Předpokladem pojmu dělníka živnostenského i obchodního pomocnika jest služební poměr a poměr podřízenosti k principálovi.
Soud prvé stolice odmítl žalobu R. W. jako obchodního cestujícího na zaplacení provise podanou u soudu řádného proto, že příslušným jest k rozhodnutí soud živnostenský.
Rekursní soud změnil usnesení soudu prvého a zamítl námitku věcné nepříslušnosti z těchto důvodů: Soud rekursní nesdílí právní názor soudu stolice prvé, že žalobce dlužno pokládati za zaměstnance spadajícího pod ustanovení §u 5 lit d) zákona ze dne 27./11. 1896 č. 218 ř. z. Aby zaměstnanec byl podroben příslušnosti soudu živnostenského, předpokládá se nutně, že jest ve služebním poměru. Žalovaná přiznává, že žalobce byl agentem jen pro západní a severní Cechy, že nebyl zřízencem žalované, že neměl povinnosti obchody uzavírá ti, žalovanou nebyla mu určitá cesta předepsána, jednal dle vlastních svých disposic a příležitostí, nedostával mzdy, nýbrž odměnu vyměřenou od případu k případu. Žalovaná také proto ani netvrdí, že žalobce měl smluveny se žalovanou jednotlivé podmínky, které charakterizuji službu, zejména výpověď, dovolenou a podobně.
Již z nesporného hořejšího přednesu stran plyne, že žalobce nebyl vůči žalované ve zvláštním poměru, který předpokládá poměr podřízenosti a vázanosti na rozkazy zaměstnavatelovy. nýbrž v pouhém smluvním volném poměru, dle něhož v obmezenéin obvodě převzal doručování objednávek, za to mu příslušel jen nárok na smluvenou provisi. Žalobce byl ve zprostředkování obchodův úplně samostatným a nelze jej pokládati za zaměstnance po rozumu §u 1 zákona ze dne 16./1. 1910 č. 20 ř. z., pokud se .týče po rozumu §u 5 lit. d) zákona o živnostenských soudech, čemuž nasvědčuje i předpis § 73 živnostenského řádu, který předpokládá pravidelné zaměstnání.
Dovolací stížnosti nejvyšší soud nevyhověl. Důvody: Stěžovatel broje proti usnesení rekursního soudu vychází ze stanoviska, že je nesporno, že žalobce není obchodním pomocníkem podle §u 1 odst. 1 zákona o obch. pom., že však přes to jest živnostenský soud dle §§u 1, 4 a 5 zákona ze dne 27./11. 1896 č. 218 ř. z. příslušným, ježto jde o spor mzdový mezi živnostenskými podnikateli a dělníky a poukazuje zejména na § 5 lit d) cit. zákona.
Než vývody dovolacího rekursu nejsou s to. aby názor rekursního soudu vyvrátily. Nemůže býti pochybností o tom, že žalovaná firma provozuje obchody po živnostenskú, a tato otázka nebyla proto mezi stranami ani přetřásána. Jiná jest však otázka, lze-li žalobce pokládati za dělníka dle §u 5 lit. d) zmíněného zákona o živnostenských soudech. Tu především nutno připomenouti, že ustanovení toho ve znění, jež má stěžovatel na mysli, již neplatí, nebof došlo změny §em 2 zákona 0 obchod, pomocn., jenž blíže uvádí ony osoby, o nichž písmeno d) §u 5 zák. o živn. soudech se všeobecně zmiňovalo a jenž nyni dále je doplněn cis. nař. ze dne 10./1. 1915 č. 8 ř. z. Nelze proto, jak ztěžovatel za to má, při řešení otázky příslušnosti hleděti výlučně jen k zákonu o živnostenských soudech ze dne 27./11. 1896 č. 218 ř. z., nýbrž se zřetelem na právě uvedenou změnh 1 k zákonu o obch. pomocnících (ze dne 16./1. 1910 č. 20 ř. z.). To tím spíše, když § 41 zák. o obch. pom. stanoví soudy živnostenské za příslušné pro spory vzniklé ze služebních poměrův upravených tímto zákonem, lze-li na podnik zaměstnavatelův použiti živnost, řádu, tím se tedy neuchyluje od §u 1 zák. o živnost. soudech, jenž k vyřízeni živnostenských právních sporů mezi živnostenskými podnikateli a dělníky zřizuje soudy živnostenské, nýbrž k taxativně vypočteným sporům v §u 4 lit. a) až g) zák. o živn. s. přiřaďuje i spory ze zákona o obçh. pom. za podmínek § 41 tohoto zákona.
Jde tedy jediné o otázku, je-li žalobce živnostenským dělníkem neb obchodním pomocníkem. Za živnostenského dělníka nelze žalobce pokládati, ježto není žádnou z osob uvedených v §u lit. a)—c) zák. o živn. s., a za obchodního pomocníka se sám žalobce vysloveně nepokládá, takže netřeba se dále zabývati vývody dovolacího rekursu o právní povaze provisního agenta a jeho poměru k principálu, neboť není-li žalobce obchodním pomocníkem, nemůže ani býti dělníkem dle §u 5 lit. d) zák. o živn. s., ježto tyto dva právní pojmy se úplně kryjí a u obou jest předpokladem služební poměr a poměr podřízenost i k principálovi, jak správně rekursní soud se zřetelem k §u 1 zák. o živn. s. а k zákonu o obch. pom. byl vytkl.
Rozhodnutí nejvyššího soudu ze dne 27. června 1922 RI 718-22. /?. v. z. s. Dr. Grešl.