colonies anglaises X. str. 449 sl.; Kelly Des effets du mariage sur la nationalité dans les États-Unis d’Amérique XI. str. 162 sl.; Beauchet Des sujets russes naturalisés américains dans leurs rapports avec la mère patrie XI. str. 247 sl.; Haenel De la situation légale des enfants d’étrangers en Allemagne XI. str. 477; Chavegrin Note sur la condition juridique des Alsaciens-Lorrains nés depuis l’annexion XII. str. 169 sl.; Féraud-Giraud De la compétence des tribunaux français pour connaître des contestations entre époux étrangers XII. str. 225 sl., 387 sl.; Daireaux De la condition légale des étrangers dans la République Argentine XIII. str. 286; Instructions diplomatiques du gouvernement des États-Unis sur la nationalité, le domicile et le mariage. Communication de F. Wharton XIII. str. 537 sl., 656 sl.; Porter-Morse De l’acquisition de la nationalité aux États-Unis XIV. str. 32 sl.; Roche De la condition en France des petit-fils de Belges XIV. str. 303 sl.; Suliotis De la condition des étrangers en Roumanie XIV. str. 432 sl.; Reymond De la naturalisation dans la nouvelle législation génévoise XIV. str. 436 sl.; Salem De l’influence du mariage de la femme turque avec un étranger sur sa nationalité XV. str. 477; Roche De la condition destinée à mettre fin aux difficultés résultant de l’application des lois sur le service militaire entre la France et la Belgique XV. str. 731; Audinet Observations sur le projet de loi relatif à la nationalité française XVI. str. 197 sl.; Chronique XVI. str. 253; Estoppey La naturalisation et la renonciation à la nationalité d’après la législation suisse XVI. str. 564 sl.; Weiss La nouvelle loi sur la nationalité dans ses rapports avec le recrutement militaire XVII. str. 5 sl.; Rolland Condition juridique des étrangers dans la Principauté de Monaco XVII. str. 54 sl.; Rontiris De l’acquisition, de la perte et du recouvrement de la nationalité grecque XVII. str. 922 sl.; Audinet De la nationalité de l’individu né en France d’un étranger qui n’y est pas né, pendant sa minorité XVIII. str. 37 sl.; Kloeppel La nationalité et la naturalisation dans l’Empire Allemand XVIII. str. 80 sl., 426 sl.; Diena Des conflits entre le Code italien et la loi française du 26./6. 1889 sur la nationalité XVIII. str. 435; Audinet Le droit international privé dans le nouveau Code civil espagnol XVIII. str. 1106 sl.; Le Sueur et Dreyfuss De la nationalité de l’individu né en France d’une étrangère qui elle-même y est née XIX. str. 78 sl.; Zavala De la naturalisation et de la nationalité au Mexique XIX. str. 612 sl.; Surville De la nationalité des enfants nés sur le sol français de parents étrangers XX. str. 673 sl.; Keidel Renseignements pratiques sur la nationalité allemande XX. str. 794 sl.; Esperson De la rétroactivité de la loi française du 26./6. 1889 sur la nationalité XXI. str. 16 sl.; Janćev Arrangement gréco-bulgaire relatif aux questions de nationalité pendantes entre les deux pays XXI. str. 229; Tachereau De la condition des étrangers au Canada XXII. str. 55 sl. (č. 2.—6.); Hubert De la nationalité et du droit d’expulsion XXII. str. 524 sl., XXIII. str. 320 sl.; Gruffy De la nationalité de l’enfant légitimé XXII. str. 982 sl.; Keidel De la perte de la nationalité allemande par suite d’un séjour de dix ans à l’étranger relativement aux incapables XXV. str. 46 sl.; Kazaňski Aperçu sur la condition des étrangers en Russie XXV. str. 225 sl.; Cahn De la nationalité japonaise d’après la nouvelle loi du 15./3. 1899 XXVI. str. 735 sl.; Perić De la nationalité suivant la législation serbe XXVI. str. 940 sl., XXVII. str. 90 sl.; Keidel Renseignements pratiques sur la nationalité allemande XXVII. str. 49 sl., 534 sl.
62. Jedním z nejzajímavějších a nejznámějších případů sem náležejících byl případ kněžny Beauffremont. Sr. k tomu kap. I. str. 11 sl. a pozn. 14. tamtéž.
63. Tak jako jsme řešili kolise v kvalifikaci právních poměrů tvořících skutkový základ norem hraničných, řeší případy, které nyní nás zaměstnávají, Rolin Principes I. str. 647: Les yeux fixés sur le principes du droit international théorique, il est rationnel cependant qu’étant juges dans un pays déterminé, ils apprécient les questions qu’ils soulèvent d’après l’idéal que s’en est formé le pouvoir social dont ils rélèvent. Ovšem, jak níže uvidíme, nedrží se zásady této důsledně.
64. Na tuto principielní různost upozorňuje zejména Niemeyer Das internationale Privatrecht des bürgerlichen Gesetzbuches str. 29 p. 1.
65. Weiss Manuel str. 75, 205; týž Traité I. str. 273 sl., 647 sl.; Despagnet Précis str. 241; Brocher Cours I. str. 240; Rolin Principes I. str. 257, 643 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 329; Labbé De la naturalisation et du divorce au point de vue des rapports internationaux Journal IV. str. 7 sl., 13; Bartin Journal XXIV. str. 239; Vareilles-Sommières Synthèse II. str. 168; Rostworowski Annales de l’école libre des sciences politiques XIII. str. 197 sl.; Heilborn System des Völkerrechtes str. 106; Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 175; Niemeyer Vorschläge str. 124; týž Das int. Privatrecht des BGB. str. 29; Planck Bürgerliches Gesetzbuch VI. str. 9; Rolin v poradách Institutu (Benátky 1896) Annuaire XV. str. 239; sr. i čl. 12. al. 2 II. osnovy občanského zákona belgického. Jinak ovšem Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 68 sl.: Diese Entscheidung ist unkonsequent und unlogisch. Inkonsequent, weil sie uns im Stiche lässt in den anderen offenbar identisch liegenden Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit und dem der Heimatslosigkeit. Unlogisch, weil es sich hier nicht handelt um einen Konflikt von Inlandsrecht und Auslandsrecht, in welchem das erstere obzusiegen hätte. Denn dle ausländische Staatsangehörigkeit ist nicht etwa nur nach der Auffassung des Auslandes, sondern auch nach unserer eignen zu Recht bestehend, da wir den Grundsatz anerkennen müssen, dass allgemein die Erwerbung fremder Staatsangehörigkeit nach den Gesetzen des betreffenden fremden Staates sich richtet. Po mém soudě je námitka prvá (námitka nedůslednosti) nerozhodná, námitka druhá (námitka nelogičnosti) nesprávná. Platila by jen tehdy, jestliže by lex fori uznávala možnost dvojího státního občanství. Ostatně bylo by připomenouti, že Kahn navrhuje, aby v případu tomto, jakož i v případech ostatních kolisí derogováno bylo normě hraničné, která právo vlasti osoby prohlašuje příslušným, normou hraničnou, která prohlašuje příslušným právo jejího bydliště. Tak i Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 57. Pokud se týče pak působení rozhodnutí v textu navrhovaného na řešení mezinárodních poměrů soukromoprávních je patrno, že působení to je nepříznivé. Neboť v obou státech, které osobu některou si svojí, totožná norma hraničná různě bude vykládána, a důsledkem toho v každém z obou států osoba ta hledíc k normě hraničné, která právo vlasti její příslušným prohlašuje, jinému právu bude podřízena, a tudíž rozhodnutí o jejích právech a povinnostech různě snad dopadne podle toho, kde o věci bude jednáno.
66. Sr. k tomu Schnell Zeitschrift V. (místo sem náležité otištěno je v kapitole IV. v pozn. 17 na str. 87); Barazetti Zeitschrift VIII. str. 131; Niemeyer Das internationale Privatrecht des BGB. str. 29; Rostworowski na u. m. Annales de l’école libre des sciences politiques XIII. str. 198; Heilborn System str. 106.
67. Sr. k tomu Fiore Diritto internazionale privato I. str. 382; Lainé Étude str. 57; proti tomu ovšem Niemeyer Das int. Privatrecht des BGB. str. 31. Naproti tomu bylo by srovnati čl. 12 al. 3 II. osnovy obč. zák. belgického (jenž ovšem stojí na stanovisku, že povždy rozhodna je kvalifikace legis fori a s nímž tedy naveskrz nebude lze souhlasiti): Celui qui appartient à deux nationalités étrangères a pour statut personnel celle de deux lois étrangères dont les dispositions applicables à la contestation s’éloignent le moins des dispositions de la loi belge. Motivy pak ustanovení toho jsou tyto: Dans chacune, l’élément principal, celui qui est pris en considération d’une manière préponderante, c’est la loi belge. On ne saurait s’en étonner. Ce sont les tribunaux belges qui sont saisis de la contestation; il est donc naturel et juridique que leur choix s’arrête sur la loi belge quand ils doivent se prononcer pour l’une ou pour l’autre des lois personnelles qui se trouvent en conflit. Případ ovšem nenáleží sem. Ale bylo možno zde proto se ho dovolati, poněvadž argumentace tu obsažená patrně je majus oné, která přijata je v textu.
68. Weiss Manuel str. 78; Traité I. str. 273, 678; Despagnet Précis str. 240; Niemeyer Das int. Privatrecht des BGB. str. 29; Schnell Zeitschrift V. str. 341; také Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 175 sl. sem náleží, ačkoli po mém soudě právě zde byl by mohl hledati případ, »wo eine zwischen zwei anderen Staaten bestehende völkerrechtliche Beziehung innerstaatlich deklariert wird« (sr. k tomu kap. IV. str. 84 sl.).
69. Sr. zejména Heilborn System str. 90 sl., ale také Bar Theorie und Praxis I. str. 260 sl.
70. Tak zejména Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 176 uváděje důvodem svého rozhodnutí toto: Erkennen die Staaten einmal die gegenseitige Souveränetät an, so spricht doch wohl vieles dafür, dass mangels einer anderwärtigen Bestimmung der eine Staat die in dem andern Staate vorhandene diesem bisher zustehende Herrschaft über eine Person als ihren Staatsangehörigen solange respektiert, bis dieser Staat selber seine Gewalt für erloschen erklärt. Sr. však proti tomu Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 64; Barazetti Zeitschrift VIII. str. 171 sl.
71. Tímto způsobem chce řešiti všechny konflikty positivní Brocher Cours I. str. 240: Il semble que, dans tous les cas, il conviendrait de rechercher s’il n’y a pas des motifs suffisants pour justifier la prépondérance de l’une de ces lois sur les autres; pak ovšem ještě jako kriterium označuje: On devrait, semble-t-il préférer sur les territoires neutres celle de deux lois sous l’empire de laquelle l’acte ressortirait le plus sûrement ses effets conformément à l’intention des parties; k tomu sr. pozn. 89.
72. Das moderne Völkerrecht der zivilisierten Staaten poznámky k § 371.
73. Theorie und Praxis I. str. 260 sl.
74. Vorschläge und Materialien str. 125.
75. Zeitschrift VIII. str. 131.
76. Weiss Manuel str. 78 sl., 206; Traité I. str. 273, 678. Podobně rozhodl Institut de droit international (Annuaire X. str. 25) jednaje o státním občanství professora greifswaldského Felixe Stoerka, jenž měl býti zvolen členem Institutu; Stoerk byl v době, kdy o případu bylo rozhodováno, považován příslušníkem státním rakouským i německým. Institut po návrhu Renaultově rozhodl »qu’il est naturel de le considérer comme étant seulement le ressortissant de l’État auquel l’unissent le droit et le fait, dont il est le national et sur le territoire duquel il réside ou au service duquel il se trouve. C’est pour ainsi dire la nationalité active qui doit être envisagée et non la nationalité un peu théorique qui peut subsister a côté de celle-là«. Sr. proti tomu Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 65. Bylo by ještě poznamenati, že Rolin Principes I. str. 298 připomínaje, že »c’est établir entre l’idée de nationalité et celle du domicile un lien qui n’éxiste pas«, řešení, které Weiss pokládá subsidiárním, přijímá vůbec a soudí, že ve všech případech rozhoduje »la nationalité d’après la législation qui se rapproche le plus de celle du pays où le débat s’engage«.
77. Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 69 sl.; Asser-Rivier Éléments str. 55; Despagnet Précis str. 241.
78. Tím ovšem veškerá řešení navrhovaná nejsou vyčerpána, a bylo by možno řadu jejich o slušný ještě počet rozmnožiti. Ale soudím, že k závěru, který chceme učiniti, postačí to, co bylo uvedeno.
79. Tak zejména Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 176: Hier tritt, da von den beiden staatlichen Herrschaftsgründen, der Personal- und der Gebietshoheit, der eine entfällt, der andere stellvertretend ein, die Person wird nur kraft Gebietshoheit beherrscht. Und zwar wird hier zweckmässig nicht sofort auf den momentanen Aufenthalt zurückgegriffen, sondern man nimmt das tatsächlich-rechtliche Verhältnis des Wohnsitzes an Stelle der Staatsangehörigkeit als entscheidend an; sr. dále Brocher Cours I. str. 240; Asser-Rivier Éléments str. 55; Bard Précis str. 118 sl.; Despagnet Précis str. 241; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 86; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. na u. m.; sr. i čl. 29 uv. zák. k obč. zák. pro říši německou.
80. Bar Theorie und Praxis I. str. 260; Niemeyer Vorschläge str. 125 sl.; Rolin Principes I. str. 256, 644 sl.
81. Niemeyer Vorschläge str. 125 sl.; jiné mínění ještě má Weiss na u. m., jenž pokládá bydliště rozhodným jen tehdy, je-li ono v území některého ze států, kterým jedině osoba může náležeti, a není-li toho, vrací se k pravidlu, které dává pro konflikty positivní, vytýkaje, že osobu jest pokládati za příslušníka onoho státu, kterému bylo by ji hledíc k předpisům legis fori spíše přikázati.
82. Tak Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 62.
83. Sr. zejména Chausse Du rôle internationale du domicile Journal XXIV. str. 16: Le domicile n’a rien de fictif; la loi le constate, mais ne l’établit pas, car c’est un phénomène permanent de la vie des individus; le domicile est un fait universel et nécessaire, aussi sa notion est-elle partout la même; Mitteis Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages IV. str. 125.
84. Wharton Conflict of laws I. str. 157: Domicil being an question of international law is not to be determined by the statutes of any particular law; sr. i Bar Theorie und Praxis I. str. 156, 161 a p.
85. Sr. zejména Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 171: Das Recht nur kann uns sagen, welche Tatsachen eine schlüssige Willenserklärung bilden, der Art, dass eine Neubegründung des Domizils daraus zu folgern ist; das Recht sagt, wie geartet die Abwesenheit sein muss, um eine endgiltige Aufgabe des Domizils zu bewirken; dass Recht allein kann uns sagen, wo Personen, welche keiner eigenen Willenserklärung fähig sind, als domiziliert anzusehen, das Recht sagt, inwieweit Kinder, Ehefrauen, Mündel dem Domizil des Vaters, Ehemannes, Vormundes folgen, inwieweit eine Aenderung des Domizils jener die gleiche Aenderung des Domizils dieser mit sich führt. Das Recht sagt, durch welche Umstände eine Peson derartig von einer anderen abhängig anzusehen ist, dass sie ein eigenes und selbstständiges Domizil gar nicht haben kann. Das Recht allein entscheidet alle diese und andere Fragen und entscheidet sie nicht überall in der gleichen Weise; sr. dále Keller Pandekten § 11; Windscheid Pandekten I. str. 95 sl.; Bar Kritische Vierteljahrschrift XV. str. 17 sl.; Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 178 sl.; Niemeyer Vorschläge str. 125 sl., 241 sl.; Brocher Cours I. str. 249, 252 sl.; Rolin Principes I. str. 649 sl.; Soldan De l’utilité de conventions str. 13; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 426; Fusinato Archivio giuridico XXXIII. str. 576; Anzilotti Codificazione str. 49; Dicey Conflict of laws str. 43 sl., 69 sl., 79 sl.; Calvo Dictionnaire s. v. Domicile; ostatně jsou velmi zajímavou illustrací tvrzení v textu uvedených složité a obšírné výklady právníků anglických a severoamerických o pojmu bydliště; sr. k tomu Story Commentaries Chapter III.; Foote A concise treatise str. 52 sl.; Phillimore Commentaries IV. kap. IV.—XIV.; Wharton Conflict of laws I. kap. II.; Dicey Conflict of laws str. 79 sl.
86. Regelsberger Pandekten str. 171; Vareilles-Sommières Synthèse I. str. 243 sl.; Hindenburg Des contrats conclus par correspondance Revue XXIX. str. 263 sl.
87. Picard Journal VIII. str. 476; Bartin Journal XXIV. str. 471 sl.; Bard Précis str. 268 sl.; Rolin Principes I. str. 458; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 158 sl.; Kahn Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 99; Neumann Verhandlungen des XXIV. deutschen Juristentages I. str. 178 p. 1, 187; Mitteis eodem IV. str. 101.
88. Pro hlediska internationalistická ovšem Picard Journal VIII. str. 476: Pour déterminer quel est le lieu de formation du contrat il faut suivre les principes généraux des conventions. C’est à l’endroit où l’acceptation arrive à la connaissance de celui qui a fait l’offre. Podobně, jak se zdá, i Rolin Principes I. str. 682. Bylo by zajisté zbytečno šířiti se o tom, že tvrzení takové jest pokládati libovolným.
89. Sr. k tomu Vareilles-Sommières Synthèse I. str. 249 sl.; Lainé Introduction II. str. 262; týž Étude sur le titre préliminaire str. 57, pak 73 sl.; Surville La cession et la mise en gage des créances en droit international privé Journal XXIV. str. 691 sl.; sr. i čl. 5 al. 2. osnovy obč. zák. pro Belgii.
90. Jak v textu bylo naznačeno, řešeny jsou veškery kolise ty způsobem dosti pestrým. Příkladem budiž uvedeno: 1. Pokud se týče domicilu: Kolise jest řešiti způsobem stejným jako kolise týkající se státního občanství (Niemeyer Vorschläge str. 127); rozhodným jest povždy pojem domicilu, jaký je uznán in lege fori (Kahn na u. m.); lišiti jest podle okolností případu, t. j. ne při všech normách hraničných, které právo bydliště prohlašují příslušným, bude rozhodnutí totožné (Rolin Principes I. str. 654 sl.; sr. i Planck Bürgerliches Gesetzbuch VI. str. 91 sl.); 2. Pokud se týče místa vzniku právního jednání (nehledíme tu ovšem již k těm, kteří jakoukoli fikci zamítají, sr. pozn. 85): rozhoduje povždy lex fori (Kahn na u. m. XXX. str. 90; Neumann Verhandlungen I. str. 187); místem vzniku právního jednání jest místo naznačené právním řádem »qui rétarde le plus longtemps la formation du contrat« (Bartin Journal XXIV. str. 474 sl.). 3. Pokud se týče místa splnění obligace: rozhodným jest určení legis fori (Kahn na u. m. str. 99; Rolin Principes I. str. 458); poněvadž stranám vůbec jest volno, aby podle libosti právní poměry smluvní tomu neb onomu právnímu řádu podřídily, a poněvadž na soudu jest, aby zjistil jejich vůli, i když ona nebyla zřejmě vyslovena, nelze ani tenkráte, jestliže jedná se o určení místa splnění, pokládati rozhodným pojem místa splnění obligace, jak in lege fori je uznán, nýbrž dlužno zkoumati vůli stran (Bartin Journal XXIV. str. 473 sl.).
91. Zitelman Internationales Privatrecht I. str. 10.
92. Sr. k tomu zejména Zitelman na u. m.; Bar Theorie und Praxis II. str. 418.
93. Kombinace ta, hledíme-li na př. k právu německému a rakouskému, odpovídá skutečnému stavu právnímu; sr. pokud se týče státních příslušníků rakouských bydlících v Německu § 606 sd. ř. něm., § 81 exek. řádu rak., § 101 c. ř. sd.; k tomu Ott Soustavný úvod ve studium soudního řádu I. str. 126 sl.; Czoernig Executionsordnung str. 70; analogický je případ, jedná-li se o státní příslušníky německé bydlící v Rakousku; arg. § 76 jur. normy rak. a §§ 606 a 328 č. 3 sd. ř. něm.; k tomu Ott Soustavný úvod I. str. 127; Francke Anerkennung ausländischer Urteile nach Neujahr Zeitschrift für deutschen Zivilprozess XXVII. str. 127 sl.
94. Bylo by ovšem ukázati k tomu, že vyskytují se také předpisy právní, které čeliti chtějí obtížím v textu naznačeným a sice zejména pokud se týče sporů manželských. V té věci je pozoruhodný předpis čl. 56 spolk. zákona švýcarského ze dne 24. prosince 1874, jenž ustanovuje, že cizinci nemohou vznésti na soudy švýcarské žalobu o rozloučení nebo neplatnost manželství, pokud nebude stranami prokázáno, že stát, jehož jsou příslušníky, rozhodnutí soudu švýcarského přizná právní moc. (Sr. ostatně i čl. 167 osnovy nového občanského zákonníka švýcarského.) Ovšem mohou předpisy takové býti příčinou lecjakých nesnází. K tomu Lehr D’un cas où des étrangers mariès en Suisse ne peuvent obtenir ni la reconnaissance de leur mariage dans leur pays d’origine ni la rupture du lien conjugal dans le lieu de la célébration Journal XI. str. 483; sr. i Rittner Observations sur les divorces entre étrangers à propos d’un cas singulier de mariage suisse-hongrois Journal XII. str. 152 sl.; Martin Du mariage et du divorce des étrangers en Suisse et des Suisses en étranger Journal XXIV. str. 738; Brocher Cours III. str. 163 sl.
95. Zitelman na u. m. str. 13 ukázal ještě k jedné obtíži, která jest důsledkem nedostávajícího se společenství rozsudků, a sice důsledkem velmi citelným, zejména potud, pokud jedná se o mezinárodní poměry soukromoprávní. Obtíž ta vyskytuje se tehdy, když ve státě, ve kterém nalézá se jmění dlužníkovo exekuci podléhající, není příslušného soudu pro posouzení nároku, pro který exekuce na předměty ty má býti vedena, a s druhé strany ve státě, kde soudové příslušni jsou o nároku tom projednávati, není vůbec jmění exekuci podléhajícího aneb aspoň ne v míře dostatečné. V případu tak utvářeném rozsudek před soudem příslušným dobytý jest bezvýznamný, rozsudku však dobýti nelze ve státu tom, kde by účinky projeviti mohl. Pro spory povahy majetkové jest tu sice, jak uvádí Zitelman, odpomoženo na větším díle ustanovením soudu majetku, nikoli však pro spory povahy jinaké. — Registruji případ k vůli úplnosti, ježto u Zitelmana uveden je mezi otázkami, kterými nyní se zabýváme, avšak případ ten náleží patrně na pole jiné, než případy, o kterých zmiňujeme se v textu. Tam chtěli jsme nastíniti nedostatky přítomného stavu právního, jejichž důsledkem jest labilita právních poměrů, zde jedná se spíše o nedostatek, který jest příčinou zjevu, jejž vhodně snad bylo by nazvati nedostatečnou ochranou poměrů právních, a především ovšem mezinárodních poměrů soukromoprávních.
96. Brocher Journal V. str. 226: tout individu semble avoir le droit de savoir autant que possible par laquelle des législations auront être régis sa personne elle-même dans les phases diverses de son existence, ses actes et les faits susceptibles d’exercer quelque influence sur sa position juridique; une telle connaissance lui est absolument nécessaire pour qu’il puisse donner une direction convenable au développement de son activité.
97. Sr. k tomu Mancini v memorandu, které připojeno bylo k listu danému v Římě dne 16. září 1881 a zaslanému representantům Italie v cizině, a v memorandu podobném ze září 1882 (memoranda otištěna jsou v Negotiations diplomatiques du gouvernement italien avec les différentes Puissances relativement à la fixation par traités de certaines règles de droit international privé et à l’exécution des jugements étrangers Journal XIII. str. 35 sl.), jenž vykládá, že dnešní úprava mezinárodního práva soukromého znamená »une coéxistence inévitable des règles souvent contradictoires et mutuellement incompatibles l’impuissance de l’autorité judiciaire et la mobilité dans la jurisprudence, et comme dernière conséquence le vague et le manque de sécurité pour les droits les plus précieux des étrangers. C’est un état d’anarchie internationale existant aujourd’hui encore dans le droit privé, au milieu des nations civilisées«; týž Journal I. str. 232; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 67; Contuzzi Codificazione str. 11; Mohl Völkerrecht, Staatsrecht, Politik str. 618 sl.; Asser Revue I. str. 95 sl.; Hamaker Das internationale Privatrecht; Brocher Revue III. str. 419; Soldan De l’utilité des conventions str. 6 sl.; Lainé Introduction I. str. 26 sl.; Pillet Journal XIX. str. 14 sl.; týž Journal XX. str. 19, XXI. str. 714; Yseux De la litispendance dans les relations internationales Journal XIX. str. 862 sl. Velmi ostře odsuzuje přítomný stav právní také Kahn Die einheitliche Kodifikation des internationalen Privatrechtes durch Staatsverträge, pravě: Warum nicht lieber einfach die Sachnormen des Innlandes anwenden, wenn wir auch bei Berücksichtigung und Anwendung des Auslandsrechtes doch nicht erreichen, dass das Rechtsverhältnis bei uns ebenso behandelt wird wie im Auslande? Dosti optimisticky posuzovali tento právní stav Pfeiffer Prinzip str. 35 a Günther Weiskes Rechtslexicon IV. sub v. Gesetz str. 729.