Continuatio Furti

Studie z práva římského a byzantského

.
Vědomá činnost lidská, kterou zákony trestní prohlašují za tu neb onu skutkovou podstatu trestní, bývá často počátkem trvalého bezprávného stavu, který udržovati záleží na vůli osoby, jež jej způsobila. Jsou případy, že zákonodárce přebírá vědomé udržování způsobeného bezprávného stavu do skutkové podstaty trestního činu. V tom případě trvá delikt stále, dokud určitý stav jest udržován.1 Pravidelně však zákonodárce prohlašuje činnost samu o sobě za skutkovou podstatu trestního činu. Pak ovšem udržováni bezprávného stavu, činností přivoděného, zůstává vně skutkové podstaty trestní, tedy pro otázku existence deliktu bez významu. Z tohoto stanoviska posuzuje se ve vědě práva trestního delikt krádeže.2
V římském právu jest typickým označením objektivní skutkové podstaty rozsáhlého majetkového deliktu, zahrnujícího i delikt krádeže, totiž furta, termín contrectatio, contrectare. Již z významu tohoto slova plyne, že delikt po stránce objektivní byl dokonán již uchopením se věci, prvním stykem s cizí věcí, a to jest potvrzeno i radou praktických případů, obsažených ve spisech římských právníků.3 Udržování stavu odcizením způsobeného, t. j. další disposice zlodějova s ukradenou věcí nemohla tedy býti, logicky vzato, ani pokračováním v krádeži, ani novou krádeží. A přece se ve spisech římských právníků, reprodukovaných v Justinianových Digestech, setkáváme na jednom místě se slovem »continuatio furti«, na jiných místech pak se — třebas velmi nesměle — operuje s myšlenkou, jako by zloděj, který po krádeži nadále disponuje s věcmi ukradenými, se dopouštěl stále, pokud tento bezprávný stav udržuje, furta. Naproti tomu jsou jiná místa, která další nepřetržitou disposici zlodějovu s odcizenou věcí, další contreotatio, nepovažují za nové, resp. dále trvající furtum, přímo vylučují takovéto pojetí, a vykládají různé žaloby z furta, jež právě zavdaly podnět k myšlence »continuatio furti« a jiným podobným konstrukcím, zcela jinak. Přirozeně se podává domněnka, že se tu jedná o rozdílné názory římských právníků.4 V tom směru na př. považují za dosti pravděpodobné, že to byl Celsus, který si konstruoval theorii o »continuatio furti«, tedy že jakési ojedinělé stopy této myšlenky v římském právu existovaly. Vylučuji však, že by myšlenka o trvání deliktu furta pro trvající detenci odcizené věci mela sebe menší konstruktivní a doktrinální cenu v celkovém vývoji práva římského. Veškeré stopy aplikace této theorie poněkud všeobecné povahy považuji za interpolace, za produkt práva byzantského, jež zabývá se s theorií touto v rozsahu co nejširším a nejvšeobecnějším, jak jest zvláště vidno z dokladů pozdního práva byzantského.5
Myšlenka, o kterou se jedná v theorii a trvalém furtu, vysvitne nejlépe z formulace, jíž se dostalo theorii pozdním právem byzantským: 'Ενέχεται o κλέπτης διηνεχώς διά τό κα’ έκάοτην ημέραν κλοπήν άμαρτάνειν τον χατέχειν ψηλαφάν τό πράγμα. Pravý opak toho, co zastává moderní věda práva trestního o krádeži jakožto »Zustandsverbrechen«. Zloděj dopouští se neustále deliktu furta, dokud zadržuje věc ukradenou a s ní bezprávně nakládá. Theorie této používají právníci byzantští, aby odůvodnili:
1. Že osoby, dopustivší se furta, v době činu však z různých důvodů osobních nezodpovědné (manželé mezi sebou, otrok vůči pánovi) mohou býti žalovány z téhož furta po odpadnutí zmíněných překážek; 2. že actio furti se vždy nepromlčuje uplynutím 30 resp. 40 let;
3. že základem trestu z furta není vždy jen cena věci v době krádeže, ale event, cena pozdější, je-li tato vyšší oné, že mohou býti kondikovány nejen věci ukradené, ale i věci vyrobené z ukradené látky nebo hmoty;
4. že actio furti, třeba že jest »mere poenalis«, přechází na universální i singulární succesory.
Již v kompilaci Justinianově můžeme postřehnouti stopy těchto doktrín. Co však jest v kompilaci ještě latentní, dochází určitějšího výrazu v pozdějším právu byzantském. Všimněme si jednotlivých uvedených problémů, přihlížejíce jednak ke kompilaci Just., jednak k pozdějšímu právu byzantskému.
I.
A.
Jak známo, obsahoval praetorský edikt zvláštní žalobu (iudicium singulare), pro případ furta, spáchaného mezi manžely, actio rerum amotarum. Byl to původně reipersekutorní prostředek, jímž rozvedený manžel domáhal se proti bývalé manželce vrácení nebo nahražení věcí, jež mu ona odcizila ještě v manželství vzhledem k budoucímu rozvodu,6 Později byla žaloba ta rozšířena po stránce osobní i věcné, prošla ponenáhlým vývojem, jehož jednotlivé fáse jsou však velmi mlhavé a ne vždy bezpečně zjistitelné.7 Vývoj ten však můžeme nechati zatím nepovšimnut. Jen jednoho sporného bodu musíme se dotknouti: Jak byl právně kvalifikován skutkový podklad naší žaloby? Bylo v něm spatřováno furtum? A tu nezbývá, než spokojiti se konstatováním sporu v římské pravovědě. Jedni (Nerva, Cassius) zastávali, že tu není furta, ježto v manželství jest manželka »quodammodo domina« jmění manželského, jest jaksi spoluvlastnicí jmění manželova. Naproti tomu Sabinus a Proculus, jak nám referuje Paulus, zastávali, že tu jest furtum, a aby učinili tvrzení to mázornějším, použili přirovnání s případem odcizení, jež spáchala filia familias: jest tu furtum, nemá však místa žaloba, z furta.8 Mínění to pak stalo se patrně panujícím.
Uvedl jsem — a v tom jest dnešní doktrína, jinak jdoucí zde velmi různými cestami, téměř za jedno — že původní funkce naše žaloby byla mnohem užší, než by se zdálo z její bohaté aplikace v Digestech, že se vztahovala pouze na furtum rozvedené manželky, že passivně legitimovaná byla pouze manželka, odcizivší nějaký majetek manželův vzhledem k budoucímu rozvodu. Z těchto úzkých hranic působnosti naší žaloby vyplývalo arci, že v jiných případech mohla býti vznesena obvyklá actio furti. Odcizila-li tedy manželka nějakou věc manželovu ještě přeď manželstvím, nebo po manželství, byla actio rerum amotarum vyloučena, a měla průchod actio furti, resp. condictio furtiva. Nás zajímá zde zvláště tento poslední případ, na který se vztahuje Paulův text D 25, 2, 3, pr:
Et ideo, si post divortium easdem res contrectat, etiam furti tenebitur.9
Interpretace textu nezdála by se obtížnou, zdálo by se, že Paulus konstatuje tu velmi přirazenou a nespornou zásadu, že a. r. amotarum se nevztahuje již na furtum spáchané rozvedenou manželkou po rozvodu. Jaký však mají význam slova »easdem res«? V předchozím není zmínky o nějakých »res«, tedy které jsou to »eadem res«? Dle mého názoru jest možný jen jeden výklad: jedná se o »eaedem res post divortium« a »ante divortium«, jinými slovy jedná se o to, že žena po rozvodu bezprávně nakládá s těma věcmi, které odcizila před rozvodem. Praví se, že lze užíti žaloby actio furti, pakliže žena s věcmi pred rozvodem odcizenými nakládá dále zlodějským způsobem. To jest dle mého názoru nevyhnutelný výklad cit. textu. Jest však myšlenka, tu obsažená, myšlenkou klasickou? Že jest úvodní »et ideo« oblíbeným byzantským obratem, jímž se často uvádí nová myšlenka kompilátorů, jest známo,10 rovněž však jest jisto, že tento formální argument sám o sobě ještě mnoho neznamená pro zjištění provenience textu. Rozhodnou tedy jen věcné argumenty. A tu považuji za jisté, že citovaný, text v uvedené interpretaci — a víme, že jest to jediná nevyhnutelná interpretace — nemůže pocházeti od klasického právníka. Ne proto, že se tu operuje s ideou trvajícího deliktu furta, neboť jest právě našim úkolem ideu tu na jednotlivých případech přezkoušeti, ale proto, že se oním důsledkem, vyplývajícím z textu, značně seslabuje působnost klasické actio rerum amotarum v její pravé klasické funkci, a že ostatně uvedený text odporuje některým jiným textům, o jejichž původnosti není pochyby.
Působnost klasické actio rerum amotarum, její funkce, její — abych tak řekl — raison d'etre, toť jeden z nejspornějších bodů, kolem nichž se těžce probíjí moderní věda římského práva. Jedno však zdá se přicházeti stále k větší a větší evidenci: úplná nezávislost klasické actio rerum amotarum od t. zv. honor matrimonii. Honor matrimonii, pudor matrimonii, a jak jinak se vůbec vyjadřuje v pramenech životní významnost svazku manželského, nebyl motivem a východiskem původní klasické actio rerum amotarum, vždyť známo je dobře, že nejen po skončení manželství, ale přímo v době manželství samého nebyly vyloučeny mezi manžely různé trestní žaloby nebo žaloby s infamií spojené, a že naopak byli to byzantští právníci, kteří žaloby mezi manžely převáděli právě vzhledem k tomuto honor matrimonii v žaloby reipersekutorní, převádějíce je z trestních žalob in duplum v reipersekutorní žaloby in simpium (actio servi corruptí, actio legis Aquiliae.11 Je to teprve Justinian, který ve svých konstitucích, týkajících se actio rerum amotarum, uvádí jako motiv této žaloby a vyloučení potupné žaloby z furta jen a jen tento honor matrimonii a jiné variace tohoto termínu.12 To jsme však v pravovědě a zákonodárství 6. století. Jediný text klasický, který v našem oboru operuje s podobnou ideologií, jest konstituce Diokletianova z r. 290. С 5, 21, 2, ta však jest, jak moderní práce romanistické ukázaly,13 právě v této příčině interpolována. Římská actio rerum amotarum však vznikla z jiné myšlenkové base. Přesně a bezpečně nelze arci v této příčině se vysloviti, ale velice pravděpodobno, že poměry dotální doby daly jí vzniknouti. Levy na př. soudí, že v skutkovém podkladě actionis rerum amotarum ležel jakýsi druh svépomoci; žena, očekávajíc rozvod a chtějíc míti zabezpečeno vrácení věna způsobem co nejrychlejším a nejúčinnějším, odebrala si je prostě z majetku mužova. (Víme, že věno bylo vlastnictvím manželovým.) Jen tak se vysvětlí na př., že mohl vzniknouti jeden názor, že žena odnímá tu věci, jichž jest »quodammodo domina«, že jen žena může býti passivně legitimována k této žalobě, ne muž, atd.14 Uvědomíme-li si tedy, že převážnou, ne-li výhradou funkcí klasické actio rerum amotarum, bylo žalovati po manželském rozvodu ženu »quae uxor fuit« pro furtum vzhledem k rozvodu, tedy pro dobu rozvodu spáchané, uvidíme, že nelze aplikovati na tuto klasickou žalobu cit. 1. 3 pr. D 25, 2 v interpretaci shora uvedené, neboť to by znamenalo přivésti celou tu actio r. amot. ad absurdum. Naproti tomu snáší se docela jinak vyložený smysl cit. 1. 3 pr. Deod. vzhledem k právu Justinianskému. Od doby prvního a druhého století až do šestého století prošla actio r. amot. dlouhým vývojem, právě tak, jako všechny právní poměry, s ní hraničící. V právu Justinianském stala se z našeho »indicium singulare ad versus eam quae uxor fuit« žaloba, jíž jeden z manželů, kterýkoliv, muž nebo žena, domáhá se vrácení nebo náhrady věcí, jež druhý manžel za trvání dřívějšího, nyní rozvedeného manželství odcizil. Pouze ohled na významnost, na mravní a náboženskou váhu svazku manželského působí nyní, že místo actio furti uděluje se poškozenému manželi (nebo manželce) actio r. amotarum. Avšak pouze potud platí tato mírná sankce, pokud se opravdu jedná o furtum spáchané v manželství. Důležito pak jest to, že podle názoru byzantských furtum se nedokonavá prvním aktem styku s věcí ukradenou, nýbrž furtem jest i každé další nakládání s odcizenou věcí, proste zadržování věci ukradené jest trvající kontrektaci. Aplikujme tuto myšlenku na náš případ. Muž (nebo žena) dopustivší se za trvání manželství furta na druhém manželu, může býti po skončení manželství, jmenovitě rozvodu stíhán netrestní žalobou actio r. amot. na vrácení, resp. náhradu škody. Jestliže však i po rozvodu by nadále nakládal zištným způsobem s věcí, za manželství odcizenou, a dal tím na jevo svůj další animus lucri faciendi, může býti pro tuto trvalou kontrektaci po rozvodu stíhán trestní žalobou, actio furti. Vidíme tedy již nyní, že shora uvedená interpretace fragmentu 3 pr. D 25, 2 snáší se dosti dobře se stanoviska práva Justinianského, že však jest zhola nemožná se stanoviska práva klasického. Zastáváme-li pak nevyhnutelnost této interpretace, máme tu i věcný argument pro interpolaci cit fragmentu 3. pr. Deod.
Řekl jsem však, že i z jiného stanoviska lze zastávati interpolaci, a to vzhledem k tomu, že cit. fragment odporuje jiným textům, o jichž původnosti není pochyby. Mám tu na mysli především i 17 § i Deod, ULP 30 ed. »divortii causa res amotas dicimus ... etiam eas, quas nupta amoverit, si, cum discederet, eas celaverit«. Zvláštnost tohoto případu spočívá pouze v tom, že v době krádeže nebylo tu vůle obohatiti se pro dobu rozvodu, tato vůle byla manifestována teprv dodatečně: zatajením věcí po rozvodu. Nehledě však k tomuto subjektivnímu zabarvení případu, jedná se tu prostě o krádež v manželství (nupta amoverit) a další bezprávnou disposici nad touže věci nejen v manželství, ale i v době rozvodu (cum discederet, eas celaverit), tudíž o stejný případ, jako v cit. textu D 25, 2, 3 pr. Než rozhodnutí jsou v obou případech rozdílná. V případě právě uvedeném: »divortii causa res amotas dicimus«, v případě dříve uvedeném »etiam furti tenetur«. Konkluse nemůže tedy býti jiná, než tato: 1. 3 Ρ pr. jest kompilatorskou interpolací.
B.
Do souvislosti s případy krádeže manželské hodí se případy krádeže v rodině. Oba druhy případu mají cosi analogického. Sabinus a Prokulus, kteří proti opačnému proudu qualifikovali amotio manželky jako furtum, odvolávali se právě na furtum spáchané dcerou, v rodině. Dál ovšem analogie ta nešla, neboť, jak známo, amotio manželky byla důvodem zvláštního iudicia rerum amotarum po rozvodu, kdežto furtum, jež spáchala v rodině filia familias — právě tak, jako filius familius nebo servus — nedalo vznikati po rozvázání moci otcovské — nebo panské — ani žalobě z furta, ani jiné žalobě. Jaký však má význam nové furtum, spáchané po rozvázání poměru mocenského? A tu vystupuje opět analogie s případem krádeže manželské. Neboť jako manželka byla stíhána pro furtum, po rozvodu spáchané, pravidelnou actio furti, právě tak byl i otrok, dopustivší se nového furta po manumissi na svém bývalém pánu, stíhán žalobou z furta.15 Viděli jsme, že byla v právu byzantském tendence rozšířiti actio furt: i na ty případy, kdy manželka, dopustivši se krádeže v manželství před rozvodem, pokračovala po rozvodu v kontreiktaci týchž věcí. Lze pozorovati tuto tendenci i v případě furta otrokova? Jinými slovy: jak je formulována zásada o zodpovědnosti otrokově za nové furtum, spáchané po manumissi? Všimněme si textů. Náležejí sem jednak Ulpianův text ad Sab. D 47, 2, 17 pr. a reskript cís. Alexandra z r. 225 (C 3, 41, 1). Formulace cit. mista Digest »plane si manumissus contrectahit« není sama o sobě úplně jasná, neboť dala by se vykládá ti na první pohled v ten způsob, že se jedná o nové furtum, i v ten způsob, že jde o pokračování ve starém furtu. Mnohem zřetelnější jest mluva cit. místa Codexu, a ta nám teprve poskytne pravý návod k porozumění cit. textu Digest.
Právní zásada, v konstituci Alexandrově formulovaná, jest tato: Dopustil-li se otrok furta na svém pánu a na to byl propuštěn na svobodu, nemůže býti stíhán nyní žalobou z furta, neboť v době furta žaloba nemohla vůbec vzniknouti (non est nata) následkem mocenského poměru a tudíž ani po rozvázání jeho nemůže bývalému pánu příslušeti. Připojuje se však výhrada »nisi furtivas res et post manumissionem contrectat«,16, t. j leč že i po propuštění s ukradenými věcmi nadále jako zloděj disponuje. To jest, myslím, naprosto nesporný výklad tohoto dodatku. Jest však výhrada tato původní součástí reskriptu Alexandrova? Odpověď nemůže býti než negativní. Dodatek psal pouze ten, kdo vycházel z toho theoretického názoru, že furtum nekončí se prvním stykem s cizí věcí, ale každá disposice další jest další kontrektací, takže nezakládala-li snad první kontrektace žaloby z furta, může ji založiti další kontrektace. Věc otrokem ukradená před manumissí, zůstala trvale v jeho držení po manumissi (tudíž res furtiva) a na poměru jejím k vlastníku se nic nezměnilo; disposice zlodějova po manumissi, třeba že jest jen jedním článkem nepřetržitého bezprávného stavu, začatého furtem v otroctví, kvalifikuje se nyní jako nové furtum. To jsou názory právníků byzantských, resp. — řekněme hned — jedné skupiny právníků byzantských, římskému právu jsou však naprosto neznámy a tedy dodatek »nisi furtivas res et post manumissionem contrectat« zřejmou interpolací. A argumenty interpolace? Citovaný dodatek »nisi furtivas ...« ohromně seslabuje váhu římského dogmatu o vyloučení žaloby deliktní proti manumittovanému otroku z deliktů za otroctví na vlastním pánu spáchaných. Je-li pravdou výhrada »nisi furtivas ...«, pak tím pozbývá váhy uvedené dogma. A jest známo, že právě kompilátoři seslabují význam různých římských principů právních, připojujíce slovem »nisi« závažné výhrady.
Obraťme nyní pozornost k druhému zásadnímu textu, zabývajícímu se naším problémem — jest to fragment z Ulpianovy knihy XXXIX (podle Lenela XXIX, podle Krügra XLIX) ad Sab. Řešení naší otázky jest tu téměř shodné s tím, co jsme viděli při studiu cit. konstituce Alexandrovy. To, co jest v císařské konstituci vyjádřeno slovy »furti actio non est nata neque adversus ipsum, si postea manumissus est locum habet«, jest vyjádřeno obdobnou, až nápadně podobnou formulací u Ulpiana » neque enim actio, quae non fuit ab initio nata oriri potest adversus hune furem«. A to, co následuje u Ulpiana, není, leč variací toho, co neznámý právník byzantský praví v dodatku k cit. konstituci »nisi furtivas res et post manumissianem contrectet«. A třebaže dodatek k Ulpianovi nezačíná slovem »nisi«, nýbrž jest formulován samostatným souvětím, jest již z formálních důvodů podezřelý úvodním »plane«, oblíbeným to slovem byzantských právníků,17 jakož i jiným, často kompilatory užívaným slovem »hodie«.18 Řekl jsem, že mluva tohoto dodatku k Ulpianovi není zcela jasná, že slova »si manumissus centrectabit« dala by se sama o sobě vykládati v ten způsob, že se jedná o nové furtum, i v ten způsob, že jest tu míněno pokračováni ve furtu spáchaném ještě v nesvobodě. Po studiu konstituce Alexandrovy však myslím, že nelze váhati ve výkladu a nutno rozhodnouti se jen pro druhý způsob výkladu. V obou textech, až nápadně strukturou se shodujících, jest nejprve vyjádřena klasická zásada o nezodpovědnosti otrokově za delikt před maniumissí na vlastním pánovi spáchaný, a k ní jest kompilátory připojena v obou případech věcně se shodující výhrada zodpovědnosti za pokračování ve furtu, třebas ještě v nesvobodě spáchaného (t. j. začatého). Že pak tento způsob výkladu jest i pro Ulpianův text nejen možný, ale přímo nevyhnutelný, dokazují poslední slova věty »quia hodie furtum fecit«, jimiž se dává zlodějskému nakládání s věcí, před manumissí odcizenou, týž význam jako novému furtu. Tudíž jest nesporno, že »si manumissus contrectabit« neznamená »si manumissus furtum fecit«, nýbrž »si et maniumissus easdem (furtivas) res contrectavit... quia hodie furtum fecit«. Za těchto okolností jest pak jisto, že cit. dodatek nepochází z Ulpiana, nýbrž jest interpolací.19
Tudíž konkluse: Theorie o trvajícím deliktu furta vedla byzantské právníky k prolomení římské zásady o absolutní nezodpovědnosti propuštěného otroka za furtum spáchané v nesvobodě na vlastním pánovi; připouštějí actio furti, když propuštěnec nadále disponuje zlodějským způsobem věcí, před propuštěním pánovi odcizenou.
Jaký vliv měla theorie o trvajícím deliktu furta na t. zv. condictio furtiva?
Zásadou »noxa caput sequitur«20 byla vyslovena zodpovědnost otroků za delikty spáchané na cizích osobách; po dobu otroctví mohla býti vznesena actio noxalis proti pánovi s možností t. zv. noxae deditio, po propuštění mohl otrok býti žalován trestní žalobou přímo. Viděli jsme, že kompilátoři měli tendenci rozšířiti přímo zodpovědnost propuštěných otroků i na delikty (furtum), spáchané za otroctví na vlastním pánu. Jest tedy otázka: mohla býti ve všech těchto případech přímé zodpovědnosti bývalého otroka za furtum v nesvobodě spáchané vznesena vedle actio furti též reipersekutorní condictio furtiva? Se stanoviska klasického práva byla odpověď záporná. Jako totiž condictio furtiva. nejsouc trestní, nýbrž náhradní žalobou, nemohla nikdy býti vznesena noxaliter, tak bylo vyloučeno vznésti tuto žalobu proti bývalému otroku po jeho propuštění. Všimněme si pramenů. Vztahuje se sem především Celsův text D 13, 1, 15.
Až na poslední tři slova »raisi liber contrectavit« jest text jasný. Jest tu vysloveno, že pro furtum na cizí osobě spáchané může býti stíhán otrok po svém propuštění pouze žalobou actio furti, nikoli však kondikcí. Až potud jest text jasný. Co znamená však další výhrada »nisi liber contrectavit«? A priori budeme vedeni k výkladu, »jestliže, jsa svobodný, dále nakládá bezprávně s věcí, v nesvobodě ukradenou«. I v tomto případě zdá se mi tento výklad nevyhnutelným. Slova »nisi liber contrectavit« dala by se sice sama o sobě různě vykládati, ale v souvislosti s předvětím »quod ab alio servus subripuit« — a souvislost ta jest nesporná — nedají se interpretovati jinak, než právě bylo uvedeno. Též scholia k Basilikám obsahují stejný, výklad: ti μη ψηλαφήσει τυ πράγμα όόξει καινοτέραν έπ’£αύτφ και μετά την έλενθε έργάσασθαι κλοπήν (Hehnbach V 442) a dokonce slovo ψηλαφήσει jest vysvětleno v (jiném scholiu jako totéž co νεμεή μετά. τήν ελευθερίαν. Máme tedy ve slovech »nisi liber contrectavit« obsaženu opět ideu trvání deliktu furta následkem trvající kontrektace. Jak víme, podle této ideje jest každá další disposice zlodějova s ukradenou věcí považována za trvající furtum, resp. je-li třeba, postavena — aspoň v mnohých důsledcích — na roveň novému furtu. Zde máme před sebou jeden nový důsledek: Fur může býti stíhán pro furtum v nesvobodě na cizí osobě spáchané po své manumissi nejen trestní žalobou z furta, ale za jistých okolností i kondikcí: když totiž ještě po manumissi má ve svém držení věc ukradenou a bezprávnou další disposicí s ní dá na jevo svůj animus lucri faciendi, takže lze uměle konstruovati případ nového furta, spáchaného osobou svobodnou. Tyto nepřirozené formulace můžeme arci již a priori vyloučiti z práva klasického a že tedy vícekrát již uvedená slova »nisi liber contrectavit« jsou byzantským dodatkem k cit. textu Celsovu, to, myslím, nepotřebuje žádné další argumentace.
II.
Další důsledek theorie o trvajícím deliktu furta: eventuelní vyloučeni 30letého promlčení a tím i relativně neobmezené trvání žaloby z furta náleží výhradně právu pozdějšímu. V Justinianových Digestech a Codexu nenacházíme ani stopy této myšlenky. Teprve v byzantských pramenech ozývá se zřetelně tento nový názor. Jedná se tu o scholia k Basilikám 60, 12, 41, 2 (D 47, 2, 41, 2). Basiliky reprodukují tu věrně text Digest: Έφ’ с σον ó κλάψας ζη ούκ άπόλλνται ή περί κλοπής άγωγή (Quamdiu vivit is, qui furtum fecit, non périt furti actio.) ή γάρ αύτός ένάγεται αύιεξούΰίος ών, ήò ίχων αυτόν ϋπεξονσιον, rijç ζημίας τη κεφαλή άκολονούσης (aut onim sui iuris est is qui furtum fecit, et cum ipso actio est, aut alieni iuris esse coepit, et aictio furti cum eo est, cuius potestati subjectus est: et hoc est, quod dicitur: noxa caput sequitur.) Prohlašuje se tu jasně zásada o neobmezeném trvání žaloby actio furti (na rozdíl od časového obmezení mnohých jiných trestních žalob), jež se pak kombinuje s druhou zásadou »noxa caput sequitur«. Byzantští právníci využívají textu ve smyslu své theorie. Přirozeně chtějí uvésti zde normovanou »perpetuitu« žaloby z furta v soulad s Theodosianským 30letým promlčením všech žalob.21 Souladu toho však nelze docíliti, a proto se chytají své theorie o trvající kontrektaci, aby ho dosáhli. Dovídáme se ze scholia k cit. textu Basilik (Heimbach V 484), že podle některých interpretů může býti fur stíhán přes to, že uplynulo již 30 resp. 40 let, disponuje-li nadále bezprávně s věcí dávno již odcizenou, neboť dokud užívá věci ukradené stále se dopouští furta, od něhož běží lhůta 30letá „οσάκις γάρ χρήσεται κλέπτει και έκ τότε τρέχει ή τριακονταετία“. Užíval-li tedy věci ještě v 29. roce po spáchání furta, běží 30letá lhůta teprve od této doby „γονν τφ xfť ένιαντφ χρώμενος τότε κλέητει καί έκ τότε δεΐται της τριακονταετίας". Ještě jasněji jest uvedena byzantská theorie v dalším, shora již uvedeném scholiu: „ενέχεται ó κλέπτης όιηνεκώς ôià τυ xa έκάστην Ημέραν άμαρτάνειν έκ τοϋ κατέχειν και Φηλαφάν τό κλαπέν“. Jako jest žaloba z furta časově neobmezená a trvalá, tak jest sama »contrectatio fraudulosa« něčím trvalým a končí se teprve ztrátou disposice nad věcí. Teprve od tohoto momentu může plynouti dle názorů byzantských 30leté promlčení.
III.
Theorie o trvajícím deliktu furta „έκ τοϋ κατέχειν καί ψη λαφαν τό πράγμα“ používají dále velmi hojně právníci byzantští, aby jí odůvodnili, proč základem trestu dvojnásobného, resp. čtyřnásobného není vždy jen cena věci, jaká byla v době odcizení, ale eventuelně pozdější cena věci, je-li totiž tato vyšší oné. Právě tak bylo třeba zdůvodniti i ručení zlodějovo za nejvyšší cenu věci i při condictio furtiva.22 Jedná se zde o následující myšlenku: předmět krádeže stoupl z různých důvodů v ceně: z přirozené povahy, činností zlodějovou. Poněvadž byla stále věc v rukou zlodějových, nebylo nic divného shledávati v této trvalé bezprávné detenci důvod jeho ručení za nejvyšší cenu věci v době procesu, podle toho určití litis aestimaci pro condictio furtiva a základ pro trest. Problém se komplikoval dále v tom případě, jestliže bylo třeba — právnicky vzato — zlodějovo nakládání s věcí prohlásiti za specifikaci. Bylo připuštěno, že lze kondikovati přímo specifikací získaný nový předmět, že i v jeho ceně jest event. základ pro poena dupli resp. quadrupli (srv. D 47, 2, 52, 14, D 13, 1, 9. 2). Bylo i zde důvodem »contrectatio« zlodějova s nově
vzniklými předměty? Probírejme jednotlivé problémy.
Základem trestu dvojnásobného resp. čtyřnásobného, šlo-li o actio furti »iure dominii« vznesenou (D 47, 2, 81, 1,), byla cena věci (na př. 1. 50 D eod) v dobe krádeže (D 12. 3, 9) »tantrem fuisse, cum furtum factum est«. Jde nyní o časové vymezení tohoto »cum furtum factum est«. A tu máme známé místo Sabinovo »faciendi (furti) finis est, cum perlatum est, quo ferri coeperat«.23 Dokud nedonesl fur ukradené věci na zamýšlené místo, trvá ten stav, který Sabinus vyjadřuje slovy »furtum fit«. Stalo-li se však to, jest furtum skončeno. Tím by byla zodpověděna otázka, co jest to cena věci v době krádeže. Rozumí se, že i když věc později se zhoršila a ztratila na ceně, resp. úplně zahynula, byla cena věci v době krádeže pevnou veličinou pro trest furta. Jaký význam mělo však stoupnutí ceny po krádeži? »Utilitní« ohledy k žalobci vedly římské právníky k přiznání i této vyšší ceny. Třebaže bylo jasným, že »adsidua contrectatione furis non magis furti actio nasci potest, — ne in id quidem, in quod crevisset postea res subrepta«,24 přece platilo v době Ulpianově »quod si pretiosior facta est (res) eius duplum, quanti tunc, cum pretiosior facta est, fuerit, aesthnaibitur, (D 47, 2, 50, pr.). Připusťme, že text jest — přes neobvyklý sled tří sloves est, fuerit, aestmabitur — původní; jaké však bylo odůvodnění? Není vyloučeno, že římští právníci sami nebyli v té věci jednotní. Nejjednodušším důvodem byly prostě utilitní ohledy k žalobci a myšlenka ta se ozývá ve fragmentu Papinianově D 47, 2, 81, 1.25 Naproti tomu v Ulpianově textu (D 47, 2, 50, pr) operuje se s myšlenkou zcela jinou. Fur jest proto povinnen zaplatiti trest podle nejvyšší ceny věci, tedy podle ceny leckdy vyšší, než která byla v době krádeže, poněvadž i v této době vyšší ceny trvá furtum, »quia et tunc furtum factum esse verius est«. Myšlenka podobná jest obsažena ještě v jiném textě, ve fragmentu Celsově, D.47, 2, 68, 2, než to jí váhy nedodává, neboť případ Celsův jest specielní, kdežto Ulpian probírá naši otázku zcela všeobecně, a tudíž mnohé, co u Celsa jest výslovně uvedeno, a tudíž jisto, zůstává u Ulpiana nejistým. Ve fragmentu Ulpianově není řečeno, že věc ukradená zůstala v rukou zlodějových, což se jistě samo sebou nerozumí, kdežto Celsus uvádí svůj specielní případ výslovným »Infans, apud furem adolevit«, z čehož právnicky odvozuje: »tam adulescentis furtum fecit ille, quam infartis, et unum tarnen furtum est«. Tedy pouze za situace podobné, jako uvádí Celsus, bylo možno mluviti o furtu trvalém. Připouštím, že i dodatek k textu Ulpianovu »quia et tunc furtum eius factum esse verius est« jest vykládati ve smyslu takovéto situace, že jest to vůbec jediný způsob možného výkladu cit. slov, ale nemohu se zhostiti dojmu, že v předchozím kontextu Ulpianově není dosti opory pro tento výklad, že tudíž to, co předchází, jest fragmentem Ulpianovým, dodatek však pochází od kompilátorů a lze vysvětliti jejich zálibou k theorii o pokračování v deliktu furta. Jestliže pak Celsus operuje v řešení svého zvláštního případu s myšlenkou deliktu trvalého, nelze z toho vyvozovati nic všeobecného a spíše bych soudil, že jde o singulární a ojedinělý názor Celsův, ač-li také jeho fragment nebyl zpracován v tomto smyslu kompilatory.26 Byzantské prameny stojí tu přirozeně na stanovisku trvalého furta trvalé kontrektace, a v tom smyslu jest i scholio k Basilikám 60, 12, 50, 2 (Heimbach V 495) a scholio k Bas. 60, 12, 67, 2.27
Další aplikace myšlenky trvalé kontrektace jest na poli t. zv. condictio furtiva. Pokud se týče ručení zlodějova' za nejvyšší cenu věci, byla tato odůvodněna všeobecnou zásadou »fur semper in mona est«. Tak v případě furta »infantis« rozuměla se sama sebou »aestimatio adulescentis, quamvis cura et sumiptibus furis creverit«. (D 13, 1, 13). Nic se tu však nepraví o trvalé kontrektaci. Tato jest spíše vyloučena. Neboť »cura et sumptum furis«, jinými slovy disposice s předmětem krádeže, jest uvedena v souvislost s »aestimatio adulescentis« nikoli příčinným cum, ale připouštěcím quamvis.
Daleko složitějším jest však problém v případě, že res furtiva zanikla specifikací, a přeměnila se tím ve věc jinou. I v tomto případě byla kondikce připuštěna, a to zcela bez ohledu na otázku nabytí práva vlast. specifikací (Gaius II, 79). Vlastník ukradené látky mohl v tom případě vznésti kondikci dle jednoho názoru proto, že specifikant byl mala fide,28 dle druhého názoru proto, že se jednalo o zánik věci, který kondikce neruší, (D 13, 1, 8 pr), takže tato byla nyní obrácena na nový, specifikací vzniklý předmět (princip obohacení).29 Prameny uvádějí na př. případ, že ten, kdo odcizil stříbro nebo jiný drahý kov, dal zhotoviti z něho nádoby, nebo ten, kdo ukradl révu, vyrobil vinný mošt, a byl obohacen odpadky, nebo konečně zloděj dobytčete, zabil toto, takže byl obohacen pozůstatky zabitého zvířete, (maso, kůže, rohy) D 47, 2, 52, 14. D 13, 1, 14, 2—. Ve všech těchto případech byla připuštěna kondikce co do věcí, činností zlodějovou nově vzniklých. V posléze uvedeném případě (Julianus 22 Dig.) však klausulují prameny tuto kondikci slovy »scilicet si et eorium et caro comtrectata fuerint«. Pernice považuje tuto doložku za velmi důležitou, neboť obsahuje prý nezbytný předpoklad, že totiž nové věci vznikly činností zlodějovou, že byly vzaty v jeho držbu, tudíž že on to byl, který zvíře porazil. (Labeo 2, 1, str. 324 pozn. 2. »d. h. wenn der Dieb die neuen Sachen in Besitz genommen, das Stück Vieh also selbst geschlachtet hat«.) Nepřikládal bych cit. doložce tohoto významu, neboť již v předchozích slovech »bove subrepto et occiso«, jest mlčky sice, ale nezbytně obsažena identita osobní co do obou činností »subripere« i »occidere«. Tudíž jsou slova »scilicet- fuerint« při nejmenším pleonastická. Zajímavo jest srovnati text Basilik 60, 14, 2: Βοόζ χλαπέντος άρμόζει τφ χρεάτι καί τφ δερμάτι χαΐ τοΐς χέρασι (sc. condictio furtiva), εΐγε ιαϋτα έψηλαφήη. Vidíme, že Basiliky, aby právě dodaly většího důrazu doložce o další kontrektaci nové vzniklých věcí, vynechávají v předešlém textu slovo »occiso« a překládají pouze »bove subrepto«. Hagiotheodoritus pak ve svém scholiu (Heimbach V 441) poznamenává, že jen tehdy se dá mluviti o »condictio furtiva carnie et corii et cornuum« ukradeného dobytčete, „εί μεν καί μετά τόν φόνον ό κλέπτης έψηλάφησε ταύτα, καί ούδε τήν τιμήν της βοός προέφασε, έκλεψε λοιπίν καί κρέας καί δέρμα καί κέρατα...“ vyžaduje tudíž takovou situaci, aby se dalo mluviti o furtu nově vzniklých předmětů. Tudíž se zde uměle konstruuje podobná situace, jako když by někdo odcizil dobytče poražené vlastníkem „τοιοντον βοϋν κλέπτων ού λέγεταί ποτέ κλέπτειν βουν, άλλα δέρμα καί κρέας καί κέρατα“. Vrátíme-li se tedy k cit. textu Julianovu D 13, 1, 14, 2, vidíme, že účelem doložky »scilicet si et corium et caro coutrectata fuerint« není pouze akcentovati subjektivní identitu co do obou činností »subripere« a »occidere«, ale v první, řadě vytknouti, že se musí jednati o furtum nově vzniklých předmětů. Kdy lze činnost specifikantovu vykládati jako nové furtum, jest otázkou celého faktického stavu, a Hagiotheodoritus se snaží, jak jsme viděli, dáti v tom ohledu novou směrnici. Tyto theoretické názory však nenáležejí právu klasickému. Všechny obtížné otázky, týkající se náhradní obligace z furta, vysvětluje v právu římském zásada »fur semper in mora est«. S případy, jimiž jsme se právě zabývali, jsou příbuzny případy, kdy věc ukradená zahynula a jest jen další otázkou, zda jejím předmětem jest aestimatio zahynulé věci, či věc nová, na její místo nastoupivší. Proto společným jest princip »qui primo invito domino rem comtrectaverit, semper in restituenda ea, quam nес debuit aufere, moram facere videtur.« Mluví se tu о »primo contrectavit«, tedy o činnosti ukončené, což ještě více vysvítá ze slov dalších »quam nес debuit aufere«.
IV.
Nejvděčnější půdu nalezla theorie o »continuatio furti« v problému přechodu žalob z furta na singulární a universální sukcesory poškozeného. Veliká část právníků byzantských utíkala se k ní jako k prostředku, jímž měli býti vyvedeni z nemožných důsledků nového základního pojmu byzantského, actiones mixtae. Doba byzantská jest dobou dekadence četných římských institutů: tak v našem případě na př. známého římského institutu soukromých žalob trestních. Tyto existují jako vadnoucí již organismus, nicméně doba byzantská nemá síly k zrušení pojmu soukromého trestu a nahražení jeho myšlenkou náhrady škody z deliktu. Existují nadále četné útvary práva římského, ale vkládají se jim nové funkce. Existují nadále různé římské žaloby z deliktů k dvojnásobné nebo čtyřnásobné pokutě poškození, ale to nejsou již čisté trestní žaloby, neboť do jejich předmětu se vkládá jako hlavní a pevná veličina funkce náhrady škody z deliktu, a teprve co zbývá, tvoří trest. A tak stojíme před novým útvarem t. zv. actiones mixtae, vedle něhož trestní žaloby v pravém smyslu římském, nyní výslovně zvané »mere« poenales, „άκρατοιu“, jsou výjimkou.30
Sluší uznati, že byzantští právníci snažili se o určité vymezení a důsledné doktrinální vypracování pojmu actiones mixtae. Ze zásad, které tu formulovali, jedna se týká aktivního přechodu žaloby z poškozeného na jeho dědice nebo singulárního sukcessora, a zní asi takto: Actiones mixtae přecházejí na sukcessory poškozeného, naproti tomu actiones mere poenales jsou nerozlučně spojeny s osobou původně poškozeného a nemohou na nikoho přejíti. Zásadu tuto nacházíme na př. formulovánu ve scholiu k Bas. 60, 11, 1, 1, (D 47, 1, 1, 1) jako nesporné dogma :31 „κανόνα δχομεν καθολικόν, δτι at μίξται άγωγαΐ κληρονόμο μεν δίδονται, δε άκρατοι ούτε κληρονόμος οϋτε κατά κληρονόμων“.
Jak rušivými pojmy se tu operuje, a jak rušivě bylo vůbec touto zásadou zasaženo do systému římských žalob trestních, vyplývá z toho, že zásada ta úplně ztroskotala na té nejtypičtější žalobě z deliktu, actio furti. Neplatilo totiž pouze v právu klasickém, ale bylo zachováno i v právu Justinianském i v právu pozdějším, že předmětem t. zv. actio furti jest trest, a že vedle toho může poškozený domáhati se náhrady zvláštní rei perersekutormí žalobou condictio furtiva.32 Nebylo tudíž možno byzantským právníikům zařaditi actio furti jinam, než mezi ony výjimečné žaloby »čistě« trestní, „άκρατοι“, pak ale byl aktivními přechodem této žaloby na dědice poškozeného — i ten byl Justinianem zachován 33 — hrubě porušen onen „κανών χαολιχός“. Actio furti, jsouс svou povahou dle názorů byzantských čistě trestní žalobou, na druhé straně však přecházejíc aktivně na sukcetssory poškozeného, — znak to opačného pojmu smíšených žalob — činila roztřídění žalob deliktních na čistě trestní a smíšené téměř illusorním. Namáhají se tedy přirozeně byzanští právníci, aby tuto nedůslednost vysvětlili. Zajímavo pak jest, že jedna část právníků byzanských utíká se za tím účelem k známé nám theorii o continuatio furti a s ní spojené myšlence fikce nového furta. Všimněme si těchto pokusů.
Myšlenka, o kterou se tu jedná, jest vyjádřena na př. ve scholiu Johamnově k Basilikám 60, 11, r, 1 (D 47, 1, 1, 1, — Heimbach V 448). Johannes (Nomophylax)34 odůvodňuje aktivní legitimaci dědicovu k žalobě z furta tím, že zloděj, mající v držení věc ukradenou po té, co dědic se ujal dědictví, dopouští se furta i vůči tomuto: ,,Έπεί γάρ έκληρονόμησεν Ò κληρονόμος, ό δε κλέπτης μετά το κ ληρονομ f σαι αυτόν κατέχει το πράγμα, νυν δοκεϊ κλέπτειv“. Žaluje tudíž dědic svým vlastním právem, nikoli právem zůstavitelovým, vždyť tento za svého života nezahájil sporu, naproti tomu na dědici spáchal fur nové furtum (fikce !): „κινείται ου δικαίφ τον διαεμένον, ώς έκείνου κτησαμένον αύτήν ή γάρ άν οϋχ εϊχεν χώραν ή άγωγη έχ των έκείνου χινονμένη δικαίων, έπειδή μηδε προχατήρχη παρ' έκείνου; άλλα δικαίφ τοΰ κληρονόμον, ώς νυν δοκονντος νλέπτεσαι“. Blíže nám neosvětluje Johannes, jak si představuje toto nové furtum vůči dědicovi, neuvádí žádných okolností, z nichž bу se dalo souditi na nový delikt vůči dědicovi, na př. to, že zlodějovi musí býti známo, že nastala sukcesse nové osoby na místo původně poškozeného.
Bližšího vypracování se dostalo této myšlence teprve Hagiotheodoritem. Než k němu se dostaneme později. Především nás zajímá, že v našem případě povstala reakce vůči theorii Johannem zastávané (fikce nového furla) a tu nalézáme ve scholiu Nicaeově. Bas. 60, 11, 1, 1 Heimbach V 448). V živé polemice proti fikci nového deliktu proti dědicovi ukazuje Κονσταντΐνος ο Νιχαεύς 35 nemožnost myšlenky té na logických důsledcích, k nimž ona vede: přímé zodpovědnosti dědiců deliquentových. Neboť oni drží ukradenou věc, a je-li prosté držení při změně vlastníka považovati za nové furtum vůči tomuto, pak se i dědicové deliquentovi dopouštějí furta. Dědic tedy má žalobu jako sukcessor, nikoli z vlastního práva následkem nového deliktu: „Μάλλον άιχαίφ του όιαεμένου χινει την ηούρτι ό κληρονόμος χατά τον κλέπτου. χαίτοιγε εΐ κληρονόμος τοϋ χλα πέντος οΐχείφ άιχαίφ είχε την φονρτι κατά τον κλέπτου ώς νϋν δοχοϋντος χλέπτειν διά τό ψηλαφάν χαί νϋν το πράγμα, ώφειλονχατά τοϋτον τον λόγον χαί κληρονόμοι αύτοϋ νεμομενοι το χλαπεν έναγέσαι τη φονρτι' άλούχ ёаа τοϋτο άνωεν εϊρητai“.
Než byzantští právníci vraceli se stále k fikci furta následkem zadržování ukradené věci vůči dědicovi. Věc byla theoreticky velmi významná, neboť jen tak se dalo hájiti učení o dědickém přechodu žalob ,.μίξται“ a vyloučení jeho u t. zv. „άκρατοι“. A tak Hagiotheodorites podává nám opět široce založené učení o dědickém přechodu žaloby z furta ve spojení s theorii o continuatio furti a fikcí nového furta vůči dědicovi. Vychází z toho, že actiones mere poenales nepřecházejí na dědice poškozeného, tudíž ani actio furti nemůže přejíti sukcessí na dědice, leč že byl zůstavitel již zahájil proces. V případě opačném by však actio furti nemohla přejíti na dědice vzhledem k oné všeobecné zásadě o actionis mere poenales. Srv. scholio Hagioth. k D 47, 6, 6, — Heimbach V 553. εί γάρ μη προχατήρξατο, ή μεν τφ χληροδότη προααρμόσαοα φονρτι ούχΊάν είβ τούς κληρονόμους αύτοϋ διέβη ς μη προχαταρχεϊσα, κατά τόν καόλον κανόνα των άχράτονν ποιναλίων άγωγών. Vidíme tedy, že známý κανών χαολιχός vedl důsledně k vyloučení dědického přechodu žaloby z furta. Tím ovšem nebyla actio furti položena na roveň na př. žalobě z iniurie co do vyloučení aktivního přechodu dědického. Dědici poškozeného nebyla odňata actio furti, k tomu bylo by třeba positivní normy, bylo pouze pravovědou vysloveno, že actio furti nepřechází sukcessí na dědice, že dědic může sice vznésti actio furti, ale ne ve své funkci sukcessora, ώς κληρονόμος, nýbrž jako postižený deliktem, ώς δεσπότης. A tím jsme opět ve známém myšlenkovém prostředí Johannově a bude nás zajímati, jak se v něm pohybuje Hagiotheodoritos. Zpracování nacházíme zejména v obšírném scholiu k D 47, 2, 66, 1. (Heimbach V 517 a násl.) Jak známo, příslušela při změně vlastnictví věci ukradené actio furti novému pánu (D 47, 2, 47). Podle právníků byzantských na př. Hagiotheodorita, však poenální účinky furta jeví se pouze vůči tomu, kdo byl pánem věci v době furta: „ψηλαφήσας έφάνη κλέπτης προς έκεΐνον, άφ’ οϋ το πράγμα ύφείλετο“. Αby měl tudíž nový pán věci actio furti, jest třeba nové »contreetatio« vůči tomuto, což si představuje Hagiothcodorites tak, že zloděj, dověděv se o nastalé sukcessi v právo, novému pánu věci nenabídne, nýbrž v úmyslu ziskuchtivém ji nadále zadržuje: „ó κλέπτης μαΰών την τον έπί τφ πράγματι δικαίου μετάεσιν, εΐ μη εύγνωμόνως προσαγάγη τφ καινφ δεσπότη το πράγμα, άλλα τα συμβάντα μα$ων κατέχει το πράγμα σκοπφ τον κερδάναι, ίδον ψηλαψά τό πράγμα καί πρός αύτόν τόν καινόν δεσπότην, καί λοιπόν τίκτεται και τφ καινφ δεσπότη κατ' αύτοϋ έτέρα καινή φούρτι“ Tím na př. se odůvodňuje to, že actio furti přísluší odkazovníku nikoli dědici. Neboť dědici jako takovému actio furti za žádných okolností nemůže příslušeti, nezahájil-li zůstavitel processu: vždyť actio furti smrtí zůstavitelovou zanikla, odkazovník má novou actio furti ,,ή γάρ πρώην τεχείσα φούρτι τφ τεστάτωρι (t. j. actio furti příslušející testatorovi) μή προκαταρχεϊσα έσβέσϋη“. Na základě tohoto scholia jsme získali bási pro porozumění zásady téhož Hagiotheodorita, že actio furti, jsouc mere poenalis, nepřechází na dědice poškozeného. Prakticky byla bezvýznamná, neboť dědici actio furti tím odňata nebyla, měla však veliký význam doktrinální, neboť bylo nutno ji formulovati, aby zásada o přechodu dědickém t. z v. mixtae actiones, a vyloučení přechodu dědického »čistě« trestních žalob manifesovala se opravdu jako κανών καθολικός.36 Zbývá zodpověděti otázku, máme-li již v kompilaci Justinianově nějaké stopy myšlenky fikce nového furta vůči dědicovi nebo jinému sukcessoru. Dle mého názoru máme doklad tohoto myšleni v Paulově textu ad Plautium D 47, 2, 67, 1. Jedná se tu o otázku, přísluší-li legatáři (per vindicationem)37 ukradené věci žaloba z furta. Paulus odvolává se na mínění Oktavena, dle něhož má odkazovník tuto žalobu a to z toho všeobecného důvodu, že při změně vlastnictví přísluší žaloba z furta novému vlastníku. V první části textu však se případ blíže precisuje slovy »si postea fur earn contrectat«. Věta tato jest dosti nejasná, aspoň nejasně stylisovaná (co vlastně znamená tu »postea«?), odůvodnění Octaveno pak jest naprosto neodvislé od existence či neexistence další kontrektace. Jest dále velmi nejisto, jaká činnost má býti zahrnuta slovy »postea eam contrectat«. Po tom, co jsme dosud viděli, budeme vedeni k tomu, že již zde dává se singulárnímu sukcessoru poškozeného žaloba jen vzhledem k onomu fingovanému furtu, které lze uměle konstruovati z další bezprávné disposice zlodějovy, trvající i po změně vlastnictví. Pak jsou ale slova »si postea fur eam contrectat« interpolací.

Ve vědě práva trestního se na př. uvádějí do této kategorie trestních činů přechovávání zběha § 221 tr. z., věznění člověka § 93 tr. z. a nakládání s člověkem jako otrokem § 95 tr. z. Finger Das Strafrecht str. 575, Max Ernst Mayer Das allgem. Teil des Strafrechtes str. 126, Miřička R. tr. p. hm. II 1915 str. 129, Prušák R. pr. tr. str. 145 a násl.)
Srv. Finger str. 576, M. E. Mayer str. 126, Janka Das oest. Strafrecht str. 150.)
Srv. na př. D 47, 2, 21, pr. Mommsen R. Strafrecht 724 násl., Hitzig: Pauly Wissova Realenzyklopädie Furtum, Karlova R. Rechtsgeschichte 783.)
Srv. na př. Mommsen str. 736 ed 1.)
Z literatury sluší uvésti především Pampaloniho, který problému nás zajímajícího se dotýká ve svém spisu Studi sopra il delitto di furto, Cap. Continuazione del furto. Lituji velice, že toto dílo jest mi nyní úplně nepřístupno, takže jsem ho nemohl použíti. Nové, velmi obšírné historickokritické dílo Huvelinovo »Etudes sur le furtum dans le trés ancien droit romain« Paris 1915, nedotýká se "ex professo našeho problému.)
Srv. D 25, 1, 1, Paulus ad Sab. Rerum amotarum singulare iudicium introductum est adversus earn, qae uxor fuit... Jest sporná povaha tohoto iudicia. V italské literatuře zastává se vlivem prací Pampaloniho a Zanzucchiho trestní povaha jeho. Srv. též de Francisci Azioni penali 79—81. Náhradní povahu žaloby zastává v nejnovější době proti cit. autorům Levy Privatstrafe und Schadenersatz 114/4. Dle mého názoru byly první pochybnosti o povaze žaloby vneseny teprve konstitucí Diocletianovou С 5, 21, 2, z jejíž věty (patrně interpolované) »constante matrimonio neque poenalis neque famosa actio competit« začali někteří interpreti vyvozovati poenální ráz iudicia rerum amotarum, jak nás poučuje Enantiofanes (Heimbach III 304).)
Levy str. 114 a násl.)
Srv. D 25, 2, 1. — Huvelin Etudes sur le furtum str. 626—630, Levy str. 121 a násl. Pampaloni Sopra alcuni azioni attinenti al delitto di furto str. 158.)
Pokud se týče zjištění původní souvislosti, srv. Lenel. Paling 1773. srv. též Levy str. 122—6.)
Srv. na př. Seckel Heumann ke slovu »ideo«.)
Srv. D 11, 3, 17 interpol. »sed favore nuptiarum in simplum«,D 9, 2, 56 a k tomu poznámku Anonymovu (Bas. 25, 2, 25 Heimbach III 310).)
Srv. Cod. 6, 2, 22, 4 a násl.)
Bonfante Instituzioni 180/2, Levy str. 124/2 a autoři tam citovaní.)
Levy str. 126 násl.)
Srv. na př. С 4, 14, 6 (Diocletianus).)
Stejně zní Thaleaeovo: πού ας μη τά χλαπίντη πράγματα μη à την ü evtçia ψηλαφΛ.“ Heitnbach V 376 srv. Manualo str. 361. Oč se vlastně právnicky jedná, jest velmi správně vystiženo ve scholiu „ή neçl κλοπής άγωγή“ (Heimbach V 376). Jest vystihnouti to, zda ten kdo ukradl svému pánu nějaké věci, na to byl propuštěn na svobodu, drží však na dále ony věci, může býti právnicky považován za zloděje a stihán actione furti „ώЛЫ κλΛπίντη νηλατά ή μνρΐϊ χαΐά έξιβέϊάονμ“. V textu Basilik 60, 5, 44 se klade přílišný, ba nesprávný důraz na třídění mezi případem „ϋλος πράγμηχα τής χληρορομίας" a případem „παρ' αχύοϋό, απότονχ“ a tudíž pravá podstata problému jest setřena.)
Srv. Seckel Heumann ke slovu »plane«.)
Srv. Beseler Beiträge I 103, Albertario. Hodie. Contributo alle dottrina delle interpolazioni 1911.)
Ostatně dokazuje nutnost zmíněného výkladu i index Dorotheův, kdež klausule nás zajímající jest reprodukována takto: „μτiφ ηίαφήβΐι χλοπίμπ κατίχβναι φούρτι, όήμιρον χλίπτων.“)
Srv. Heyrovský Dějiny a systém soukromého práva římského II 225.)
Srv. Heyrovský Dějiny a systém I str. 161.)
Srv. Girard Droit romain 419.)
Srv. Gellius 11, 18, 11 Noctes Atticae.)
Srv. D 47, 2, 9 pr. Pomponius 6 Sab.)
K výkladu a kritice tohoto textu Huvelin Etudes sur le furtum str. 722 a násl. a autoři tam citovaní.)
Srv. především Stella-maranca: I frammenti di Celso str. 77, 78, dále Beseler: Beiträge IV 230. Beseler zastává interpolaci těchto skupin »quod semel — quippe« a »nec dubitaverim — aestimare«.)
Zajímavo jest však, že text Basilik 60, 12, 50, 2, jest konstruován ve smyslu principu utility žalobcovy podobně jako poznámka Nikaeova k Bas. 22, 6, 9 Heimbach II, str. 582, kdežto Stephanova ρζραφη k analog. místu Digest 12, 3, 8 jest založena na principu kulpy ,,ζαντίον πλείονος ξιόν μ trú τήν κλοπήν έγίνκτο τό κλαπε, πρός τήν Αιατίμηύιν γίνετat όιπλαϋιαϋμός ήò ΤετραπϊπΊιηΰμό; έπειόή κηι τάακεΐ in' aitò γίνιΰαι κονπημ“, ač-li není správnou emendace Fabrotova „λοπή“ místo „яац“, v kterémž případě byl základ Stephanova textu v myšlence trvalého furta. Tyto divergence jsou snadno vysvětlitelny. Theorie trvalé konkrektace dá se upotřebiti jen potud, pokud jest tu její předpoklad, totiž disposice s odcizenou věcí. Pokud se pak týče Nikaea, uvidíme ještě později v něm odpůrce theorie o continuatio furti.)
Srv. Windscheid Pandekten I § 187/3 a aut. tam cit.)
Srv. Pernice Labeo 1895 II, 1 str. 323 násl. a aut. tam cit.)
O tom blíže pojednávám ve své habilitační práci »Actiones poenales« kар. II. Srv. Albertario Nota sulle azioni penali Bulletino delľ Istituto d. d. r. 26 str. 102, de Francisci Studi sopra le azioni penali e la loro intrasmissibilità passiva, passim, Levy Privatstrafe und Schadenersatz str. 140. Bonfante Istituzioni 6 str. 108.)
Srv. Heimbach V str. 448 sch 1.)
Srv. na př. I IV, 1, 19 (21).)
Srv. na př. D 47, 1, 1, 1.)
Srv. Heimbach VI Prolegomena str. 198.)
Srv. Heimbach VI Prolegomena str. 200.)
Avšak k tomuto účelu bylo lze dojíti i jinou cestou, takže na klasickou zásadu o aktivním přechodu dědickém žaloby z furta vůbec nemusilo býti saženo. A ta cesta byla: zbaviti se předsudku o čistě trestní actio furti, prohlásiti ji za actio mixta. Tato methoda měla nespornou cenu v tom, že bylo lze opravdu konstruovati pojem čistě trestních žalob výlučně na základě deliktů, s nimiž není spojeno materielní poškození, kdežto žaloby z ostatních deliktů, jimiž byl postižen majetek, jež se jevily jako materielní poškození, mohly býti shrnuty pod jediný pojem i se svým nejtypičtějším representantem, žalobou z furta. A také skutečně, jak vidíme ze zajímavého scholia k D 47, 1, 1, 1 (Heimbach V 448) došlo se v byzantské pravovědě k tomu, že actio furti ,αΰτη άόξ»ι“. Neboť furtum má za následek materielní poškození ,,μιίοτιχή της ούΰΐας τοϋ κλαπίντος“, následkem čehož má (podle terminologie kompilátorů) reipersecutionem, a tím se liší od actio iniuriarum a podobných žalob, jejichž předmětem není reakce vůči materielnímu poškození.)
Srv. Cuiacius Opera VII Recit. solemnes ad tit. I De legatis 1. XXXV § 1.)

Citace:

VÁŽNÝ, Jan. Continuatio furti. Pocta podaná prof. dr. L. Heyrovskému k sedmdesátým narozeninám dne 14. listopadu 1922 jeho ctiteli a žáky. Praha: Bursík a Kohout, 1922, s. 70-91.