Č. 8875.Pojištění nemocenské: K charakteristice smlouvy služební jako předpokladu pojistné povinnosti podle zák. č. 268/19.(Nález ze dne 6. listopadu 1930 č. 16967.)Prejudikatura: Boh. A 4330/25.Věc: Jan P. v S. (adv. Dr. Jaroslav Řehulka z Olomouce) proti ministerstvu sociální péče o podpůrný náklad.Výrok: Stížnost se zamítá jako bezdůvodná.Důvody: Osp v Olomouci rozhodla výměrem z 9. března 1926, že Jan P. jest povinen přihlásiti Jenovefu M. dodatečně u okr. nemoc, pokladny v O. a nahradtii veškeré výlohy jejím léčením a podporováním vzešlé okr. nemoc, pokladně v O., a to v podstatě z důvodu, že jmenovanou, ač u něho byla od 20. do 29. října 1925 zaměstnána způsobem zakládajícím pojistnou povinnost podle § 1 nemoc, zák., k příslušné okr. nemoc, pokladně v O. vůbec nepřihlásil, takže je podle § 32 nemoc. zák. zavázán nahraditi pokladně té veškeren náklad, jenž jí podporováním onemocnělé Jenovefy M. vzešel.Když pak okr. nemoc, pokladna v O. vykázala, že učinila na jmenovanou podpůrný náklad v částce 784 Kč, vydala osp v Olomouci další výměr z 24. března 1927, jímž uznala Jana P. povinným podle §§ 41 a 32 nemoc. zák. nahraditi tento obnos 784 Kč okr. nemoc, pokladně v O., poukázavši na odůvodnění připojené shora cit. výměru z 9. března 1926.Zsp v Praze nevyhověla odvoláním st-lovým, podaným z těchto výměrů osp-é a dalšímu odvolání st-lovu nevyhovělo min. soc. péče nař. rozhodnutím, připojivši toto odůvodnění: »Výpovědí Jenovefy M. a Cecilie N. je vžiti za prokázáno, že M., do té doby Janu P.-ovi osoba úplně cizí, nabízela se dne 20. října 1925 jako služebná. Podle výpovědi samotného Jana P. a Cecilie N. přijata byla provisorně až do doby, kdy si obstará příslušné osobní doklady. Jan P. výslovně uvedl, že by — Č. 8875 —byl Jenovefu M. přijal definitivně, až by byla předložila doklady. Jde tedy zřejmě o zaměstnání provisorní, obdobné zaměstnání na zkoušku. Avšak i zaměstnání provisorní neb na zkoušku jest považovati za zaměstnání pojistně povinné, jsou-li splněny další znaky ve smyslu § 1 nemoc, zák., zejména bylo-li zaměstnání to pro zaměstnance hlavním zdrojem výživy a nikoliv příležitostné. Jak ze spisů patrno, měla Jenovefa M. hlavní zdroj své výživy v námezdní práci jako služebná a k Janu P. vstoupila jen proto, aby si opatřila výživu. Opětné tvrzení Jana P. je bráti s reservou, poněvadž on je na výsledku sporu interesován a záleží mu na tom, aby eventuelní náhradní povinnost ve smyslu § 32 nemoc. zák. od sebe odsunul; ale i tak je zřejmo, že nešlo o akt žádného milosrdenství vůči osobě naprosto cizí, která byla delší čas v bytě ponechána a živena. Je proto věrohodnou výpověď Jenovefy M., že byla přijata jako služka. Sama Cecilie N. uvedla, že její otec po shlédnutí křestního listu řekl, že si nechce podržeti Jenovefu M. jako služku. Táž také uvedla, že M. vykonávala v bytě všechny menší práce, které v hospodářství přicházejí (zametání, umývání nádobí, nošení dříví atd,.). Okolnost, že nebyl smluven plat, jest naprosto nerozhodná, neboť úmluva platu není vůbec podstatnou náležitostí služebního poměru. Šlo tedy o poměr pojistně povinný a poněvadž Jan P. Jenovefu M. k nemoc, pojištění nepřihlásil, je povinen zaplatiti podpůrný náklad ve smyslu § 32 nemoc. zák.«O stížnosti uvážil nss toto:Podle § 1 odstavce 1 zák. č. 268/19 jest pojištěním povinen a podle tohoto zákona pojištěn, kdo vykonává práce nebo služby na základě poměru pracovního, služebního nebo učňovského a nevykonává jich jako vedlejší zaměstnání nebo příležitostně.Na sporu jest otázka, zda mezi st-lem a Jenovefou M. byl takovýto poměr pracovní (služební). Žal. úřad zodpověděl tuto otázku kladně. Tomu odporuje stížnost.Poměr pracovní (služební) tu jest, byla-li mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem uzavřena smlouva služební podle § 1151 o. z. o., podle něhož smlouva tato vzniká, zaváže-li se někdo na nějaký čas konati jinému služby (srov. na příkl. nál. Boh. A 4330/25). Aby pak došlo ke smlouvě služební, třeba projevu souhlasné vůle smluvních stran, tudíž nabídnutí služeb se strany zaměstnance a přijetí této pohotovosti se strany zaměstnavatelovy, což se ovšem může státi i mlčky (činy konkludentními na příklad tím, že zaměstnanec s vědomím zaměstnavatelovým koná pro něho práce (služby) a podřizuje se jeho disposiční moci. Při tom jest druh a intensita konaných prací bez právního významu. Podle § 1152 o. z. o. v případě, nebyla-li ve smlouvě určena mzda ani bezplatnost vymíněna, má se míti za to, že byla smluvena přiměřená mzda. Z toho ovšem plyne, že pojem smlouvy služební toho nevyžaduje, aby byla poskytována mzda, tím méně mzda v penězích a že proto vzniku služebního poměru nebrání, nebyla-li mzda vyjednána nebo bylo-li dojednání mzdy ponecháno době pozdější. S těchto hledisek dlužno posouditi sporné zjištění žal. úřadu.Žal. úřad měl pro posouzení existence pracovního pomrěu tento skutkový podklad: — Č. 8875 —Jenovefa M., slyšena dne 28. listopadu 1925, seznala, že službu u Jana P. nastoupila dne 20. října 1925 odpoledne, konala tam veškeré domácí práce, kterými byla celý den zaměstnána a byla tato služba jejím jediným zdrojem příjmu. Cecilie N., dcera st-lova, sdílející s ním společnou domácnost, seznala pak dne 23. ledna 1926, že dne 20. října 1925 se u nich Jenovefa M. ucházela o přijetí za služku, svědkyně šla se zeptati otce (st-le), zda ji může přijati, a týž řekl, že ji může prozatím u nich ponechati až do té doby, kdy se vykáže řádnými svými průkazy. Poněvadž jméno uvedené v křestním listě nesouhlasilo se jménem, pod kterým se M. představila, řekl st-1 svědkyni příštího dne, že M. nebudou dlouho držeti jako služku. M. byla u st-le od 20. do 29. října 1925, kdy odešla do nemocnice, v době té zametala v bytě, umývala nádobí, nosila dříví a konala podobné menší práce v hospodářství, plat s ní nebyl domluven. St-1 tamtéž slyšen uvedl, že Jenovefu M. sám osobně do služby nepřijal, řekl své dceři Cecilii N., že uvedená může u nich zůstati, má-li řádné osobní průkazy. Když M. druhý den ukazovala svůj křestní list, který byl velmi potrhaný, řekl jí, že na takový průkaz ji nemůže nikde přihlásiti. Na to M. slíbila, že si opatří řádné doklady o svojí totožnosti a proto ji dále u sebe ponechal. Mínil, že mezi ním a M. nebylo ani služebního ani pracovního poměru, poněvadž se s ní nedohodl o způsobu prací, které by měla vykonávati, ani o výši mzdy. M. přijal toliko provisorně do té doby, než si opatří řádné průkazy o své totožnosti. Definitivně byl by jmenovanou přijal až po předložení dokladů.Ve výsledcích tohoto šetření měl žal. úřad dostatečný podklad pro zjištění, že se Jenovefa M. ucházela dne 20. října 1925 u st-le o přijetí za služku, že ji tento u sebe ponechal, že skutečně vykonávala u něho až do svého onemocnění (od 20. do 29. října) služebné práce v domácnosti a že po tu dobu požívala od st-le bytu a stravy. Dospěl-li žal. úřad na základě tohoto skutkového zjištění k závěru, že mezi stranami došlo k uzavření smlouvy služební byť i jen činy konkludentními, t. j. tím, že M. st-Ii nabídla služby jako služka a st-1 tuto pohotovost přijal a skutečně s ní disponoval, nelze shledati, že by závěr tento byl v rozporu se spisy nebo snad nelogický.V opravných prostředcích hleděl ovšem st-1 dovoditi, že mezi ním a M. nedošlo k uzavření smlouvy služební, tím že tvrdil, že M. do svých služeb nepřijal, nýbrž toliko z milosrdenství poskytl jí na krátký čas přístřeší a vedl důkaz svědectvím své dcery Cecilie N. o tom, že výslovně prohlásil, že M. poskytuje přístřeší jen z milosti a že za služebnou ji bude moci přijati eventuelně teprve tehdy, až předloží potřebné doklady; M. doklady nepředložila a nedošlo proto k žádné smlouvě o služebním poměru a dovolal se svědectví své dcery Cecilie N. a starosty obce Čeňka L.Žal. úřad, jemuž přísluší volně hodnotiti skutkový materiál snesený během adm. řízení, nepřiznal těmto vývodům st-lovým relevance, uznav nevěrohodným, že by Jan P. byl osobu jemu úplně cizí z milosrdenství u sebe choval a ji po 9 dní živil, aniž od ní požadoval práce, ke kterým se mu nabízela a jež skutečně u něho konala. Není pak ani vadou řízení, nekonal-li úřad v tomto směru ještě zvláštní šetření. Ostatně Cecilie N. byla, jak shora uvedeno, o věci podrobně vyslechnuta. Pokud jde o svědka Čeňka L., st-1 ani neuvedl, o čem jej za svědka vede, a ani ze stížnosti není viděti, v jakém směru opomenutí jeho slyšení způsobilo nesprávnost nebo neúplnost skutkového zjištění v podstatných bodech.