O důvodech formace mezinárodního práva soukromého.

V kapitole předešlé konstatovali jsme, že právo mezinárodní neudává státům směru, jakým při vydávání předpisů mezinárodního práva soukromého mají se bráti, resp. šíře vyjádřeno (t j., aby i formace práva obyčejového byla zahrnuta) nepůsobí na konkretní formaci přepisů těch. Jistá hlediska práva mezinárodního zasahují sice, jak jsme to byli vytkli, v činnost zákonodárců, resp. vůbec orgánů právotvorných v oboru předpisů mezinárodního práva soukromého, a omezují svobodné jejich rozhodování, ale momenty ty neudávají jim přesného způsobu, jak činnost ona utvářiti se má, a proto dlužno obrátiti se k otázce další: Jaká je causa proxima předpisů mezinárodního práva soukromého, jaké momenty jsou vodítkem při konsolidování předpisů těch, čili jinak a stručněji vyjádřeno, jaké jsou důvody formace mezinárodního práva soukromého? Otázkou tou v této kapitole chceme se zabývati.
Otázka ta může však míti smysl velmi různý, poněvadž s různých hledisek možno si všímati důvodů formace mezinárodního práva soukromého. Možno se ptáti především po momentech, o jaké opírají se positivní předpisy jeho v jednotlivých právních řádech obsažené, tudíž ptáti se po důvodech positivní jeho formace. Ale vedle toho možno se ptáti také, existují-li jisté rationelní zásady, které by inspirovati měly formaci předpisů mezinárodního práva soukromého, mají-li předpisy ty vyhovovati látce. kterou upravují. Rozdíl mezi oběma stránkami problému je zajisté patrný. Neboť lze nadíti se toho, že důvody positivní formace mezinárodního práva soukromého neshodují se povždy s těmi, které by základem formace té býti měly. Ptáme-li se tudíž po důvodech formace mezinárodního práva soukromého, můžeme si všímati jednak positivní, jednak právně-politické stránky problému.
Ale k oběma stránkám problému toho možno opět s dvojího stanoviska hleděti. Máme-li na mysli positivní stránku, můžeme se tázati po důvodech formace jednotlivých předpisů mezinárodního práva soukromého, tázati se, proč ony a ne jinaké předpisy byly do právního řádu toho neb onoho státu přijaty; ale můžeme také zkoumati konajíce práci synthetickou, zdali příslušný orgán právotvorný vycházel při tvoření předpisů oněch z jistých povšechných hledisek. A podobně můžeme rozložiti i právně politickou stránku problému: Můžeme se ptáti po skutečnostech, které jsou toho zárukou, že jednotlivé předpisy mezinárodního práva soukromého vyhovovati budou látce právní, kterou upraviti mají, můžeme zkoumati váhu důvodů, které svědčí přijetí toho neb onoho předpisu do právního řádu. Ale můžeme se dále tázati, existují li jakési povšechné zásady, na kterých možno založiti činnost právotvornou, můžeme se tázati, které zásady především zasluhují tu pozornosti. Možno tedy jak po stránce positivní tak po stránce právně-politické všímati si jednak povšechných, principielních, jednak specielních, detailních, důvodů formace mezinárodního práva soukromého. Všechny tyto otázky zahrnuty býti mohou v titulu této kapitoly. Ovšem veškerými otázkami těmi nechceme nyní se zabývati. Otázka po specielních a detailních důvodech formace předpisů mezinárodního práva soukromého po stránce positivní i právně-politické vyčerpává vlastně celý dogmatický a právně-politický problém mezinárodního práva soukromého vůbec. Ona předpokládá vniknutí v positivní systémy jeho i úvahy k nim se pojící a náleží tudíž podle plánu tohoto pojednání do druhého jeho dílu. Ale ani povšechnými zásadami, na kterých jednotlivé positivní právní řady jsou snad vybudovány, nemůžeme tu se zaměstnávati. Vyžaduje-li rozbor detailních a specielních důvodů formace mezinárodního práva soukromého zevrubnou znalost positivní látky právní, vyžaduje otázka právě naznačená ještě více: ona žádá zevrubné její proniknutí a synthetisování. Tedy i tato otázka v pojednáních prvého dílu, jenž má povahu propedeutickou, musí býti pominuta, a problém v nadpisu kapitoly naznačený nutně omezí se na to, že budeme se ptáti, existují-li nějaké povšechné ideje, které povolány jsou, aby inspirovaly činnost orgánů právotvorných v oboru mezinárodního práva soukromého. A sice chceme ten postup v pojednání zachovati, že povšimneme si oněch idejí, které ve vývoji nauky mezinárodního práva soukromého za vůdčí příčiny formace jeho byly považovány, a učiníme pak závěr, pokud se týče rationelních příčin formace té.
Ve starší době rozšířen byl vůbec názor (ale názor ten do nedávné doby čítal četné a vážné zastance), že důvodem formace mezinárodního práva soukromého jest comitas gentium, mezinárodní kurtoisie. V době té setkáváme se často s tvrzením, že právo ve státě některém platí, rozhodují ohledy na sousedskou shodu států, důvody úslužnosti. Právní řády jen k těmto momentům přihlížejíce, a jen pokud ony toho žádají, přiznávají působnost cizím předpisům právním. Prvý, kdo myšlénku tu jasně a důrazně byl vyslovil, byl nizozemský právník Ulricus Huber, vytknuv ve dvou svých spisech De jure civitatis (jus publicum universale) kniha III., kap. X. a Praelectiones juris civilis romani et hodierni Pars II. lib. I. tit. III. De conflictu legum diversarum in diversis imperiis, proslulá tři axiomata:
I. Leges cuiusque imperii vim habent intra terminos ejusdem Rei publicae omnesque ei subjectos obligant nec ultra;
II. Pro subjectis imperio habendi sunt omnes qui intra terminos eiusdem reperiuntur sive in perpetuum sive ad tempus ibi commorantur;
III. Rectores populorum comiter id agunt, ut jura cuiusque imperii intra terminos eius exercita teneant ubique suam vim...
Tážeme-li se pak po důvodu, proč vládcové takto úslužně si vedou, dostáváme z pravidla za odpověď, že vyžaduje toho prospěch onoho celku, jehož stát je suverením representantem. A princip formace mezinárodního práva soukromého formulován bývá takto: Předpisy mezinárodního práva soukromého tak musí býti utvářeny, aby příslušníkům státním umožněny byly zahraničné styky, a aby oni, jsou-li v dosahu cizí moci státní, nedoznali újmy. Toho však nebylo by možno dosáhnouti, kdyby domovský jejich stát nerespektoval cizinců a ustanovení cizích právních řádů. Naopak bylo by nutno čekati, že bude stejnou mincí spláceno státu, který sám respektu cizincům a cizím právním řádům nebude prokazovati. Každý stát totiž musí sobě říci: Je nutno, abych respektoval cizince, je dále nutno, abych respektoval ustanovení cizích právních řádů, t. j. abych ony poměry právní, které intimně souvisejí s cizinou, podrobil právu ciziny. Neboť pak mohu nadíti se toho, že i cizí právní řády se své strany respektovati budou příslušníky mé, a že právní poměry, které jich jsou sice vzdáleny, jich se celkem netýkají, za to však mne velmi zajímají, podřídí předpisům právním mnou vydaným. Jestliže však s druhé strany nebudu se chovati šetrně k cizincům a k ustanovením cizích právních řádů, bude toho nezbytným důsledkem, že i s mými příslušníky a s mým právním řádem podobně bude nakládáno. Vyžaduje tedy prospěch jednoho každého státu a jeho příslušníků oné svrchu naznačené úslužnosti a kurtoisie. Učení to bývá vůbec zváno učením o vzájemném prospěchu, reciproca utilitas a bylo velmi přesně formulováno již nizozemským právníkem Janem Voetem v jeho spisu Commentarius ad Pandectas Liber I. tit. IV. Pars II. (De statutis). Když byl totiž v §§ 2—11 vyložil rigorem juris, pokračuje v § 12:
Caeterum ut minus feliciter privatus quisque in societate civili vitam transacturus sit, si mutua officia dare aliis, ac vicissim in suum commodum ab aliis recipere respuat; licet nulli injuriam inferre dici possit, si duro vivendi genere sibi placens, et aliorum spernens delicias, relinquat aliis, quae ipsorum sunt, sibique sua servet, omni repudiato commercii officiique liberalis usu; ita quoque, nisi magistratus diversarum regionum, nec sibi mutuo nec tertio superiori simul parentes subinde nonnihil de suo remittant rigore juris superius exposito et mutua comitate alter alterius jussa benigne probet, rata habeat, promoveatque, duriorem reddet plurimisque molestiis et difficultatibus implicitam subjectorum suorum conditionem, et ut bene gesta, decreta, sancita aliorum quisque conturbabit, subvertet, infirmabit, ita sua vicissim ab aliis turbari, infringi, rescindi patietur, talionis et summi juris ratione.
Takové a jim podobné názory o formaci mezinárodního práva soukromého po dlouhou dobu panovaly, a jak svrchu bylo vytčeno, i do doby nejnovější se zachovaly;1 zákonodárcové řídili se vůbec těmito pokyny, a také v platných dosud řádech s četnými důležitými důsledky jejich se setkáváme.
Pokud se týče důsledků těchto, které jak nauka, tak positivní právo z těchto zásad právě vylíčených přijímaly, bylo by se zejména o dvou zmíniti.
Přímým důsledkem učení tohoto, jak z místa spisu Voetova svrchu citovaného lze seznati, je známý princip reciprocity. Talionis et summi juris ratione je princip reciprocity odůvodněn. Jestliže tedy právní řád nepřátelsky se chová k cizincům a k cizím právním řádům, bude příslušníkům státu, kde právní řád ten platí, a právnímu řádu tomu stejnou měrou po právu spláceno.
Ale učení zmíněné vedlo ještě k důsledkům jiným. Již Huber svrchu citované svoje třetí axioma podstatně omezil. Axioma to platiti má jen tehdy,
»quatenus nihil potestati aut juri alterius imperantis eiusque civium praejudicetur«.
Restrikce prvá jest zárodkem důležitého učení, o kterém pojednati nám bude v dílu II., až podrobíme rozboru nejdůležitější normy hraničně, učení o tak zvaných předpisech absolutních. O restrikci druhé však zde chceme se zmíniti, poněvadž ona je důležitým osvětlením a doplněním názoru, který vidí základ formace předpisů mezinárodního práva soukromého ve vzájemném prospěchu (reciproca utilitas). Na snadě ležícím důsledkem učení, které pravilo, že respektování cizinců a cizích právních řádů děje se proto, aby příslušníkům státním umožněny byly zahraničné styky, aby oni, jsou-li v dosahu cizí moci státní, nedoznali újmy, byla totiž zajisté myšlénka: Zásady ty nebudou alterovány, budou-li normy mezinárodního práva soukromého tak utvářeny, aby odtud příslušníkům státním podával se prospěch pokud možno největší. Myšlénka ta, jež patrně může býti dedukována z citovaných slov Huberových a zastoupena je zejména v některých starších spisech francouzských2 (ale ovšem také v literaturách jiných a ve spisech novějších)3 známa je vůbec v literatuře francouzské pod heslem: Théorie de l’intêret des Français. Podstata myšlénky té jasně vysvítá z příkladu, který jako typický bývá uváděn: Cizinec kontrahuje ve Francii s Francouzem. Podle práva francouzského bylo by smlouvu považovati za platnou, podle práva cizího (práva vlasti cizincovy, práva jeho bydliště a t. d.) je smlouva neplatná z důvodu toho, že cizinec neměl náležité, potřebné způsobilosti k právním činům. Ač vůbec podle práva francouzského (anal. čl. 3 al. 3 c. c.) bylo by přiznati, že způsobilost onoho cizince jest posuzovati podle práva jeho vlasti, jest po názoru oněch, kteří theorie o »prospěchu Francouzů« se drží, smlouvu pokládati platnou, poněvadž vyžaduje toho prospěch onoho kontrahujícího Francouze.4 § 35 obč. zák. je patrně také výsledkem podobných názorů.
Ale vedle těchto názorů na důvody formace mezinárodního práva soukromého nabývá půdy a sice zejména v době novější a nejnovější názor jiný, označovaný souhrnným heslem spravedlnosti mezinárodní (justice internationale). Názor ten tvoří ideový základ spisů Savignyho o mezinárodním právu soukromém (VIII. sv. díla jeho System des heutigen römischen Privatrechtes), ač ovšem tu jeho obrysy nevystupují zcela jasně. Později úsilně propagován byl tak nazvanou školou italskou, již vedl P. S. Mancini, a byl pak v době nejnovější formulován velmi šťastně hollandským právníkem J. Jittou v jeho spisu La Méthode du droit international privé, a o něco později ve článku uveřejněném v Archiv für öffentliches Recht XV. str. 301 sl.: Theoretickým základem formace mezinárodního práva soukromého je kulturní poslání, které stát povinen je plniti oproti universální společnosti lidské. Důležitou, ne-li vůbec přední funkcí státu je jeho povinnost garantovati a konstatovati právo. Ale toto nenáleží naň jen v lůně onoho společenského celku, který s ním spadá v jedno (dans la société nationale), ona nevyčerpává se tudíž garantováním a konstatováním práva osobám, které jsou jeho členy. Stát má stejné poslání a stejnou funkci oproti universální společnosti lidské, jež uzavírá v sobě lidstvo celé (dans la société juridique universelle), poněvadž stát za dnešních poměrů je nejvyšší organisovanou formou společnosti lidské, a nedostává se organisace, která byla by korrelátem této universální společnosti. Úkoly této dosud se nedostávající organisace přecházejí pak na stát, resp. vůbec na jednotlivé státy.5 Státové tedy povoláni jsou, aby garantovali a konstatovali právo lidské universální společnosti. Tato jejich kulturní misse, tato jejich funkce či povinnost, jest pak pokud se týče zákonodárné jejich činnosti v oboru práv soukromých toho příčinou, že stát nesmí veškeré poměry soukromoprávní, nad kterými de facto může uplatniti svoji autoritu, podříditi domácímu právnímu řádu soukromému, jenž přece podle podstaty své a podle svého účelu převážně určen jest, aby řídil a pořádal právní poměry uzavřené v oblast toho kterého státu, právní poměry interní. Každý stát musí, pokud se týče poměrů soukromoprávních, které takto v jeho oblast uzavřeny nejsou, tedy mezinárodních poměrů soukromoprávních, hleděti zejména k různým vlastnostem lidské individuality odtud se podávajícím, že osoba nějaká jest v těsné souvislosti s jinakým svazkem společenským, a jest tudíž povinen, plně svoje svrchu zmíněné kulturní poslání, podřizovati mezinárodní poměry soukromoprávní, nikoli povždy právu, které jím vydáno bylo pro soukromoprávní poměry interní, nýbrž vůbec takovým pravidlům právním, které nejlépe shodují se s jejich povahou.6 Kterému z těchto uvedených názorů jest dáti za pravdu? Především bylo by podotknouti, že hesla comitas gentium, kdysi valně rozšířeného, dnes velmi zřídka bývá užíváno. Na pevnině evropské s pojmem tím, až na výjimky zcela nepatrné, již sotva se setkáme7 a hojněji jen v zemích, kde platí anglické commonlaw, v rozhodnutích soudů ve Velké Britannii i ve Spojených Státech Severoamerických a u spisovatelů tamních. Ale i tu, jak se zdá, rozdíl od toho, co u nás o zásadě té se praví, týká se spíše způsobu vyjadřování než věci samé.8 Hledíme-li k tomu, můžeme mínění se rozcházející takto proti sobě postaviti: Mají pravdu ti, kteří praví, že zákonodárce vydávaje předpisy mezinárodního práva soukromého má na zřeteli míti především anebo dokonce výhradně prospěch těch, kteří jsou členy onoho celku společenského, jehož vůle on je representantem, anebo naopak je správný názor těch, kteří soudí, že zákonodárce má o to pečovati, aby všichni, kdo jsou účastníky mezinárodních poměrů soukromoprávních, které v dosahu jeho moci se realisují, došli práva? Čili jinak vyjádřeno: Mají předpisy mezinárodního práva soukromého tak býti utvářeny, aby příslušníkům státním byly ku prospěchu, má zákonodárce při této stránce své činnosti jen k tomu hleděti, aby předpisy jim dané příslušníky státní vyvarovaly újmy, a má on zejména, když cizí právní řády nehledí k prospěchu těchto jeho příslušníků a jejich zájmů nešetří, stejným způsobem odpláceti? Anebo má spíše zákonodárce povždy tomu věnovati svoji péči, aby veškeré mezinárodní poměry soukromoprávní na základě předpisů jím daných spravedlivě a přiměřeně mohly býti řešeny, bez ohledu na to, komu odtud in concreto vzejde prospěch? Nelze se tajiti tím, že názoru prvému velmi svědčí skutečnost, že velký díl platných předpisů právních zakládá se na zásadě reciprocity. Na větším díle státové způsob svého rozhodování o mezinárodních poměrech soukromoprávních činí závislým na chování se států ostatních.9 Ale přes to nebude asi možno pochybovati o tom, který způsob nazírání na formaci mezinárodního práva soukromého je správnější a více se shoduje s povahou moderního státu. Existence a legalita mezinárodních styků povahy soukromé poskytuje, jak se mně zdá, rukojeť při řešení dané otázky.10 Jak poměry životní dnes se vyvinuly, je život člověka ve společnosti, jejíž rozsah sahá přes hranice organisovaných celků společenských, činitelem, kterého nelze se zbýti. Člověk nežije jen ve společnosti státní, on žije i ve společnosti širší, která vůbec bývá nazývána lidskou společností universální.11 Vážné zájmy člověka žádají takový způsob života, žádají tudíž možnost a rozvoj oněch styků zahraničných povahy soukromé, mezinárodních poměrů soukromoprávních. Právní řády konformují se pak těmto postulátům a dopouštějí vůbec možnost takového života a takových styků, po případě i jejich rozvoji positivním zasaháním napomáhají. Tedy s oním životem člověka v universální společnosti lidské nutně jest počítati jako se skutečností neodbytnou. Ale jako veškerý život a veškeré styky společenské právními předpisy musí býti upraveny, tak musí tu býti také normy, které upravují život lidský a společenské styky v oné společnosti universální; a jako jest vůbec postulátem, jehož všímati si musí orgány právotvorné, aby veškerý život přiměřenými a účelnými předpisy byl upraven, tak dlužno pokládati za postulát oné společnosti universální, aby i život a styky v ní základ mající předpisy přiměřenými a účelnými byly spořádány. Za dnešních poměrů není však mimo stát organisace, která by povolána byla dávati právní řád soukromý (ač ovšem snad právě naše doba stojí při kolébce a prvních známkách života organisace takové).12 Na stávajících orgánech tudíž jest aby plnily úkoly, jejichž splnění žádá život lidský ve společnosti universální. A proto možno říci: Jest nutným korrelátem působnosti státní, aby státové předpisy svými přiměřeně a účelně pořádali život a styky ve společnosti universální se vyvíjející, a předpisy mezinárodního práva jednotlivými státy vydávané musí býti normou přiměřenou a účelnou onoho života.
Z obou hesel »reciproca utilitas« a »justice internationale« tudíž patrně druhému dlužno dáti přednost, a možno formulovati názor o momentech, které by povždy měly býti základem positivní formace mezinárodního práva soukromého v zákonodárství jednotlivých států, takto: Na stát, jenž jest povolán, aby garantoval právo ve společnosti lidské, a sice za poměrů dnešních nejen ve společnosti státní samé, nýbrž i ve společnosti lidské universální,13 náleží, aby přiměřenými předpisy pořádal právní poměry soukromé a sice nejen poměry interní, nýbrž také poměry mezinárodní. Tím samým však dána jest jeho povinnost, aby respektoval v předpisech těch cizince jako subjekty právní (neboť cizinci ti jsou členy oné společnosti universální), tím dána jest jeho povinnost, aby při pořádání mezinárodních poměrů soukromoprávních hleděl v obsáhlé míře k předpisům právním v cizích právních řádech obsaženým. »Nemůžeť žádný stát míti nesmyslné pretence, aby předpisy svého vlastního právního řádu pokládal účelnými pro celý svět, pro všechny právní poměry, nechť kdekoli vznikly, pro veškeré osoby, jejichž zvláštností nezná, pro veškerá jednání, která se ho netýkají.14 Neboť nemůže po té stránce ignorovati faktum, že právo musí zřetelem k různosti zemí a národů odpovídati potřebám naprosto různým, a že tudíž nejlepší zákonodárná práce v oboru práva soukromého jest, hledíme-li k mezinárodním poměrům soukromoprávním, hodnoty jen relativní.«15 Proto musí takové poměry zhusta podříditi po jednotlivých stránkách cizímu, řídě se pokyny ideje spravedlnosti, jež, jsouc vůbec korrelátem podstaty státu, měla by povždy býti považována za moment rozhodný při formaci mezinárodního práva soukromého.16 Pokud pak týče se pojmu této spravedlnosti mezinárodní (justice internationale) nemáme nikterak na mysli nějakou kategorii abstraktní, nějakou kategorii jakéhosi práva přirozeného. »Utile« a »justum« nejsou nám vůbec pojmy, které by byly spolu v odporu. Máme jen za to, že stát pořádaje mezinárodní poměry soukromoprávní pohlížeti má na problémy tu se vyskytující s povýšeného hlediska, s ptačí perspektivy, že nemá se zřetele pustiti funkci svoji jako zákonodárného orgánu společnosti universální; že nemá tudíž jednostranně pointovati prospěch příslušníků státních, nýbrž že naopak má hleděti k tomu, aby prospěchy oné společnosti mezinárodní náležitě byly opatřeny.17 Vždyť není ostatně pochyby, že při takovém nazírání na věc také příslušníkům státním největší prospěch vzejde: Zájmy celkové společnosti lidské, společnosti universální, nejsou než zájmy členů jednotlivých společností státních. I těmto nejlépe bude poslouženo, bude-li jedenkaždý zákonodárce při vydávání předpisů mezinárodního práva soukromého dbáti pokynů, které jemu dává idea spravedlnosti mezinárodní, idea povšechného prospěchu lidské společnosti universální.18
Dlužno však se ptáti: Vyhovuje mezinárodní právo soukromé v jednotlivých státech platící požadavkům právě zmíněným? Je ono skutečně normou spolehlivou a účelnou mezinárodním poměrům soukromoprávním? K otázkám těm bude dáti na větším díle odpověď zápornou. A sice možno především vytknouti, že positivní předpisy mezinárodního práva soukromého jsou, nehledíme-li k nečetným výjimkám, velmi nedostatečné, kusé a neúplné. Doličováním a zdůvodňováním tohoto tvrzení ovšem na tomto místě nelze se zabývati. Věci ty předpokládají jednak, aby vystiženy byly znaky, jaké musí míti systém předpisů mezinárodního práva soukromého, má-li býti považován přiměřeným, jednak znalost positivních předpisů mezinárodního práva soukromého. Proto dlužno je zůstaviti dílu druhému, kde podle rozvrhu tohoto pojednání o otázkách právě zmíněných ex professo bude pojednati. Ale je tu ještě další vada povahy zásadní, která brání tomu, aby positivní předpisy naší větve právní v jednotlivých právních řádech obsažené mohly býti prohlášeny tím, co nazvali jsme právě normou účelnou a spolehlivou. Předpisy ty nejsou totiž všude stejné, různé právní řády obsahují různé předpisy mezinárodního práva soukromého. Příčiny tohoto mohou býti různé: Především nelze říci, že by všichni zákonodárcové starší, ale také novější, byli pochopili vysoký úkol, který jim, jak bylo vylíčeno, náleží v universální společnosti lidské. Mezi positivními předpisy mezinárodního práva soukromého setkáme se z husta s takovými, které s úkolem tím jsou v příkrém odporu. Ovšem možno tu říci: Jakmile nadejde doba, kdy úkol ten bude pochopen, jakmile pochopení to stane se obecným, možno očekávati zlepšení. Zákonodárcové budou se pak snažiti, aby dali takové předpisy mezinárodního práva soukromého, které budou ve shodě s ideami mezinárodní spravedlnosti a povšechného prospěchu lidské společnosti universální. Možnost tu zajisté jest připustiti. Ale při tom nelze pustiti se zřetele skutečnost, že jest ještě jiná příčina různosti předpisů mezinárodního práva soukromého. Jak jsme totiž viděli, jsou za dnešního stavu organisace společnosti lidské státové jedinými, anebo aspoň předními orgány, které dávají právo. A tu je patrno tolik: I kdybychom připustili, že zákonodárcové vydávajíce předpisy mezinárodního práva soukromého inspirováni jsou, aneb aspoň v dohledné době inspirováni budou ideou mezinárodní spravedlnosti, přece s druhé strany musíme připustiti, že oni mohou míti velmi různé názory o tom, jak možno nejlépe se konformovati ideji té a požadavkům života, který rozvijí se v lidské společnosti universální.
Nechť však příčina toho je jakákoli, o tom možno se přesvědčiti, byť i jen zběžným nahlédnutím do positivních právních řádů a jich srovnáním: Předpisy mezinárodního práva soukromého v positivních právních řádech obsažené nejsou shodny, naopak podstatně se rozcházejí. Jaké pak jsou toho důsledky? Nejsou důsledky ty snad v příkrém odporu s tím, co vykládali jsme o úkolech mezinárodního práva soukromého, jež podle podstaty své má býti normou spolehlivou a přiměřenou mezinárodním poměrům soukromoprávním, požadavkům života v universální společnosti lidské? Důsledků těch, jež z přítomné formace mezinárodního práva soukromého se podávají, chceme v dalším postupu pojednání si povšimnouti; a seznáme-li pak, že důsledky ty jsou obtížné a že neshodují se s tím, co o úkolech mezinárodního práva soukromého jsme vytkli, chceme poohlédnouti se po prostředcích, které jsou způsobilými nápravu stavu přítomného sjednati.
Tak tedy můžeme, předbíhajíce ovšem již odpovědi na otázky právě dané, formulovati obsah další části tohoto pojednání:
Po odbytí některých otázek povahy průpravné (kapitola IV. a V.)
1. pokusíme se o nastínění nedostatků dnešní úpravy mezinárodního práva soukromého (kapitola VI.);
2. promluvíme o prostředcích, které dovedou nedostatky ty odkliditi aneb aspoň valně ztenčiti (kapitola VII).

Vedle obou nizozemských právníků v textu citovaných jsou důležitými representanty učení právě vyloženého: P. Voet De statutis Cap. II. sect. IV.; Loyseau (cit. Lainé Introduction II. str. 85); Bouhier Les coutumes du Duché de la Bourgogne c. XXIII. s. 62, 63; Boullenois Traité de la personnalité et de la réalité des loix, coutumes ou statuts Préface p. XXII.; titre I. Chap. III., Obs. IX. i. f. str. 152, Obs. X. str. 155; Rocco Dell’uso e autorità delle leggi del Regno delle due Sicilie considerate nelle relazioni con le persone e col territorio degli stranieri ossia trattato di diritto civile internazionale P. I. Cap. VIII. str. 82 (cit. podle Fiore Diritto internazionale privato I. str. 51 sl.); Story Commentaries, Introductory remarks č. 7, p. 3 při č. 14; General maxims č. 25, 31, 32, 38 a zejména č. 35: The true foundation on which the administration of international law must rest, is, that the rules which are to govern are those which arise from mutual interests and utility, from a sense of the inconveniences which would result from a contrary doctrine and from a sort of moral necessity to do justice in order that justice may be done to us in return; Porter Saul v. his Creditors (cit. Story cit. č. 28); Phillimore Commentaries t. IV. (díl ten má název Private international law or Comity) str. 4 sl.; Wharton Conflict of laws I. str. 5 sl.; Foelix Traité du droit international privé I. Préface à la seconde édition str. IV., VII., pak str. 22 sl., 35; Valette sur Proudhon Traité sur l’état des personnes et sur le titre préliminaire du Code civil. Observati ns sur le Chapitre V.; Aubry et Rau Cours de droit civil français (citováno podle 4. vyd. z r. 1869) I. str. 80, 90 p. 23, str. 91, 93 p. 29; Stobbe Handbuch des deutschen Privatrechtes I. str. 172 sl.; Jaques Verhandlungen des XVIII. deutschen Juristentages II. str. 113, 117, Böhlau Mecklenburgisches Landrecht I. str. 420 sl.; sr. ještě i Meyerowitz Die Eheschliessung der Ausländer im deutschen Reiche Zeitschrift X. str. 29, pak Vareilles-Sommières Synthèse du droit international privé I. str. 37 sl. Tento na posledním místě jmenovaný stojí po této stránce zcela na názorech U. Hubera a J. Voeta: Le législateur doit admettre les lois étrangères... propter comitatem, car cette vertu chevaleresque sied aussi bien aux nations qu’aux particuliers, et elle demande que, même au prix de quelques inconvénients, on accorde à ses voisins un peu plus que le droit strict. Il le doit encore plus par utilité, propter reciprocam utilitatem, car il a chance d’obtenir par là que les autres législateurs prêtent aussi main forte chez eux à ses lois sur le même objet, et, de plus, il aplanit un obstacle qui pourrait détourner de ses États l’activité des étrangers désireux le plus souvent de conserver leur état et leur capacité tels que leur loi nationale les détermine.
Valette sur Proudhon str. 85 sl. ...Nous appliquerons en général à l’étranger la loi personnelle étrangère; mais ce principe souffrira des modifications dans nôtre intérêt ...si l’étranger faisait en France des conventions avec des Français nous lui appliquerons relativement à sa capacité, la loi française, s’il résulterait un préjudice pour les Français de l’adoption de la loi étrangère. Si donc l’étranger mineur d’après sa loi, est majeur daprès la loi française, nous lui appliquerons le Code civil. Car il n’y aurait plus de sécurité pour les Français qui ont contracté avec lui si un étranger, âgé de plus de 21 ans pouvait se faire restituer contre ses engagements en alléguant qu’il est mineur dans son pays; Demolombe Cours de code civil I. č. 71, č. 98 i. f.: En règle générale l’étranger doit demeurer soumis en France à la loi personnelle de son pays, à moins que l’application de cette loi soit de nature à comprommetre un intérêt français, soit public ou privé; sr. dále č. 102; Aubry et Rau Cours I. str. 91, vykládaje, že status a způsobilost cizinců k právním činům řídí se právem jejich vlasti, dodává: Toute fois et par cela même qu’il s’agit d’une simple concession faite aux autres nations ex comitate et ob reciprocam utilitatem, l’induction que fournit la disposition précitée ne peut et ne doit être admise que dans la mesure des convenances internationales et sous les restrictions que réclament [d’une part l’ordre public] et d’autre part les intérêts des Français, lorsqu’en raison de circonstances particulières ils méritent une protection spéciale; sr. i str. 99. Tu, jak patrno, velmi jasně vystupuje myšlénková souvislost, která v textu byla naznačena. Ovšem dlužno ještě připomenouti pokud se týče citací poznámky této i další: Zde neinteressuje nás rozhodnutí onoho konkretního případu, o který v citátech těch se jedná, i nechceme se nikterak o správnosti či nesprávnosti rozhodnutí onoho vyjadřovati. Ostatně důsledky z argumentace uvedenými spisovateli činěné nejsou ani všude stejné. Nás zajímá tu jen povšechné odůvodnění onoho konkretního rozhodnutí, kterým prospěch státních příslušníků postaven byl jednostranně do popředí.
Huber Praelectiones na u. m. § 9; Story Commentaries č. 32; Wharton Conflict I. v kapitole III. (capacity) passim, v kapitole IV. (marriage) str. 1430; Stobbe Handbuch I. str. 186; Kloeppel Die leitenden Grundsätze des internationalen Privatrechts Zeitschrift I. str. 47; Edelmann Der grundsätzliche Standpunkt des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches im internationalen Privatrechts Zeitschrift VIII. str. 314; Vareilles-Sommières Synthèse I. str. 39 sl. Tento ovšem formuloval restrikci v textu naznačenou šíře než velká většina ostatních, vykládaje, že rozhodování podle cizího práva jen tehdy se dopouští, si son application n’ait pas pour l’État qui la tolérerait plus d’inconvénients que d’avantages.; sr. ještě Fels Verhandlungen des XVIII. deutschen Juristentages II. str. 122; May eod. str. 129 sl.; Boyens Verhandlungen des XXIV. d. Juristentages IV. str. 117.
Zásada tato je ostatně, jak patrno, v částečném odporu s primárním principem, ze kterého vychází, ježto vydává příslušníky státní, kteří jsou v dosahu cizí moci státní, nebezpečenství retorse. Sr. k tomu Despagnet Précis str. 23 sl.; Lainé Étude sur le titre préliminaire du projet de révision du code civil belge (Extr. du Bulletin de la Société de Législation comparée 1890) str. 52; Lomonaco Trattato di diritto civile internazionale str. 153.
Sr. i Jitta Die Kodifikation des internationalen Privatrechts im Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich vom Standpunkt eines Ausländers (Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre) II. str. 60 sl.; pak Anzilotti Studi critici di diritto internazionale privato str. 135 sl.: Nella vita internazionale moderna, in mancanza di organi speciali, provvedono da sè stessi gli Stati a stabilire ed applicare talune normě di diritto a diverse manifestazioni della attività sociale, cui in caso diverso, mancherebbe adeguata protezione. L’esempio piú importante e caratteristico di questa necessaria esigenza di una fase imperfetta del diritto internazionale si a appunto, nella operosità legislativa e giudiziaria degli Stati rivolta allo scopo di tutelare giuridicamente quelle forme di attività sociale, che constituiscono il sustrato di fatto, da cui emana il diritto internazionale privato; pak str. 138; k výkladům Jittovým v textu uvedeným bylo by ještě poznamenati, že ve svém pojednání v Archiv für öffentliches Recht klade zvláštní důraz na právotvorné funkce společenství států: Die zentrale Organisation der allgemeinmenschlichen Gesellschaft wird nicht nur durch die einzelnen Staaten, sondern durch die Gesammtheit der Staaten vertreten. Auch auf dieser Gesammtheit ruhen Pflichten der Gesellschaft gegenüber und diese Pflichten rechtfertigen die Ausübung der thatsächlichen Macht, welche die Gesammtheit ausübt. Myšlénka tato objevuje se sice také již ve spisu La Méthode, ale klade se tam na ni menší důraz aspoň pro praesenti.
Z podobných myšlének vycházel již dekret ustavujícího shromáždění národa francouzského ze dne 6. srpna 1790, jímž zrušeno bylo jus albinagii. V obor mezinárodního práva soukromého pak myšlénky ty přeneseny byly zejména Savignym System VIII. str. 27 sl., ač ovšem Lainé Le droit international privé considéré dans ses rapports avec la théorie des statuts Journal XII. str. 133 sl. uvádí četné toho doklady, že ony byly základem učení postglossátorů a právníků francouzských ve století šestnáctém; podobně Lainé Introduction au droit international privé passim a zejména str. 84 sl.; týž Étude sur le titre préliminaire etc. str. 11 sl.; sr. i Tittmann De competentia legum externarum et domesticarum in definiendis potissimum juribus conjugum; Mühlenbruch Doctrina Pandectarum I. § 72. Spisovatelé doby novější, jak v textu bylo naznačeno, velkou většinou k mínění tomuto se přidávají. Bylo by srovnati zejména: Mancini De l’utilité de rendre obligatoire pour tous les États sous la forme d’un ou de plusieurs traités internationaux un certain nombre de règles générales du droit international privé etc. Journal I. str. 231; Esperson Le droit international privé dans la législation italienne Journal VI. str. 334., VII. str. 249; Fiore Diritito internazionale privato I. str. 52; Milone Saggio di studi intorno i principi e le regole del diritto privato internazionale Archivio giuridico VII. str. 536; Buscemi Le vicende del diritto internazionale privato nella storia dell umanità eodem VIII. str. 333 sl.; Lomontaco Trattato di diritto civile internazionale str. 42 sl.; Fusinato Il principio di nazionalità Archivio giuridico XXXIII. str. 525, 532; Laghi Il diritto internazionale privato nei suoi rapporti colle leggi territoriali Introduzione V.; Macri v Cimbali Di una nuova denominazione str. 67 sl.; Gemma Propedeutica str. 15 sl., 50 sl.; Anzilotti Studi str. 77, 303; Guarini Applicabilità delle norme di diritto internazionale privato contenute in una legge straniera str. 169.Journal II. str. 357, kdež zpravodaj o judikatuře francouzské v oboru mezinárodního práva soukromého velmi jasně se vyjadřuje: L’ancienne conception que la justice est exclusivement institué pour les nationaux, fait place peu à peu à l’idée nouvelle proclamée par le droit international moderne que la justice est un devoir supérieur qui s’impose aux nations civilisées envers tous ceux, qui l’implorent, nationaux ou étrangers; Labbé Du conflit entre la loi nationale du juge saisi et une loi étrangère relativement à la détermination de la loi applicable à la cause Journal XII. str. 10; Durand Essai str. 244; Surville De la personnalité des lois envisagée comme principe fondamental du droit international privé Journal XVI. str. 529, 531; Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 3 sl., 111; týž La Conférence de la Haye relative au droit international privé Journal XXI. str. 13 sl., 250; týž De l’application des lois étrangères en France et en Belgique eodem XXIII. str. 258; Bartin De l’impossibilité d’arriver à la suppression définitive des conflits de lois Journal XXIV. str. 239, 470; Aubry Journal XXVIII. str. 657 sl., 664, XXIX. str. 234; Bernard Principes du droit international privé Journal XXXI. str. 780, 784.Laurent Études sur le droit international privé Journal IV. str. 500, 503; V. str. 434; VI. str. 17 sl.; týž Droit civil international passim; Asser-Rivier Élements str. 29 sl.; Rolin Principes I. str. 131.Brocher Théorie du droit international privé Revue III. str. 417; týž Études théoriques du droit international privé Journal V. str. 230 sl.; týž Le droit international privé eodem VII. str. 286 sl.; týž Étude sur les principes généraux consacrés par le Code civil français eodem VIII. str. 13 sl.; Meili Die Doktrin des internationalen Privatrechtes Zeitschrift I. str. 163.Martin Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. V. str. 230; Bar Theorie und Praxis I. str. 105 sl.; Goldschmidt Handbuch des Handelsrechtes I. str. 380 sl.; Windscheid Pandekten I. str. 89 (6. vydání); Regelsberger Pandekten str. 163; Gierke Deutsches Privatrecht I. str. 212 sl.; Kahn Gesetzeskollisionen Jahrbücher für Dogmatik XXX. str. 129; Schnell Ueber die Zuständigkeit zum Erlass von gesetzlichen Vorschriften über die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen Zeitschrift V. str. 337 sl.; Neumann Internationales Privatrecht str. 21 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 39 sl. a zejména str. 107 sl.; Bekker Die oesterreichischen Couponsprozesse str. 59 sl.; Planck Bürgerliches Gesetzbuch VI. (Einführungsgesetz) str. 23, 24.Hamaker Das Internationale Privatrecht, seine Ursachen und Ziele str. 28 sl.Westlake Annuaire de l’lnstitut XVII. str. 217; Dicey Conflict of laws str. 9 sl., 17; týž Internationales Privatrecht als Bestandtheil des englischen Rechts Zeitschrift II. str. 121 sl.Palomeque De l’exécution des jugements étrangers dans la République Argentine Journal XIV. str. 556 sl.Dále dlužno ještě srovnati: Usnesení Institutu de droit international v Ženevě (1874) Annuaire I. str. 124; zprávu kommise I. pro sezení Institutu v Haagu 1898 Annuaire XVII. str. 27, a řeč nizozemského ministra zahraničních záležitostí Van Thienhovena, kterou zahájil konferenci haagskou r. 1893; k tomu Actes de la Conférence de la Haye I. str. 23 sl.
Sr. k tomu Despagnet Précis str. 23 sl.; týž Journal XVI. str. 14; Weiss Manuel str. 389; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 187 sl.; Surville Journal XVI. str. 529; Pillet Journal XXII. str. 241 sl.; týž Principes str. 53.
Sr. k tomu zejména pozn. 16. této kapitoly.
Že zásada reciprocity je v kontradiktorním odporu s thesemi jeho svrchu citovanými, dovozuje přesvědčivým způsobem Jitta Méthode str. 478 (sr. týž Jahrbuch der internationalen Vereinigung II. str. 62 a zejména 66 sl., pak Archiv für öffentliches Recht XIV. str. 315, 326): Je-li posláním státu, aby garantoval právo universální společnosti lidské, jest toto jeho poslání zcela nezávislé na tom, jak jiní státové činí dosti povinnostem svým. Porušuje-li některý stát svoji povinnost poskytovati právo a zaručovati jeho účinnost, nevyplývá odtud nikterak, že by i jiné státy měly stejným způsobem povinností svých nedbati. Sr. i Wharton Conflict of laws I. str. 14: But if reciprocity is offered as a reason why a foreigner, coming befote our courts, should have justice granted or refused to him it is open to serious objections... 4. it is in conflict with the primary principle that to persons equal justice should be given, without fear, favour or affection; pak Esperson Journal VI. str. 334; Jaques Verhandlungen des XVIII. deutschen Juristentages II. str. 109; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 52, 285 sl.; týž Nuovo diritto internazionale pubblico kap. VIII. Ovšem prohlašuje s druhé strany Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 51: Mit dieser Idee (sc. der völkerrechtlichen Idee, dass die Gesetzgebung des einzelnen Staates die internationalrechtlichen Fragen unter dem Gesichtspunkt der Kultur- und Rechtsgemeinschaft der Nationen zu behandein hat) steht es nicht im Widerspruch, sondern es ist zu ihrer Geltendmachung notwendig, dass gegenüber denjenigen Staaten, die dieser Idee widerstreben, die Nachteile engherzig nationaler Rechtspolitik fühlbar gemacht werden; sr. i str. 90 sl.
Sr. k tomuto momentu Goldschmidt Handbuch des Handelsrechtes I. str. 379; a zejména Jitta Archiv XIV. str. 305 sl.; Niemeyer Vorschläge und Materialien, str. 53.
V textu mluvíme o společnosti universální. Pojem ten dlužno ovšem přijímati jen s jistou opatrností, a bylo by lépe mluviti o společnosti quasiuniversální, jejímiž členy bylo by pokládati ty, kdo jsou členy společenských organisací, které náležejí do společenství států civilisovaných, ty, kteří mají, jak to nazval Stoerk Staatsuntertanen und Fremde v Holtzendorffově Handbuch des Völkerrechtes II. str. 588 sl., státní občanství ve společnosti mezinárodní (Völkerrechtsindigenat). Sr. k tomu i pozn. 32 v kap. II.
Zdá se totiž, že v konferencích haagských pro úpravu mezinárodního práva soukromého možno spatřovati orgán takovéto organisace nové. Sr. o instituci té Sborník věd právních a státních V. str. 278 sl.; o funkci a významu konferencí těchto v dějinách formace mezinárodního práva soukromého promluveno bude zvláště v dílu II.
Že dnes tak obecně na poslání států se hledí, tomu nasvědčují zejména positivní předpisy o příslušnosti soudů, pokud se týče cizinců. Srov. k tomu Bar Theorie und Praxis II. str. 398 sl.; Lammasch Staatsverträge betreffend Rechtshilfe und Auslieferung v Holtzendorffově Handbuch des Völkerrechtes III. str. 363 sl.; Bard Précis str. 292 sl.; Durand Essai str. 434 sl.; Weiss Traité théorique et pratique V. Préface, pak str. 352 sl.; Glasson Compétence des tribunaux Français á l’égard des étrangers Journal VIII. str. 111 sl.; sr. také usnesení Institutu Annuaire I. str. 126.
Pfeiffer Prinzip des internationalen Privatrechtes str. 41 pokládal pretenci takovou netoliko za možnou, nýbrž také za plně oprávněnou.
Aubry Journal XXIX. str. 234; sr. i Martin Archiv für praktische Rechtswissenschaft V., str. 236 sl.
K názorům těmto hlásí se, nehledíme-li k některým výjimkám svrchu naznačeným, jež však, jak také již bylo podotčeno, týkají se spíše jen způsobu vyjadřování, nyní i doktrina angloamerická, jež vůbec za hlavní pilíř mínění opačného bývá prohlašována. V poznámce 6. byli citováni Westlake a Dicey. Blíže bylo by srovnati: Westlake Lehrbuch str. 8: Die Schlussfolgerung, dass das nationale Recht immer angewendet werden müsse und auswärtigen Erkenntnissen keine Berücksichtigung gebüre, würde zu praktischen Resultaten führen, die allen Grundbegriffen der Gerechtigkeit widersprächen; pak týž promlouvaje v dopisu svém k Beach-Lawrencovi ze dne 21. listopadu 1869 (cit. Beach-Lawrence Commentaire sur les éléments du droit international de Wheaton III. str. 56 sl.) o základu mezinárodního práva soukromého praví: On peut nommer cela de la comitas, je préfère de le nommer de la justice; Dicey Zeitschrift II. str. 122: Die Anwendung fremden Rechts ist nicht Sache der Laune oder des freien Entschlusses; sie entspringt aus der Unmöglichkeit für ganze Klassen von Rechtsfällen ohne grosse Inkonvenienzen und Ungerechtigkeiten für Untertanen und Fremde andere Entscheidungen ausfindig zu machen; Phillimore Commentaries IV, ačkoli vykládá (str. 4) že »States having regard to their reciprocical advantages and mutual interests (mutuae vicissitudinis obtentu — ob reciprocam utilitatem)... have tacitly agreed to recognize and adopt certain common rules and maxims of jurisprudence ... with respect to the individual foreigners sojourning within their territory and with respect to the operation therein of the laws of a foreign State«; sr. i výklady na str. 8 sl., přece dospívá k těmto výsledkům (Preface str. VIII.): The end of all justice wheresower administered is correctly stated by the Roman lawyers — suum cuique tribuere — to give to each person his own, his due, his right, his jus, be he subject or foreigner; (str. X.): It is a triumph of barbarity when a municipal law is applied to a foreign legal relation or right instead of the law which from the nature and reason of the thing ought to govern it; pak str. 9 sl.: To treat the foreigner and the native as entitled to a like mesure of justice has become the manifest interest as it has ever been the clear duty of States. Ostatně bylo by poznamenati, že Phillimore učinil heslem své knihy známá slova Ciceronova: Qui autem civium rationem dicunt habendam, externorum negant, ii dirimunt humani generis societatem; Wharton Conflict of laws prohlásiv, že private international law does not depend of comity a postaviv these, které jsou jasným dokladem toho, že i on pokládá funkcí států, aby dali rozhodovati o mezinárodních poměrech soukromoprávních podle právních pravidel, které nejlépe se shodují s jejich povahou (sr. str. 2: Private international law is binding so far as concerns England and the United States because... like other parts of the common law it is ascertained as a logical inference from the conditions of each case a str. 4: All litigants whatever may be their nationality are entitled to equal justice in our courts. And in each case we apply the law to which it is distinctly subject; sr. ještě místo otištěné v p. 9.) přijímá sice, že »in one sense comity may be properly accepted as the basis on which a foreign law will be recognised as governing a case our tribunals are called upon to adjudicate.« Ale pak pokračuje: Treaties are entered into in part from comity, as a mutual accomodation to the parties; and comity or its synonym courtesy is often stated in the preamble of treaties as the ground for their negotiation. It is natural, also, for a judge in giving an opinion admitting a foreign law as binding, to say that there is a »comity« between civilised States, which leads them reciprocally to adopt each others rulings on points distinctively subject to such rulings. But when we ask, why is this comity regarded as ruling a case in an English or American court, the answer is »because it is required by common law.«... And this is consistent with Savigny’s position, that, since by private international law a juridical act is governed by the law, in which that act has its seat, we must in order to find out, what the act really is require what is the law to which it is subject (str. 5 sl.) a dále (p. 1. al 3 i. f. na str. 7): What »comity« therefore means, in the sense in which it is used in opinions such as we have just cited it, not that each case as it arises depends upon »comity« for its decision, but that the original intercourse between sovereign States finds its original sanction in »comity«. This is merely an application to States of the social contract theory of Locke. It may be unphilosophical. But limited to mere speculation it does no practical mischief; srov. dále Beach-Lawrence Commentaire III. str. 52; Lord Brougham ve Warrender v. Warrender; Blackburn v Schibsby v. Westenholz; Thorndike (adnotátor 8. vydání spisu Storyova Commentaries) v p. a i. f. k č. 36 (generál maxims). K tvrzení, že »comitas« není již dnes rozhodným momentem v literatuře a judikatuře angloamerické sr. také Bar Theorie und Praxis I. str. 105 sl.; Lainé De l’application de lois Journal XXIII. str. 487; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 54; Guarini Applicabilità delle norme del diritto internazionale privato contenute in una legge straniera str. 209 sl.Za to objevila se myšlénka partikularistické ochrany zájmů příslušníků státních u některých, kteří se rozepsali o předpisech mezinárodního práva soukromého, obsažených v uvozovacím zákonu k občanskému zákonníku pro říši německou. Uvozovací zákon ten má nepochybně četné mezery (sr. k tomu na př. Niemeyer Das internationale Privatrecht des bürgerlichen Gesetzbuches str. 18 sl.; k věci té ostatně vrátíme se v jinaké souvislosti v kapitolách IV. a VI.), a bude nutno mezery ony praxí vyplňovati. O tom, jakým způsobem vyplňování takové díti se má, mínění ovšem valně se rozcházejí. Ale mezi jinými vyskytl se také názor (srov. k tomu Edelmann Der grundsätzliche Standpunkt des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches im internationalen Privatrecht Zeitschrift VIII. str. 295 sl.), že »das bürgerliche Gesetzbuch dem Richter im internationalen Privatrecht eine ähnliche Stellung anweist wie sie im alten Rom der Praetor gegenüber dem jus civile einnahm. Wie dieser berufen war, teils juris civilis adjuvandi, teils juris civilis supplendi causa sein Amt zu üben, so hat auch der künftige deutsche Richter in einer der Billigkeit und gleichzeitig den deutschen Interessen möglichst Rechnung tragender Weise Recht zu finden«. Nebude zajisté pochybnosti o tom, že soudce, který rady té se přidrží, zacházeti bude zbraní dvojsečnou, ježto jeho působení sotva bude na prospěch bezpečnosti a rozvoji mezinárodních styků soukromých, kterým Německo patrně přeje; sr. k tomu Despagnet Précis str. 23 sl.; týž Journal XVI. str. 14; Weiss Manuel str. 389; Surville Journal XVI. str. 529; Surville et Arthuys Cours élémentaire str. 187 sl.; Pillet Journal XXII. str. 503 sl. Rada ta patrně není dána »dans l’intérêt bien compris des individus« (sr. k tomu p. 17 a 18 jakož i text k těmto poznámkám). Ale rada ta přivádí mimo to element velmi nebezpečný do judikatury, »da die Organe der Rechtspflege erfahrungsgemäss aus menschlichen Gründen dem exklusiv nationalen Standpunkte mehr zuneigen« (Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 57); srov. i Lainé Étude sur le titre préliminaire str. 19; Rolin Principes I. str. 238 sl. a zejména Laghi Diritto internazionale privato str. 82: Il giudice elevato al arbitro quando sia o non sia leso l’interesse del cittadino diverebbe il vero legislatore e il diritto internazionale privato varrierebbe col variare dei giudici e dell’egoismo del momento.
Tak již Mohl Völkerrecht, Staatsrecht und Politik I. str. 586 byl formuloval problém vykládaje, že jest úkolem vědy »für die internationalen Rechtsbeziehungen diejenigen Normen neu aufzufinden, welche auf die Tatbestände dieser Beziehungen am rationnelsten anzuwenden sind; sr. dále Bar Theorie und Praxis I. str. 106; Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 51, 53, 103 sl.; Fiore Diritto internazionale privato I. str. 60 sl.; Buscemi Archivio giuridico VIII. str. 334; Fusinato eodem XXXIII. str. 527, 601; Dicey Conflict of laws str. 10; týž Zeitschrift II. str. 121 sl.; Jitta Méthode str. 61 (c’est la tâche de nôtre science de mettre le droit privé de l’humanité d’accord avec les exigences naturelles de la vie); pak str. 63. To, co v textu je uvedeno, je myslím také ve shodě s výklady, které má Aubry Journal XXVIII. str. 661, počínaje je slovy: Cest un véritable critérium de solution des conflits que j’ai été amené à formuler en disant que le législateur ou le juge doit s’inspirer de l’intérêt bien compris des individus. Nejzdařilejším však vystižením celého problému zdají se mně býti slova Anzilottova uvedená ve Studi critici di diritto internazionale privato. Ta buďtež zde k objasnění ještě uvedena. Anzilotti (cit. 77 sl.) vykládaje o rozvoji mezinárodního práva soukromého v dobách nových praví: Corrispondentemente, mutano la natura, i caratteri, l’importanza dell’ interesse, che sta a base di questa come di ogni altra parte del diritto; ed in questo cambiamento, non in una opposizione inutile e vana fra due concetti, che si richiamano e si presuppongono a vicenda, interesse e diritto, risiede secondo noi la vera importanza della lunga lotta, che si è combattuta fra le dottrine della comitas e del dovere giuridico; pak str. 79: ...l’interesse, da cui nasce il diritto internazionale rřivato, non possa comprendersi ed apprezzarsi debitamente, se non in relazione a quel complesso di fenomeni, dei quali esso stesso è una parte od un aspetto: un interesse quindi non momentaneo o particolare, anzi duraturo ed universale; un interesse che non comprende nè giustifica le pretese, che uno Stato avanzasse in nome di suoi particolari bisogni e interessi che non si accordino coi bisogni e gli interessi universali; un interesse che desume l’importanza ed il valore suo, non dalle conseguenze prossime ed immediate, che si manifestano in un dato paese ma della corrispondenza, in cui si trova con le condizioni e con gli scopi della vita internazionale moderna; srv. i str. 89 sl.
Tak zejména Niemeyer Vorschläge und Materialien str. 106 sl.: Darum nimmt der Gesetzgeber die Interessen seiner eigenen Staatsangehörigen am besten wahr und handelt der Rechtschutzpflicht des Staates am gemässesten, wenn er die Koinzidenz der internationalen und der nationalen Interessen lis regelmässig vorhanden voraussetzt und dementsprechend grundsätzlich so verfährt, wie ein internationaler Gesetzgeber vernünftiger Weise verfahren müsste.

Citace:

Kapitola III. O důvodech formace mezinárodního práva soukromého.. Krčmář, Úvod do mezinárodního práva soukromého. Část 1., propedeutická (1906). s. 60-79.