§ 2.
O rozdílech mezi smlouvou námezdní a „zmocňovací“ (mandatum).

Rozhraničení smlouvy námezdní a příkazu (mandatum) značné působí obtíže. Činilo obtíže již dle práva římského, a nelze říci, že by tam věda byla dospěla k obecně uznaným výsledkům definitivním; činí obtíže i dle ndového zákonníka pro říši německou následkem nedosti šťastné, historicky vysvětlitelné, stylisace § 662 tamtéž (předmětem příkazu [Auftrag] jest totiž »die Besorgung eines Geschäftes« roz. administrare negotia fr. 1. pr. D 3, 3; o tom však níže), ač týž § veškeré kontroversy obecnoprávní doktríny, pokud otázek těch se týkají, a limine odmítnouti chtěl. Mnohem nesnadnější je však situace při posuzování občanského zákonníka rakouského, jenž osvojiv sobě některé omylné nauky většiny spisovatelů práva obecného, zcela jinam účel a těžiště smlouvy »zmocňovací« (Bevollmächtigungsvertrag) klade, než, kde sluší je hledati při mandatu římskoprávním a uvádí zároveň pojmy zmocnění, plné moci zastoupení a t. d. v úzký styk s předpisy římského práva o smlouvě mandatní (obligatio mandati). By pojmy smlouvy námezdní a zmocňovací a jejich správné rozlišení jasnými se staly, dlužno obrátiti pozornost k následujícímu: Stalo se v doktríně 19. století nesporným, že mandatum (obligatio mandati, předpisy římského práva o mandatu) a zastoupení, plná moc, pojmově jsou sobě zcela cizí a výsledek doktríny té, občanský zákonník pro říši německou, zcela jasně stanovisko to zaujal. O zastoupení a plné moci pojednává se v části všeobecné, jméno »Bevollmächtigungs-« neb »Vollmachtsvertrag« zavrženo a zvoleno »Auftrag« jako titul pro oddíl, kde umístěny předpisy o mandátu římském 1 Naproti tomu ze srovnání pramenů práva římského (tit. J. 3, 26, D. 17, 1, C. 4,35) se zákonníkem občanským (hlava 22) najevo vychází, že tento smísil jisté instituty práva římského a práva pozdějšího. By zjištěno býti mohlo, jakým způsobem a v jaké míře se tak stalo, dlužno nejprve na jisto postaviti pojem mandatu dle práva římského a znaky od smlouvy námezdní jej odlišující a pak s výsledkem takto získaným k občanskému právu rakouskému se obrátiti.
Vzdor tomu, že pojem římského »mandatum« nesčetněkrát byl určen a definice jeho podána,2 vzdor tomu, že mnohá z prací těch obšírným způsobem jimi se zabývající v příslušné normy vniknouti se snažila a vnikla,3 pokládám za nezbytno vzhledem k účelu této práce stanovisko vlastní vytknouti, resp. z valné části dosavadní výsledky rekapitulovati.
Nelze s dostatečným důrazem připomenouti to, nač o málo výše bylo upozorněno, že pojmy zmocnění v technickém smyslu (Bevollmächtigung) a příkazu (mandatum, Auftrag) jsou instituty zcela různé 4 Pro právo římské, jež, jak panující mínění uznává,5 neznalo pojmu přímého zastoupení, mohlo by se zdáti vytčení toto zbytečným. Než uvésti sluší otázku tu na přetřes proto, že nelze ani předsevzetí jednání právních jménem vlastním na účet jiného z uložení tohoto pokládati za specifický předmět římského mandátu, jak namnoze bylo tvrzeno.6 Nikoli v tom smyslu, že by předsevzetí právních jednání na cizí účet jménem vlastním nemohlo býti předmětem smlouvy námezdní,7 ani ve smyslu tom, že by t. zv. konání faktická předmětem mandatu býti nemohla, což konečně sotva kdy vysloveno bylo. Ze tvrzení toto na pravdě se zakládá, o tom prameny neklamné podávají svědectví. K tomu srovnati jest jednak § ult. I. 3, 26 a fr. 22, § 1 D. 19, 5 s druhé strany pak fr. 19, § 1 D. 19, 5. (Historický vývoj literatury míst těchto se dotýkající sr. na místech, kde jednáno o dějinném podkladě zmocňovací smlouvy práva rakouského.) Pochybnosti u věci té vyvolávalo fr. 5 § 2 D 19, 5 pojednávající o operae locari solitae a vylučující z oboru toho manumissionem servi. (O místě tom, které na otázku zcela jinou se vztahuje, než na rozdíl mezi předsevzetím jednání právních a faktických jako předmětu různých smluv, mluveno již bylo svrchu.)
Se stanoviska civilněpolitického dlužno podotknouti: Je nepochybno, že různost interessů životních jest oním tvůrčím elementem, který právu v celku i v jednotlivostech dává ráz a tvar. A po té stránce jest uznati, že nejen prameny římské, nýbrž ani politika civilní neodůvodňují vytčení různých norem pro upravení poměrů mezi stranami podle toho, zda jedna druhé zavázala se k předsevzetí činnosti, jejímž konečným úspěchem je uzavření jednání právního, či zdali zavázala se k předsevzetí činnosti, která jako uzavření právního jednání charakterisována není. U věci té dlužno poukázati na výborný výklad Schlossmannův Stellvertretung str. 49 a nn. »Uzavření právního jednání pro druhého dlužno uvažovati v živém jeho zjevu, a nikoli v theoretické podobě.« Ono je pravě tak applikací síly pracovní jako každá jiná služba, kterou kdo druhému poskytuje. Názor, jaký často byl pronesen (sr. Bartolus ad fr. 5, § 2 D. 19, 5 — quaedam sunt facta, qui bus est admixtum ius, ut manumittere, rem vendere, et ista aut habent factum momentaneum et non possunt locari —) maně připomíná pojem bodu matematického (Sch. cit. str. 49). Vznik právního poměru, oprávnění neb závazku, koncentruje se ovšem na okamžik, kdy shoda o právech a povinnostech stran byla docílena, kdy tedy příslušné konečné a závazné projevy stran se staly, ale zaváže-li se kdo uzavříti neb uzavírati právní jednání pro druhého, sotva kdy činnost jeho na pronesení tohoto rozhodného projevu se omezuje. Přípravné práce, které on podniknouti musí, vyjednávání samo, vyžadují právě tak námahy fysické i duševní, jako každá jiná služba, kterou kdo pro druhého předsebéře. Příkladem toho jest pomocník obchodní, jehož úkolem jest zákazníky v krámě obsluhovati. Zdaž činnost jeho liší se něčím, co pro právo relevantním by bylo, od činnosti onoho zřízence, kterému v pisárně chef dopisy na obchodní přátely diktuje? Nechť tedy kdo právní jednání v interesse druhého ať jménem téhož, ať jménem svým vlastním uzavírá, nechť jinou činnost proň předsebéře pro právo není důvodu, aby dle různého tohoto předmětu závazku pracovníkova různými normami poměr stran upravovalo a v obou případech jiné znaky o podstatě smluv uzavřených budou rozhodovati.8
S druhé strany nelze nikterak souhlasiti s názorem, jakoby poměr mezi tím, kdo slíbil artem liberalem exercere, a tím, komu to slíbeno bylo, (srv. tit. D 50, 13 a patrně fr. 1 D 11, 4) byl mandátem.9 O významu těchto artes liberales a poměru mezi dotčenými osobami srv. níže.
Tím lze za odbyté pokládati mínění, které hledalo rozdíl mezi mandatem a smlouvou námezdní v různosti služeb poskytnutých a děl vykonaných. Odtud zároveň plyne, že ani mínění zprostředkující, hledající rozdíl ten částečně v různém předmětu služeb, částečně ve znaku jiném (bezplatnosti mandatu), nelze pokládati za správné. Arg. fr. 19 D 19, 5. Ještě o jednom nevalně ovšem rozšířeném názoru dlužno tu se zmíniti. Karłowa, Rechtsgeschäft str. 239, Steinback, Die Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation str 4., Krainz-Pfaff II, § 382 p. 6, snad i Witte, Kritische Vjschr. sv. 8. str. 350 (proti tomu již Hachenburg, Annalen des badischen Oberlandesgerichtes 1896, str. 170 a nn.) snažili se jako obor mandátu vytknouti ony případy, ve kterých, mluvě s nimi, nastává representace jedné osoby druhou10 a jmenovitě oba prví chtěli jisté zvláštnosti římského práva mandátního (ručení mandatařovo za levis culpa, ač mandatum je uzavřeno u výhradném prospěchu mandantove, pak infamii, která stihla mandatáře), vyložiti z tohoto poměru representace mandantovy mandatářem.11 Především tyto zvláštnosti vyloží se z důvodů podstatně jiných, jednak historických, jednak ethických, z porušení totiž přátelské povinnosti, z porušení posvátné fides, jež jest základem mandatu v právu římském. 12 Dále uvážiti sluší, že předsevzetí jakékoli činnosti pro jiného, předsevzetí t. zv. negotium alienum 13 je jistého druhu zastoupením, representací, totiž předsevzetím jednání, které kdo podniknouti by musil, chtěl-li by ukojiti potřebu svou. Právě nemožnost differencovati jednání, při kterých takováto representace se vyskytuje od oněch, při kterých tomu tak není, svedla Brinze k polemice proti Puchtovi,14 jenž zastoupení v technickém smyslu jen při právních jednáních uznávati chtěl а k vytčení kategorie t. zv. faktického zastoupení. 15 Konečně dlužno tu opakovati totéž, co svrchu bylo řečeno, že pro vnitřní poměr mezi stranami je zcela lhostejno, jde-li o takovou činnost representativní čili nic, zákonné upravení obou poměrů musí býti totožné. Zcela nejasné, omylné mínění produkuje Bernhöft, Kauf, str. 61.
Charakteristický znak mandátu vytkl Paulus libro XXXII. ad edictum (fr. 1, § 4, D 17, 1) přehledně a jasně: Mandatum nisi gratuitum, nullum est, nam originem ex officio atque amicitia trahit, eontrarium ergo est officio merces, interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem respicit. Jednak vytknouti sluší, že z místa toho ve spojení s místy svrchu citovanými plyne, že předmět smlouvy námezdní i mandátu, pokud jde o konání pracovníkovo, je totožný 16 jednak, že Paulus charakteristický znak mandátu viděl v bezplatnosti, čili jinak řečeno, že mandatum je smlouva altruistická. Mandatář podniká činnost výhradně k vůli mandantovi. Z této povahy mandátu jako smlouvy altruistické, jedině v zájmu mandantově uzavřené vysvětliti dlužno nejdůležitější znak jeho, od smlouvy námezdní jej odlišující: volnou odvolatelnost mandátu fr. 15 D 17, 1. Je li smlouva jen v zájmu mandantově uzavřena, leží v povaze věci, že mandant kdykoli činnost mandatářovu může přerušiti. Z této altruistické povahy mandátu vysvětluje Africanus ve fr. 61 § 5 D 47, 2 i jinou normu mandátu se týkající: »nemini officium suum, quod eius, cum quo contrahitur, non etiam sui commodi causa susceptum est, damnosum esse debet«. (Proti tomu zajisté neprávem Rümelin, Gründe der Schadenszurechnung str. 80.) V těchto normách leží význam mandátu, po případě smluv altruistických vůbec a úvahy, že z altruistické povahy smlouvy podávají se jisté nutné konsequence, vedly k vytčení typu mandátu. Ovšem sluší pojmu smlouvy altruistické rozuměti tak: Smlouva ta uzavírá se jedině a výhradně k vůli osobě druhé, a není nutno, aby veškerý prospěch ze smlouvy té plynoucí připadl onomu, k vůli kterému smlouva byla uzavřena. Dobře to byl vytkl Simon van Leewen Censura forensis kn. 4. cap. 24. č. 1.: »Suscipiturque (sc. mandatum) principaliter solius mandantis contemplatione, quamvis non omnis utilitas, quae ex suscepto negotio resultat, semper ad eum spectat.« Jak vysvětliti, že tato jednoduchá a jasná pravda v plném dosahu nepříliš často byla poznána 17 a jak vysvětliti dále, že, i když ona poznání došla, všeobecného uznání nedošla?18 Tomu bránilo několik míst z pramenů římského práva, jejichž výklad nedál se s dostatečným porozuměním poměrů životních. Jsou to místa, která vytýkají, že při mandátu záplata vyskytovati se může: fr. 6 pr., fr. 7, fr. 10 § 9, fr. 56 § 2 D. 17, 1; a c. 1. C. 4, 35, kde vesměs mluví se o honorarium, salarium, které mandatáři byly dány neb přislíbeny. Právě v nedostatečném vystižení významu tohoto honoráře či salaria, významu, jaký v konkrétních poměrech životních přikládati mu sluší, leží neporozumění těmto místům. A porozuměti nebylo tak snadným, uvážíme-li, že honorářem, salárem nazývá se v pramenech i plat poskytovaný osobám, jejichž povoláním je ars liberalis 19, dále platy úřadníků státních;20 ba nebýti výborné práce Loewenfeldovy (Inaestimabilität und Honorirung der artes liberales im Alterthume), bylo by obtížno i nyní k úkolu tomu přistoupiti. Zásluha objasnění tohoto honoráře a salaria mandatáři poskytovaného přísluší nepochybně právě jmenovanému a vedle něho vynikající měrou Petražyckému, Einkommen, při čemž nelze nevytknouti, nač níže poukázáno bude, že oba u výkladech svých dopustili se jisté jednostrannosti. Ostatně lze říci, že ve výkladu tohoto honoráře leží těžiště pojmu mandátu.
Tolik ovšem vytknouti sluší, že každý takřka bez výjimky, kdo mandatum definovati se pokusil, vyšel od citovaného výroku Paulova a více méně správný výklad jeho podal: mandatář z přátelství k mandantovi podniká činnost a proto činí tak bezplatně. Honorář, v citovaných místech uvedený, jenž může býti, aniž by podstata smlouvy se změnila, nejen poskytnut, nýbrž i slíben a úřední cestou vymáhán, (konkludováno dále správně, nemůže míti tedy tutéž povahu, jakou má mzda, povahu, která vůbec naznačuje se slovem »aequivalent«. Vždyť ve fr. 6 pr. h. t. výslovně se praví, že poskytuje se »remunerandi gratia«. Avšak v dalším postupu vycházelo se z mylného a v pramenech ničím neodůvodněného předpokladu, že tento honorář, jehož motivem jest remuneratio, je něčím, co je pravidelným aneb aspoň velmi častým průvodcem mandátu, že honorář při každém mandátu může býti slíben a vymáhán žalobou. Každý honorář považován za remuneraci (odměnu z vděčnosti placenou) a po jeho povaze dále pátráno nebylo, jen stačilo ujištění, že remu- nеrасе není mzdou, aequivalentem. To vedlo namnoze k scholastickým úvahám toho smyslu, že mandát je tu vzdor s íbené záplatě vždy, když mandatář »etiam absque hoc pacto (kterým honorář se slibuje) fuisset id facturus.«21 Dobře vytkl při jiné příležitosti Lenel,22 že stalo-li se něco, těžko je zjišťovati, jaká by byla bývala vůle interessovaných, kdyby se tak bylo nestalo. Mimo to leželo při výše dotčených úvahách na snadě, hledati povahu mandátu ve zvláštnosti služeb mandatářem poskytovaných. Vždyť mluví se v pramenech o záplatě při mandátu; aequivalentem, mzdou ona býti nemůže; jest tedy, tak usuzováno, povaha činnosti mandatářovy důvodem, že plnění mandantovo nemůže za aequivalent býti považováno. A vzhledem k dotčené již terminologii pramenů, které nazývají totožnými významy (honorarium, salarium) platy poskytované těm, jejichž povoláním jest ars liberalis, není divu, že pokládány za předmět mandátu operae (na místo artes) liberales, které jsou, jak učeno, necenitelny a při nichž tedy odměna nemůže míti povahu aequivalentu. Tak vytvořena kategorie stavů, jejichž příslušníci non soient operas locare. O tom níže
Jak již vytčeno, obrátil Loewenfeld v citovaném spisu při zjišťování podstaty mandátu, pozornost na prozkoumání povahy honoráře či salaria. On pevně a konsequentně drží se mínění, že tytéž práce, které jsou předmětem mandátu, mohou býti i předmětem smlouvy námezdní; než základem této jest egoismus, onoho altruismus. Při smlouvě námezdní účelem (Zweck) každé strany je vzájemné plnění protistrany, při mandátu je účel obou stran jediný: ukojení potřeby mandantovy. Na povaze smlouvy altruistické nic se však nezmění, poskytne-li mandant mandatáři prostředky, aby tohoto účelu dojiti mohl, a sice nejen náklad věcný, nýbrž i náklad osobní, t. j. poskytne-li mu sustentaci, a tato sustentace jest pravou funkcí honoráře. S tímto názorem výborně ovšem harmonovala etymologie slova »salarium«. 23
Než nelze popříti, že tento názor je příliš jednostranný. Proti němu ozval se Petražycki Einkommen II. § 33 а nn., vytýkaje především, že má-li býti honorář sustentaci, musí býti poskytován před, resp. při provádění činnosti; později odpadl by jeho důvod. A vzdor tomu prameny mluví o zažalování honoráře, které přece je možno teprve po vykonání služeb mandatářem. Ostatně ani honorarium remunerandi causa praestitum fr. 6 pr. h. t. nedochází výkladu Loewenfeldem. Petražycki pokusil se o výklad nový. Témuž je honorář mandatářův jen species vyššího principu právního: principu o náhradě obětovaného důchodu z práce. Každému totiž, kdo majetek svůj (náklad věcný) a síly pracovní (náklad osobní) uplatnil v hospodářství druhého k ukojení potřeb tohoto, (resp. k sjednání prostředků úkojných), náklad tento musí býti nahražen, pokud jde tedy o sílu pracovní, musí mu býti nahraženo vše, co by byl pravidelnou cestou vyzískal zpeněžením své síly pracovní (das gewinnbar gewesene Einkommen). To vše musí býti pracovníku nahraženo i tenkráte, když smlouvou altruistickou k činnosti nějaké se zavázal, leda že by tu byla zvláštní úmluva náhradu takovou vylučující arg. fr. 26 § 8 D. 17, 1, slova »nisi si ut gratis id faceret rogatus sit,« a contrario. Slíbený honorář není pak ničím jiným než předchozím oceněním náhrady za obětovaný důchod z práce. Náhled ten není o nic méně jednostranným, než náhled Loewenfeldův, a nelze jej ani ve všech jednotlivostech pokládati za případný.
Pokud jde totiž o tvrzení první, že mandatáři musí i bez zvláštní úmluvy býti nahražen náklad osobní (das gewinnbar gewesene Einkommen), sluší po mém soudě státi na stanovisku, že mandatum je smlouvou o bezplatném facere, a že tedy mandatáři náhrada osobního nákladu nepřísluší; fr. 26 § 8 h. t. zdá se ovšem svědčiti náhledu Petražyckého, ale místo je tak nejasné, že nelze z něho as činiti tak dalekosáhlé konsequence. Bylo by jistě nesmírně těžko mínění P-ého, jež zajisté obsahuje v sobě velmi zdravé jádro, právě v případě fr. 26 § 8 D. h. t. uplatniti. Jak bylo by možno zjistiti náhradu obětovaného důchodu pracovního v případu tom, když kovář vzal otroka do učení? Jak možno zjistiti, kolik zákazníků ušlo mu tím, že musil se zabývati vyučováním a dohledem na učenníka? Mandatum je tedy smlouva o bezplatném facere; »mandatumest gratuitum« (fr. 1 § 4 D. h. t.) a »gratis facere« (fr. 26 § 8 D. eod.) nemůže míti různý smysl, takže by v prvém případu bezplatnost nevylučovala náhradu nákladu osobního, kdežto v druhém případu by vyloučení to měla za následek. Pokud pak jde o náhled další, totiž o charakteristiku slibu honoráře jako předchozího ocenění náhrady za obětovaný důchod z práce, dlužno jej pokládati za jednostranný. Honorář (sc. plat mandatáři poskytnutý) může snad v jistých a jak záhy bude ukázáno, as velmi vzácných případech, míti podobnou povahu, ale obsah jeho tím nikterak se nevyčerpáva.24 Budiž tu učiněn pokus na základě výsledků dosavadních charakterisovati mandatum a honorář způsobem úplnějším.
Rozhodnou zásadou jest, že, jak již vytčeno bylo, mandatum, je smlouva altruistická a tedy bezplatná. Officium a amicitia jsou ony motivy, které dle sdělení Paulova mandatáře k provedení činnosti pro mandanta vedou. Officium (liberti), vděčnost, jistého druhu, morální donucení a amicitia, cit přátelský. Tím ovšem veškeré motivy možné vyčerpány nejsou; různé styky společenské, poměr závislosti a podřízenosti, altruismus v nejširším smyslu vůbec, a jaké podobné poměry se vyskytovati mohou, význam zde míti budou.25 Vzniká nyní otázka: Snáší li se s povahou mandátu jako smlouvy bezplatné, t. j. nepřestává-li smlouva mezi stranami uzavřená býti smlouvou altruistickou, poskytuje-li neb slibuje li se mandatáři na vzájem plnění. Svrchu uvedená místa fr. 6 pr. 7, 10 § 9, 56 § 2 D. 17, 1 a c. 1 C. 4, 35 svědčí tomu, že altruistickou smlouvu za jistých okolností takové vzájemné plnění nealteruje. Jest zjistiti, za kterých okolností tomu tak jest.
1) Motivem poskytnutí honoráře může býti vděčnost, funkcí jeho odměna fr. 6 pr. D. 17, 1. Honorář má tu povahu remuneratorního darování. 26 Na odměnu
a) poskytnutou, nikoli slíbenou dlužno cit. fr. 6 pr. vztahovati. Takovýto poměr nepůsobí nižádných obtíží, jmenovitě tehdy, když honorář po vykonaných službách poskytnut byl. Vzchází však otázka, lze-li vymáhati i honorář, jehož funkcí jest odměna, byl-li on toliko slíben. Interessantní je totiž а k zápornému zodpovědění otázky té vésti by mohlo, že mluví-li se v pramenech o žalobou (extraordinaria cognitione) vymahatelném plnění mandantově, mluví se o salariu. Ze svrchu citovaných spisů pak plyne, že etymologie slova »salarium« vede k tomu výsledku, že salariem plat úživný, sustentaci, dlužno rozuměti fr. 7 D. h. t., с. 1 С eod. Než kladné zodpovědění otázky svrchu položené žádá fr. 7 D. h. t. ... salarium si peti coeperit, considerandum erit an laborem dominus remunerare voluerit an ... Odtud tedy plyne, že slib honoráře jako odměny byl žalovatelný. Starší spisovatelé zevrubně rozbírali možné případy, lišíce je dle doby, kdy slib se stal: Můžeť se
b) vyskytnouti případ ten, že honorář slíben byl po té, když již smlouva byla uzavřena, a sice buď po vykonaných službách aneb i dříve. V takových případech dlužno smlouvu přes to za mandatum považovati, a na smlouvu takovou jest především citované předpisy o žalovatelnosti honoráře vztahovati.
c) Zbývá ještě případ poslední, nepřestává-li totiž smlouva býti mandátem, slíbí-li se záplata jakás při uzavření smlouvy samé. 27 A tu jest přiznati, že nelze nalézti kriterium, které by takovou smlouvu rozlišovalo od smlouvy námezdní, nechceme-li vše přenechati uvážení konkrétního případu, (zdali totiž tu kterou smlouvu lze dle poměrů osob ji uzavřevších považovati za egoistickou či altruistickou) a tak dospěti k výsledkům, jaké svrchu byly kárány. Hlavním znakem smlouvy bezplatné, a tedy tu mandátu, jest to, že strana odhodlala se bez záplaty služby své poskytnouti, a tento znak ve smlouvách předložených zjistiti se nedá. Je ostatně těžko, lépe charakterisovati rozdíl záplaty a remunerace, než jak učinil Loewenfeld krit. Vjahrsschrift sv. 21., str. 115: »Celý skutkový základ remuneraterního darování, jak v životě vystupuje a dobře je znám pozůstává v tom, že remuneratorní darování následuje jinému beneficiu jako účinek příčině, spojeno jsouc s ním časově a příčinně prostřednictvím v životě tak mocného závazku naturálního k odměně (naturalis obligatio ad remunerandum). Remuneratorní darování je oproti beneficiu prvému v poměru záplaty, plnění vzájemného; co jindy se dociluje ekonomicky jediným jednáním dvojstranným, děje se zde způsobem právnicky i psychologicky jinak konstruovaným, a sice dvěma jednáními jednostrannými, jejichž jednostrannost ovšem není úplná. Tentýž základ skutkový vrací se v životě typicky jsa stále stejný, ale zjev jeho před okem práva se mění.« Uvážíme-li toto, musíme dospěti právě k výsledku již naznačenému, že totiž slib záplaty při uzavření smlouvy samé daný vylučuje vždy bezplatnost smlouvy. Jen tenkráte totiž lze mluviti o dvou bezplatných jednáních, jestliže právě vylíčený děj zcela patrně ve dvě, od sebe rozeznatelná jednání se rozpadá, třebas i ona v tam dotčené vzájemné souvislosti se nalézají. K tomu však, aby dvě jednání jasně bylo rozeznati, nezbytně je potřebí, aby ona aspoň časově se rozcházela. Jestli že však, slib služeb i záplaty časově v jedinou dobu spadají, pak nelze jinak, než egoismus za hybnou sílu poměru a právní poměr mezi stranami existentní za jedinou smlouvu záplatnou považovati.
Pokud jde tedy o tento ad 1. dotčený případ honoraria, neváháme je prohlásiti za darování remuneratorní. Pouštěti se do dalších výkladů o tom, jaké důsledky z tohoto prohlášení se podávají, vedlo by ovšem příliš daleko. V literatuře řešena otázka ta ostatně velmi zevrubně. Sr. přehled o různých náhledech v literatuře projevených ve Windscheid, Pandekten II., str. 525; dále pak jmenovitě Harburger, Die remuneratorische Schenkung (Diss. München 1875) a recensi téhož v Kritische Vierteljahrsschrift sv. 21., str. 111 a nn. od Loewenfelda.
Další možné případy, ve kterých poskytnutí záplaty nevylučuje povahu mandátní smlouvy jako altruistické jsou tyto:
2. Salarium mající povahu sustentace, úživy, snáší se s povahou mandátu. Má-li předsevzíti mandatář (tedy osoba k bezplatnému konání služeb se zavázavší) jisté konání, jmenovitě takové, které delšího času vyžaduje, po případě jej z obvyklé činnosti výdělečné vytrhuje, zůstává smlouva bezplatnou a tedy mandátem, uhradí-li mandant napřed náklad k uživě nutný, po případě paušálně (fr. 10, § 9, D. 17, 1), resp., slíbí-li jeho náhradu. Dlužno vytknouti ještě toto: Není rozhodným hledisko sustentace v tom smyslu, jakoby smlouva nestávala se egoistickou, slouží-li záplata jen k úhradě životních potřeb pracovníku nezbytných. Vždyť při nepoměrné většině pracovníků mzda sotvaže tomu úkolu vyhoví. Správné jest jen tolik: A priori musí býti jisto, že officium neb amicitia jsou motivem, který pracovníka k uzavření smlouvy vedl. Tyto osobní vztahy musí tedy in concreto existovati. A jsou li tu, pak povaha smlouvy nemění se tím, že mandant, by umožnil neb usnadnil provedení činnosti jemu slíbené, poskytne mandatáři prostředky k osobní úživě.28 Ovšem, že v případech takových poskytnutí salaria velmi těžko bude lze rozeznati od náhrady nákladu věcného — od náhrady impens. 3. Salarium může míti konečně též povahu náhrady nákladu Osobního, t, j. smlouva, kterou kdosi ex officio vel amicitia zavazuje se předsevzíti činnost nějakou, zůstává mandatum i tehdy, když mandant zaváže se mandatáři nahraditi újmu, která tomuto vzchází tím, že on přichází následkem smlouvy oné o výdělek v pravidelné výdělečné svojí činnosti. Bylo svrchu ukázáno, že nalézti konkrétní výraz pro tuto formuli je velmi těžko, a výklad Petražyckiho, že locator operarum resp. conductor operis veden jest snahou smlouvou vyzískati (nabyti lucrum), mandatář pak snahou neutrpěti škody (vyvarovati se dispendia, arg. fr. 36, § 1, D. 17, 1), nepodává vlastně vysvětlení žádného. Přes to bude snad možno nalézti i tu některé znaky, které rozřešení usnadní. Především musí i tu na jisto býti postaveno z osobních poměrů mezi stranami panujících, že kdos, veden jsa altruismem (přátelstvím) k předsevzetí služby se zavazuje. Ovšem musí tu býti jisté znaky objektivné, které tomu nasvědčují, snad přátelské styky mezi kontrahenty, dále bude nutno žádati, aby šlo o činnost, která nespadá v pravidelné výdělečné povolání pracovníkovo, a po případě o činnost zvláštní důvěry vyžadující. Dále bude nezbytným požadavkem, by zcela jisto bylo, že pracovník onu sumu, kterou jako náhradu obdrží, byl by vydělal, a že protistrana právě vzhledem k tomu náhradu tu jemu poskytuje. Nelze popříti, že jednak případy takové budou dosti vzácnými a že s druhé strany velmi těžko by bylo, v případě sporu veškeré okolnosti tu naznačené zjistiti a na základě toho smlouvu mezi stranami za bezplatnou prohlásiti. Salarium v této funkci vzdor duchaplnému svému zastávateli, Petražycki-mu, patrně bude míti význam minimální.
Ze všeho toho jasně plyne, že vůbec salarium, honorář není pravidelným průvodcem mandatu, a že v nejhustších případech piatiti bude zásada »mandatum est gratuitum« fr. 1 § 4, D. 17, 1.
Svrchu bylo dotčeno že zásadně držeti se sluší pravdy, že každá služba, která může býti předmětem smlouvy námezdní, může býti i předmětem příkazu (mandatu). Při tom nelze uzavříti oči před skutečností, že jsou jisté skupiny činnosti, k jichž předsevzetí pravidelně kdos smlouvou námezdní se zavazuje, a opět jiné skupiny činností, které pravidelně zdarma se konají. Činnosti, jichž předsevzetí každý rád svěřuje osobám, ku kterým zvláštní důvěru má (pokud nejde o činnosti takové, které trvale a u značné míře síly člověka absorbují), jsou zvláště způsobilým předmětem smlouvy bezplatné. Tomu, že takové různé skupiny se vyskytují, svědčí jmenovitě tit. D. 17, 1; rem alii vendere neb emere pro alio, fideiubere, to jsou činnosti, které vyplňují dotčený titul, a které i do dnes, hlavně pokud jde o obě prvé, začasté přítelem pro přítele, podřízeným pro představeného, a jaké jiné styky společenské podobné ochoty vyžadují, zdarma se konají. V poměrech římských náležely sem dále, jak prameny svědčí (fr. 1 pr. D. 3, 3, fr. 42 § 2 D. eod. с. 15, C. eod, fr. 1, § 2, D. 3, 1) procuratio litis a vůbec procuratio negotiorum extrajudicialium (o tom srv. při výkladu pojmu procuratora), a postulatio pro alio. Vyložiti toto stanovisko práva římského lze as jen pomocí hypothesy a úvahy, kterou podal lhering (Zweck im Recht 2, vyd. I. sv. str. 141 a nn.): Pokud totiž nepodniká kdosi jistou činnost jako svoje povolání stálé, nebývá zvykem, by za předsevzetí její dal sobě platiti. lhering uvádí jako příklad rozdíl mezi veřejným posluhou, který mne co hotelu dovésti má, a jiným chodcem, kterého o podobnou službu žádám. V prvém případě je úmluva a poskytnutí záplaty něčím samozřejmým, v druhém případě její vymáhání špinavostí. Tu patrně vyloupnuto dobré jádro názoru vládnuvšího v celé doktríně středověké, že totiž smlouvou námezdní zavazují se toliko osoby, quae soient operas locare. Rozvedeme-li onu jistě správnou myšlenku Iheringovu, docházíme k tomuto výsledku: Pokud hospodářské poměry v tom směru jsou nevyvinuty, že konání jistých činností neděje se po živnostensku od osob, které za povolání si je zvolily, nebývá zvykem, aby osoby, které tu a tam je předsevezmou, za to záplatu braly. Tím as lze vyložiti, proč titul D. 17, 1 takořka výhradně o činnostech svrchu vytčených mluví. Nebyla tudíž patrně v Římě vyvinuta kommisse po živnostensku provozovaná (emere a vendere pro alio), nebylo dále as vyvinuto živnostenské deponování (arg. bezplatnost smlouvy schovací) a proto pokládal bych vzdor opačnému náhledu Loewenfeldovu29 jenž při tom o fr. 19 § 1 D. 19, 5 se opírá, za správné mínění, že ani po živnostensku provozované ručení a jisté s tím souvisící druhy bankovních obchodů, které u nás všeobecně živnostenským způsobem provozovány jsou, nebyly ještě zobecněly.
Tím vším as dostatečně zjištěna jsou kriteria, která dle práva římského mandatum a smlouvu námezdní od sebe odlišují a lze obrátiti se k normám rakouského zákonníka občanského.
Občanský zákonník rakouský, ač v století 19. vydaný, náleží z velké části století 18., (při čemž popírati nelze, že mnohde nové dráhy razil) a jako syn své doby tíhne k doktríně století toho. A po stránce té nás interessuje, že dlouhým vývojem historickým, v století 18. skoncovaným, a částečně i do století 19. zasahujícím, jehož vylíčení bude obsahem následujících stránek, došlo v literatuře století 18. a předchozích výrazu učení, že plná moc a mandatum (příkaz, Auftrag) mají se k sobě jako stránka vnější (poměr mezi mandantem a osobami třetími) a vnitřní (poměr mezi mandantem a mandatářem). Tak učí v plné ryzosti ještě i Glück, Ausführliche Erläuterung, ad D. 17, 1 autor to, jenž s rakouským zákonníkem shoduje se v tom, že nenáleží obsahem svým i formou době své genese (století 19.), nýbrž století předchozímu (Sr. Lands- berg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft ku konci.) Mandatum a plná moc jsou tedy dle učení toho pojmy korrespektivními.30
§ 1002 o. z., jak svou terminologií (Bevollmächtigungsvertrag), tak svým obsahem: »Der Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen des Anderen zur Besorgung übernimmt, heisst Bevollmächtigangsvertrag« činí nepochybně dojem ten, že učení toto sobě přivlastnil. A skutečně převládá v literatuře 31 naší mínění, že smlouvou zmocňovací, v hlavě 22. obč. zák. upravenou, dlužno rozuměti smlouvu, kterou kdo zavazuje se uzavříti právní jednání jménem druhého, názor to, kterému doslov zákona, byť již s jistou záměnou slov (slovům »ein Geschäft besorgen«, substituují se tím vlastně slova (»ein Rechtsgeschäft abzuschliessen«) svědčí a byl pronesen i náhled, že zmocňovací smlouva občanského zákonníka s mandatem pramenů římských nic společného nemá.32 Tvrzení to vzhledem k jistým předpisům zákonníka občanského (§ 1004, který vytýká, že smlouva zmocňovací je zásadně bezplatná, § 1020 jest recepcí zásady římské o odvolatelnosti mandátu, § 1014 je parafrasí fr. 61 D. de furtis) zdá se býti poněkud odvážným. Na první pohled odnášíme si však zajisté dojem, že zákonník zavedl v hlavě 22. jistý tvar, který po stránce vnitřní je mandatem, jehož předmětem však oproti právu římskému jest uzavření právních jednání jménem zmocnitelovým.
Oproti tomu dlužno prohlásiti, že náhled ten vede pojmově i dle samých předpisů zákona k výsledkům nemožným33. Jest uvážiti toto: 1. Sluší považovati za správný náhled, že pod hlavu 22. o. z. o. spadá jen smlouva, kterou zavazuje se kdo uzavřít právní jednání jménem druhého, anebo též smlouva, kterou kdo zavazuje se uzavřití právní jednání v interesse druhého jménem vlastním? Již Zeiller v kommentáři při §u 1002 vykládal slova »im Namen« v tomto posledním širším smyslu. Vzchází dále otázka, zdali náleží pod hlavu 22. o. z. o. jen smlouva, dle které zaváže se kdo uzavříti právní jednání pro jiného, anebo i smlouva, dle které zaváže se kdo k opatření jisté záležitosti vůbec a spolu obdrží plnou moc, aby v případě potřeby jí při opatření oné záležitosti užil Není pochyby, že i tato druhá smlouva sem náleží. Arg. §§ 1029, 1034 o. z. Poručník na př. ze svého úřadu není a priori zavázán k opatření nižádného jednání jménem poručencovým, nýbrž toliko ku správě, administraci, ale úřad jeho dává mu možnost, naskytne-li se potřeba jménem poručencovým jednati, aby tak činil. § 1034 pak tvoří jako gerichtliche Vollmacht protivu k plné moci smluvní (Vertragsvollmacht) § 1002 a nn. Tolik odtud pokládáme za prokázáno: Není pražádného důvodu, aby smlouvy, o nichž k posledu byla řeč, různě byly posuzovány; (právní jejich povaze nemá tu býti prejudikováno). K tomu pojí se úvaha ryze zákonodárně politická: Jest poměr mezi poručníkem a poručencem různý dle toho, uzavírá-li poručník potřebná právní jednání jménem svým anebo jménem poručencovým, a jest proto smlouvu mezi stranami uzavřenou pokládati za různou dle toho, jestliže někdo zavazuje se uzavříti právní jednání jménem druhého a tak činí, nebo zavazuje-li se uzavříti právní jednání pro druhého maje plnou moc, ale jedná jménem vlastním, nebo jestliže konečně zavazuje se (aniž má plnou moc) uzavříti právní jednání pro druhého? Zajisté že různosti takové nižádný důvod nesvědčí. Ale i tu sprostředkován je přechod k dalšímu: Jaký důvod má býti pro to, aby tyto smlouvy, dle kterých zavazuje se kdo k opatření cizí záležitosti, moha po případě potřebná jednání právní jménem protistrany, tedy jménem toho, jehož záležitosti opatřeny býti mají, uzavříti, jinak byly posuzovány, než smlouvy, kterými kdo zavazuje se k opatření týchž záležitostí, avšak nemá plné moci k uzavření potřebných snad právních jednání. Nelze nalézti opětně žádného důvodu, pro který smlouvy ty různě měly by býti posuzovány. Tím dána jest celá řada smluv, předmětem závazku se lišících, ale nechť na kterémkoli místě ji přetneme, a část smluv pod pojem smlouvy zmocňovací, část pod jinou kategorii vřadíme, vždy počínání naše bude s hlediska legislativní politiky pochybeným. Důvodem pro to, by ty které smlouvy různě byly posuzovány, musí býti patrně jiné kriterium, než nahodilé zplnomocnění pracovníkovo,
2. Bylo svrchu vytčeno, že hlava 22. o. z. o. obsahuje jisté předpisy římského práva mandátního (§ 1014 a jmenovitě § 1020 o. z.); kdybychom s oním sub 1) vytčeným civilně politicky vadným roztříděním se spokojili, tedy by ony normy, které v právu římském z povahy mandátu jako smlouvy altruistické nutně plynuly, byly často applikovány na falešný skutkový základ, poněvadž ony, v hlavě 22. upravené smlouvy zmocňovací, nemusí nikterak býti altruistickými; a s druhé strany, neměli bychom v zákonníku pro smlouvy altruistické, které by pod pojem smlouvy zmocňovací nespadaly, norem vůbec. Oproti tomuto stavu věci nebylo možno tvrditi, že zcela důsledně zdánlivého doslovu zákona držeti se nutno. Byly tu smlouvy, které každý nepředpojatý posuzovatel, ať právník či neprávník, za smlouvy námezdní musil považovati a pracovníci měli plnou moc, na př. obchodní pomocníci. Na to opáčeno, že »tu a tam«, accessorně, může i ze smlouvy námezdní plynouti povinnost k uzavírání právních jednání jménem principálovým. Tu prý je kombinována smlouva zmocňovací se smlouvou námezdní.34 Pokud lze mluviti o kombinaci, je na věci té tolik pravdy, že při takových smlouvách námezdních vejdou v užití předpisy hlavy 22. dávající vzejíti přímým právním účinkům v osobě zmocnitelově,. specielně zaměstnavatelově, po případě předpisy obchodního zákonníka o obchodních zmocněních.35 Ale nikdy nelze o tom mluviti, že by předpisy hlavy 22. a 26. o. z., které poměr mezi zaměstnavatelem a zaměstnaným, mezi »zmocnitelem« a »plnomocníkem« upravují, spolu konkurovaly. Vždyť pro předpisy ty je právě charakteristickým, že od sebe se liší. Kterých jest pak použíti? (Sr. §§ 1020, 1021 —1155, 1160.) 36. Nemáli svrchu uvedená kombinace znamenati nic jiného, než to, co právě uvedeno, že totiž při smlouvách námezdních přijdou po případě v úvahu předpisy o zastoupení, je ovšem náhled ten správným, ale jest opuštěním principielního stanoviska o pojmu smlouvy zmocňovací a rozdílu jejím od smlouvy námezdní, na kterém ve spisech v pozn. 34. citovaných se stojí, a zabočením v mínění, které tu zastáváno.
Z toho všeho podává se tedy důsledek, že jest pochybeno veškeré smlouvy, kterými kdo zavazuje se uzavříti právní jednání jménem druhého, vsunouti pod hlavu 22. a že s druhé strany jest právě tak chybno vyloučiti z posuzování dle norem téže hlavy veškeré smlouvy, kterými zavazuje se kdo pro druhého uzavříti jednání faktická.
Z uvedeného plyne zároveň dále, že nechť jakékoli k posuzování zákonníka vhodné hledisko hledáme, vždy neúprosně konsequence nás odkazují na mandatum římského práva. To vede nás k otázce: Lze týž rozdíl, jaký pro mandatum a smlouvu námezdní dle práva římského formulován byl, přijmouti i pro zákonník občanský? Otázka rozpadá se v oddíly dva: 1. Chtěli redaktoři recipovati mandatum římského práva a mohli tak dle vědeckých prostředků, jim po ruce jsoucích učiniti?37 2. Přisvědčíme-li k otázce předchozí, dlužno zodpovědět onu, zdali pokus onen se zdařil t. j. zda vzdor nepodařenému doslovu zákonníka lze recepci tu pokládati za uskutečněnou.

I.

Bylo hned z počátku naznačeno, že stylisace občanského zákonníka, hlavy 22., zaviněna byla tím, že jisté římskoprávní instituty navzájem, a s novými instituty práva středověkého byly smíšeny a zmateny. Vysvětliti zevrubně toto zmatení, ukázati cesty, kterými ono se bralo a vytknouti důvody, ze kterých se tak stalo, jest podnikem dosti obtížným, a obšírnějším způsobem, pokud vědomí naše sahá, sotva kdo oň se pokusil. Přímých dokladů není, pokládány otázky, sem spadající, namnoze za samozřejmé; jen nepřímo v celém, několik století trvajícím vývoji lze postřehnouti, jak pozvolna omyl na omyl se kupil, třeba tu i tam správná reakce probleskla, až konečně úsilnější pěstění práva německého a poukazování na zásady práva tohoto, od práva římského odlišné, smísení to deklarovaly za ústav německoprávní. Pokud vůbec jednotlivé důvody smísení postřehnouti lze, možno říci, že 1. prameny práva římského podstatnou měrou k němu zavdaly příčinu, 2. že neporozuměno jim začasté se strany středověké právní vědy a že tedy výklad pramenů nesprávným způsobem se dál a konečně 3. omylná civilní politika, oděná v roucho práva přirozeného a německého, zmatky ony dovršila. Zevrubněji lze jednotlivé důvody takto vytknouti:
ad 1.: a) obsah titulů D. 17, 1, I., 3, 26, a C. 4, 35 vedl k názoru, že předmětem smlouvy mandátní může býti jen předsevzetí jednání právních, b) v právu římském nedostávalo se institutů zastoupení a plné moci a proto ani zvláštních terminů pro instituty ty,
c) slova »mandatum« užívá se v pramenech ve smyslu velmi různém, a namnoze ono nemá naznačiti obligationem mandati,
d) slov »honorarium«, »salarium« užívá se pro platy druhu velmi různého (o čemž již svrchu bylo mluveno);
ad 2.: a) smísen nově vytvořený pojem, v pramenech se nevyskytující, totiž pojem mandatáře, mandatarius (prameny praví: is, cui mandatum est) s pojmem římského procuratora,
b) nedostávalo se porozumění pro různé pojmy advokáta a procuratora v Římě existující,
c) neporozuměno pojmu honoráře,
d) začasté neporozuměno pojmu t. zv. operae, quae locari non possunt (fr. 5 § 2 D. 19, 5; o tom svrchu) a ony směšovány s artes liberales (tit. D. 50, 13 a fr. 1 D. 11, 4);
ad 3.: a) nedostávalo se způsobilosti, ve středo- a novověku uznání došlé instituty plné moci a přímého zastoupení, samostatně uvážiti a snaženo se vřaditi je do systému pramenů římských, při čemž právě sub. 1. a) citované tituly Corpus iuris zavinily, že doktrína omylnou cestou se dala;
b) konečně přispěla po našem soudě, ač o tom zprávy v literatuře nebylo lze se dopátrati, k zmatení onomu i okolnost ta, že jisté předpisy práva mandátního (volná odvolatelnost) velmi dobře hodily se na plnou moc, ač po stránce té jsou sobě instituty ty úplně cizí.
Pokud jde o okolnosti ad 2 a 3. vytčené, nemožno jest v líčení dle jednotlivých bodů takto naznačených postupovati pro obšírnost látky a nutné následkem toho odkazování. Bude tedy postupováno dle jednotlivých autorů o otázkách sem spadajících se rozepsavších.
O bodech ad 1. uvedených a některých jiných poblíže ležících otázkách budiž ihned stručně promluveno.
Prameny ve zmíněných titulech (I. 3, 26; D. 17, 1; C. 4, 35) vesměs jako příklady předmětu mandatu, uvádějí negotia gerere, což dále se vykládá jako fundum, hominem emere, vendere, pro alio fideiubere. Výminečně prohlášeno za předmět mandatu předsevzetí jakéhokoli jednání faktického (polire, sarciri vestimenta) v § ult. I. 3, 26, a fr. 22 D. 19, 5. Mimo to v § 7 I. 3, 26, fr. 22 § 6 D. 17, 1 jednajících o mandatum rei turpis, dále fr. 16 D. eod. a fr. 26 § 8 D. 17, 1 (docere fabricam). Vzhledem k tomuto stavu pramenů není obtížno vyložiti, proč ve všech spisech s pojmem mandatu se zabývajících setkáváme se s týmiž příklady (negotia gerere etc. etc.) a proč blízko bylo položeno domnění, že předmět ten jest pro mandatum nejen typický, pravidelný, nýbrž i výhradný po té stránce, že tytéž činnosti předmětem jiné smlouvy býti nemohou, hlavně když fr. 19 § 1 D. 19, 5, které by jinému názoru svědčiti mohlo, nenalézá se ani v titulu mandati, ani v titulu locati consueti, nýbrž v titulu praeseriptis verbis a mimo to účinek jeho v tomtéž titulu paralysován je zdánlivě často již dotčeným fr, 5 § 2 D. 19, 5. Že obsah zmíněných tří titulů odpovídá poměrům římským a že činnosti tam uvedené zřídka as byly předmětem smlouvy námezdní, bylo svrchu již pověděno.
Slova mandatum užívá se v pramenech pro pojmy velmi různé. Technickým výrazem jest název ten pro smlouvu uzavřenou mezi stranami o bezplatné opatření jisté záležitosti, vykonání služby arg. fr. 1 § 4 D. 17, 1, ač dle etymologie své znamená toliko příkaz, uložení dotčené činnosti se strany mandantovy. Mimo to slovem oním různé pojmy mají býti naznačeny. Neinteressují nás zde ovšem místa, ve kterých »mandare«, »mandatum« vztahují se na akty veřejnoprávní, zákonodárné neb správní. Fr. 17 § 7 D. 50, 1; fr. 4 § 1 D.39, 4; fr. 16 D. 2, 1; fr. 3 § 4 D. 47, 12; fr. 8 § 17 D. 2, 15; c. 5 C. Theod. 16, 5. Spíše již zajímají nás místa ta, ve kterých připisuje se slovu »mandatum« význam plné moci.38 Myslím, že pro nás nemá důležitosti, zda v místech oněch znamená »mandare« tolik, jako naše zplnomocniti, to však je jisto, že tamtéž, vzdor tomu, že o »mandare« se mluví, popírá se přímo existence obligationis mandati mezi stranami, aneb aspoň ze skutkového základu je patrno, že o obligatio mandati nejde. Sem náleží fr. 10 § 4 D. 17, 1; pak všechna místa, kde se mluví o mandare actiones: fr. 51 D. 15, 1; fr. 23 pr. D. 17, 2; fr. 1 § 14 D. 27, 3; fr. 14 pr. D. 47, 2; fr. 76 D. 46, 3: fr. 70 D. 3, 3; fr. 34 pr. D. de leg. III., fr. 53 D. 15, 1.
Hlavní interess mají však pro nás ona místa, kde užívá se slova mandatum ve smyslu synonymním s committere, iniungere, iubere, decernere,39 totiž ve smyslu instrukce, poukazu a p., aniž by vůbec bylo se dotýkáno otázky, jaké povahy jest poměr existentní mezi tím qui mandat a oním, cui mandatur. Smysl ten má mandatum ve všech místech, kde »mandatur procuratori«; fr. 6 § 1 D. 43, 26; fr. 3 § 1 D. 2, 2: specialiter mandavi; fr. 13 D. 41, 1; fr. 42 § 1 D. 41, 2; fr. 13 § 25 D. 19, 1; fr. 11 § 7 D. 44, 2. Že takto dlužno vyložiti zdánlivý pleonasmus »mandare procuratori« a nikoli tak, jak činí Schlossmann, Besitzerwerb durch Dritte str. 103 a nn. o tom sr. níže. Smysl poukazu má mandare ve fr. 5 § 1 D 17, 1; fr. 34 § 3 D. 46, 3. Netechnicky je konečně užito slova mandare na oněch místech, kde mluví se o mandatum rei turpis; tu rovněž nevzniká obligatio mandati § 7 I 3, 26; fr. 22 § 6 D. 17, 1; fr. 1 § 13 D. 48, 16. Z toho všeho plyne, že mandatum neznačí vždy obligationem mandati, nýbrž že mandatu domini namnoze znamená tolik co ex voluntate domini. Týž význam sluší slovům těm přikládati ve fr. pr. D. 3, 3, kdež praví se; procurator est, qui mandatu domini aliena negotia administrat. To dlužno tvrditi vzdor fr. 42 § 2 D. 3, 3, kdež řečeno, že obligatio, quae inter procuratorem et dominum consistere solete mandati actionen parit. Neboť procurator jest v titulu D. 3, 3 protivou defensora, qui sine voluntate domini administrat. Ovšem nebudiž popíráno, co již svrchu bylo naznačeno a co níže bude provedeno, že poměr mezi prokuratorem a principálem jest v Římě snad výlučně mandatum.
Další nejasnost zaviněna tím, že plat poskytovaný tomu, cui mandatur a onen, který pěstitelům svobodných umění (praeceptores artium liberalium) a mensoru agri se poskytuje, jmenuje se honorarium (na to bylo svrchu již poukázáno a tolikéž na spisy o platech těch zevrubně pojednávající), a že obojí tento plat vymáhá se extraordinaria cognitione. Leželo na snadě, že bylo začasté pokládáno za to, že i smlouva s pěstitely svobodných umění uzavřená je mandatum, a z toho činěny pak nesprávné konkluse na předmět mandatu; usuzováno totiž jmenovitě, že na rozdíl od smluvy námezdní jsou předmětem mandatu služby necenitelné (sr. pozn. 9. tohoto §u). Pojem těchto formulován pak různě pod vlivem fr. 5 § 2 D. 19, 5, a snad fr. 6 D. 38, 1 a důsledky toho, vzdor tomu, že redaktoři obč. zák. v § 1163 o. z. zásadně od náhledu toho upustiti chtěli, vidíme v kategorii smlovy zmocňovací hlavy 22. obč. zák. Ježto jde tu o mínění, velmi zhusta dosud zastoupené, bude nutno dotknouti se několika slovy pojmu t. zv. artes liberales, o nichž prameny v tit. D. 50, 13 jednají, při čemž upozorniti jest, že totéž, co o nich bude pověděno, platí i o zeměměřiči, (mensor agri fr. 1 D. 11, 6).
Zásluhou Loewenfeldovou (ve spise Inaestimabilität und Honorirung der artes liberates im Alterthume) jest, že důsledně provedl názor: artes liberales a jejich pěstění nejsou předmětem práva civilního. Pěstění t. zv. artes liberales (velmi dobře podstata jich vyložena přirovnáním k názorům, jaké dle práva církevního platí o vykonávání funkcí kněžských) vůbec nenáleží mezi činnosti, které konají se k vůli jednotlivci, jenž jich potřebuje; pěstitel jejich nezavazuje se vůbec k jejich vykonávání, a nemůže býti řádným řízením soudním k jich předsevzetí donucen; on však přes to jest povinen pěstiti je všude, kde potřeba toho se vyskytuje, na základě jisté misse vyšší, na základě povolání svého, ať již povolání to pokládá se za jakýsi druh kněžství (fr. 1 § 4 D. 50, 13 res religiosa; § 5 sed est quidem res sanctissima civilis sapientia), ať vůbec stát v prospěchu obecném pěstění povolání toho žádá. To je nepochybný názor starověku o artes liberales, a tento názor došel přesného výrazu v učení Ulpianově, zachovaném v tit. D. 50, 13. Nechť vyskytují se jakékoli odchylky v dějinném vývoji neb různosti mínění co do jednotlivostí, v hlavních rysech platí tolik: Poměr mezi praeceptorem artis liberalis a tím, kdo pomoci jeho žádá, a komu ona byla poskytnuta neb slíbena, není vůbec poměrem práva civilního a tedy nejen ne smlouvou námezdní, nýbrž z téhož důvodu ani mandátem. Povinnost ku konání povolání těch sanktionována jest právem veřejným, a prohřešení se proti povinnosti té dle tohoto práva dochází odsluhy (fr. 1 § 9 D. 50, 13, sed et adversus ipsos omneš (sc. praeceptores artium liberalium) Praeses cognoscere debet, quia ut adversus advocatos adeantur, Divi Fratres rescripserunt). Ohledně mensora shledáváme se v pramenech s odchylkou tou, že Praetor poskytuje proti témuž mimořádné prostředky právní (fr. 1 D. 11, 6). Ještě dlužno dotknouti se otázky, jakou povahu má honorář, salarium, praeceptorum svobodných umění poskytovaný. Je nepochybno, že v dotčeném již názoru práva církevního na funkce kněžské máme dosud zachovaný pendant platů takových. Forma platu je remuneratorní darování, funkcí jeho sustentace. Mají-li ona povolání totiž býti zdárně pěstěna, musí se pěstitelům jejich dostávati přiměřených prostředků k výživě. Charakteristickým jest právě pro tuto sustentační funkci platů oněch, že může o poskytnutí jejich žalováno býti extraordinaria cognitione. Výjimka platí jen ohledně filosofů, učitelů filosofie, quia hoc primům eos profited oportet mercennariam operám spernere, a ohledně professorů práva civilního, quia res est sanctissima civilis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nee dehonestanda, dum in iudicio honos petitur. 40 Další místa pramenů, zavdavší v středověku a dosud zavdávající příčinu k pochybnostem jsou ona, kde mluví se o prokurátoru. Pojem prokuratora náleží jistě k nejspornějším u výkladu pramenů římských. Namnoze dosud rozšířeno jest mínění, že »procurator« a contrario toho »cui aliquid mandatur« (což vyjadřováno slovem mandatarius) jest plnomocníkem v technickém smyslu, tedy osobou, která jménem kohosi s třetí osobou právní jednání uzavírá.41 Počínaje směrodatnými výklady Schlossmannovými 42 šíří se názor, slovutné právníky 43 již mezi stoupence své číta- jící, že procurator pramenů je jistý alter ego svého pána, správce, administrator jeho domácnosti. Procurator, tak se učí, vycházeje z propuštěných otroků, opatřuje hospodářství svého pána; on je vrchním dozorcem domácnosti, jednotlivých statků, vede účty, vystupuje oproti třetím osobám jako zástupce. Pokud jde o kruh činností, který jemu je svěřen, jest on typický, t. j. procuraturu v římském domě všeobecně stejné postavení náleželo, a stejné práce a služby patřily mezi jeho povinnosti. Hledíme-li ku kausalnímu poměru právnímu mezi pánem a procuratorem uzavřenému, definován týž vzhledem k fr. 1 pr. D. 3, 3 jako mandatum, obligatio mandati. Schlossmann na u. m. pokusil se prokázati, že ze skutečnosti té, že kdosi jest procuratorem druhého, nelze ještě vůbec na žádný poměr právní mezi nimi usuzovati, nýbrž že kausalní poměr vzniká mezi nimi teprve specielními příkazy pánovými.44 Důvodem proto býti má, že prameny poskytují k vypořádání poměrů mezi pánem a procuratorem actiones mandati, jednal-li procurator mandante domino, naproti tomu actiones negotiorum gestorům, jednal-li sine voluntate fr. 17 D. 15, 3 fr. 51 § 1 D. 21, 1; fr. 3 D. 27, 3; fr. 8 § 6 D. 34, 3.45 Mínění to, pokud vědomosti naše sahají, nesjednalo Schlossmannovi přívrženců,46 a lze je skutečně pokládati za pochybené. Poměr mezi pánem a procuratorem jest nepochybně poměrem smluvním,47 pravidelně mandatem, jak plyne již z toho, že není-li procuratorem otrok, (kdy tedy civilní poměr je vyloučen) bývá jím libertus,48 jenž ex officio, jsa pánu bezměrným díkem za propůjčenou svobodu zavázán 49 služby pánu svému bezplatně koná, docházeje ovšem v domě pána svého obživy. (Vzhledem k tomu, co svrchu bylo řečeno o totožnosti předmětu mandatu a smlouvy námezdní, je ovšem zcela dobře myslitelno, že by poměr mezi pánem a procuratorem byl smlouvou námezdní.) Definice Ulpianova ve fr. 1 pr. D. 3, 3 má tedy nepochybně své oprávnění. Jak odstraniti však domnělé argumenty Sch-ovy? Po našem soudě věc není tak obtížná. Bylo svrchu vytčeno, že rozsah činnosti procuratorovy byl zvyklostí typicky určen. Pokud v těchto mezích procurator jednal, slouží k vyrovnání poměrů mezi ním a pánem actiones mandati, a podobně v těch případech, když pán pro- curatoru přikázal specielně předsevzetí činnosti, pravidelně v onen typický obor nespadající. Pokud však procurator, sine voluntate domini předsevzal takovouto činnost, byla to negotiorum gestio.50 Příklady z doby moderní ve všech oborech služby jsou na snadě. 51
Vzchází ještě otázka, co souditi jest o fr. 1, § 1 D. 3, 3, jenž mluví o procuratoru unius rei. Ode všech odpůrců mínění Schlossmannova uváděno, že místo to stojí v naprostém odporu s jeho pojmem procuratora. Vzhledem k tomu, že převážná většina míst v pramenech vede nás k tomu, abychom tutéž osobu jako Sch. za procuratora pokládali, nelze patrně jinak, než věc vyložiti tak, že Ulpián užívá slova procurator ve smyslu širším, chtěje pod pojem procuratury vtěsnati i administrationem unius rei; co pak jest administratio unius rei, to plyne z jejího postavení oproti poslovi (nuntius). Ježto pak ani zde vzhledem k nedostatku přímého zastoupení v právu římském nemůžeme procuratora unius rei nazvati plnomocníkem, a přes to činnost jeho od nuntiovy se liší, dlužno říci, že administratio mandata znamená buď přímo příkaz k uzavření právního jednání, anebo vůbec příkaz k opatření jisté záležitosti spolu s mocí eventuelně nutné právní jednání předsevzíti. Zvláštnost procuratorova neležela tedy ani tu ve způsobu vystupování, nýbrž v jakostí uložené činnosti. Ač tedy jak se Schlossmannem soudíme technický pojem procuratora leží jinde, interessuje nás tento z pramenů se vnucující pojem, jehož váhu sesiluje, že postaven jest v čelo titulu ex professo o procuratorech pojednávajícího. Tento pojem byl také v celé doktríně středověké a pozdější pokládán za technický a setkáváme se s ním ve všech zákonnících moderních v definici mandatu (ein Geschäft besorgen — negotia administrare § 1002 o. z. § 662 obč. zák. pro říši německou.)
O operae, quae locari non possunt, mluveno bylo již svrchu.
Konečně nedostatkem pramenů, lze-li pojem nedostatku v tak širokém smyslu bráti, bylo, že nezná právo římské přímého zastoupení v rozsahu témž, jako právo pozdější. Při methodě středověké, která vše z pramenů římských vyvoditi hleděla, hrozilo nebezpečí toho, že nově obyčejem vzniklý institut zastoupení bude vtěsnán do pramenů římských a že dostane se tamtéž systematicky na nenáležité místo.
Nelze říci, že by doktrína i jen jediné z nebezpečí zde naznačených vítězně byla překonala; takřka veškeré zmatky, o jejichž možnosti tu promluveno, skutečně se dostavily. Vylíčiti vývoj těchto omylů budiž úkolem následujících stránek. Pokud jde však o vývoj nauky o zastoupení, netřeba jeho se dotýkati. Tu vše zpracoval s příkladnou svědomitostí Buchka: Zur Lehre von der Stellvertretung.
Již mezi glossatory vyskytují se spory týkající se otázek nás interessujících sr. Haenel Dissensiones dominorum seu controversiae veterum juris romani interpretum, qui glossatores vocantur § 375 (Hugolinus D. de proc. 3, 3 fr. 1 pr.): An mandatum gratuitum esse debeat? Z obsahu paragrafu »variant in 1. de proc. D. 3, 3 je však patrno, že předmět sporu neodpovídá rubrice. Kdežto v této prohlašuje se za předmět ten otázka, je-li pojmovým znakem mandátu bezplatnost, točí se spor v textu uvedený kolem toho, zda onoho, qui aliena negotia mandatu (ex voluntate) domini administrat pro mercede, lze nazývati procuratorem. Je to tedy vlastně spor o slovo. Avšak omyl nás zajímající inaugurován tu ač ne zřejmě, přijetím mínění prý Azonova: et sic omnis conductor et omnis locator mandati teneretur, cum procuratori contra mandatorem et mandatori contra procuratorem actio datur mandati; naznačeno tu tudíž, že každý, cui aliquid mandatur, je procuratorem.
Azo, Summa locuples ad tit. C. 2, 12 de proc. Procurator v širším smyslu jest jemu souznačný s mandatářem ... si interveniat merces, locator dicitur operarum, non procurator et locatio dicitur contracta, non mandatum. V tomto širším smyslu jest jemu procuratorem i nuntius; in Cod. 4, 35. (Pokud jde o nuntia, setkáváme se takřka všude se zjevem, že rozdíl mezi ním a procuratorem naznačovaný dotýká se officia a sice specielně otázky spoluúčinkovaní při cizích jednáních právních; o poměru kausálním mezi poslem a tím kdo ho posílá, není nikde řeči, ač týž patrně je velmi často smlouvou námezdní.) Ne však každý procurator je nuntiem: Nuntius est is, qui vicem gerit epistolae. — O jakosti poměru mezi praeceptory artium liberalium a těmi, kterým oni pomoci poskytují, se nezmiňuje, pouze negativně vytýká: quasdam operas esse, quae locari dedignantur. O mandatum se tu nezmiňuje. Dále vytýká; Est et aliud factum, quod locari non solet (potest?) si dedero tibi pecuniam, ut servum manumittas ut D. 19, 5; fr. 5 § 2; v Commentariu in Codicem in c. 1 C. 4, 35 probíraje otázku, jakými žalobami procurator domoci se může salaria, vykládá, že o advocatu platí jiné normy, jež uvádí; spolu však nepodotýká, že též poměr mezi advokátem a klientem je jiný, než poměr mezi mandantem a »procuratorem«; totéž eod. ad fr. 17.
Odofredus: In Digesta a in Codicis I. partem praelectiones. Ohledně pojmu procuratora, je tu táž nejasnost, jako u Azona, Vyskytuje se otázka i jinde obvyklá: quid differt titulus de procuratoribus (D. 3, 3) a titulo mandati (17, 1) jež zodpověděna, že jednak v prvém jedná se o procuratoru ad litem, v druhém o procuratoru ad negotia, jednak quare in tit. de procuratoribus tractatur de officio procuratoris principaliter, in tit. mandati tractatur principaliter de actione mandati directa vel contraria (in D. 3, 3 ad fr. 1); о nuntiovi praví totéž jako Azo. Advocata podobně jako předešlý zatahuje do pojednání o salarium incertum, z čehož snadno lze odvozovati domnění, že poměr mezi advocatem a jeho klientem jest jemu mandatum (ad fr. 7 D. 17, 1). — U něho dále poprvé vyskytuje se tvrzení, že o povaze smlouvy rozhoduje okolnost, zda est talis persona quae consueverat locare operas suas; obdrží-li taková osoba slib peněžité záplaty za obstarání záležitosti, je to locatio, si non consueverat, je tu contractus innominatus. To odvozuje z fr. 3 D. 12, 4 a fr. 5 § 2 D. 19, 2 (ad D. 3, 3 fr. 1; ad D 12, 4 fr. 3; pak in Cod. 4, 35). Tu citováno též fr. 1 § 1 D. 11, 6, čímž na roveň postaveny operae quae locari non possunt (fr. 5 § 2 D. 19, 5) s artes liberales (D. 50, 13; a tit. D. 11, 6).
Glossa (Ex Dionysio Gothofredo [1705]) ad D. 11, 6 fr. 1; gl. b. (ad vocem honorarium): mensorovo honorarium již jest jen prázdným zvukem ... quod ius in advocato multo magis dicetur, utpote cum multo dignius est eins officium. Sunt ergo facta, quae non dicuntur locari. Jen pojmenování je rozdílné, věcně je poměr patrně týž. — O honoráři advocatově pojednává při fr. 7 D. 17, 1; gl. 1. (si extra ordinem), na týchž místech tedy, kde mluví o honoráři procuratorově (roz. mandatářově). — Z gl. m. (ex locato) ad fr. 19 D. 19, 5 vyplývá, že se předsevzetí právních jednání pro druhého nepokládá za factum locabile: Item cave, quia locavi rem hic, non factum; tunc enim, si factum, distingueretur, an consueverat locari vel non; ut supra eod. 1. naturalis (5) § 2 quae est contra [additio: Pro solutione hujus contrarii debes intelligere, quod tunc fuit locata res ipsa et non factum pigneraticium fuit locatimi]. — Gl. t. (praebebitur) ad c. 1 C. 4, 35: Sed quaero, an hoc salarium procuratoris potest excedere 100 aureos, ut dicitur de advocatis? Respondeo quod non; nam advocati procurators dici possunt ut D. 50, 13 fr. 1 § 11. Patrně tedy i poměr těchto obou ku klientům je totožný.
Z předchozího je patrno, že veškeré svrchu naznačené omyly a nejasnosti u těchto autorů in nuce jsou již obsaženy.
U Bartola nacházíme správný výklad poměru mezi procuraturou a mandatem. Procuratorem (při čemž tento znamená osobu, která činnost určitého druhu předsebéře) zůstává i ten, kdo za opatření jisté záležitosti béře mzdu; ovšem není pak poměr mezi ním a zastoupeným mandátem (obligatio mandati in D. 3, 3 fr. 1, in c. 15 C. 2, 12); ad fr. 1 D. 17, 1 výslovně praví: mandatum potest considerari dupliciter ... secundo modo respectu illius, contra quem quis est factus procurator, et tunc non euro, utrum mandatimi sit gratuitum, an non. — U něho dále nalézáme konsequentně provedený názor, že předsevzetí právního jednání pro jiného není factum locabile ... quaedam sunt facta, quibus est admixtum ius, ut manumittere, rem vendere et ista aut. habent factum momentaneum et non possunt locari, ita loquitur, aut habent factum successorium, ut agere pro me iudicio et ista possunt locari. — Proto rozhoduje fr. 19 § 1 D. 19, 5 stejně jako glossa (sr. svrchu): oppignoratio je factum, quod locari non potest. — In fr. 1 D. 50, 13 dotýká se ještě otázky, zda procurator litis může býti zván advocatus. To popírá, ježto illiterati nec dieuntur, nec sunt advocati. Ale pokud jde o podstatu poměru mezi advocatem a klientem a o rozdíly oproti procuratuře odtud plynoucí, vytýká toliko, že procurator nemůže žádati constitui sibi salarium. Bartolus také, právě jako Odofredus postavil thesi, že dlužno lišiti personas, quae consueverant locare operas a personas, quae id non consueverant (ad c. 1 C. 4, 35).
Baldus ohledně pojmů procuratela a mandatu souhlasí s Bartolem (ad D. 3, 3; fr. 5 § sed si faciam 19, 5; с. 1 C. 4, 35). I on soudí, že při otázce, zda je tu locatio čili nic, ponderanda est qualitas et consuetudo personae. Zdali pokládá poměr mezi advocatem a jeho klientem za contractus, z pojednání při fr. 5 D. 12, 4 jasně nevyplývá. Při fr. 5 § 2 D. 19, 5 má patrně na mysli artes liberales: quid si do presbytero, ut pro me cantet divinum officium. In C. 2, 12 rozebírá rozdíly mezi procuratorem a advocatem, avšak nevykládá, jeli též poměr mezi nimi a jejich klienty různý, aniž vůbec možnost toho naznačuje; avšak in § ult. (13) I. 3, 26 stírá jeden z oněch rozdílů, na které posud kladena největší váha: secundum Jacobum de Ravennatis, tvrdí, že i procurator, kťerému nic nebylo slíbeno, může žádati na soudci ut salarium sibi constituatur, nam et procuratores postulare dieuntur, cum desiderium clientuli exponunt, sicut advocatus; podobně in с. 1 C. 4, 35. (Baldus jest tedy jeden z prvních, kteří položili základy k nynějšímu §u 1004 obč. zák.) In С. 4, 3: Sed dubitatili, quare non agitur ex locato, cum advocati locent operas. Respondeo, officium advocationis est publicum authoritate et est necessarium, quia natura sua redditur in invitum unde, quia advocatus potest cogi ad advocandum fr. 1 § ait Praetor D. 3, 1 et ideo non cadit sub locatione nec etiam cadit sub contractu innominato, facio ut des vel facio ut facias, quia ratione publici officii non est omnino voluntarium officium; arg. ad hoc D, de edendo fr. quaedam et fr. 1 § 1 D. 11, 6. Baldus pochopil tedy zcela dobře povahu tz. artes liberales, o nichž tit. D. 50, 13 pojednává, hledě zvláštní jejich postavení v právu římském vysvětliti z důvodů práva veřejného. Ovšem důvody samy nejsou správné. Že vyskytuje se norma k uzavření smlouvy donucující (tz. Kontrahirungszwang) to ještě nikterak nemá za následek, že by poměr mezi stranami existentní nemohl být i poměrem práva soukromého — smlouvou. Důvod jeho je důvodem vzatým z práva veřejného, ale spolu již jediným důvodem, který jemu po ruce byl, jedinou zvláštností poměr advokáta ku klientovi charakterisující. Poněvadž důvod ten nikterak ke zdůvodnění veřejnoprávní povahy advokacie nestačí, je z toho patrno, že názory římské otázek těch se dotýkající, v době Baldově již zachovány nebyly. O tom zajímavo je srovnati kommentatora následujícího.
Cinus: Poměr pojmu procuratora k pojmu mandátu charakterisuje jako předchozí. Procurator má nyní již typický význam, znamenaje administratora (druh činnosti, kterou podniká, dává mu jméno) a procuratorem jmenuje se každý administrator, nechť pracuje bezplatně nebo za záplatu. — O poměru mezi advocatem a klientem ... dixit Azo in summa (místa toho ve vydáních, mně přístupných, nebylo lze se dopátrati), quod contra advocatum non potest agi civiliter ad interesse, quia non contrahunt advocati; hoc verum. olim, sed hodie bene contrahunt et locant operas (in с 1 С. 2, 12); a dále o téže otázce in C. 4, 3: Primo enim, quod dicitur eo (in glossa), quod ubi salarium non est promissum, quod peti potest per officium judicis ut § in honorariis (D. 50, 13 fr. 1 ), non dicit verum, quia ibi loquitur secundum iura antiqua, quando advocati habebant salarium de publico, unde tunc clientulus nullum contractum habebat cum advocato, sed advocatus explebat officium suum quod habebat de publico. ... Item in eo, quod dicit non locari operas advocati, male dicit hodie; nam olim verum, quod locari non poterant, quia ratione publici officii quod a publico habebant, ut dixi, nullus contractus habebatur cum ipsis advocatis, tenebatur cuilibet ratione officii sicut agrimensores etc. ... hodie vero cum non habent salarium de publico, sed de privato, operas suas locare possunt ut D. 19, 2 1. qui operas, ita videmus, quod quotidie locant.
Bartolomaeus de Salyceto vícekráte dotýká se otázky, jaká je tu smlouva, jde-li o factum, quod locari non solet, nebo persona, quae non consueverat locare operas suas, quae potius gratia notitiae vel amicitiae moventur ad aliquid faciendum fr. si pec. D. 12, 4. Poměr záplatný mezi klientem a takovým advocatem, qui est consuetus locaie operas suas ut sunt hi qui se exhibent omnibus, je contractus nominatus — locatio. Si vero (se. advocatus) non est de illis, quia est unus famosus Doctor Dominus Richardus de Salycet, qui accedebat in allegationes iuris et perraro, tunc ei datum in directo non repetitur пес velut ei datum causa non secuta ... nec forsan ratione poenitentiae, ne datum honoris causa in vituperium eius revertatur. Nelze nikterak vypátrati, zda slovy honorarium, honoris causa, naznačuje, mandatimi čili nic.
Paulus de Castro nezná personas, quae non soient locare operas suas; pojem pak t. zv. operae, quae locari non possunt ve fr. 5 § 2 D, 19, 5 naznačených správně vykládá.
Alexander Tartagnus vytýká o procuratoru, že týž může býti placen. Při 1. si pecuniam upozorňuje, že fr. 5 § 2 D. 19, 5 nemluví o personae quae non soient locare operas, nýbrž o operae, quae non possunt locari.
Naproti tomu Angelus Ubaldus opět zná osoby, quae nоn soient locare operas in D. 3,3 fr. 1; procurator může býti placen, sed non dicitur procurator quoad dominum mandantem in с. 15 C. 2, 12.
Jason Maynus dobře uvažuje výklady Alexandera de Tartagni o fr. 5 § 2 D. 19, 5, že totiž tam k pojmu lokace se nikterak nevyžaduje, aby persona byla consueta operas locare; ovšem prý vyžaduje tak fr. 1 D. 11, 6. Maynus tedy soudí, že k tomu, by smlouva mohla býti považována za lokaci, jednak je nutno, by factum bylo locari solitum, jednak by persona byla consueta operas locare. Maynus jest zároveň jeden z nemnohých, kteří pokoušejí se dáti definici facta, quod locari non potest. Zavrhnuv vzhledem k fr. 19 § 1 D. 19, 5 svrchu citované mínění Bartolovo) vykládá názor svůj v ten smysl; quod tunc factum videtur locabile, quidnam est tale, quod ex eo potest sequi emolumentum pecuniae, ut in primo exemplo textus; sed quidnam est factum, per quod non potest sequi commodum pecuniarium, ut est in manumissione servi, tunc factum non dicitur locabile ... sic mihi verum esse de mente litterae. Zdá se, že skutečně obsah místa dobře pochopil, ač ovšem o další konstrukci se nepokusil.
Učiňmež zastávku a ohledněmež se zpět na výklady kommentátorů počínaje Bartolem. Dlužno doznati, že činnost jejich v látce naší znamená krok nepochybný ku předu. Jest rekapitulovati: Slovo procurator nemá již svého římského technického významu, jak svrchu vylíčen byl, znamenajíc nyní každého administrátora, při čemž slovo administrare bráti jest ve shora dotčeném smyslu. Tato změna pojmu ovšem vinou fr. 1 pr. § 1 D. 3, 3 byla způsobena. Tento procurator, tak všeobecně se učí, může státi k dominu svému nejen v poměru příkazu (mandatu), nýbrž i v poměru smlouvy námezdní. Lze říci, že kdyby tato otázka, zda totiž procuratorem může býti nazývána i osoba, která béře za činnost svoji záplatu, byla se stala předmětem rozboru pozdějších právníků, nestála by dnes v hlavě 22. o. z. nepodařená kategorie smlouvy zmocňovací. Než jiné otázky zaujaly pozdější právníky, a tato upadla v zapomenutí. Nauka o zastoupení, pokud jde o t. zv. vnitřní, kausální poměr mezi plnomocníkem a zastoupeným, nebyla zevrubněji řešena (mluviloť se vždy jen o poměru oproti osobám třetím srv. Buchka, Stellvertretung na u. m.), ale není pochyby, že na základě právě precisovaného pojímání postavení procuratora byla by došla rozřešení uspokojivého. Pokud jde o t. zv. artes liberales vytkli povahu jejich více méně správně. Baldus a Cinus, oba pro právo římské, poslední i pro středověk. Dobře praví oba, že ony nemohou býti v Římě předmětem nižádného poměru civilního, ony osvědčují se jako officium, t. j. jakýsi úřad. Kdežto Baldus spokojuje se s názorem tím, popírá Cinus tuto jejich povahu, pro středověk a pokládaje je za předmět smluv, jmenovitě lokace, odvrací se tím od pramenů a nastupuje dráhy nové. Ačkoli on takto pravdě nejblíže stál, zapadlo učení jeho v zapomenutí, ježto názor svůj důvody (svrchu citovanými) nemožnými hájil a argumenty těmi nimis a tedy nihil probavit. Jest ovšem vytknouti,. že v odstavci tomto podán jest jen jaksi správný výběr výkladů postglossatorů a nedotčeno se mnohých nesprávností. A sice především neřešená uspokojivě 1. 5 § 2 D. 19, 5 tato crux postglossatorů, o které již Paulus de Castro praví »si iuris consultus (sc. Paulus) viveret, haberet laborem, ut defenderet istam decisionem. Jen Bartolomaeus de Salyceto (ovšem i Jason de Mayno, ale tento nedosti jasně) naznačuje řešení správné, kterým mnohé obtíže byly by bývaly odstraněny, vytýkaje, že tam jde o datio ob causam, či jak on praví o donatio sub modo (in fr. 5 § 2 D. 19, 5 č. 9). Ale autorita Bartolova způsobila, že učení to nedošlo valného povšimnutí. Přes to tedy, že z knih citovaných autorů dobudeme správné tresti, nelze říci, že i jen jediný správného výsledku byl by se dodělal; alespoň ten, kdo resumuje důkladně výsledky předchůdců, Jason de Mayno nestojí na správné cestě o mnoho dále než glossa. Z Vlachů ještě sr. jest Mantica, Lucubrationes Vaticanae Tom. I. lib. VII. tit. II. Nro 5.; správně podotýká, že poměr kausální mezi procuratorem a dominem negotii může býti mandatum, locatio conductio nebo contractus innominatus (poslední patrně vzhledem k fr. 22 D. 19, 5.
V následujícím podány budou příslušné výklady velikých historiků francouzských i jejich epigonů, pak následníků v Nizozemí až do 18. století a pak teprve obrátiti se bude ku školám, jejichž sídlo a působení z podstatné části náleží do říše německé.
U Duarena (Opera omnia, Lugduni 1578 Pars II. p. 223 sqq.) pozoruhodno je především, že definuje »negotium«, pojem, jehož nepřesný výklad je rovněž začasté důvodem zmatků. (O tom, že pojem ten ani v pramenech není ustálen a že význam jeho jest postupem historickým neustále širší, sr. Wlassak: »Zur Geschichte der negotiorum gestio« str. 57.) Negotium accipimus pro quacunque re, in qua opera alterius nobis sit necessaria ... sic accipitur in definitione procuratoris in fr. 1 D. 3, 3. Výklad ten je patrně nesprávný, ježto tam činnost prokurátorova se prohlašuje za negotium administrare, a tato činnost od nuntiovy, poslovy se liší. Zcela zvláštní je jím činěný rozdíl mezi prokuratorem a tím, cui aliquid est mandatum. Dedukujeť z c. 34 C. 10, 22, kdež mluví se o tom, že officium procuratoris est vile, že procurator est, qui accepta mercede aliena negotia gerit, mandatarius autem non gerit aliena negotia accepta mercede, alias locatio esset. Sed etsi quis locaverit operam suam, ut res alienas gerat, dicitur procurator. (Opět tedy shledáváme se se zjevem, že správná konkluse učiněna z nesprávných předpokladů.) — Na str. 227 dotýká se činností, quae non solent locari: Si constitutum sit aliquod salarium vel honorarium, non ideo dicitur locatio esse, sed mandatum. Tunc locatio dicitur, cum intervenit merces, sed non semper dicitur merces intervenisse, quotics aliquod salarium constitutum est fr. 1 D. 11, 6. Quoties autem aliquod salarium constitutum est, an sit merces, habenda est ratio negotii, quod mandatum est gerendum, an sit tale negotium, in quo locari opera soleat, an etiam sit persona, quam credibile sit operarn locare. Ježto, jak zřejmo, zná jen alternativu aut locatio aut mandatum, zdá se nezbytně odtud, jakož i z citace fr. 1 D. 11, 6 vyplývati, že smlouvy, při kterých jde o operac, quae non soient locari, a o personae, quae non soient locare operas suas, jsou mandata.
Hotman, Scholae in 70 titulos Digestorumm et Codicis ad C. 4, 35 konstantně již připisuje procuratoru funkci, jakou my nazýváme zplnomocněním: Mandatarius a procuratore tantum differt, quantum species a genere. Nam omnis procurator est mandatarius, at non contra. Proprie et specialiter procurator dicitur, qui non solum mandatu, sed etiam nomine domini aliquid gerit, veluti si quis rem meam meo mandatu et nomine vendiderit. Vzdor tomu však, že jest jen species mandatáře, může, jak se zdá, procurator býti oproti pánu (dominus negotii) v poměru námezdním; vždyť mandatum gratuitum est, quod si merces pacta est, locatio efficitur, a služby, které procurator poskytuje, nejsou (Disputationes juris civilis; de praeseriptis verbis č. 31) uvedeny mezi těmi, quae non sunt mercennariae; mezi těmi uvádí se, si aliquid datur ut servus manumittetur, ut filius emancipetur, ... aut cum mensor agrum admensus est. O mensorech a ostatních pěstitelích artium liberalium v podstatě správně v Epitomatarum disputationum et quaestionum libri in D. 11, 6 č. 2. Dlužno ještě vytknouti: Při výkladu pojmu procuratora a mandatu shledáváme se jako tu velmi často s rozborem fr. 1 § 4 D. 17, 1, se zodpověděním otázky, kdy mandatum přechází ve smlouvu námezdní. Toto zodpovědění je vždy průlomem do prve nakupených omylů, jakousi jejich remedurou; (v občanském zákonníku sr. po té stránce dovětek § 1004 o. z. o záplatě při smlouvě zmocňovací). — Mandatum ve významu plné moci nalézá se u Hotmana eod. D. 17, 1 č. 26: »Proximum est, ut de mandati iure et effectu videamus: quem ita definire possumus, ut quatenus mandatum est, par eademque in gerendo negotio potestas sit, quae ipsius mandatoris fuit ... nam cum quid alicui nostro mandatu traditum est, traditum nobis videtur fr. 13 D. 41, 1, qui per alium gessit, ipsemet gessisse videtur fr. 5 § 1 D. 26, 7. Donellus, Commentarius iuris civilis kn. 13 cap. 6, č. 4. Slova procurator užívá pro eo, cui quid mandatum est. — Dále: si factum non potest locari, ... hujus generis conventiones solo nonsensu non pariunt obligationem, sed re pariunt fr. 5 § 2 D. 19, 5; fr. 22 eod., ult. J. 3, 26; fr. 1 in pr. D. eod. Vzdor omýlené citaci shledáváme se tu tedy se správným uvážením poměru, na jaký prvé z míst citovaných míří. Pokud jde o lišeni činností, quae possunt a quae non possunt locari, jest i jemu hlavním argumentem pro rozeznávání to fr. 5 § 2 D, eod. Správně vykládá, že tamtéž k porozumění věci dlužno za slova »ut servum manumittas« doplniti »tuum«, právě tak, jako prvé za slova »ut tabulam pingas« slovo »meam«. Z toho však odvozuje za podpory oněch míst, ve kterých rozhoduje se o tom, zda-li smlouva mezi stranami uzavřená je »emptio venditio«, či »locatio conductio« dle toho, zda »materia, ex qua aliquid fit«, je »mea« nebo »tua« (fr. 20, 65 D. 18, 1), tuto omylnou konsequenci: »Si quis nostro nomine exercet factum aliquid in re nostra aut nostra persona, id tale est, ut possit locari ... Contra, si quis quid facit, meo nomine, id certa pecunia constituta exercet in re sua aut aliena, hic locatio non est: sed aut emptio aut aliud contractus innominati genus.« Dle této definice tedy, »si pecuniam tibi dedero, ut Romam eas meo nomine«, není tu »locatio, quia id, id quod fit, id est ipsa itio per aliena loca exercetur!!« Ovšem ani toto lišení nevysvětluje, proč služby mensorovy nemohou býti předmětem lokace. Donellus pojednávaje o agrimensorech, opakuje prostě slova pramenů, aniž z výkladu jeho na jevo vychází, jakou podstatu poměru mezi agrimensorem a vlastníkem půdy přikládá. (Ku 13 cap. 6 č. 4, dd. tit. D. 19, 5 cap. IV.) K agrimensoru vrací se opětně při výkladu ad. tit. C. 4, 35 in fr. 1 č. 5 pojednávaje o honorariu a jeho rozdílu od mzdy. Znění výkladu nasvědčovalo by, že zmíněný onen poměr pokládá za mandatum, aniž proto máme přímý důvod. Pokračujeť: »Sequens quaestio est, postquam salarium deberi potest, ei, qui mandatum exsequitur, an omnino, qui mandatum susceperunt et exsecuti sunt, eis salarium etiam sine ulla conventione debeatur ... Respondeo: sunt quibus etiam sine conventione, salarium debetur, sunt contra quibus non debetur«; za příklad prvých uvádí »procurators ad lites«, a mínění své opírá o fr. 1 § in honorariis D. 50, 13, ježto prý pod definici advokáta tam uvedenou spadá i procurator ad litem; a konečně č. 14 in fine: denique beneficii loco operam praestare creditur (sc procurator), unde et, quod ei datur, honos seu honorarium dicitur, ut est in specie simili de agrimensore fr. 1 D. 11, 6 ... — Pozoruhodné jsou výklady Donellovy i v kn. XVIII., kdež mluví o mandatu soudních procuratorů v podobném smyslu, v jakém v pozdější literatuře užívá se slova plné moci (Vollmacht); č. IV.: neminem sine mandato alieno nomine experiri posse; čl. VIII.: sed in hac specie ius temperatum est, placuitque eum, qui sibi mandatam actionem esse dicit, admittendum esse, quamvis de mandato nihil probet, si modo satisdet de rato; obraty ty jsou tím pozoruhodnější, ježto Donellus v téže kn. cap. IX. pod. č. II. dává pojmu procuratora nový obsah (podobně jak uvedeno bylo u Hotmana; shrnujeť pod pojem procuratora všechny ony osoby, pro které můžeme jedině použiti kollektivního názvu plnomocníků, soudních zástupců; (pozdější doktrína mluví o Bevollmächtigte). Lze skutečně říci, že veškery omyly, se kterými setkáváme se v zákonníku občanském, jsou také již provedeny neb aspoň naznačeny u Donella, tohoto největšího myslitele mezi staršími právníky.
Guilelmus Prousteau, Recitationes (In thesauro Meermani Tom III. a 1752.) vyniká bystrými náhledy, ve kterých mnohého z obvyklých omylů jest se vyvarováno. V kap. 13. č. 1. definuje mandatum: Mandatum significat utriusque factum et mandantis et mandatarii, qui hoc ipsum gratuito expediendum suscepit nomine mandatoris et illius rogatu. Není ovšem žádných indicií v místě samém, ani proto, ani proti tomu, že nomine užito v témž technickém významu, v jakém my slova toho užíváme. Ze spíše tomu tak není, to zdá se vyplývati z toho, že v č. 7. opětně klade se důraz na bezplatnost mandátu a poukazováno na fr. 1 § 4 D. 17, 1. — Pod tímtéž č. 7. dotýká se zvláště toho, že v tit. D. 17, 1 promiscua est appellatio procuratoris et mandatarii, z čehož na jevo vychází, že on oba pojmy za souznačné nepokládá, což plyne dále z č. 14. —16., kterážto důležitá jsou pro hojnost správných názorů tam obsažených. Jednajíť odstavce ty o honorariu a o tom, zda a za jakých okolností lze je soudně vymáhati (č. 14). Nebylo-li honorarium slíbeno, nemůže ho procurator žádati, quia procuratoris officium, quod constituitur mandato, est per se gratuitum (č. 15.). Avokát ovšem může je žádati; arg. fr, 1 § 10, D. 50, 13. Než Prousteau soudí, že v jeho dobách i o procuratorech něco jiného platí, než v dobách, kdy vydány byly prameny římské: Procuratores amici plerumque fuerunt, qui vicariam operam rogantibus accomodabant in iudicio vel extra indicium et ideo procuratoris officium per se nullam omnino mentionem mercedis admittebat. Alia longe qualitas et conditio procuratoris hujusce temporis, qui litigantibus adsunt et quaestus causa publicum munus exercent, пес magis ex eo vitam sustentare suam prohibentur, quam medici et advocati et similes. Takovýto výklad patrně svědčil by tomu, že procurator a man datarius jsou pojmy různé, a od něho bylo jen malým krokem prohlásiti poměr mezi pánem a procuratorem za smlouvu námezdní. Tak daleko však jako kdysi Cinus, jenž podobně poměry své doby a prameny římské ohledně advocatů byl přirovnával, Prousteau se neodhodlal. Předchozí správný výsledek stírá omylnými výklady pozdějšími: v č. 17 se praví, že jediný rozdíl mezi procuratorem a mandatářem mohl by býti dle náhledu některých shledáván v tom, »quod Procurator ad res omnes proprie non ad unam dumtaxat dari dicatur. Proč vzdor dřívějším správným tvrzením k tomuto závěru dospívá, toho příčinu hledati. jest v nesprávném lišení tak zv. artes liberales a operae illiberales, kap. 17 č. 3. Pod tyto náležejí jen »quae simili aestimationem recipiant et afferant aliquam utilitatem ei, qui fieri mandat, ut est tabnlam pingere, ut sunt operae manuales et serviles, artium quorumlibet mechanicarum; všechny ostatní jsou artes liberales. O povaze poměru existentního mezi pěstitely svobodných umění a jejich klienty se nezmiňuje.
Joannes d'Avezan Libri contractuum, lib alter, Tract. IV. de mandato et negotiorum gestione (Thes. Meermani IV.): Slov mandatarius a procurator užívá patrně jako pojmů souznačných, ježto spojuje obě prostřednictvím »sive«. Procuratores jednají alieno nomine; výklad o tom jednající charakterisuje procuratory jako zástupce, plnomocníky (115). I jemu je mandatum smlouvou bezplatnou (p. 112), si pecunia intercessent, locatio erit vel novum genus negotii, ex quo competit actio praescriptis verbis, quod procurationem mercennariam vocat recte Seneca liber de brevitatc vitae cap. 17. Ovšem že on, jak se zdá, jest toho náhledu, že procuratio nemůže býti předmětem lokace, neboť mezi operae liberales počítá ony, de quibus agitur in fr. 1, 6 D. 17, 1; fr. 1 D. 11, 6; fr. 1 D. 50, 13. Z c. ult. C. 8, 15 a z jedné necitované novelly vede s druhé strany důkaz, že conductio jest species procurationis, avšak neprávem, neboť zmíněná constituce míří na smlouvu nájemní (conductio rei); Tract. II. 96—103.).
Oba poslední autoři pokročilí tedy již tak daleko, že přímo vylučují, že by smlouva »zmocňovací« obč zák. mohla býti pokládána za smlouvu námezdní.
Ant. Faber Rationalia ad Pandectas II. Tomus in D. 11, 6, fr. 1 § 1, in fr. 4 podává podstatně správný výklad o artes liberales: Fatendum est, hanc actionem habere quid singulare ас diversum a caeteris. Nam in caeteris rei initium sumitur aut a contractu vel quasi aut a delicto vel quasi. In hoc autem negotium, quod geritur aut potius, quod suscipitur, tale est, ut neque contractus neque delictum sit, delictum tarnen esse incipiat, cum mensoris dolus interveniat; quo demum tempore nascatur actio haec, quippe quae dolum omnino exegit nec datur nisi de dolo. Avšak přece zdá se, že převzetí měření gratuite pokládá za man- datum, ad fr. 1 § 1: ... magis operam beneficii loco praeberi, non quidein gratuitam, quae res mandati actionem excludit. Potvrzení tohoto mínění plyne z výkladů při fr. 7 D. 17, 1, kdež dotýká se postavení advocatů. Odtud dobře dá se vyvozovati, že poměr mezi klienty a advokáty jest jemu mandatum: Dicitur autem haec de salario et honorario cognitio extraordinaria, ut et caeteri, de quibus in tit. D. 50, 13, quia non expeditur via iudiciorum ordinaria i. e. per actionem et formulam, sed per cognitionem ipsorum magistratuum ... quia favor eorum postulare videbatur, ut maiores iudices haberent i. e. Magistratus ipsos non iudxes pedaneos. ... Quod est in procuratore salarium, in advocato est honorarium, honoris scilicet causa, qui advocato debetur, non procuratori. Tak daleko tedy již pokročil výklad pramenů, že jen z ohledů na osobní důstojnost procuratorů a advocatů zřízeno pro ně zvláštní forum. — Pokud jde o otázku, quae facta soleant locari, přidává se k svrchu uvedenému mínění Bartolovu, ad fr. 5 § 2 D. 19, 5. Obtíže činí mu fr. 19 § 1 D. 19, 5. Dochází k tomu náhledu, ut nemo dicat factum hoc pignorandi fundum suum pro alieno debito ex eorum numero esse, quae locari soient, vixque alius in toto iure nostro locus praeter hunc occurrit, in quo accepta merces aliqua sit pro pignoratione. Avšak dodává: ve fr. 5 § 2 D. 19 5 nerozhoduje o vyloučení lokace, zda factuin locari solet čili nic, nýbrž zdali locari potest čili nic, a licet tale officium (oppignoratio) ab amicis ut plurimum praestatur ac proinde gratuito, non pacta mercede, nihil tarnen prohibet, quin locari possit, si quis tam avare et sordide agere cum amico velit.
Jacobus Gothofredus tractatus de salario; v kapitole V. rozbírá otázku, zda dlužno platiti salarium non conventum, a tu pod č. IX. dotýká se procuratora ad litem, a soudí, že tomuto i honorář neslíbený platiti jest. In quo distabat officium procuratoris ab officio advocati, quia procurator mandato constituitur, quod est gratuitum. In procuratoribus modernis aliud est, qui non amicitia, sed quaestu ducuntur. ... Ac maxime id verum est, si consuevisset locare operas suas. Tedy procurator constituitur locatione! Ovšem že plat procuratorův není merces, poněvadž merces ea dicatur, quae mechanicis et quaestuariain artem exercentibus constituitur vel solvitur. Z kapitoly IV. č. VIII. plyne, že i medicus a chirurgus conducuntur; srv. i kap. V. č. XIV. Pokud jde o operae locari solitae a non solitae vykládá v kap. VI. č. X., že je tu contractus innominatus, do ut facias, zavazuje-li se ku konání služeb vir nobilis et honestus; locatio, je-li to conductitius, solitus locare operas, ut cursor et similis, qui non servit gratis.
Wissenbach: Procurator (germanice ein Anwaldt) vel ad agendum constituitur, vel ad administrandum. ... Ad administrandum, qui extra iudicium aliena negotia obit et curat ex mandato § 1 I. 3, 26. (Exercitationes ad Pandectas, Disputatio 12. ad tit. 3 I). 3.) Procurator mandato constituitur (Disputationes iuris civilis č. 49). Nuntius et procurator differunt. Hic obligatur, aliumve sibi obligat partamque obligationem et actionem cedit domino. (Exercitationes cit.) Předmětem činnosti procuratorovy jest tedy uzavírání právních jednání pro druhého. S druhé strany (Exercitationes Disp. 32, ad D. 17, 1): mandatum est conventio, qua roganti fides datur, negotium aliquod administrandi sine mercede. Administrare, jak ze svrchu uvedeného citátu vyplývá, je předmětem činnosti prokurátorovy, je tedy význam technický a z postavení procuratora oproti nuntiovi znamená uzavření právního jednání pro druhého. Z toho tedy podává se nezbytně konkluse: mandatum je smlouva o uzavření právního jednání pro druhého. V dokonalejší podobě než u Wissenbacha nelze kategorii smlouvy zmocňovací obč. zák. jistě nalézti. — Naproti tomu dobře vystihl podstatu svobodných umění (Exercitationes Disp 32 ad D. 17, 1, č. 16): Facta, quae respiciunt utilitatem privatam (ut procuratorem agere, sive in iudicio, sive extra iudicium) secernenda sunt a factis, quae publicum concernunt favorem, ut docere litteras et bonas artes, advocationis officio fungi ... Verbo de advocatis loquitur d 1. 1 § 10 D. 50, 13, non de procuratoribus. Illi non obligantur ex mandato, hi obligantur; a dále (Disputationes iuris civilis 49 č. 7): Differt procurator ab advocato. Ille mandato constituitur, hic precibus aditur, procuratori sum mandator vel dominus, advocato susceptus vel cliens etc etc.
Joannes Voët Commentarius ad Pandectas Tom. I. ad D. 17, 1 č. 2. Pojednávaje o mandatu, jejž jako všichni charakterisuje jako contractus bonae fidei. consensu constans, quo negotium aliquid honestum alteri id suscipienti gratis gerendum committitur, promlouvá o salariu, jež mu je vůbec remuneraci. Vykládá pak, že pokud jde o toto, »secundum ius Romanum in eo a procuratoribus distinguebantur advocati, etiam non promissi salarii petitionem habentes, eo, quod publicum advocatorum, non etiam procuratorum officium est« (fr. 4 D. 50, 13), čímž dosti dobře povahu artium liberalium vystihuje. Moribus tamen procuratores ad lites etiam non promissa salaria recte petunt. Neque ab aequitate alienum fuit, id quoque ad negotiorum extrajudicialium mandatarios porrigere ut nempe arbitrio iudicis aut boni viri honoraria incertae licet pollicitationis pro officii praestiti modo consequantur, si modo soliti fuerunt non gratis opem aliis praebere, sed exigere operae navatae remunerationem (tedy ne mercedem; srv. k tomu § 1004 obč. zák.). Tito extraiudicialium negotiorum mandatarii budou as totožni s procuratores, ježto něčím od námezdných pracovníků (locatores operarium) lišiti se musí, a tím jest zajisté předmět jejich činnosti. Předmětem činnosti procuratorů jest pak (eod. § 9) uzavírání právních jednání: Cedere actiones haud opus, quia procuratores hodie in negotiis considerantur ut nuntii, et quisque nunc alteri aeque ac sibi actionem quaerit; sane si procurator suo nomine contraxerit.
Gerhardt Noodt: Ad tit D. 3, 3 není nic pozoruhodného. Sumitur autem procurator late, ut complectantur omnes qui alterius negotia quacunque ratione tuentur, est etiam ubi strictius patet vel vide Rubricarci, procuratorem opponit defensori, estque hoc modo procurator, qui aliena negotia mandatu domini administrat fr. 1 D. h. t. Jak dle toho má charakterisován býti poměr mezi pánem a prokurátorem, nelze dobře zjistiti. — Zmínky zasluhují místa dotýkající se postavení pěstitelů svobodných umění. Z výkladů o fr. 1, D. 11, 6, ovšem je patrno, že postřehl tamtéž nutnost zvláštní actio in factum proti mensorovi, ale v pojednáních ad D. 17, 1 a D 19, 2 tak blízko staví tato liberální povolání k mandátu, že tomu, kdo a priori není jiného náhledu, nutně zdáti se musí, že on pěstění artes liberales za předmět mandatu pokládá, jmenovitě vykládaje o honorariu a salariu: praebentur (artes liberales) beneficii loco právě tak, jako činnost mandatářova; honorarium je při nich i při mandátu remuneratio za beneficium praestitum; srv. ještě in D. 19, 2.
V Schultingově Thesaurus controversiarum Decas 35. interessuje správný výklad fr. 1 D. 11, 6: Adversus mensorem, qui falsum modum dixit, iure civili nulla datur actio, quia non creditur ex contractu (vůbec, netoliko ex locatione) teneri.
Nelze popříti, že z velké části u historiků výklad příslušných pramenů děje se způsobem zevrubným a správným. Ale otázka zastoupení vždy více počíná se vtírati do těchto výkladů a kategorie smlouvy zmocňovací počíná vždy určitěji a určitěji vystupovati, při čemž hned tu budiž připomenuto, že zmínka o ní děje se zhusta v souvislosti s rozborem t. zv. artes liberales. Věc ta pro nás je důležitá vzhledem k stanovisku, s jakého na tato svobodná povolání redaktoři občanského zákonníka pohlíželi t. j. vzhledem k § 1163 o. z. Až o tom §u bude jednáno, bude se na zmíněnou právě okolnost odvolati.
Ve výkladech následujících nutno se zabývati spisy právníků, ponejvíce v Německu působivších a co do směru působnosti z velké části jako praktiků označovaných, ač ovšem i tu začasté obírati se budeme autory jiným školám náleževšími a po případě v úzké souvislosti stojícími s leckterým spisovatelem již dotčeným. Poněvadž velmi obtížno jest sledovati samostatně postup a vzájemný vliv jednotlivých škol, jest nutno přidržeti se v následujícím systému, jaký podal Stienzing a jeho pokračovatel Landsberg ve spise: Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Ovšem že bude nutno na pokud možno nejpřiměřenější místo autory, o kterých oni nejednají, zařaditi, a mimo to bude zaviněna mnohá systematická nesprávnost (lépe nesprávnost historicko-literární) tím, že v předešlých oddílech nebylo vhodno systému jejich se přidržeti. U velké části autorů, o kterých nyní bude jednáno, vždy více vyniká snaha, výsledky bádání svého u vyšší míře uplatniti pro praxi a setkáváme se tudíž se zjevem, že oni z pramenů římských (ježto odvislost od nich stále se udržuje) a po ruce i v systému jejich čerpají zásady pro dobu svou. Nové problémy podrobují se systému práva římského. Pokud jde o naši látku, jsou to problémy zastoupení a zplnomocnění, které stávají se předmětem úsilnějšího výkladu, a žádají umístění v systému. Je tu především snaha po případné terminologii a je přirozeno, že vzhledem různým k obratům tit. D. 3, 3 a 17, 1 volí se pro zástupce terminus procuratora, pro zplnomocnění i plnou moc název mandatum. Tím se stává, že již všeobecně i kausalní poměr mezi zastoupeným a zástupcem (recte zmocnitelem a plnomocníkem) pokládá se za mandatum a možnost jiných vůbec se neventiluje. Výsledky, ku kterým takto se dochází, nejsou přímo omylné, jako spíše jednostranné, ježto s jednostranného hlediska jsou vyzískány. S druhé strany setkáváme se však mnohde s úpadkem, pokud jde o výklad pramenů, a s výsledky chybnými, a sice především při výkladu t. zv. artes liberales. Již byl dávno vymizel v životě názor římský o povoláních těch, názor, který jen ve spisech historiků, hluboko v podstatu pramenů vnikajících, se byl udržel. Jen formální důvody brání nazvati poměr mezi pěstitely jejich i klienty týchž smlouvou námezdní, jednak prameny, od nichž málokdo odpadnouti se odvážil, avšak s druhé strany i jistá úcta k jejich pěstitelům. Poněvadž však veřejnoprávní funkce pěstitelů těch nepoznána, zbývá jako jediné útočiště mandatum. K tomuto se uchýliti nebylo nesnadno; prameny v té věci nejsou příliš jasny a mimo to byl novému věku rozdíl mezi procuratorem litis a advocatem nejasný, neshoduje se s řády německými; a poměr mezi procuratorem litis a dominem, jest v pramenech římských označen jako mandatum (sr. Lauterbach, Collegium theoreticopracticum in D. 3, 1; §§ II., IV., VIII.; in D. 3, 3.; Stryk, Usus modernus in D. 3, 1 § III.). Ostatně artes liberales všeobecné kladou se mezi ony činnosti, quae locari nequeunt; dle toho pak vyplývalo již z pramenů, že pěstitel uzavírá s klientem smlouvu, která však není smlouvou námezdní (jen locatio conductio jest tedy vyloučena). Kolem otázek zde naznačených točí se, pokud jde o látku nás interessující, ponejvíce výklady autorů následujících. Konečně ještě poznámka: Až do kodifikace zákonníka občanského nesetkáváme se již s tím, že by podstatné úchylky ve výkladech celých škol neb epoch se vyskytovaly. I škola práva přirozeného drží se v těchto otázkách ve vyjetých kolejích. Proto bude souvisle probrána literatura až do doby, kdy zákonník občanský vznikl.
Oldendorp, Opera omnia (1559): Procurator jest mu technickým výrazem pro zástupce a hlavní otázky, pojící se k pojmu pro- curatora, jsou ony, týkající se závazku téhož při uzavírání právních jednání; jmenovitě: Procurator vendens tenetur de evictione fr. 49 D. 17, 1 (Tom. II. classis 4 (de act.) actio 24 Defensiones rei conventi č. X.). Procurator constitutus ad emendum vel aliud expediendum, si postea simpliciter (non faciens mentionem mandati) emat vel stipuletur aliudve gerat, censebitur non suo, sed domini nomine gerere (eod. č. XX.). Kausální poměr mezi procuratorem a dominem negotii je mandatum, a procurator jest totéž, co mandatarius: Mandare solemus ei, cui negotium aliquod in iudicio vel extra iudicium nomine nostro conficiendum amice et bona fina commendamus ... unde mandatarius dicitur procurator (eod. Principium); ovšem v kар. III., č. I. vytýka, že mandatum musí býti gratuitum, jinak že je tu locatio, a totéž tam v Defensiones rei conventi č. II. obšírněji rozvádí: Interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit. Sed nonne hie sequitur: quod hodie nullus fere mandatarius aut procurator vere constituatur, quoniam pecunia intervenire solet. Ad hoc subobscure respondit Bartolus in fr. 1 § mand. D. 17, 1. (Výklady ty uvedeny byly svrchu a je patrno, že Oldendorp naprosto jim neporozuměl.) Puto enim sic sensisse: Natura mandati est, ut amici officium gratis postuletur per mandantem et gratis praestetur per mandatarium; verum tamen si post contractum accedant salaria seu honoraria; unde non mutatur mandati substantia etc. etc. Vyvoditi odtud názor Oldendorpüv o rozdílech mezi mandatem a smlouvou námezdní sotva lze, hlavně když přibereme v úvahu jeho výklad eod. actio 40, č. VII.: ad discernendum autem factum, quod locari solet ab eo, quod non solet: respicienda est consuetudo fori, utrum tale sit, ut secundum mores patriae intervenire possit emolumentum pecuniarium a parte locatoris, sive sit sucessorium factum, sive momentaneum; arg. fr. 19 § 1 D. 19, 5. Tolik snad přece lze říci: Pravidelným poměrem kausalním mezi dominem negotii a procuratorem jest Oldendorpovi mandatum.
Wesenbeck, Commentaria in Pandectas iuris civilis in D. 3, 3. II: I jemu je procurator zástupcem či spíše, jak novější terminologie se vyjadřuje, tím, kdo právnicky spoluúčinkuje při uzavírání právních jednání; tu opět se vyskytuje lišení mezi procuratorem a poslem: Nam administrare (a tím má býti vyznačena činnost procuratorova) proprie significat loco seu iure domini gerere, penes nuntium non est ius administrandi, sed solummodo nudum factum exequendi. Při výkladu D. 11, 6 podává parafrasi fr. 1 § 1, ale poměr mezi mensorem a oním, kterému tento činnost osvědčuje, považuje patrně za kontrakt: Nam actio locati datur ex contractu, in quo de certa mercede convenit. Locatio tu tedy není, ale patrně proto, že neposkytuje se certa merces. Ovšem není naznačeno, o jaký poměr v cit. fr. jde, ač vyskytují se neustálá přirovnání s mandatem, jmenovitě při pojednání o remuneraci, která mensoru se poskytuje. Podivný je názor Wesenbeckův o mandatu. Především zná mandatum mercennarium, t. j. ono, cum remunerandi gratia honor intervenit fr. 6 D. h. t. aut salarium extra ordinem promissum est in genere fr. 7 D. h. t. (in D. 17, 1 č. III). Sed hic quaeri potest, an salarium pro executione mandati recte petatur? ... vel omnino conventum non sit (sc. salarium) verius est, in hoc scilicet gratuiti mandati tractatu similibusque nihil peti posse с. 47 C. eod. fr. 56 § sal. in fine h. t. nisi extra ordinem ab iis, qui accipere alioqui solent, ut sunt advocati et procuratores ad litem d. fr. 7 D. h. t.; d. c. 1 C. 4, 3, fr. 1 § in honorariis 50, 13. aut nisi alicui mandata res sit, quae locari solet, ut si sarcinatori vestimenta sarcienda traduntur sine mercede conventa, eo tamen animo, ut postea merces exsolvatur: nam actio praescriptis verbis competet in princ. I. de loc. et fr. 22 D 19, 5 (cit. č. XII ). Zde prohlašuje se jednak za mandatum poměr mezi pěstitely artium liberalium a jejich klienty, jednak případ ten, když dojde k smlouvě pracovní, aniž záplata předem smluvena byla, ač z povolání pracovníkova a z povahy konkrétního případu plyne, že strany míní záplatu přiměřenou. Poslední je interessantní jmenovitě tím, že vzdor actio praescriptis verbis, jež jinak vůbec připisuje se jako jejich náležitost tak zv. kontraktům innominátním, pokládá se poměr mezi stranami existující za mandatum. Vzhledem k tomu je možno per consequentias supponovati mandatum vzdor actio praeccriptis verbis i při operae, quae locari non possunt fr. 5 § 2 D. 19, 5. — Ad D. 50, 13 je zvláště pozoruhodno, že extraordinaria cognitio tohoto titulu je privilegiem representantů tam jmenovaných povolání, tedy pouhou formou.
Simon van Leewen (Censura forensis kn. 4. cap. 24.) klade důraz při mandátu na bezplatnost (č. 1) a podotýká správně, že »mandari possunt omnes res, omnia facta, modo sint honesta et licita arg. fr. 6 § 3 D. 17, 1 (č. 6). Ovšem, že on omylně osoby v tit. D. 50, 13 jmenované, specielně procuratores (tyto tedy oněm na roven staví), advocatos, obstetrices, medicos pokládá za mandatale, třeba že jim dává nároky na plnění honoráře i v případech těch, kdy nic jim nebylo slíbeno (č. 13). Nejistá terminologie vyskytuje se i v kn. 2. kap. XII. č. 6.: Per procuratores, hic etiam intelligimus negotiorum gestores, institores et similes mandatarios, per quos pleno iure acquirimus ... ač institoři, jak často se uvádí, v námezdním poměru stojí. Patrně i tu způsobilost procuratorů alieno nomine acquirere a fr. 1 D. 3, 3 svádějí k této nejasnosti.
Carpzow, Responsorum juris electoralium lib. 3. De processu iuris tit. I. De advocatis et mandatariis Resp. I. num. 13.: Atque inde advocatis pro labore suo debetur salarium, etiam ex officio iudicis, licet de hoc non fuerit conventum. (§ 1152 o. z.?) Mandatarius znamená vůbec procuratora ad litem, a obou významů se promiscue užívá; mluví se o mandatum procuratoris, mandatum procuratorium. Mandatum má opět často význam plné moci, Resp. VI. č. 3: At parum efficiet mandatarius, si non legitimum exhibuerit mandatum, tale scilicet, quod subscriptione et sigilli impositione est firmatum; č. 7: Quod sane in electoralis Saxoniae locis minus dubium habet propter claram Sanctionem electoralem in ord. Proc. iud. tit. 7 §. Da auch vers, die Mandata und Vollmachten sollen nun allerlei Missbräuche, so dabei eingeschlichen, zu vermeiden, nicht allein von den Partheyen gesiegelt, sondern auch unterschrieben sein. — V kn. V. tit. 3., kde je řeč o kontraktech, qui consensu perficiuntur, vůbec contractus mandati se neuvádí. Ve věcném rejstříku s. v. mandatum jako požadavky mandatu se uvádějí: Quis, quem, in qua causa, contra quem et coram quo iudice procurator seu mandatarius sit constitutus (lib. IV. tit. V. Resp. 36 č. 7; totéž lib III. tit. I. R. 10 n. 3). Podobně má se věc v Decisiones; většina míst, na která poukazuje rejstřík s. v. mandatum, jedná o plné moci, jmenovitě vytýká týž s. v. mandatarius: Mandatarius succedit in locum mandantis eiusque personam repraesentat Dec. 78 n. 9 (pod kterýmžto citátem nebylo však lze ve vydání mně přístupném text případný nalézti). Výminkou vztahuje se slovo mandatum na smlouvu, rejstřík: Mandatum semel susceptum bona fide est adimplendum D. 132 n. 15. — Mandatum jest pozorovati s dvojího hlediska; jednak jako poměr mezi mandantem a procuratorem, jednak jako poměr těchto obou k osobám třetím, qui ex ilio contractu ius aliquid aquisierunt, nempe adversarius collitigans Dec. 46 n. 14. Zde tedy zmocňovací smlouva obč. zák. zcela jasně a nepochybně je vyznačena.
Velmi interessantním autorem je Bachovius-Echtius; u něho namnoze setkáváme se s názory správnými, jenže pověstná jeho, nemístná, snaha veškeré vyslovené náhledy kritisovati a odsuzovati, zavinila často vyslovení názoru omylného, ba začasté i názorů zcela opačných. Nejvíce nás zajímají výklady jeho o operae locari non solitae: Locari non soient praesertim operae, ex quibus nulla utilitas redeat ad alterum, quoniam locationis hic finis est, ut commoda nostra promoveantur; dále pak operae, quae propter gravitatem et dignitatem suam spernant compensari et aestimari mercede (Notae et animadversiones ad Disp. Treutleri Disp. 29. th. 2. tit. G.) — Tato facta subdividuntur, quod vel respiciunt favorem publicum, quale est docere (etiam si privatim fiat) litteras et bonas artes, vel utilitatem privatam, veluti procuratorem agere, sive ad iudicia, sive ad negotia. Propter haec si quid certum promissum sit, petitur extra ordinem fr. 7 et fr. 56 § ult. D. h. t. Zde tedy výslovně prohlášena administratio negotiorum za factum, quod locari non solet (nota g. Bachovii ad Wesembecium D. 3, 3).
A přece na druhé straně káraje příslušné lišení Bartolovo vykládá: si quis alteri, ut rem ipsius vendat, mercedem constituat, locationem esse putarim arg. fr. 19 § 1 D. 19, 5 (cit. Disp. lit. G.). Zcela ve smyslu ostatních jsou výklady jeho o salariu: Si nihil omnino conventum sit, nihil etiam peti potest, nisi aliud suadeat conditio et qualitas personae, quae propter officium aut artificium quod exercet commodi et lucri causa operam praestare intellegitur; ... a »si nihil promitsum est, opera procuratoris a magistratu aestimari potest.« (Disp. 27. th. 1. lit. E.) Zmínky zasluhuje ještě, že tamtéž užívá slov »procuratori vel mandatario.«
Brunemann: Commentarius in Pandectas et Codicem; pojednávaje o mandatum, vytýká, že ono jest smlouvou bezplatnou a s ohledem na fr. 1 § 4 D. h. t. dodává, že ustanovení platu peněžitého za práci konanou dává vznik smlouvě námezdní, předpokládajíc, že je tu factum locabile; in D. 17, 1; C. 4, 35 č. II. Není-li tu factum locabile, zůstává vzdor tomu, že je pecunia constituta, smlouva mandatem (eod.) Factum pak je locari non solitum tripliciter, 1. ratione suae naturae ut propter dignitatem spernat aestimationem pecuniariam et mercennariam, ut opera advocati, medici, mensoris. 2. quae talia sunt, ut nullum commodum pecuniarium ad alterum redundet. 3. si persona non sit solita factum locare, licet ab aliis locari soleat D. 19, 5. Konečně na více místech dotýká se otázky, lze-li žádati záplatu, (a sice dle něho salarium) nebylo-li nic mezi stranami o tom ujednáno. K otázce té přisvědčuje: Immo licet ab initio vel ex post facto, non sit promissum salarium, si tamen negotium per se sit laboriosum, salarium peti potest extra ordinem C. 4, 35, D. 17, 1, eventuelně condictione ex consuetudine, quod inter mercatores solet vocari provisio, quae communiter dicitur constare aureo uno et dimidio pro centum.
Zcela podobný názor ohledně salaria vyslovuje také Mevius Commentarius in ius Lubecense lib. III. tit. VI. art. 20 č. 44 a nn.): Salarium mandatarius autem exigere non potest, cum mandatum sua natura gratuitum est, nisi sponte detur, tunc enim honeste accipitur fr. o. D. 17, 1, vel conventum et promissum sit fr. 7 D. h. t. c. 1 C. eod. certa nempe obligatione, cum incerta non obliget ad certum c. 17 C. h. t. fr. 56 § 3 D, h. t., vel consuetudo sic observet, ut certum quid pro opera solvatur, veluti in magnis emporiis moris est, ut mandatariis, den Faktoren, pro singulis centenis unus et dimidius florenus solvatur. — Je zřejmo, že výklady takové jsou vhodnou půdou pro ustanovení podobné, jaké obsahuje § 1004 o. z. —
U Lauterbacha Collegium theoretico-practicum shledáváme se se správným názorem ohledně předmětu mandatu, že totiž je on totožný jako při smlouvě námezdní. (Tom I. in D. 17, 1 č. XIII.: atque hoc ipso (quod negotia gratuito gerenda committuntur et suscipiuntur) distinguitur mandatum a locatione et conductione, qua quidem interdum negotia gerenda committuntur et suscipiuntur, verum non gratuito, sed pro certa mercede. Než již v č. XV. zabočuje ve dráhy obvyklé: Honorarium autem tum demum mandatario perfecta obligatione debetur, si illud et quidem certum sit promissum etc. etc. Caeterum si nihil vel incertum honorarium sit promissum, eius nomine nihil peti potest,... nisi conditio mandatarii aliud suadeat, ut si talis sit persona, quae non solet sine salario operam praestare, sed officium aliquid tamquam artificium lucri vel potius sustentationis suae causa exercet,... ut sunt hodie procuratores iudiciales, advocati et similes. Vzdor správnému svrchu sdělenému názoru o předmětu mandatu prohlášen i placený procurator za mandatáře a mimo to i advokát. Důvodem pro toto rozhodnutí může býti jen druh činnosti, kterou konají. Neboť dle skutkového základu (mzda nebyla smluvena, ale sama sebou z povolání pracovníkova se vyrozumívá) byl by tu (nehledě ovšem k liberálnosti povolání advokátova) vzhledem k § ult. I. 3, 26 a fr. 22 D. 19, 5 contractus innominatus a nikoli mandatum; ježto k úvaze, zda-li tu je locatio conductio anebo contractus innominatus, ani nedochází, vylučuje patrně povaha činnosti pracovníky úvahu tu. Tu tedy artes liberales zcela zřejmě prohlášeny jsou za předmět mandatu. — Německý překlad slova procurator v užším smyslu (t. j. onoho, qui mandatu domini negotia aliena administrat) je Anwalt, ein Gewaltshaber, ein Gevollmächtigter (in D. 3, 3 č. III.).
Struve: (Syntagma iuris civilis) je po většině velmi nejasný a lze velmi dobře nejistotu v náhledech sledovati. Procuratorem jest (Pars. I. Exercitatio III. in D. 3, 3 § 24 not. α) stricte loquendo, qui vel coram tribunali, vel extra illud aliena negotia ex mandato gerit. Passus »negotia gerere« má opět zvláštní význam; při výkladu slov negotium a administrare (nota γ, ξ) vytýká se především, že negotia sunt iudicialia vel extraiudicialia; hlavně však plyne důsledek, že zvláštní význam slovům těm se přikládá z Exercitatio 25 th. 3: Facio ut facias aliquando affinis est mandato, si nimirum tales mutuae operae praestantur, quae alias in contractum mandati deduci possunt fr. 5 § 4 D. 19, 5. Differt speciatim a mandato, quod 1. non tantum negotia gerenda et 2. non gratis suscipiuntur; negotia gerere znamená tedy zvláštní druh práce pro druhého, a činnost taková jest předmětem mandatu, poskytuje-li se bezplatně. Zcela totožně Exercitatio 22. (in D. 17, 1) č. 3. d: Mandati vocabulo stricte sumpto mandare signifìcat rogare aliquem, ut negotium gerendum gratis suscipiat; dále v textu: Mandatum est contractus, quo rogante et committente aliquo, negotium nomine eius gerendum quis grate suscipiat; pak Exercit. 7 § 27: Constituitur Procurator, Gevollmächtigter Anwalt, per domini, habilis ad litigandum et mandandum, mandatum, Vollmacht. —
U Struva je charakteristickým, že mluví se stále o gerere nomine mandantis, tak v citované definici, dále Exercit. 23. č. 7.: Forma hujus contractus consistit in consensu mutuo super negotio, quod quis gratis suo nomine gerendum committit et alter ita commissum suscipit. Exprimit autem committens consensum vel positive expressis scil. verbis atque ut aliis cum mandatario agentibus recte constet de mandato, litteris de eo conscriptis (Vollmacht), in quibus hodie praesertim si procurator iudicialis constituatur, rcquiritur, ut et subscribantur et sigillo muniantur. Vzdor těmto výkladům neznamená asi přece alieno nomine gerere totéž, co my jmenujeme dnes zastoupením; neboť eodem č. 8 pokračuje: Dicimus nomine mandantis gerendum, а k tomu připojuje se výklad z fr. 2 D. 17, 1 o mandatum mea, tua a aliena gratia; není tedy patrně ve slovech »nomine mandantis gerere« obsaženo nic jiného, než pojem »jednati v interesse mandantově«. Je velmi důležito povšimnouti si toho, že takový význam slovům alieno nomine gerere se přikládá. Užíváť ve smyslu tom slov oněch, jak podotčeno bylo, Zeiller, při výkladu § 1002 o. z. a lze pak z toho usuzovati, že § 1002 o. z. slov těch v témž významu užívá. — Mandatum pokládá S., jak řečeno, za smlouvu bezplatnou; honorář, jejž, jako obvykle, vykládá jako grati animi significationem, připouští; Exercit. 22 č. 8; ovšem, že tento dosti správný výklad modifikuje se tím, co dále uvedeno, jmenovitě v Exercit. 24 a 25. Exercit 24. č. IV. jedná o operae locari solitae a Exercit. 25. th. 25. o kontraktu do ut des: et quaedam facta, vel sunt simplicia, quae non requirant operám et industriam, ut servum manumittere ... vel singulari opera expediuntur, eaque aut mercennaria, cujusmodi facta dicuntur locari solita et mercede certa in initio constituta, hic contractus (locatio conducilo), non ita constituta, contractus innominatus initur, aut in non mercennaria opera consistunt, ac sive vulgari, ut negotia gerere amici, sive digniori et quae potius animo, quam corpore expediuntur, ut docere et pro his merces non constituitur. (nota δ: quasi ob gravitatem et dignitatem suara aestimationem non recipient; co těmto osobám se poskytuje, není merces, nýbrž honorarium, salarium). Jinak liší Struve facta locari solita a non solita v Exercit. 25 th. 25, a sice tímtéž způsobem jako Donellus. — Pokud jde o agrimensora, je toho náhledu, že agrimensura provozovala se tantum propter amicitiam, neque erant, qui publice profiterentur earn (Exercit. 15 § 61). Pravý opak dlužno pokládati za pravdu. Také pokud jde o určení žaloby, kterou slíbený honorář se vymáhá, nalézá se v odporech a omylech (eod.): si mandatum initum et pacto adjecto salarium promissum aut opera dignior praestita fuerit, extra ordinem agitur; a v poznámce v dočítáme se: si per contractum mandati advocates sit constitutus et honorarium promissum pacto in continenti adjecto, agitur actione mandati. Nota ξ ještě vytýká: Salarium incertum tum demum extra ordinem petitur, si illis sit promissum, qui non quidem gratis operas navant, non tamen illas locare solent, sed officium aliquod tamquam artificium lucri vel potius sustentationis suae causa exercent, ut sunt hodie procurafores iudiciales, advocati et similes.
Frantzkius Commentarius in libros XXI. Pandectarum in D. 17, 1; mandatum definuje jako smlouvu altruistickou č. 5., č. 24; č. 9. vytýká, že mandatum definitur, quod sit contractus consensu initus, quo roganti fides datur de negotio aliquo illius nomine gratis expediendo, a č. 16: dicitur quarto, contractus de negotia alieno. Tedy expediri alieno nomine je patrně požadavek další a ono v pojmu cizí záležitosti (negotium alienum) obsaženo není. Ovšem praví č. 44: Dicitur sexto, quod negotium debeat expediri nomine mandatoris, quo innuitur, illius in mandato suscipiendo in aliquo interesse debere, což by opět svědčilo tomu, že užívá slov »alieno nomine gerere« v témž smyslu, jako spisovatel předchozí. — Pokud jde o honorář, má výklad obyčejný. — Artes liberales jsou jemu spolu s jinými, jako postulare in iudicio, druhem činností, quae locari non possunt, avšak není zároveň vytčeno, že ani předmětem jiné smlouvy býti nemohou. Naopak postavení t. zv. artes liberales v jednu kategorii s postulatio in iudicio svědčí tomu, že mandatum ve příčině jich se připouští. Smísení procuratora a advocata jest patrně toho důvodem, ač jinak mezi oběma správně liší in D. 3, 3 č. 1 a nn.
Podivnou směs správných a nesprávných názorů nalézáme u Schultera, Praxis iuris romani in foro germanico. Exercit. ad Pandectas 28 § 72: Caeterum procuratorem et mandatarium non differe, constat ex Ulpiani definitione in fr. 1 pr. D. 3, 3. Denique exercitor utique mandatarius est fr. 1 § 17 D. de exercitoria actione et institor fr. 19 D. de institoria actione; pozn. a.: nuntius a procuratore non diifert, est etiam procurator ad rem unam. § 81: Sed ut naturam mandati atque essentiam explicatius proponamus, observandum est, duos diversos contractus uno mandati nomine a Romanis insignari, quos contra Germani etiam nominibus separaverunt. Etenim una species est, qua inter mandantem et mandatarium, qui procurator dicitur, contrahitur principaliter de mandantis negotio proprio nomine mandantis a mandatario suscipiendo, gerendo. Vernaculo appellamus Vollmacht, eaque mandati species etiam titillo de procuratoribus tractatur. Altera vero est, qua inter mandatorem et creditorem, qui procurator dici nequit ... accessorie ex fideiiussione contrahitur. Vernaculo non dicitur Vollmacht, пес mandatarius heic locum habet aut procurator, qui alieno nomine contrahat, sed suo nomine de suo negotio contrahit creditor. Tu tedy soudí Sch., že poukaz (Anweisung) dlužno pokládati za mandatum podstatně rozdílné od typu prvního. Ale pokud jde o mandatum vlastní, nás interessující, nazývá je Vollmacht a soudí, že obsahem jeho jest alieno nomine contrahere; tudíž smlouva zmocňovací podkládá se i pramenům římským. Tak i § 82: haec negotia ... multum inter se differunt tum objecto, proprio et alieno negotio respectu mandantis, tum forma, suo vel alieno nomine contrahendi. V § 71 vytýká, že mandatum mercedem non admittat. V Exercit. 20 § 10 je pozoruhodné místo, jednající o podstatě obchodů směnečných, kteréž ovšem omylně se vykládají: do tibi, ut des tertio etc., do tibi, ut mandes debitori tuo Lipsiae ut det totidem meo creditori ibidem. Miscetur igitur mandatimi, intercedente quoque honorario forte, vel si mavis locatio conductio et consequenter merces.
Stryk, Usus modernus Pandectarum in D 3, 1. § XXVIII dotýká se kausálního poměru mezi dominem a procuratorem: Modus constituendi Procuratorem hodie non alius est, quam iure Romano, scilicet mediante mandato. § XXI: Procurationem enim pariter uti mandatum aliud cuique non suscipere liberum erat § 11 I. 3, 26; in D. 17, 1 § VI. definuje mandatum jako smlouvu, qua negotium mandantis nomine gerendum et expcdiendum suscipitur a připojuje tamtéž výklad o vývoji přímého zastoupení; v § VII. dotýká se důležité otázky z nauky o zastoupení: ubi per nuntium res agitur, ipse dominus agit et contrahit, non nuntius, sed si mandatarius (ani se již nepraví »procurator«) ad contrahendum constitutus sif, ipse mandatarius contrahit. (Je patrno, že nyní učení o vnitřní a vnější stránce dospívá již své zralosti.) § XVIII: Mandatum est ordinarie gratuitum; leč dále připouští honorář: Si incertum promissum sit, velut si dixerit (mandans): ich will ihm für seyne Mühe einen guten recompens geben, actio deficit ... hoc tamen moribus limitant in illis personis, quae non solent sine honorario operas gratis praestare, ut sunt procuratores judiciales, advocati. (Tedy poslední opětně uzavírají s klienty mandatum).
Thomasius, Notae ad singulos Institutionum et Pandectarum titulos zavrhuje veškeré lišení mezi operae, quae locari soient a quae locari non solent, a jakékoli různé nakládání s artes liberales ad D. 50, 13; 11, 6; 19, 2. Naproti tomu otázka procuratury nachází se u něho v též nejasnosti jako u spisovatelů dřívějších: Quoad usum vero hujus tituli (in D. 3, 3) notandum: Quatenus in doctrina de procuratoribus supponitur mandati contractus, qui est iuris gentium, eatenus ius germanicum haud dubie convenit cum jure romano, quatenus vero agitur de officio procuratorum intuitu processus, eatenus sequirrur magis doctrinam iuris canonici. (Výklady ty tvoří vhodnou parallelu k občanskému zákonníku: Také tento, vzdor tomu, že naprosto zavrhl kategorii t. zv. operae (artes liberales) arg. § 1163, nedovedl se emancipovati od staršího učení, které procuraturu vzhledem k její domnělé liberalitě spojovalo s mandatem.)
Justus Henning Böhmer, Exercitationes in Pandectas; Exercitatio 28. ad tit. 2, 14. Exercitace ta jedná o důležitých otázkách nauky o zastoupení a vůbec pro pojmy zástupce a zastoupeného užívá se názvů »mandans« a »mandatarius«; tak cap. L. § VI., VII., kdež jedná se o nabývání vlastnictví ze smlouvy věcné, při které intervenoval mandatarius, procurator, dále v §§ XII., XXI., kdež pojednává se o vzniku přímých účinků právních pro mandanta (recte zastoupeného), specielně o otázkách, zda-li i mandanta (recte zástupce) je práv osobám třetím, a zda-li mandant (zastoupený) má sine ulla cessione žalobu proti osobám třetím. U Boehmera, Exercitatio 55. (D. 19, 5), cap. I., zdá se také prosvítati správný, pramenům odpovídající názor o artes liberales; § V.; merces solvitur pro opera vulvari, locari solita quaeque inter homines determinatamque aestimationem accipit, quales sunt operae mechanicorum, salaria autem ob liberales artes, officiaque publica, tam ecclesiastica, quam profana . . . Staviť tu artes liberales po bok úřadů veřejných, officia publica; podobně §§ III. a VII., kdež jedná se o stipendiu duchovních.
Velmi správné názory má Westenberg, Principia iuris secundum ordinem Digestorum. Přesně liší advocaty a procuratory in D. 3, 3; § 39; při pojednávání o pojmu mandatu klade důraz na bezplatnost? a na to, že mercede interveniente res ad locationem conductionem potius respicit; při tom nikterak nevytýká, že by snad pokud jde o předmět, mezi oběma smlouvami rozdíl existoval in D. 17, 1 § 3. Správně mluví o artes a nikoliv o operae liberales in D. 50, 13 § 3.
Hertius, Commentationum atque opusculorum tom. 3. I. vol. 3. tom. Význačný je již titul pojednání nás interessujícího: De obligatione mandantis et mandatarii respectu tertii. Leč vzdor tomuto mýlivému názvu nutno doznati, že výklady Hertiovy jsou velikou většinou zcela správné. Plnou moc a mandatum neztotožňuje; uvádí případy, ve kterých mandatarius nemá plné moci, není procuratorem: verbi gratia, si quis mandatu meo pro me fideiussit, a s druhé strany vykládá, že duplicita (t. j že jednak uvažovati sluší poměr inter dominum negotii et eum, qui negotium suscepit, jednak poměr inter hos et tertium) poměru vyskytuje se nejen při mandatu, nýbrž i při fideiussio, societas, negotiorum gestio a též při locatio conducilo; za příklad posledního uvádí exercitory a institory (na naše poměry přibližně přivedeno, obchodní pomocníky): hi non solum mandato, verum etiam locatione constituuntur, deinde horum ministerium ad negotiationes quaestuarias tantum pertinet et morte praeponentis non finitur fr. 15 D. de institoria actione. Procuratorum e contrario munus ad alia negotia spectat et morte mandantis exspirat, cum solo etiam mandato constituantur. — Hertius byl na nejlepší cestě, vystihnouti správně příslušné normy. Liší dobře poměr kausální a factum zmocnění; než mandatum, jako kausální poměr zmocnění za základ ležící, stojí i u něho na prvním místě. Ani on nedospěl tam, aby prohlásil, že i jiní zástupcové mimo exercitory a institory římské mohou nalézati se k zmocnitelům v poměru smlouvy námezdní. Ostatně i on upadá v šablonu. Charakterisuje nuntia, vytýká jen, že týž je merum instrumentum; kausálního poměru již se nedotýká.
Naproti tomu Heineccius zná se většinou k názorům omylným. U něho vyskytuje se opět obvyklý rozdíl mezi operae locari solitae a non solitae, a při tom podotýká, že tyto poslední admittunt solum honorarium (Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum § 917 a secundum ordinem Pandectarum § 318. II). Při výkladu pojmu honoraria § 800 (Elem. Inst.) sděluje: inter advocatum et clientem est mandatum, inter doctorem et auditorem contractus do ut des, non locatio et conducilo. Zcela zvláštní náhledy má o mandatu V Elem. Inst. § 959 vykládá sice, že mandatum non admittat mercedem, sed honorarium, avšak Elementa Pand. § 382 praví: Denique ne de mandato quidem singulare quidquam occurrit in legibus Germanicis, nisi, quod illud apud Germanos non semper erat gratuitum, nec honorarium solum, verum etiam placitam mercedem admittebat. Quamvis enim haec locátio conductio videri possit, culpae tamen praestatio alia est. Co pokládá za mandatum, plyne patrně z Elementa Inst. § 959 p. 2: Regulam esse constituendam, puta mandantem et mandatarium pro una haberi persona, ita tamen, ut tam iura et actiones quam obligationes in mandantem conferantur. Je to patrně smlouva »zmocňovací«, a srovnáme-li výklady ty s obč. zák., tedy podával by se ten výsledek, že ustanovení § 1004 o. z. o mzdě při smlouvě zmocňovací, nic na povaze smlouvy by neměnilo. — Heineccius zároveň náleží mezi ony, na které v úvodu této části bylo poukázáno, mezi ony totiž, kteří své omylné názory, jako domnělá ustanovení práva německého, od práva římského se lišící, hleděli uplatniti, a dokončili zmatek, nesprávným výkladem pramenů zaviněný a započatý. — Sr. ještě Elementa Inst. § 482: alii per alium acquiri nequit, attamen ex mandato nostro per procuratorem nobis et dominium et possessio acquiri potest.
Leyser, Meditationes ad Pandectas, Specimen 178 de mandato jedná o plné moci a jménem mandatum rozumí plnou moc. Podobně spec. 179. č. 1. pod rubrikou: Mandatarius, qui negotium sibi commissum proprio nomine exsequitur, mandanti saltem ex mandato obligatur. K tomu text: Saepe mandatarii in expeditione negotiorum sibi commissorum nullam mandantis mandatique mentionem faciunt et omne negotium suo proprio nomine gerunt. ... At si mandantem et mandatarium spectas, natura obligationis, quae inter eos contrahitur, per hoc, quod mandatarius proprium nomen adhibuit, non mutatur. Patrno, že tu je opět zcela zřetelně vyznačena smlouva zmocňovací obč. zák., ale s druhé strany je důležito, že klade se důraz na to, že smlouva je táž, nechť mandatarius jedná suo či alieno nomine. U Samuela de Cocceji, Jus civile controversum není dosti jasno, jak uvažuje poměr mezi pěstitely artium liberalium a jejich klienty; leccos nasvědčuje tomu, že na věc pohlíží jako na mandátům; především okolnost ta, že o artes liberales zmiňuje se při výkladu tit. D. 17, 1, qu. 7, vytýkaje, že pěstitelům jejich náleží honorarium non promissum; jmenovitě však svědčí tomu věta: Ita sequitur, extra hac causas liberales persecutionem extraordinariam ex negotio mandati non dari; pak D 3, 1, qu. 1., kde jako jediný rozdíl mezi advokátem a procuratorem uvádí se, že procurator non iustitiam causae defendit, sed saltem processimi instituit atque dirigit, kdežto advocatus iure officii adeoque publica auctoritate causam in iudicio defendit. Naproti tomu nelze zneuznati, že dobře postřehl kardinální vlastnost mandatu, bezplatnost a že dobře z této bezplatnosti odvozuje jeho odvolatelnost in 1). 17, 1, qu. 16.
Dissertace Trendenlenburgova De honorario eiusque a mercede discrimine, náleží správností zaujatého stanoviska i jasností a elegancí výkladu k nejlepšímu, co o naší věci bylo napsáno. Především i on pokládá poměr mezi pěstitely artium liberalium a jejich klienty za smlouvu a sice dle práva římského za negotium beneficum. Nam ex Romanorum philosophia artium liberalium tantus erat honor, ut quae harum auxilio praestarentur operae, aestimationem et pretiurn plane non admittebant; hujus generis operis praestitis semper statuebant benefícium in alterum conferri (str. XV.); ovšem pokračuje dále: nos non tam subtiliter philosophamur, ut singulari beneficio nos affectos putemus, si solvimus, quae debemus; tedy u nás již názor o povýšenosti svobodných umění pominul, ale přes to, a sice z důvodů veřejných nelze artes liberales na roveň stavěti povoláním ostatním, neboť jam Romanorum legibus erat vario modo definitum, quantum causarum patronis pro peroranda causa exigere liceat, neque his legibus, quibus honorariorum quantitas definitur, et ad certum modum revocatur, ipsis his artibus liberalibus et operis, quae per eas praestantur, certa aestimatio constituitur, quippe quam sua natura respuunt, sed quum lucri immanis cupido, sacraque auri fames eorum quoque haud raro soleat animos occupare, qui studiis hic liberalibus operam dant, hique, licet servili plane et mercennaria ratione abuti possunt hoc ingenuarum artium iure et privilegio, immodicisque exactionibus onerare eos, qui eorum opera et auxilio utuntur, e re publica est, huic avaritiae praecavere per eiuscemodi leges, quae modum certum honorariorum finiunt et determinant. Proto pokládá tyto smlouvy za zvláštní třetí druh vedle smluv záplatných (neg. onerosa) a bezplatných (neg. benefica). — Pokud jde o negotia benefica dle práva římského, tedy kromě právě zmíněných »alterum est genus eorum, quae quidem sua natura mercedem admitterent, sed ex voluntate contrahentium gratis praestare deberent — unde mutuum, commodatum, depositum, mandatum, negotiorum gestio proficiscuntur, quae omnia negotia benefica sunt«. Zde tedy jasně byla vytčena pravda, že služby, které jsou předmětem mandatu, jsou i předmětem smlouvy námezdní, neboť je nanejvýš pochybno, že by se vzhledem k citovaným výkladům mohlo při artes liberales mluviti o mandatum. Než ani on neubránil se omylu a soudí, že Římané dle toho, zda ab honestioris vel vilioris conditionis hornině opera praestatur, v případě prvém pokládali smlouvu za contractus innominatus, v případu druhém ze smlouvu námezdní.
J. G. Estor, Teutsche Rechtsgelahrtheit veškeré omyly poukazováním na řády německé od římských se lišící dovršuje. Bd. II. 69. Hauptstück, von dem Aufträge und der Vollmacht; § 4807: Die Gewalt ... ist ein Geding, Kraft dessen einer des anderen Geschäfte auf Ersuchen und Verlangen zu besorgen übernimmt. Diese Geschäfte sind entweder gerichtliche oder aussergerichtliche. § 4811 pojednává obšírně o významu slova Faktor a vytýká, že smlouva s faktorem náleží pod tuto hlavu: ... Denn ein Faktor bekommt eine Vollmacht und darum gehört er hieher. Denn der Teutsche Gewaltgeber verlanget nicht, dass ihm sein Gewaltträger umsonst arbeite. Tedy o tom, zdali je tu mandatum, rozhoduje existence zplnomocnění, bezplatnost je nerozhodna. III. Th. § 4809 von der Macht, den Machtboten, der Machtbotschaft: Diese ist potestas demandata agendi nomine et auctoritate alterius. Wenn einer plenám potestatem agendi hat, so saget man volle Macht, contraete Vollmacht ... Machtgeber ist mandans, ... Machtmann mandatarius und Machtleute mandatarii. Weil ehedem die Acten lateinisch gefiihret wurden, so nennete man den Bevollmächtigtenpotestativum, Mächtigen-instruere aliquem mandato oder autorisare. Ještě uvésti sluší II. Bd. § 4815: Bei den Deutschen war der Auftrag einer Gewalt nicht eben umsonst zu übernehmen, wie bei den Römern, sondern es fand bei selbigen ein Lohn sowohl statt, daher auch bei Commissionaren, Factoren und in Handelungsauch Wechselgeschäften die sogenannten Provisionen, die Belohnung anzeiget. — Náhledy о artes liberales obsaženy jsou v II. sv., § 4390. III. sv. §§ 4651, 4656; celý rozdíl jejich od jiných služeb záleží dle Estora v tom, že plat poskytovaný za jejich pěstění ve prospěch druhého nazývá se »der Lohn,« plat za konání práce nesvobodné (unfreie Arbeit) »das Lohn.«
Engau, Decisiones. Týž rozeznává v rejstříku: mandatum-Befehl (ve smyslu lex, sententia a p.) a mandatum-Vollmacht; k tomuto na př. Pars I. D. 79. o subskripci a subsignaci plné moci; dále P. I. Dec. 123. nota 1.: mandatum a sola muliere vel a mente capto subscriptum ad legitimationem non sufficit. — O účincích plné moci jednají P. I. Dec. 71. P. III. Dec. 48.; mandans, je tu zastoupený, mandatarius zástupce, ač jak se zdá, mandatarius není vždy zástupcem; arg.: Mandatarius, qui man datis nomine cum tertio contraxit etc. etc.
Berger, Oeconomia iuris s. v. Mandatum, Vollmacht tit. D. et C. mandati č. 35: Mandatum contrahi super negotio vel proprio (to vztahuje se na nyní t. zv. mandatum qualificatum — poukaz) vel alieno; v tomto poslednějším případu nazývá se mandatarius procurator, a mandatarius alieno nempe mandantis nomine contrahit; haec species Germanis vocatur Vollmacht. — Lib. IV., tit. IX. de procuratoribus Nr. I. nota 1: Tit. D. et C. mandati vel contra imprimis agit de mandato extraiudiciali, dd. tt. de procuratoribus de mandato iudiciali; nota 4.: Procuratorem constitui mandato (Vollmacht). — Lib. III., tit. V,. II. de locationibus Nr. 22.: objectum ex parte locatoris 2. opera α) honesta ß) illiberalis i. e. mercennaria; nota 4.: Operam liberalem, quae beneficii loco habetur, пес mercede aestimatur, ut professorum, advocatorum, hue non pertinere, a přece se praví (Lib. IV., tit. IX. de proc. I. nota 2.): Procurator et advocatus differunt, ut cor et os; procurator dicitur cor advocati advocatus os procuratoris. (Je činnost, kterou poskytuje procurator, illiberalis?) Konečně lib. III. tit. II., II. de commodato nr. 5.: honorario duntaxat gratus animus significatur, quamobrem contractibus gratuitis salva eorum substantia, pacto adjici potest. — V titulu de advocatis (lib. IV. tit. VIII., č. 3) není mnoho podstatného; mluví se tam o vymáhání honoraria, které se děje eventuelně řízením nesporným (imploratione iudicis nobilis), ale spory advocata s klientem náležejí na pořad práva (nota 5. eod.) Bez rozpaků lze supponovati Bergerovi náhled, že poměr mezi advocatem a klientem jest mu mandatem.
U Hellfelda, Iurisprudentia forensis secundum ordinem Pandectarum, jsou nejdůležitější výklady o procuratorech; § 386: Procurator, Anwald, Gevollmächtigter, Gewalthaber est, qui aliena negotia ex mandato domini expedienda suscepit. § 387: Mandatum est contractus consensualis de negotio alterius ex eius voluntate gratis expediendo. § 389: Procurator negotia suscipit aliena, et quidem tali modo, ut ipsum repraesentet principalem. Inde differi ab advocato, qui non repraesentat clientem, sed praesenti solum in oranda causa adsistit. V § 955 opětně kladen důraz na bezplatnost mandatu; honorarium vero post mandati contractum perfectum, sponte promissum vel datum non mutat mandati contractum et sufficit, quod ex ipso contractu mandati non debeatur merces. Hinc procuratores iudiciales hodie recte exigunt honorarium. Liberales operae non locantur, quamvis pro earum praestatione honorarium mediante contractu innominato (?) valde promittatur.
Hommel, Rhapsodia quaestionum in foro quotidie obvenientium. Obs. 113. vytýká, že in tit. Pandectarum mandati (17, 1) tradunt interpretes tantum obligationes mandantis et mandatarii inter se, non autem obligationem mandatarii erga tertium, cum quo is mandantis nomine contraxit. Ovšem v následujícím nikterak nepokládá za nutno, aby mandatarius vždy plnou moc měl a nomine mandantis kontrahoval.
Malblanc, Principia iuris civilis secundum ordinem Digestorum. Pokud jde o náhledy jeho o artes liberales, in D. 19, 2, dlužno poukázati na výklady Hellfeldovy. S týmiž naprosto se shodují. — In D. 19, 5 správně vykládá, že s fullonem a sarcinatorem lze uzavřití mandatum.
U Westfahla, Rechtliche Abhandlung von der Gültigkeit einer Handlung, die ein Anwald in Vollmacht verrichtet, da der Principal schon vorher die Vollmacht widerrufen etc. etc., shledáváme, že neustále promiscue užíváno výrazů: Aufrag-Vollmacht, Bevollmächtiger-mandans, Gevollmächtiger, Anwald, Commissionar, mandatarius.
Mahdin, Miscellen (Breslau 1814). Spis pochází z doby po vydání občanského zákonníka, ale jsa, jak v předmluvě uvedeno, výsledkem 41leté činnosti učitelské a praktické, dobře může poučiti o názorech před vydáním zákonníka panovavších. VII.: Der Mandatar wird nicht verpflichtet, wen er namens seines Mandanten das Geschäft vorgenommen hat, ... ob nun gleich der Advocat einwandte, dass er nicht in seinem Namen, sondern mandatario nomine darum nachgesucht hatte etc. etc.
Höpfner, Commentar zu den Heineccischen Institutionen shledává správně rozdíl mezi mandatem a smlouvou námezdní v bezplatnosti § 918, ačkoli praví: Mandatum, Bevollmächtigung ist ein Contract, wodurch sich jemand verpflichtet, ein ihm übertragenes Geschäft ohne Lohn zu verrichten. Wer das Geschäft verrichtet, heisst Bevollmächtigter. Předmětem smlouvy námezdní jsou jen operae illiberales; operae liberales, poskytují-li se zdarma, jsou předmětem mandatu, jinak předmětem nepojmenovaného kontraktu do ut facias, resp. facio ut des § 882; Operae liberales heissen die, welche niemand als ein Gelehrter leisten kann, illiberales, welche auch ein anderer thun kann § 773.
Na podobném stanovisku stojí Glück, Ausführliche Erläuterung, sv. 15, str. 239: Einer der gewöhnlichsten Consensualcontracte ist der Bevollmächtigungsvertrag, Vollmachtsvertrag oder Bevollmächtigung, mandatum. Es ist darunter derjenige Consensualvertrag zu verstehen, wodurch jemand sich verpflichtet ein ihm aufgetragenes nicht unerlaubtes Geschäft des anderen ohne eine dafür bestimmte eigentliche Vergeltung zu verrichten; str. 240: mandans — Gewaltgeber, 241: mandatarius — der Bevollmächtigte, Gewalthaber, auch procurator. — Mandatum je bezplatné; je-li smluvena záplata, přechází mandatum ve smlouvu námezdní, jde-li o »körperliche gemeine Arbeiten«, v nepojmenovanou smlouvu, jde-li o služby »welche gelehrte wissenschaftliche Kenntnisse voraussetzen. « Ovšem uvádí, že dle zvyklostí soudních, jaké Heineccius a Estor (dotyčná místa z autorů těch byla uvedena) připomínají, může býti mandatum i záplatné, jde-li o »Dienste, welche nach dem römischen Recht von dem Mietskontrakt ausgeschlossen waren,« anebo o osoby, »welche dergleichen Dienste nicht entgeltlich zu leisten pflegen.«
Zeiller, Das natürliche Privatrecht § 137: Wer die ihm (aus drücklich oder stillschweigend) aufgetragenen Geschäfte an des anderen Stelle gegen Lohn (Anm.: Die Vollmachten werden nun gewöhnlich gegen Lohn übernommen; daher rechnen jetzt die meisten (?) Schriftsteller die Bevollmächtigung unter die entgeltlichen Verträge) zu besorgen übernimmt, schliesst einen Bevollmächtigungsvertrag. Pak následují výklady o účincích zastoupení. § 135: Der Lohnvertrag (die Verdingung in der engeren Bedeutung) ist der Vertrag, wodurch jemand seine Dienste oder die Verfertigung eines Werkes (vermittelst körperlicher oder Geisteskräfte) gegen einen bestimmten Preis verheisset ... Při vypočtení smluv bezplatných (wohlthätige Verträge) § 121 mandatum schází, a nalézáme tam jen: Aufbewahrung, Verleihung, Schenkungund das Darlehen. Schází tedy vůbec smlouva o bezplatném poskytování služeb. Jest na snadě, že, kdyby zákonník tímto způsobem příslušné předpisy byl formuloval, bylo by velmi obtížno zastávati mínění, které dnešní doslov zákona hájiti nám dovoluje.
Zvláštní zmínky zasluhuje Buchner, Versuch einer Theorie des Vollmachtsvertrages (Diss. 1809, Landshut), ač není jisto, ba ani pravdepodobno, že by práce ta jednak pro krátkost času od jejího vydaní až do kodifikace občanského zákonníka uplynuvšího, jednak vzhledem na nepatrnost spisu i autora, na kodifikaci onu byla měla vliv. Práce ta interessantní je tím, že spisovatel snažil se sestaviti roztroušený materiál smlouvy zmocňovací se týkající a dospěl tamtéž theoreticky, kam občanský zákonník ve formě předpisů zákonných. § 19: Das Rechtsgeschäft, wodurch jemand zur Vornahme einer oder mehrerer Handlungen einen Stellvertreter ernennt, und dieser sich zur Vornahme verbindlich macht, heisst der Vollmachtsvertrag. Er fordert, wie jeder andere Vertrag, beiderseitige Einwilligung. Diese Einwilligung auf Seite des Geschäftsherrn führt den besonderen Namen Auftrag, Gewalt, Vollmacht, er selbst heisst in diesem Verhältnisse Gewaltgeber und sein Stellvertreter der Bevollmächtigte. Die römischen Gesetze haben dafür den Namen mandatum. — § 20: Aus dem Vollmachtsvertrage entstehen sowohl zwischen den Contrahenten selbst, als zwischen ihnen und Dritten Personen eigentliche Rechtsverhältnisse. V § 21 neodvozuje sice původ smlouvy zmocňovací z fr. 1 § 2 D. 3, 3, ale obsahem jest výklad jeho s tímto fragmentem totožný: Wenn die Verhältnisse des gesellschaftlichen Lebens sich vervielfältigen, oder der Kreis derer, die mit uns in rechtlicher Beziehung stehen, sich erweitert, wird, wie so manches andere auch das Bedürfniss durch Stellvertreter zu handeln rege; a vzdor tomuto výkladu v § 38 jako rozdíl, smlouvu zmocňovací od smlouvy námezdní (jak on praví, vom Pachtverträge) odlišující, uvádí toto: Das Mandat fordert unentgeltliche Besorgung der übertragenen Geschäfte. Uebrigens hebt ein Honorar oder eine unverhältnissmässige Gegengabe den Begriff des Mandates nicht auf und ein vertragsmässiges kann selbst durch die Mandatsklage gerichtlich nachgesucht werden. Dieser Charakter der unentgeltlichen Besorgung macht den wesentlichen Unterschied zwischen dem Vollmachtsund dem Pachtverträge aus. K tomu sr. § 94: Slíbeno musí býti honorarium certum; sonst kann es der Bevollmächtigte nicht einklagen, wenn er nicht vielleicht aus der Besorgung solcher Aufträge ein Gewerbe macht, in welchem Falle er jederzeit auf die landübliche Vergeltung rechtliche Ansprüche hat. — V § 39 vytýká rozdíl »des Bevollmächtigten vom Boten« a shledává jej dle odedávna obvyklého způsobu v tom, že posel při uzavíraní právních jednání nespolupůsobí juristický. Jiného rozdílu mezi nimi nezná. — V. hlava odd. I. jedná o právním poměru mezi zmocnitelem a plnomocníkem, odd. II. o právním poměru zmocnitele a plnomocníka k osobám třetím.
S náhledy v podstatě totožnými, jako u dřívějších, setkáváme se i u jiných, kteří přímo před vydáním zákonníka občanského psali. Sr. jmenovitě: Hufeland, Lehrbuch des Civilrechtes (1808): § 511: Zum Wesen der Bevollmächtigung gehört, dass der Empfänger des Auftrages sich verpflichtet, ihn auszuführen und zwar ohne eigentliche Vergeltung dafür. § 519: Im Verhältniss zu einem Dritten werden der Gewaltgeber und der Bevollmächtigte für eine Person angesehen. Podobně vykládá v Institutionen (1798); § 572: Die Bevollmächtigung (Auftrag, Commission, mandatum) ist ein Consensualcontract, wodurch die Verwaltung von Geschäften eines anderen ohne Lohn übernommen wird. Principal (mandans), Bevollmächtigter (mandatarius, procurator); § 579: Der Bevollmächtigte handelt immer in eines anderen Namen, meistens auch zum Vortheil eines anderen. Hufeland tu tedy přesně liší mezi jednáním ve prospěch druhého a jménem druhého. Honorář i on při mandatu připouští: Lehrbuch §§ 340, 516; Institutionen § 572. Za konání liberálních služeb, t. j. takových, které nemají trhové ceny (Lehrbuch § 340), může býti honorář i slíben, a od těch, kdo z poskytování služeb těch živnost činí, i žalobou vymáhán. Zevrubněji Institutionen § 403: Liberal oder illiberal sind die Dienste, je nachdem sie besondere Talente und erworbene Geschicklichkeiten erfordern oder ohne solche (fast von jedem Menschen) geleistet werden können. Liberale Dienste lassen keine Schätzung zu. Z velké části podobně i Thibaut, System des Pandektenrechtes § 865: Macht man sich jemandem ohne Lohn verpflichtet ein Geschäft zu besorgen, so wird dieses ein Mandats-kontrakt genannt. Der, welcher den Auftrag erteilt, heisst Gewaltgeber (mandans), der welcher denselben übernimmt, Bevollmächtigter (procurator, mandatarius). § 806: Zum Wesen des Mandats gehört: 4. der Bevollmächtigte muss seine Dienste ohne Lohn versprechen. Er muss sie also entweder: a) unentgeltlich leisten oder b) die Dienste müssen von der Art sein, dass sie keinen Marktpreis haben. Was dann versprochen wird, das ist kein Lohn, sondern honorarium. Z toho je zcela dobře patrno, že předmětem smlouvy zmocňovací mohou býti operae illiberales. Ze však mohou býti předmětem jejím i jednání faktická, vyplývá nejen odtud, nýbrž i z § 869: Auch gegen Dritte können der Gewalthaber und der Bevollmächtigte in Rechtsverhältnisse treten.

II.

Srovnáme-li s celým tímto, právě vylíčeným vývojem materialie občanského zákonníka, shledáme, že není jediného omylu celé tu sledované doktríny, který by tam nebyl nalezl místo, a z toho právě jasně plyne, že skladatelé Codexu Theresianského i dalších prací zákonodárných z něho se vyvinuvších chtěli nauku, jak ona v modernus usus Pandectarum byla se uchovala, recipovati. Ovšem že občanský zákonník mnoho zjednodušil, mnoho vynechal, leccos i přímo změnil; tím spíše však v ostatním kontinuitu práva římského sledovati lze.
Codex Theresianus III. díl, XII. § III. č. 33.: Gleichergestalt können alle persönlichen Dienste und Arbeiten verdinget werden, welche aber anbei so beschaffen sind, dass sie um Geld geschätzt werden können; č. 35.: Jene Arbeiten und Verrichtungen hingegen, welche durch die Kräfte des Verstandes und Witzes und nicht durch körperliche Wirksamkeit ausgeübt werden können, wegen ihrer Würde und Erhabenheit über andere Handarbeiten keine eigentliche Schätzung annehmen, folglich auch keinen Gegenstand deren Dingungskontrakte abgeben, sondern die darüber eingegangene Verbindlichkeit bestehet nur in der Gestalt eines unbenannten Vertrages oder Befehlskontraktes und jenes, was dafür zu geben bedungen worden, heisst zum Unterschiede eines Handoder Liedlohnes eigens eine Besoldung, Bestallung, Verehrung oder Vergeltung; von dieser Art sind die Verrichtungen deren zu der Rechtspflege bestellten Personen, wie nicht minder eines Lehrers, Anwalts, Arztes und dgl. (Pojem tz. operae liberales jest zde tedy velmi široký.) III. díl, XV. § I. č. 1: Der Befehlscontract (tedy mandatum!) ist eine gutwillige Vereinigung, wodurch jemand ein ihme von dem Anderen aufgetragenes Geschäft umsonst auszurichten auf sich nimmt. (Slovo »Befehlscontract« bylo později nahrazeno názvem »Bevollmächtigungsvertrag«, což bylo pouhou změnou terminologickou; poslední pojmenování zůstalo i v zákonníku občanském, ale poněvadž obsah této smlouvy »zmocňovací« je totožný s obsahem dřívějšího příkazu (Befehl), je patrno, že mělo býti recipováno římské mandatimi). Č. 2.: Dieser Contract kommt nicht weniger, als alle vorherbeschriebenen durch blosse Einwilligung beider Teile zu Stande (kontrakt konsensuální), also dass, sobald als der eine dem Anderen etwas anstatt seiner und in seinem Namen zu verrichten aufträgt (passus ten je všude v doktríně obvyklý, sr. místo všech Struve, Syntagma iuris civilis na u. m.) oder befiehlt und dieser aus Freundschaft und gutem Willen (ex officio et amicitia!) zu verrichten verspricht und über sich nimmt, der Befehlscontract schon geschlossen ist und heisset sodann der Auftrag, wenn ihn der andere übernommen, ein Befehl, Gewalt und Vollmacht. Č. 3: Es ist dahero diese Handlung ihrer Natur nach an sich ganz ohnentgeltlich, wodurch dieselbe sich von einem Dingungscontract unterscheidet, worinnen für die Verrichtung fremder Geschäfte ein Lohn bedungen wird, wohingegen in dem Befehlscontract die Ausrichtung des aufgetragenen Geschäftes umsonst und ohnentgeltlich übernommen werden muss. (Je zřejmo, že tu recipován fr. 1 § 4 D. 17, 1; zároveň je patrno, že die Verrichtung fremder Geschäfte je totéž, со »die Uebernahme eines aufgetragenen Geschäftes zur Besorgung«, a že tedy, nehledíme-li k svrchu citovaným předpisům o operae liberales, je předmět smlouvy námezdní a příkazu totožný.) Č. 4: Die Wesenheit des Contractes wird aber dadurch nicht verändert, wenngleich nach vollbrachter Ausrichtung, eine Belohnung, Verehrung oder Vergeltung zur Dankbarkeit abgereicht oder auch gleich anfangs etwas dafür versprochen (tu rozhodnut spor, možno-li honorarium slíbiti ihned při uzavření smlouvy samé) oder endlich ohne vorherige Bedingung von jenen Personen, die von Betreibung einer gewissen Gattung von Geschäften ihren Unterhalt suchen, als da sind die Rechtsfreunde, Notarien, Unterhändler und dgl., etwas für ihre Bemühung gefordert wird; (zde opět řešena kontroverse, zda procurator může vymáhati salarium incertae pollicitationis, a může-li, nebylo-li nic slíbeno, žádati, »constitui sibi salarium«; rozhodnutí tomu přisvědčující spojeno s ustanoveními tit. D. 50, 13, která totéž právo pěstitelům svobodných umění poskytovala; sr. k tomu ještě § II. č. 79, 80, kdež stanoveno, že výši salaria v těchto případech určuje soudce). Je podivno vzhledem k již uvedenému Č. 35 (díl III. XII. kap. § III.), že neprohlášeny tyto posléz vytčené smlouvy za kontrakty nepojme- nované; vysvětlení podává se nám z toho, že v místech tu předložených řešena otázka salaria procuratorova fr. 7 D. 17, 1 c. 1. C. 4, 35, a nikoli látka náležející pod § ult. J. 3, 26 a fr. 22. D. 19, 5. Nic nemůže nám jasněji manifestovati vůli zákonodárců, recipovati předpisy římského práva, než tato naprostá jejich odvislost od pramenů, odvislost takového stupně, že poznáváme i jednotlivá místa, která oni při redakci těch kterých ustanovení na mysli měli. § V. č. 41: Ein Befehlscontract kann insgemein auf zweierlei Art betrachtet werden, nemlich erstens als eine zwischen dem Befehlshaber und Geber allein bestehende Handlung, dann andertens, insoweit hieraus Beide gegen einen Dritten, welcher sich mit dem Befehlshaber auf die Vollmacht eingelassen und dieser gegen jene verbunden werden; (stačí poukázati na Hertia, De obligatione mandantis et mandatarii respectu tertii). § VIII. č. 96 jest základem nynějšího § 1020 o. z.
Osnova Hortenova III. díl kар. 12, obsahuje ustanovení podobná jako C. Th., § 93. tamtéž rovná se C. Th. III., XII. § III. č. 33; § 94 rovná se č. 34, eodem, s tou toliko obměnou, že neodkazuje se tu při pojednání o artes liberales na eventuelně v platnost nastupující předpisy o smlouvách nepojmenovaných, nýbrž, že veškeré smlouvy, jich se dotýkající, se posuzují vesměs dle kap. 16. (Bevollmächtigungsvertrag). — Cap. 16. § 1: Wenn jemand einem Anderen ein Geschäft anstatt seiner und in seinem Namen zu verrichten aufträgt, und dieser die Verrichtung des Geschäftes in des Anderen Namen auf sich nimmt, so ist es ein Bevollmächugungscontract. Definice, jak patrno, je docela totožná, jako v C. Th., avšak pojmenování typu smluvního změněno.) Jener, der dem Anderen das Geschäft aufgetragen, ist der Gewaltgeber, Bevollmächtigter, jener, der die Besorgung des Geschäftes auf sich genommen, der Bevollmächtigte, Bestellte, und wenn es gerichtliche Handlungen betrifft, Anwalt. § 2: Die Besorgung des fremden Geschäftes muss ohnentgeltlich geschehen, widrigens wo ein Lohn dafür bedungen worden, ist es ein Dingungscontract; doch wird die Wesenheit des Contractes nicht geändert, wenn nach vollbrachtem Geschäfte demjenigen, der dasselbe vollbracht hat, eine Belohnung, Verehrung, Vergeltung zur Dankbarkeit abgereicht wird. (Přijetím tohoto ustanovení do zákonníka všem nejasnostem bylo by se vyvarovalo; ono jest ostatně přesnou parafrasi fr. 1 § 4 a fr. 6, D. 17, 1); § 3: So soll auch der Auftrag und die Uebernahme solcher Geschäfte, die nicht sowohl durch körperliche Arbeit, als durch die Kräfte des Verstandes und Geistes (znění to opětně je daleko širší, než obsah tit. D. 50, 13) vollbracht werden, allezeit für einen Bevollmächtigungscontract gehalten werden, wenn schon gleich anfangs für deren Verrichtung eine bestimmte Belohnung ausbedungen worden, nicht minder sollen jene Personen, die von der Besorgung einer gewissen Gattung von Geschäften ihren Unter halt suchen, auch befugt sein, wenn schon keine Belohnung aus- bedungen worden, dennoch für ihre Bemühung eine Vergeltung zu fordern. (Z dovětku toho není ovšem patrno, je-li takovou smlouvu pokládati za zmocňovací anebo za námezdní.) § 40 má opětně týž obsah jako § 1020 o. z.
Osnova Martiniho upustila již od rozlišného posuzování tzv. operae liberales. III. díl, 8. hlava § 26: »Was von Dienstleuten und Werkmeistern oder Arbeitern festgesetzt worden ist, lässt sich auf Rechtsfreunde, Leibund Wundärzte, Faktoren, Provisoren und andere Personen anwenden, welche sich für ihre Bemühung einen Gehalt, eine Bestallung oder sonst eine Belohnung ausbedungen haben (Ze slov »Faktoren, Provisoren« je zřejmo, jak široce pojímána druhdy kategorie operae liberales) III. díl, 4. hlava § 1: Unentgeltliche Dienstleistung findet vorzüglich statt, wenn jemand die Besorgung fremder Geschäfte sich angelegen sein lässt, oder aber fremde Sachen in seine Verwahrung nimmt. Hat nun Einer diese Mühewaltung versprochen und der andere das Versprechen angenommen, so ist im ersten Falle ein Empfehlungsvertrag, im zweiten ein Hinterlegungsvertrag entstanden. § 3. Wird für die Besorgung fremder Geschäfte eine Vergeltung auch nutstillschweigend bedungen, welche aus dem Stande und Berufe desjenigen, welcher sich diesen Geschäften unterziehet, erhellen muss, als dann zielen diese Verträge auf keine blosse Dienstfertigkeit ab, sie gehören vielmehr zu den Tauschhandlungen. (Ustanovení to lze nazvati naprosto správným, pochybnost vzbuzuje jen, co znamená die Besorgung fremder Geschäfte; znamená-li ono pouze administraci, anebo dlužno-li termin ten vztahovati i na jakákoli jednání faktická. Vzdor tomu, že »Besorgung fremder Geschäfte« právě tak jako »die Verwahrung«, znamenati mělo jen určitou větev činností, [arg. doslov § 1, jejž dlužno vykládati asi tak: Bezplatně slouží jeden druhému jmenovitě tehdy, obstarává-li téhož záležitosti nebo vezme-li jeho věc v uschování], nebude as závady slova ona v poslednějším širším smyslu pojímati); § 19. jedná o volné odvolatelnosti plné moci a nezmiňuje se o tom, že by v případě jejího odvolání plnomocníku náležela jen část záplaty slíbené, rovnající se hodnotou práci dosud vykonané. — Sluší doznati, že návrh Martiniho mnohé nedostatky a omyly starší odstranil, a že, kdyby on zákonem byl se stal, otázka naše po kriteriích smlouvu námezdní od příkazu odlišujících byla by jasna, resp. pohybovala by se jen v těch mezích, v jakých dle práva římského se pohybuje.
V dalším postupu prací zákonodárných nesetkáváme se již s mnohým, co by otázku naši objasnilo. V západohaličském zákonníku I. XCIX. 4. oddíl nalézáme §§ 102, 104 shodné s citovanými právě §§y 1, 3 osnovy Martiniho. Při poradách (Ofner II. 44.) rozděleno pojednání o smlouvě, která opětně nazvána zmocňovací, (Bevollmächtigungsvertrag) od pojednání o smlouvě schovací, a toto ponecháno pozdější kapitole. § 104 změněn a dáno mu toto znění: Wird für die Besorgung eines fremden Geschäftes entweder ausdrücklich oder nach dem Stande des Geschäftsträgers auch nur stillschweigend eine Belohnung bedungen, so gehört dieser Vertrag zu den entgeltlichen; při tom citován § 277, jenž rovnal se nynějšímu § 1163 obč. zák. V občanském zákonníku, kdy § ten zařaděn do hlavy 26., měla by citace ta jako poukaz na předpisy hlavy 26, tedy na předpisy o smlouvě námezdní značný význam. Než § 1004. o. z. toho opominul.
Z předchozích stránek zdá se býti zjevno, že redaktoři mínili v hlavě 22. obč. zák. recipovati mandatum římské a že byli toho náhledu, že institut ten recipují. Budiž poukázáno nyní k tomu, že třeba doslov předních §§ů (1002, 1004) jest zcela nezdařený, doslov §§ů ostatních a celý obsah zákona k tomu vedou, by recepce ta za provedenou byla prohlášena.
Především dlužno povšimnouti si doslovu § 1002 o. z.: Ein Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen eines Anderen zur Besorgung übernimmt Definice ta není ničím jiným než parafrasi fr. 1 pr. D. 3, 3: Procurator est, qui mandatu domini negotia aliena administrai. Vzhledem k svrchu vylíčené povaze administrace a procuratury, je patrně nemožno vykládati § 1002 o. z. tak úzce, jakoby pod jeho ustanovení spadaly jen smlouvy, kterými kdo zavazuje se uzavříti právní jednání jménem druhého. Lze tudíž tvrditi, že veškeré smlouvy, kterými kdo k administraci se zavazuje, vlastně již doslovem § 1002 jsou kryty. Vždyť »ein Geschäft besorgen« není ještě »ein Rechtsgeschäft abschliessen«, a mimo to bylo ukázáno, jaký význam přikládali spisovatelé práva obecného slovům »alieno nomine agere,« (in Namen eines Anderen handeln).
§ 1004 svým doslovem jest vlastně přímým dokladem mínění zde hájeného; arg. slova: »so gehört der Vertrag zu den entgeltlichen, sonst zu den unentgeltlichen Verträgen,« a rubrika hlavy 26. о. z.: »von entgeltlichen Verträgen über Dienstleistungen«. Leželo by tudíž na snadě interpretovati § 1004 o. z. takto: Je-li smluvena záplata, jest posuzovati poměr mezi »zmocnitelem« a »plnomocníkem« dle hlavy 26. Ovšem že výklad ten při bližším nahlédnutí není tak přesvědčivý, jak na první pohled zdáti by se mohlo; § 1020 o. z. mluví totiž o odvolání plné moci, a dává »plnomocníku «v případě tom, že jemu slíbena byla záplata, nárok na část záplaty, odpovídající quantu práce až do odvolání vykonané. Ustanovení to je v patrném odporu s ustanoveními §§ů 1155 a 1160, dle kterých by v případě libovolného odvolání nepochybně celá smluvená záplata příslušela; sr. ostatně i § 919 o. z. Má-li § 1020 o. z. míti rozumný smysl, jest § 1004 o. z. poněkud jinak interpretovati. K významu § 1020 o. z. ještě se vrátíme. § 1017 o. z. prokazuje, že zákonník občanský užívá slova »Vollmacht« ve smyslu nepřesném, právě tak, jako doktrína obecného práva, totiž pro instrukci — geheime Vollmacht. Nelze tedy as slovu »zmocnění« (Bevollmächtigung) přikládati podstatně jiný význam než, co znamená »příkaz« (Beauftragung).
§§ 1023 a 1029 svědčí opět tomu, že smlouva o správě či administraci (Verwaltung), má se stejně posuzovati jako smlouva, kterou kdo zavazuje se opatřiti záležitost jménem druhého.
§ 1027 dokazuje příkazem svým, aby užíváno bylo předpisů hlavy 26. (patrně předpisů o zastoupení) i v případě tom, kdy správa svěřena byla faktoru, lodníku neb námezdnímu sluhovi, že poměr mezi osobami těmi a jejich zaměstnavately je jiný, než onen, který v hlavě 26. jest naznačen, a že poměr ten, jenž patrně je smlouvou námezdní, nikterak se nemodifikuje tím, že osoby ty mají plnou moc.
Dalším argumentem pro recepci, je obsah §§ 1163, 1152. Jak bylo v literárně historické části ukázáno, opírali mnozí kategorii t. zv. smlouvy zmocňovací o to, že při ní jde o operae liberales, tedy o činnosti, které předmětem smlouvy námezdní domněle býti nemohly. § 1163 o. z. prohlásil, že veškeré práce sobě na roveň staví, a odpadl tudíž důvod, pro který něco výminečného mohlo by platiti pro smlouvu zmocňovací. Pokud jde o učení, za základ slouživší § 1152 o. z., tož bylo tamtéž ukázáno, že často byla považována smlouva, při které záplata nebyla smluvena, třeba že z postavení a povolání pracovníkova se vyrozumívala, za mandatum, aspoň v souvislosti té, když mluvilo se o platu, který platiti se měl procuratoru. § 1152 o. z. i takové smlouvy vesměs prohlásil za námezdní.
O § 1034 o. z. bylo již svrchu mluveno.
Ještě zmíniti se sluší o argumentech, plynoucích z nepřesné dikce některých předpisů obč. zák.: jsou to §§ 837, 960, 1088 o. z.52 Mohlo by se totiž namítati, že vzdor všem uvedeným důvodům příčiti se musí zákonu, aby dle terminologie téhož, každý nazván byl zmocněncem, kdo bezplatně jakoukoli službu druhému koná a smlouvou zmocňovací každá smlouva, kterou kdo takovou službu sobě sjednává. Zákon sám odklízí tyto pochybnosti nepřesnou dikcí citovaných §§ů. § 837 vytýká, že »der Verwalter eines gemeinschaftlichen Gutes als ein Machthaber angesehen wird.« § 960 o. z jednaje o otázce »wann ein Verwahrungsvertrag in eine Bevollmächtigung übergehe«, prohlašuje: wird dem Uebernehmer zugleich ein anderes auf die anvertraute Sache sich beziehendes Geschäft aufgetragen, so wird er als ein Gewalthaber angesehen; tedy, jakmile schovatel zavazuje se k činnosti, pouhou custodii převyšující, (o tom sr. při rozlišení smlouvy schovací od smlouvy námezdní) přestává on býti schovatelem a stává se »zmocnitelem«. Ovšem snad ze slov »Geschäft, Bevollmächtigung a Gewalthaber« mohlo by býti namítáno, že zákon v § 960 míří jen na případy, kdy skutečně zmocňuje se depositář k předsevzetí nějaké disposice právní, ale nelze zapomenonti, že § 960 není ničím jiným než parafrasi známého fr. 1 § 12. D 16, 3, jednajícího o tom, kdy depositum přechází v mandatum. — § 1188 o. z. je nepochybně oporou pro mínění zde hájené. Gewalthaber v § tom jest jistě osoba, která jedna suo nomine.
Konečně pro recepci římského mandatum svědčí též, že negotiorum gestio, jež přece nepochybně neomezuje se na předsevzetí právních jednání v cizí hospodářské sféře, byla přímo přiřaděna ke smlouvě zmocňovací.
Z toho všeho plyne tolik: zákonník občanský vychází z názoru, že kausální poměr mezi zmocnitelem a plnomocníkem jest pravidelně smlouvou bezplatnou (mandatum) a proto u příležitosti líčení smlouvy té vytýká postavení zmocnitelovo a plnomocníkovo oproti osobám třetím, avšak nikterak nevylučuje, že by kausálním poměrem tím nemohla býti smlouva jiná. Celkový výsledek jest tedy ten: Zákonník recipoval týž rozdíl mezi smlouvou námezdní a příkazem (mandatum), jak v právu římském prokázán byl a vztahuje se tedy hlava 22. obč. zák. na smlouvy altruistické, hlava 26. na egoistické.
Jedna otázka zbývá. Jak staví se zákonník občanský k honorariu? Pokud jde o ony případy, které svrchu na str. 26, 27, 28 pod č. 2. a 3. byly jmenovány, dlužno za to míti, že ani dle práva rakouského na povaze smlouvy jako altruistické nic se nemění, byla-li poskytnuta neb slíbena sustentace neb náhrada obětovaného důchodu z práce. Tomu svědčí § 1020 o. z. a jen tak lze jej interpretovati, by obdržel rozumný smysl a nepříčil se §§ 1155, 1160 o. z. Je-li tedy z okolností, při rozboru pojmu salaria uvedených, zjevno, že jde v tom kterém případě o smlouvu altruistickou, vzdor tomu, že slíbena sustentace neb náhrada obětovaného důchodu z práce, může býti smlouva kdykoli odvolána, odvoláním zrušena, a nemůže býti požadována slíbená záplata celá, nýbrž jen dle obsahu § 1020 o. z.
Pokud jde o honorář poskytnutý neb slíbený za vykonané služby, který má povahu odměny, nemůže býti dle rakouského práva občanského o tom sporu, že má poskytnutí takové, neb slib daný povahu remuneratorního darování, resp. slibu darování takového.53 Zde interessuje nás slib remuneratorní. O takovém neplatí nic zvláštního, ježto dle obč. zák. darování remuneratorní vůbec od jiného darování se neliší. § 940 o. z. Ovšem vytýká § 941 o. z., že odměna (Belohnung) jen tehdy má povahu darování, nemá-li obdarovaný na ni žalobního práva, proto, že byla mezi stranami ujednána neb zákonem stanovena, a dopouští se tak vzhledem k § 943 o. z. petitionis principii, ježto tam právo žalobní (nárok právní) popírá se v tom případě, je-li tu slib darovací. Než § 941 o. z. má na mysli smlouvy záplatné; míříť v případech těch, kdy odměna byla vyjednána neb zákonem určena, na dvojstranné smlouvy: so hört das Geschäft auf eine Schenkung zu sein und es ist als ein entgeltlicher Vertrag anzusehen § 941 o. z. Stačí poukázati na svrchu citované (str. 26) výklady Loewenfeldovy Krit. Vjschrift sv. 21. str. 115.
Zřetel sluší konečně obrátiti k zákonníku obchodnímu. Tento užívá na četných místech slov »Auftrag, beauftragen«, kteréžto významy přijala novější literatura německá jako název pro smlouvu, rovnající se mandatum římskému; srv. čl. 41 (čl. 47 užívá pro tentýž pojem slova »bestellen«, čl. 49 »zu Geschäften verwenden«, čl. 50 »anstellen«); čl. 58 (čl. 104 mluví o Bestellung eines Procuristen) čl. 241 čl. 323, 360 3, 361, 362, 364, 367, 369, 376, 377, 378; avšak slov těch neužívá se ve smyslu technickém. »Beauftragen« má právě tak všeobecný význam jako mandare v pramenech římských, znamenajíc vůbec, že komusi nějaká činnost byla uložena, aniž by podávalo zprávy 1. o jakosti poměru mezi ukladatelem a oním, komu činnost ta byla uložena a 2. o tom, zda je tu plná moc čili nic. Podivnou směs omylů hledí, pokud jde o názvy »Auftrag« a »Vollmacht«, z obchodního zákonníka vyvoditi Canstein (Grünhuts Zeitschrift 3. str. 670 a nn.) tvrdě, (str. 679), že »ein Beauftragter derjenige ist, wer den ihm vom Vertretenen festerklärten allgemeinen Willen früher zu einem speciellen und bestimmten Rechtsund Geschäftswillen zu präcisiren und denselben bewusst statt des Vertretenen zu erklären hat.« »Ein Bevollmächtigter pak (str. 682), wer durch das Gesetz, den Richter oder Vollmachtgeber die volle Macht erhält, im Falle seines Gutbefindens die in die Vollmacht fallenden Rechtsgeschäfte äusserlich anstatt des Vertretenen abzuschliessen«. Že takové rozeznávání v zákoně pražádné opory nemá, a že nelze proň nalézti žádného civilněpolitického důvodu, jest na bíledni. (Proti Cansteinovi i Hupka Vollmacht str. 7 a nn.). Terminologie obchodního zákonníku dá se dobře vyložiti historicky. Srovnáme-li starší spisy o právu obchodním 54 shledáme, že tamtéž vždy poměr mezi principálem a obchodním zmocněncem neb zřízencem vůbec nazývá se mandatum.
Ostatně právě zákonník obchodní jest mocnou oporou pro mínění zde hájené. Stačí srovnati jen čl. 59, čl. 61 a nn, pak čl. 227. Obchodní pomocníci nalézají se v poměru služebním k principálovi, a přece mohou býti zmocněnci; totéž platí o členech představenstva akciové společnosti, dostávají-li plat.
Krátce zopakováno: Definice t. zv. smlouvy zmocňovací v § 1002 o. z. zdála by se svědčiti tomu, že právo rakouské rozdílu mezi mandatem a smlouvou námezdní, jak dle římského práva jemu učiti sluší, nepřijalo. Bylo však dějinami literatury a kodifikace prokázáno, že redaktoři musili míti a skutečně měli za to, že v hlavě 22. obč. zák. římské mandatum recipují a ukázáno dále, že s hlediska zákonodárné politiky jen rozdíl mezi smlouvou altruistickou a egoistickou po stránce nás interessující má nárok na existenci. Byla však i positivní ustanovení občanského zákonníka uvedena jako důvody pro recepci. Na neposledním místě stojí tu, že přijata tam ustanovení římského práva mandátního, která jsou právě hlavními konsequencemi smlouvy altruistické. Ustanovení ta jen tehdy na případný základ skutkový budou applikována, prohlásíme-li, že v hlavě 22. obč. zák. recipováno bylo římské mandatum a že egoismus a altruismus jsou momenty smlouvu námezdní od »zmocňovací smlouvy« odlišující.

Na jednu stránku dlužno však upozorniti: V nejnovější době ozývají se hlasové odporující naprostému trhání plné moci, zmocnění od kausálního poměru mezi zmocnitelem a plnomocníkem. Schlossmann jmenovitě (Stellvertretung 238 a nn.) vytkl větu: Plná moc nevyskytuje se v životě bez kausálního poměru, mocí kterého plnomocník jest oprávněn neb zavázán k jisté činnosti v právní sféře zmocnitelově; uvádí tedy opět representaci (poměr vnější) ve spojení s poměrem kausálním (poměrem vnitřním mezi stranami). Výkladům těm patrně neporozuměl Hupka Vollmacht ve své polemice proti Sch. odvolávaje se oproti němu jmenovitě na předpisy obchodních zákonníku o prokuristech. Netvrdíť Sch., že by oprávněni neb závazek gerentův Gestionsbefugnis) tak daleko sahati musily, jako plná moc, naopak poukazuje k tomu, že vydány jsou předpisy, chránící bezelstnost osob třetích, předpisy toho smyslu, že přímé účinky (oprávnění neb závazek zastoupeného) vzniknou i lam, kam oprávnění gerentovo nesahá (Sch. 262 a nn. 290) ale on pokládá za pouhou juristickou, veškerého oprávnění postrádající konstrukci, poměr ten, jakoby mohla býti osoba nějaká plnomocníkem, aniž by spolu byla oprávněna neb zavázána v právní sféře zastoupeného jakákoli jednání předsebráti. Nechť tomu jakkoli, ono spojení, ve které mandatum s plnou mocí uvedeno bylo doktrínou obecnoprávní a skutečně neb zdánlivě mnohými kodifikacemi, ani touto naukou Sch-ovou obnoveno není.)
Definice ty najíti lze ve všech kompendiích, počínajíc glossou v četných monografiích, na které na příslušných místech řeč uvedena bude.
Sr. jmenovitě: Loewenfeld, Gutachten aus dem Anwaltstande seš. 12. str. 882 a nn. Petražycki. Einkommen II. 354.
Omyl, který jako červená niť táhne se spisy právnickými od oné doby, kdy uznáno t. zv. přímé zastoupení. Správně teprve Laband Goldschmidts Ztschrft. X 183—241, Ihering, Jahrbücher I. str. 313. Omylně ještě Canstein, Grünhut’s Zt. 3 str. 674, 679, 681, 682, 685.)
Heyrovský, Instituce, str. 129, Mitteis, Stellvertretung 20, 21, Hupka, Vollmacht 7 a nn. Canstein na u. m. str. 650.
Dietschi, Dienstmiete und Mandat (Berner Diss. 1889) str. 81 a tam cit., patrně tak Windscheid, Pandekten II. str. 719 p. 3 slova »geistige Arbeit«; do jisté míry Brunemann, Comment. in Codicem ad с. 1 С 4, 35; nejasně Hufeland, Lehrbuch des Civilr. I. sv. § 511 slova »ohne eigentliche Vergütung«; Institutionen § 572 cf. § 340; Thibaut System des Pandektenrechtes 2, sv. §§ 865, 866 (uveden mezi mandatáři dohodce). Podivně Buhl, An erkennungsvertrag str. 5: Die Dienste, wie sie der Mandatar verspricht, erscheinen den Römern, bei denen hier sicher das Nationalvorurtheil gegen bezahlte Arbeit eine Rolle spielte (fr. 1, § 4, 5 D 50, 13) nicht als Verkehrsgegenstände, die mit einem Tauschwerte ausgestattet sind, sondern als nicht in Geld abschätzbare Gefälligkeiten; durch ihre unentgeltliche Gewährung wird der Mandatar nicht ärmer, durch ihre Erlangung der Mandant nicht reicher. Diese Auffassung hat wichtige praktische Folgen. Sie führt dahin, dass das Mandat unentgeltlich ist«. Jak lze to srovnati s § ult. J 3, 26, fr. 1, § 4 D. 17, 1 a fr. 22 D. 19, 5? Ostatně sr. text na této i následujících stránkách.
Buchner, Versuch einer Theorie des Vollmachtsvertrages § 19, § 38; Rudhart, Untersuchung über systematische Einleitung und Stellung der Verträge § 64, ad D 19, 5 (fr. 5, § 2), Pernice, Labeо I. 492 s odůvodněním, že jde o operae liberales prve již Bartolus, ad D 19, 5 (fr. 5, § 2). Po této stránce činí obtíže při spisovatelích starších nejasnost u vyjadřování. Výklad béře se pravidelně tímto směrem: Procurator (čímž spisovatelé ti zmocněnce nazývají) constituitur mandato; differt a nuntio, qui nudum factum exequitur etc. Z toho však závěr na tvrzení v textu obsažené není nutný, neboť s jedné strany není jisto, že slova mandatum je tu užito ve smyslu »obligatio, ex qua nascitur obligatio mandati (sr. na př. Struve Syntagma iuris Pars I. Exerc. 22. ad D. 17, 1, nota a mandatum sumitur vel late, ubi mandatum nihil est aliud, quam alicui gerendum vel exercendum quid committere; stricte vocabulo mandati sumpto significat rogare aliquem ut negotium gerendum gratis suscipiat), s druhé strany se nepraví, že nuntius non constituitur mandato«; to dlužno míti na paměti, srovnáváme-li Westenberg, Comment in Pand. ad ad D. 3, 3; Wissenbach Exercit. in Pand. Disp; 12. ad D 3, 3. č. 1. a 12. Struve cit. Exerc. 25. th. 25. с 33. Hotman Scholae in 70 tit. D. et С. ad tit. 4, 35: omnis procurator est mandatarius, sed non contra Proprie et specialiter procurator dicitur, qui non solum mandato, sed etiam nomine aliquid gerit. Marquardus. Tractatus jur. pol. de iure mercatorum Lib, II. Cap. 11. č. 62 Mevius Comment ad jus Lubecense III. tit. II. art. 20. č. 44.
Tím není nikterak řečeno, že schvalovati jest Sch em hájené zavržení rozdílu mezi činností juristickou a faktickou (Stellvertretung, str. 24, p. 1, Vertrag 129 a nn.) Rozdíl mezi právními a faktickými činy, jak v panující doktríně je běžným a specielně rozdíl mezi právnickým a faktickým spolu působením při jednáních cizích (negotia aliena), má svůj dalekosáhlý význam, a má jej i pro toho, kdo následoval by Sch-k v jeho odporu proti názoru, že vůle lidská je tvůrcem účinků právního jednání. Nechť totiž jakýkoli význam vůli subjektivní při vzniku účinků právních přikládáme, tolik popříti nemůže nikdo, že jest jistá skupina jednání lidských, při kterých vůle jest důležitým činitelem, v tom smyslu totiž, že kde vůle lidská zákonem uznaná netvoří kus skutkového základu, účinky právem objektivním pro normální případy stanovené nevzniknou. Příkladem budiž trh uzavřený šílencem neb testament jím zřízený. Projevy ty jsou celkem shodný, ať předsevezme je zdravý, ať choromyslný, ale existence vůle zákonem uznané v případě prvém a nedostatek její při druhém působí, že v prvém případě účinky právní vzniknou, v druhém nikoli. Pojí se tudíž k elementu vůle v jistém základě skutkovém určité problémy, které odůvodňují vytčení zvláštní kategorie, kategorie to, která není ničím jiným, než Sch-em potíraná skupina právních jednání. Co tu na všeobecném základě ukázáno, platí též o případě nás interessujícím, o právnickém neb faktickém spolupůsobení při jednáních cizích, při kterých styky s třetími osobami se navazují — o rozdílu mezi zástupcem a pracovníkem jiným (poslem). Tytéž problémy, které k svrchu vytčeným zásadám se pojí, platí i zde. Omylně Sch. str. 52, 54, 304 a nn.)
Glossa si extra ordinem ad fr. 7 D. 17, 1 pojednává o salariu advokátů. Duarenus, Opera omnia Pars II. 227; Avezan, Libri contractuum (Thes. Meermani IV.) Tract. IV. p. 113, Tr. II. p. 96; Noodt ad D. 17, 1 č 10. Zdaž i A. Faber, Rationalia ad Pandectas ad fr. 7 D. 17, 1: Quod in procuratore est salarium, in advocato est honorarium? Simon v. Leewen, Censura forensis lib. 4. cap. 24. č. 13. Sam de Coccejis, Jus civile controversum Tom. I. ad D. 17, 1. Heineccius, Elementa i. c. secundum ord. J. § 917: unde inter advocatum et clientem est mandatum; Pothier, Pand. Just. II. Pars II. Sectio II. Mahdin, Miscellen III. Bonfante, Diritto romano.
»Die Thätigkeit an Stelle eines Anderen« (Hachenburg), »Schaffung oder Ergänzung des Subjektes der Wirtschaft« (Steinbach); »statt des Mandanten oder Mündels, in Vertretung derselben oder in fürsorgender Absicht die betreffende Thätigkeit vorzunehmen« »die betreffende Thätigkeit statt des Mandanten als Vertreter, Substitut zu unternehmen« (Karłowa).)
Podobný náhled zdá se prosvítati z rozh. G.-U.-W. č. 8245: Die Vorschrift des § 1014 a. b. G.-B. wäre nur dann anwendbar, wenn mit dem Lohnvertrage auch ein Bevollmv. verbunden gewesen wäre (§ 1159 ibid). Die Anwendung dieser Vorschrift ist ausgeschlossen, wenn die aufgetragene Dienstleistung zu den Dienstesobliegenheiten des Klägers gehörte etc.)
Pernice, Labeo 1. 441, 447, pak 409.
Brinz, Kritische Blätter civilistischen Inhaltes sešit 2. str. 3 а nn., 6 а nn.
Brinz na u. m.
Proti tomu srv. Unger, System II. § 90, Ihering, Jahrbücher I. str. 274, pak II str. 84, Scheurl, Jahrbücher II. str. 2 a Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft I. Bd. str. 316, 317 а nn. Schlossmann, Stellvertretung 44 a nn. hlavně 45. Jmenovitě oba poslední uvedli pojem zastoupení na pravou míru. Zastoupením v širším smyslu nazývají i oni předsevzetí veškerých činů, které by jiná osoba předsevzíti měla — negotia aliena. Ale Sch. dobře vytkl na u. m., že pro pojem zastoupení v užším smyslu, jako zvláštního pojmu právního přicházejí v úvahu jen ona jednání cizí, kterými se zprostředkuje vztah k osobám třetím. Neboť jenom k předsevzetí těch pojí se zvláštní problémy, které právě Brinz na u. m. zhruba sice, ale trefně takto byl naznačil: »Der Handelnde wird in die Lage des Nichthandelnden, der Nichthandelnde in die des Handelnden versetzt.« Ovšem, že, jak svrchu dotčeno, dlužno tvrzení Sch.-ovo restringovati výkladem Scheurlovým: »Problémy ty pojí se jen k předsevzetí činů právních, t. j. takových činů, při jejichž uskutečnění vůle jednajícího hraje roli.« Otázky ty však dotýkají se jen poměru mezi zastoupeným a třetím, pro poměr mezi zástupcem a zastoupeným jsou lhostejný; srv. i Schneider, Commentar zum Schweiz. Oblig.-Recht k § 338 č. 7, pak čl. 338, 392.
Dobře Trendelenburg, Dissertatio de honorario str. XV.: ргаеstationum genus, quae sua natura aestimationem reciperent, sed ex voluntate contrahentium gratis praestari deberent, cujus generis sunt, dum...alterius negotium gratis expediendum suscipimus.
Sr. ovšem již Dankwardt, Jahrbücher für Dogmatik XIII. 312, 365, Ihering eodem I. 289, omylně tento Besitzwille 411.)
Novější literaturu proti Dankwardtovi sr. Dietschi na u. m.)
Sr. tit. D. 50, 13.)
Merkel, J. Abhandlungen aus dem römischen Recht Heft 3. str. 36. a nn., str. 66 а nn. раk Jacobus Gothofredus; Tractatus de salario. Přehled nedorozumění odtud vzešlých sr. níže.
Glossa etsi extra ordinem ad D. 17, 1, glossa praebebitur ad с 1 С. 4, 35. Baldus in Codicem ad с. 1 C. 4, 35. Wesenbeck, Commentarius in Pandectas D 17, 1 č. XII. Bachovius-Echtius, Notae et animadversiones ad Treutlerum, l isp. 27. th. 1. lit. E.
Archiv, f. d. civ. Praxis sv. 79. str. 76.
Jacobus Gothofredus, Tractatus de salario. Cap. I. č. III. Merkel, Abhandlungen sešit 3. str. 36
Myšlenka P-eho není jistě dostatečně propracována. Dle toho, co on praví o principu náhrady obětovaného důchodu z práce, patrně znamenala by náhrada ta, zcela v totožném smyslu, v jakém rozumíme náhradě obětovaných kapitalií, náhradu spotřebených sil pracovních. Ten smysl patrně slovo dispendium ve fr. 36 § 1 D. h t. a contrario lucrum míti nemůže. Při každé smlouvě pracovní obsahuje plnění pracovníkovi poskytnuté více méně jen hodnotu, obnos určený k obnově, reprodukci spotřebovaných sil pracovních a nemusíme nutně býti přívrženci učení o t. zv. železném zákoně mezdním a přece doznati musíme, že normální mzda ani t. zv. vlastní náklad práce (Selbstkosten der Arbeit) nekryje; vzdor tomu nelze smlouvu pracovní, při které mzda tak nízce vyměřena jest, pokládati za smlouvu altruistickou. Výklad ovšem nenáleží sem, nýbrž do nauky národohospodářské o hodnotě práce. Jen tolik lze říci: Proto, že mzda nedosahuje výše vlastních nákladů práce anebo se jim rovná, nelze ještě říci, že pracovník neuzavírá smlouvu z motivů egoistických, a že tedy nejedná zištně. Je tedy patrno, že sem P-ého rozlišení lucra a dispendia, ač právě zde osvědčiti by se mělo, naprosto se nehodí. Ovšem, že on sám na tyto případy patrně nepomýšlí a dle některých, ne sice zcela zřejmých, zmínek přikládá dispendiu význam jiný, který již není onou naprostou paralelou k dispendiu tomu, které se odstraňuje náhradou obětovaných kapitalií (nákladů věcných). Pravíť: Nahraditi se má onen důchod, který skutečně obětován byl, tedy ušlá mzda. On klade tedy protivu zištného a nezištného jednání v toto: Zištně jedná, kdo z dané situace hledí vyzískati co nejvíce, po případě více, než jinde mu kyne; nezištně naproti tomu jedná ten, kdo podniká ve prospěch druhého jistou činnost, než nechce utrpěti škodu, která vzchází mu tím, že zisku, který jinde bezpečně mu kyne, pozbyti má a žádá proto náhradu. Altruismus leží tu tedy v tom, že on volí právě tuto činnost. Argumentace je tedy ta: Kdo má zajištěnu záplatu za jistou činnost, jest patrně veden motivy altruistickými volí-li jinou činnost stejně obtížnou neb namáhavější oproti náhradě toho, co onde zajištěno má. Záhy se objeví, že ani to nelze pokládati za zcela nepochybné a že musí tu býti ještě jiné momenty, máme-li skutečně uzavření altruistické smlouvy předpokládati.
Tytéž motivy, jaké k darování vedou, mohou i zde se vyskytovati. Sr. Harburger, Die remuneratorische Schenkung, str. 52.
Bekker, Pandekten II., 203.
Existenci mandátu v takových případech popírají: Odofredus in I. Codicis partem praelectiones in tit. 4, 35; Oldendorp, Opera omnia (1559) II. classis 4. (de act) act. 24. Defensiones rei conventi, str. 435; Azo, Summa in C. 2, 12; 4, 35; Donellus, Commentarius lib. XIII., leap. 6 in Codicem 4, 35, c. 1. č. 5. Noodt in tit. D. 17, 1: honor pactione non promittitur salvo nomine. Faber: Rationalia in Pandectas ad fr. 1 § 4 D. 17, 1; Hellfeld Juris prudentia forensis secundum ordinem Pandectarum D. 17, 1, § 955.
Loewenfeld, Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 10, str. 886.
Inaestimabilität und Honorirung str. 387.
Sr. sluší jmenovitě pruský Landrecht I. díl tit. 13 Von Erwerbung des Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten jedná o smlouvě zmocňovací a obsah jeho jest asi totožný s hlavou 22. obč. zák. § 15—§ 1004, § 81—§ 1014; dále normu § 1004 rozvádějí §§ 74, 77—79; § 163 obsahuje ustanovení § 1020, avšak o mzdě se nezmiňuje. — Zákonník francouzský čl. 1984: Le mandat ou la procuration est un acte, par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. 1986: Le mandat est gratuit s'il n'y a convention contraire; ustanovení analogického § 1020 o. z. o. C. C. neobsahuje. — Podivno jest, že i osnova občanského zákonníka pro Rusko obsahuje kategorii smlouvy zmocňovací, jež je bezplatná čl. 305, a libovolně může býti odvolána čl. 536. Věc ta byla mně Dr. Zavadskim, professorem university kazaňské, tím vysvětlena, že redaktoři byli si dobře vědomi nevhodnosti těchto ustanovení, že však vzhledem k tomu, že jen osnova práva obligačního má naději v době dohledné státi se zákonem, panovala snaha předpisy o plné moci tamtéž umístiti, při čemž obvyklá cesta byla nastoupena.
Z literatury jest srovnati kommentáře Zeillerův, Nippelův, Edingerův, Winiwarterův a Stubenrauchův, tento v 7. vydání při §§ 1002, 1004, 1020, Krainz-Pfaff, II. § 382 z judikatury rozhodnutí ve sbírce G.-U.-W. č. 5725, 5878, 6450, 7911, 8245, 12818, 13155, 14287, 15439, 15577 a N. F. č. 81, 357, 574, 639, 651, 739.
Stubenrauch. 7. vydání II. 386 p. 3.)
Sr. k následujícímu Stupecký, Přednášky (litografované o smlouvězmocňovací.
Stubenrauch (SchreiberII. 387 č. 3, Ellinger při § 1159 o. z. Nippel eodem: Da diese Verträge (sc. Bevollmächtigungsverträge) ganz selbständig für sich bestehen, und ihre Verbindung mit dem Lohnvertrage ganz zufällig ist, so sind sie ganz nach ihrer eigenthümlichen Natur und nach den für diese Gattungen von Verträgen bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu beurtheilen.
Randa Soukromé obchodní právo I. str. 139 p. 100. 101.
§ 1020 jest u všech kommentatorů kamenem úrazu. Již Zeiller o něm učil »daher könne selbst in dem Falle, dass der Machthaber auf längere Zeit oder auf lebenslang bestellt worden wäre, der Machtgeber, wenn er die v ollmacht ohne rechtsgiltige Ursache vor der Zeit widerruft, zwar zur Fortsetzung der zugesicherten Belohnung ... angehalten werden«; tu je zcela zabočeno do předpisů o smlouvě námezdní. Stejně Winiwarter a Nippel, ačkoli tento byl svrchu vyložil, »dass der Bevollmv. zu den wohlthätigen Verträgen gehöre.« Přesně zákona se drží Ellinger s výslovným podotčením, že »der Bv. kein Lohnvertrag sei«, a Stubenrauch (Schreiber).
Ostatně v literatuře naší převládá mínění, že mandatum bylo recipováno. Sr. poznámky Nippela a Ellingera v poznámce předchozí citované, pak kommentář Kirchstetterův, jenž pojednávaje o hlavě 22. mluví jen o mandátu
Drechsler, Actio quod iussu str. 22; proti tomu Huрkа, Vollmacht 7 a nn.
Dirksen, Manuale latinitalis pod příslušnými hesly; Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht str. 78 a nn.
Heyrovský, Instituce, str. 315.
Amann, Ueber den Begriff des procurator und mandatarius, str. 1 a nn. Mitteis, Stellvertretung, str. 52 а nn., do jisté míry Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Römern, str. 205; proti tomu Schlossmann, Besitzerwerb durch Dritte, str. 16 а nn. Stellvertretung na u. m.; nejnověji Hupka, Vollmacht, str. 7 а nn.
Schlossmann na u. m.
Před Schlossmannem podobné mínění zastával Brinz, Archiv f. d. c. Praxis sv. 68., str. 328 a nn. nyní Burckhard, Krit. Vjsschrift 23 str. 52 a nn. Pininski, Thatbestand des Sachbesitzerwerbes II. 220 a nn. Kniep, Vacua possessio I. 212 a nn. Lenel, Jahrbücher für die Dogmatik sv. 36, str. 81 a nn.; proti Sch-ovi Baron, Krit. Vjsschrift 23, str. 519 a nn.; Czyhlarz, Grünhuts Ztft. 10, str. 148 a nn.
Besitzerwerb str. 103 a nn. jmenovitě 105, 106, pak 109.
Besitzerwerb, str. 118 a nn.
Všichni v p. 43 citovaní přívrženci Sch-ovi prohlásili se po té stránce proti němu, sr. hlavně Pininski na u. m. a p. 2. Lenel na u. m., str. 83.
Sr. Pininski na u m., Lenel na u. m)
Kniep na u. m. 213, Schlossmann 106, Lenel 83.
Heyrovský, Instituce 420.
Sr. Brinz na u. m. 328; táž myšlénka prosvítá z výkladů Lenelových na u. m., str. 86: Třeba procurator byl vždy mandářem (Beauftragter) svého pána, tož přece objem jeho mandátu právně nebyl ustálen. Nutně obsahoval vždy četné faktické služby, jaké každá správa s sebou nese a jaké na př. naši správcové domácnosti konati musí. K tomu přistupovalo předsevzetí právních jednání incasso, placení atd. Samozřejmě opatřoval procurator jako důvěrník svého pána i jiná tímto vyžadovaná jednání právní, koupě a p, а k těm udílel mu dominus příkazy zvláštní. Pak Pininski na u. m. 223. Jinak věc vysvětlují Pernice, Labeo I. 495, a Wlassak, Zur Geschichte der negotiorum gestio str. 42, kteří soudí, že udělování žalob ex negotiis gestis mezi pánem a procuratorem je historickou reminiscencí na doby, kdy generální zastoupení processní nebylo pokládáno ještě za mandatum, kterýžto typus smluvní prý ve speciálním mandatum původ svůj má.
Sr. Lenel na u. m.
Stupecký, Litografované přednášky o smlouvě zmocňovací.
Srv. G.-U.-W. č. 7480, kde správně rozhodla I., omylně II. a III. inst.
Sr. Scaccia Tractatus de commerciis et cambiis § 2 gl. I. n. 1. Marquardus Tractutus iuridico-politicus de iure mercatorum Lib. II. cap. 11 pod č. 62.

Citace:

KRČMÁŘ, Jan. § 2. O rozdílech mezi smlouvou námezdní a zmocňovací (mandatum). O smlouvě námezdní dle práva rakouského se zřetelem ku právu římskému I. Čásť úvodní. Praha: Sborník věd právních a státních, 1902, s. 21-84.

§ 2.O rozdílech mezi smlouvou námezdní a „zmocňovací“ (mandatum).

I.

II.

§ 2.
O rozdílech mezi smlouvou námezdní a „zmocňovací“ (mandatum).