Poznámka pořadí a knihovní dělení nemovitosti.

I:

V novější době zabýval se nejvyšší soud případem, jehož skutkový děj byl tento: Ve vložce č. 1399 na nemovitostech manželů H. byla zapsána dne 26. září 1929 poznámka pořadí pro zamýšlené zadlužení do výše 265.000 Kč súčinností do 25. září 1930. Vlastníci z této vložky prodali některé nemovitosti, které byly podle usnesení z 20. listopadu 1929 a 21. ledna 1930 odepsány a bez přenesení poznámky pořadí zapsány do nových vložek čís. 1302 a 1307 a v nich vloženo právo vlastnické kupitelům manželům M., resp. manželům F., kteří si ihned na tyto nemovitosti opatřili primo loco hypotekárni zápůjčky ve výši 6.000 Kč resp. 12.000 Kč.
Dlužním úpisem ze dne 24. ledna 1930, tedy po tomto odepsání, dali dlužníci (prodavatelé) manželé 14., zastoupeni zmocněncem, do zástavy nemovitosti ve vložce č. 1299.
Na to věřitel, který na poznámku pořadí již dříve byl vyplatil oněch 265.000 Kč a který nyní zjistil, že nemovitosti byly bez přenesení poznámky odepsány, podal knihovní žádost — účinnost poznámky dosud neuplynula — aby právo zástavní pro tuto jeho pohledávku bylo vloženo nejen ve vložce čís. 1299, nýbrž i ve vložkách čís. 1302 a 1307 a to v pořadí poznámky pro zamýšlené zadlužení, která však, jak řečeno, do těchto nových dvou vložek přenesena nebyla.
Knihovní soud žádosti vyhověl, rekursní soud žádost za zápis ve vložkách čís. 1302 a 1307 zamítl. Nejvyšší soud nevyhověl dovolacímu rekursu. V právní větě vysloveno:
»Byly-li od nemovitostí ve vložce, v níž byla poznámka pořadí, napotom knihovně odepsány nemovitosti, aniž byla do nových vložek přenesena poznámka pořadí, nelze se v těchto nových vložkách domáhati vkladu zástavního práva v pořadí poznámky, byly-li odepsané nemovitosti připsány jiným vlastníkům, než těm, od nichž pochází listina dávající po odepsání nemovitostí do zástavy jen nemovitosti zapsané ve vložce, v níž byla poznámka pořadí.«1
Rozhodnutí i jeho odůvodnění jest zcela správné, ba samozřejmé. Je jasné, že nelze povoliti zápis pořadí poznámky, která neexistuje а k tomu ještě na nemovitostech, které nebyly dány do zástavy. Nejvyšší soud musil se touto věcí zabývati jen proto, že soud první stolice žádaný zápis povolil, takže při různých rozhodnutích nižších stolic dovolací rekurs byl přípustný.
Otázka jest pouze, zda postup knihovního soudu byl správný tehdy, když povolil ono odepsání bez přenesení poznámky pořadí.
Nejde však o případ ojedinělý. (Názorem, podle něhož poznámka pořadí se nepřenese, ale pak se v pořadí této nepřenesené a tedy neexistující poznámky povolí vklad, nebylo by třeba vůbec se zabývati.) Praxe některých soudů, byť i snad jen nepatrné menšiny, jest skutečně taková, že povolují odepsání nemovitostí bez přenesení poznámky pořadí na pouhou žádost. Jejich stanovisko je asi toto:
Podle § 1 zák. čís. 18/69 ř. z. »k oddělení části od nemovitosti zapsané ve veřejných knihách není třeba, aby byly předem zpraveny a svolily osoby, pro které jsou zapsána na nemovitosti věcná práva, jestliže se zřídí pro oddělenou část nová knihovní vložka a do ní se zapíší všechna práva na nemovitosti zapsaná a to zástavní práva jako společné hypotéky«. Poznámka pořadí není věcným právem a proto (argumentum a contrario) není třeba ji přenésti.
Podle téhož ustanovení »o vykonaném oddělení i zřízení nové vložky buďtež zpraveni všichni účastníci«; — to však nedopadá na poznámku pořadí, kde není jisto, zda někdo jest věřitelem a kdo jím jest, a kdo by tedy jako účastník měl býti zpraven.
Tato argumentace jest však neudržitelná a vede k důsledkům přímo absurdním.
Citované ustanovení mluví ovšem toliko o věcných právech, avšak do knih nezapisují se jen věcná práva, nýbrž »věcná práva a břemena, dále právo zpáteční koupě a překupní právo (§§ 1070 a 1073 o. z.), jakož i nájemní a pachtovní právo (§ 1095 o. z.)« jak praví § 9 knih. zák., a přece nebude sporu o tom, že přenesou se i tato ostatní práva, jež nejsou právy věcnými. Rovněž tak přenesou se různá obmezení, váznoucí ve prospěch třetích osob podle zvláštních zákonů, ač cit. § 1 zák. č. 18/69 ř. z. se o inich nezmiňuje (tedy bez rozdílu, zda tato obmezení znal již právní řád před vydáním zákona č. 18/69 či zda je zavedly pozdější zákony).
Ani okolnost, že věřitel není znám, není argumentem pro onen názor. Není-li věřitel znám, nemůže to býti důvodem, aby ztratil své právo. Naopak, je všeobecnou právní zásadou, že nepřítomní jsou pod zvláštní ochranou zákonů (§ 21 o. z.), kteroužto zásadu zná i knihovní právo a zřizuje jim proto opatrovníka (§§ 124, 123 knih. zák., § 106 a násl. c. ř. s.).2 (K ochraně neznámého věřitele jsou dány při poznámce pořadí zvláštní předpisy, takže ustanoviti opatrovníka není v našem případě ani třeba, jak bude vylíčeno.)
I když poznámka pořadí pro zamýšlené zadlužení není ještě věcným právem, přece tomuto věcnému právu zajišťuje pořad, takže toto zástavní právo, které každým okamžikem může býti vloženo (nebo zaznamenáno), bude míti přednost před zápisy, za které bylo žádáno po poznámce (po okamžiku, kdy žádost za poznámku pořadí došla soudu) a poznámka pořadí nemá jiného účelu, než mu tento pořad zajistiti. Nejen to: poznámka pořadí dodává již nároku na zápis v pořadí poznamenaném věcné povahy, neboť může býti uplatněn proti každému vlastníku nemovitosti.
Již toto mluví pro analogii s právy, které má na mysli zákon čís. 18/69 ř. z. a nikoliv proti ní. A že pouze analogie vede k výsledkům uspokojivým, kdežto exkluse (argumentum a contrario) vede k důsledkům nemožným, bude ukázáno ještě na jiných případech.
Než při řešení naší otázky není ani třeba uchylovati se k této analogii, neboť máme tu ještě jinou analogii a to mnohem bližší.
Dříve však přihlédněme k důvodům rozhodnutí nejvyššího soudu a ke skutkovému ději, který z nich je patrný. Věřitel, který podal dovolací rekurs (Živnostenská záložna), uplatňoval, že o závadprostém odepsání nebyl zpraven, že k odepsání došlo bez jeho vědomí a svolení. V důvodech nejvyššího soudu se pak praví:
»Dovolací rekurs má neprávem za to, že usnesení okresního soudu ze dne 21. ledna 1930 a ze dne 20. listopadu 1929, jimiž byly nemovitosti z vložky číslo 1299 závad prostě odepsány a zřízeny pro ně nové vložky 1302 a 1307, nenabyla právní moci proto, že žadatelka o tomto odepsání nebyla zpravena, ačkoliv prý měla býti zpravena. Nebylo ani z knihovní žádosti ani z listin k ní připojených lze seznati, že stčžovatelka nabyla práv k nemovitostem, o které jde, vůbec, a zejména z výměru o povolení poznámky pořadí pro zamýšlené zadlužení do 265.000 Kč., kterýžto výměr podle spisového seznamu listovního úředníka byl doručen Antonínu H—ovi. Knihovní soudce neměl proto ani příčiny ani možnosti, by stěžovatelku o povoleném bezbřemenném odepsání pozemkových částí zpravil... Nabyvatelé neměli příčiny, by této knihovní poznámce v kmenové knihovní vložce věnovali pozornost, a neměli ani povinnost, by zkoumali, zda toto bezbřemenné odepsání jejich nemovitostí bylo povoleno právem čili nic a zda stčžovatelka neb kdo jiný tím trpí újmu.«
S tím sluší souhlasiti. Avšak toto rozhodnutí zajímá nás po jiné stránce: tím, co v něm marně hledáme a co by v něm nejvyšší soud byl zajisté uvedl a jako rozhodující okolnost zdůraznil: že k žádosti za závad prosté odepsání byl přiložen výměr o poznámce pořadí, nepraví se nikde.
Soud první stolice vycházel patrně z úvahy, dříve již naznačené, že není tu jisto, zda již někdo je věřitelem a kdo jím jest. Právě proto jest však nutno, aby žadatel vykázal, že je oprávněn pořadí disponovati. Nařizuje-li § 58 odst. 2 knih. zák. kategoricky, že »před uplynutím zákonné lhůty může býti povolen výmaz poznámky, jen přeloží-li se vyhotovení výměru o povolení poznámky« a že výmaz se na tomto vyhotovení poznamená, platí to nutně i o závadprostém odepsání, které není ničím jiným než výmazem u a odepsaných nemovitostech. »Diese Anordnung wird durch die Vorsicht geboten, weil sonst ein unredlicher Schuldner die bücherliche Anmerkung zur Löschung und andere Schulden zur binverleibung bringen und mit dem Anmerkungsbescheid den Darleiher über die Priorität des abzuschliessenden Darleihens täuschen könnte.« — Jasněji to zákonodárce říci již nemohl.3
Ačkoliv tento důvod, sám o sobě by postačil, máme další a to význačnou oporu v 8 56 odst. 2 knih. zák. Také toto ustanovení, stejně jako předpis § 58 odst. 2 knih. zák., jest dáno k ochraně věřilele důvěřujícího v poznámku pořadí: stanoví toto: »Zápis v poznamenaném pořadí může i tehdy býti povolen, byla-li nemovitost nebo zástavní pohledávka po žádosti za poznámku pořadí na někoho jiného převedena nebo zavazena.« Dlužník nemůže tedy poškoditi věřitele tím, že své nemovitosti zcizí. Nepřipouští-li zákon, aby dlužník unikl svým závazkům (zatížení svých nemovitostí), převede-li své nemovitosti na jiného v celku, může snad připustiti, aby unikl, když je převede po částech?
A účel zákona? Předpisy o poznámce pořadí neměly by smyslu. Byly by nejen pro věřitele prakticky bezcenné.. nýbrž by přímo zaváděly nový způsob, jak snadno a rychle poškozovati veřitele: Dlužník vypůjčil by si peníze na poznámku pořadí a podepsal by milerád i řádně kolkovaný dlužní úpis. A zatím co věřitel, maje v rukou legalisovaný dlužní úpis a výměr o poznámce, oddával by se illusi, že si může dlužní úpis v poznamenaném pořadí kdykoliv zavtěliti, rozprodal by dlužník jednotlivé parcely a odepsal by je bez přenesení poznámky (po případě až na jednu, kterou by mohl v kmenové vložce ponechati, »aby se neřeklo«)4 a věřitel, až by se rozhodl, že si dlužní úpis zavtělí a podíval by se do pozemkové knihy, nechtěl by věřiti svým očím.
Není třeba doličovati, že výklad vedoucí k takovým důsledkům, je nesprávný.
Formulace právní věty, která byla výše uvedena, není však bezvadná.
Již její začátek: »... nelze se v těchto nových vložkách domáhati vkladu práva zástavního v pořadí poznámky...« může vésti k mylnému úsudku, že snad lze se v těchto nových vložkách podle oné listiny domáhati vkladu práva zástavního v pořadí běžném.
Pokračování této právní věty: »byly-li odepsané nemovitosti připsány jiným vlastníkům, než tem, od nichž pochází listina dávající po odepsání nemovitostí do zástavy jen nemovitosti zapsané ve vložce, v níž byla poznámka pořadí«, — je nepřesné v několika směrech:
1. »byly-li odepsané nemovitosti připsány jiným vlastníkům než těm, od nichž pochází listina« — jako by bylo možno po voliti vklad v pořadí nepřenesené poznámky (na újmu ostatních věřitelů), kdyby nemovitosti v nových vložkách byly připsány dosavadním (týmž) vlastníkům, nebo kdyby vkladní listinu vystavili noví vlastníci:
2. »(listina) dávající po odepsání nemovitostí do zástavy...« — ač případ bylo by stejně rozhodnouti, kdyby listina byla vystavena před odepsáním nemovitostí, dokud ještě všechny nemovitosti byly v původní vložce:
3. »(listina dávající) do zástavy jen nemovitosti zapsané ve vložce, v níž byla poznámka pořadí« — jako by oné knihovní žádosti mohlo býti vyhověno, kdyby v listině byly dány do zástavy také nemovitosti zapsané v nových vložkách.
Přesnější formulace této právní věty — je-li vůbec třeba tuto věc formulovat! — byla by asi taková:
»Byly-li nemovitosti odepsány z vložky, v níž jest poznámka pořadí, aniž byla do nových vložek poznámka pořadí přenesena: nelze se v těchto nových vložkách domáhati vkladu práva zástavního v pořadí poznámky, a jestliže byly odepsané nemovitosti připsány jinému vlastníku než tomu, od něhož pochází vkladní listina, nelze se podle ní v nových vložkách domáhati vkladu práva zástavního ani v pořadí běžném.« ČESKÉ PRÁVO
ČASOPIS SPOLKU NOTÁŘŮ ČESKOSLOVENSKÝCH
Řídí Prof. Dr. Em. Svoboda s kruhem redakčním.
Vychází každý měsíc mimo červenec a srpen. — redakce a administrace v Praze-II
Žitná ul. č. 4b. — Předplatné ročně 40 Kč i s poštovní zásilkou. — jednotlivé číslo Kč 4
Ročník XVI.
V Praze, v lednu 1934.
Číslo 10.

II.

V článku »Ranganmerkungen und Pfandrechtseinverleibung«5 uvádí p. notář Arnold Wychodil způsob, jak věřitel může býti poškozen, i když má v rukou výměr o poznámce pořadí a legalisovaný dlužní úpis.
Nejprve uvádí případy, kdy věřiteli nebezpečí nehrozí: případ prodeje (přesněji: zcizení) nemovitostí : zde chrání věřitele zmíněný již § 56 odst. 2 knih. zák.; případ úmrtí dlužníkova: »zemřel-li však dlužník v poznamenané lhůtě, prošla též poznámka pořadí, právě tak jako jiná jeho břemena, na jeho dědice«6; případ konkursu nebo vyrovnání: zde skýtá věřiteli ochranu § 56 odst. 3 knih. zák.7; případ vnucené dražby: »také při nucené dražbě nemovitosti, na níž vázne poznámka pořadí, mohl úvěrní ústav také ještě po tom vymoci vklad zástavního práva«, uvádí autor.8
Dále se dotýká ještě případu shoření budovy, kdy při vinkulaci pojistky věřiteli rovněž nebezpečí nehrozí, a zmiňuje se o postupu pohledávky а о zaplacení pohledávky (ač v těchto dvou případech věřiteli nebezpečí ani hroziti nemůže).
Jinak se ovšem má věc — pokračuje autor — chce-li dlužník proti věřiteli jednati obmyslně.
Že by dlužník s pouhou žádostí za odepsání nemovitostí bez přenesení poznámky nepochodil, dá se očekávati. Výměr o poznámce má věřitel, který jistě nebude ochoten dáti jej do rukou právě dlužníkovi.
Co tedy učiní dlužník, aby věřitele o peníze přece připravil? Navrhne vyzývací řízení!
»Proti takovému podvodnému jednání sama vlastníka nemovitosti jest pouze jeden prostředek a tím jest řádný vklad práva zástavního pro věřitelovu pohledávku. Neboť o pozdějším zmenšení nebo znehodnocení objektu, tvoLíeíha. jistotu, uvědomí se vždy jen vlastník, je-li na něm poznamenáno pořadí pro· zápůjčku, i když jediné usnesení, o tom vydané, bylo jménem vlastníka doručeno věřiteli. Tak má dlužník v rukou, neustálým vyzývacím řízením objekt, tvořící jistotu, znehodnotiti až na jeden Čtvereční metr a tento čtvereční metr ručí pak za celou pohledávku věřitelovu, aniž by byl věřitel uvědomen soudem o nějakém oddělení, ježto soud ani neví, zda někomu přísluší v poznamenaném pořadí pohledávka proti dlužníku, a komu. Proto také se uvědomí jen vlastník nemovitosti o závad prostém odepsání a jest více či méně samozřejmé, že on sám nepodá, odpor proti závadprostému odepsání pozemků a objektů, když je navrhl. Když však věřitel až při přelustrování krátce před uplynutím jednoroční lhůty přijde na tos že usedlost byla znehodnocena neustálým závadprostým oddělováním, je již obyčejně pozdě, aby vykonatelného notářského spisu použil.«
Použiti vykonatelného notářského spisu bylo by ovšem pozdě, o tom není pochyby; ale na podání syndikátní žaloby je ještě čas. A dlužník, jenž takovýmto jednáním, které autor sám nazývá podvodným, snaží se poškoditi věřitele, úplně tu přehlíží podstatu a účel vyzývacího řízení.9 Již všeobecná a jisté správná úvaha Bartschova vede k odmítnutí takového názoru.10
Ale přihlédneme k věci blíže. Podstatou a účelem vyzývacího řízení jest podpůrně nahraditi výslovný souhlas věřitelův, ke vzdání se knihovního práva zásadně nutný, zákonnou domněnkou, že věřitel uděluje tento souhlas mlčky, jestliže do určité lhůty nepodá odpor. To praví sám zákon.11 Ale tím je též řečeno, že ten, kdo není oprávněn uděliti tento souhlas výslovně, nemůže jej uděliti ani mlčky. Jinými slovy: právě tak, jako vlastník nemovitosti nemůže s právním účinkem vystaviti listinu, že souhlasí se závadprostým odepsáním (propouštěcí prohlášení), tak nemůže tento souhlas uděliti ani mlčky tím, že odpor nepodá.
Závadprosté odepsání, jak již bylo řečeno, není ničím jiným než výmazem na odepsaných parcelách, ať již výmaz je navrhován prostou žádostí nebo vyzývacím řízením. Za jakých podmínek může býti povolen výmaz zástavních práv, služebností a jiných břemen, stanoví předpisy všeobecné : vyžaduje se výslovný souhlas věřitelův, prokázaný listinou (propouštěcí prohlášení) nebo souhlas daný mlčky, nepodáním odporu ve vyzývacím řízení. A za jakých podmínek může býti povolen výmaz poznámky pořadí před uplynutím její účinnosti, to stanoví předpis zvláštní, citovaný již § 58 odst. 2 knih. zák.: ježto není jisto, kdo je věřitelem, stanoví se zvláštní podmínka: předložení výměru o poznámce.
Není tedy opět ani třeba, dovolávati se analogie s věcnými právy a ježto je věřitel neznám, zaváděti ediktální řízení a zřizovati opatrovníka. (§ 4 zák. č. 18/69 ř. z., 106 a násl. c. ř. s.)
Analogické použití těchto předpisů nebylo by ani na místě. Vylučuje-li specielní předpis § 58 odst. 2 knih. zák. o předčasném výmazu poznámky pořadí na všech nemovitostech použití všeobecných ustanovení o výmazu knihovních práv, nemůže tomu býti jinak, jde-li o předčasný výmaz poznámky pouze na některé z nemovitostí. To potvrzují ještě tyto skutečnosti:
V případech, kde ve vyzývacím řízení se ustanovuje opatrovník věřiteli, jehož pobyt není znám, děje se tak proto, že soudu nemůže býti souhlas věřitele prokázán. Zde však takovýto souhlas oprávněné osoby může býti soudu velmi lehce prokázán a nad to právě tento průkaz — a jedině ten — totiž předložení výměru o poznámce, při předčasném jejím výmazu zákon výslovně nařizuje. Je více než pochybné, zda soudce, který rozhodnutí takovéto věci by přesunul na opatrovníka, přesunul by tím naň také celou svoji odpovědnost.12

III.

Zabýváme-li se již tímto tématem podrobněji, nemůžeme nezauijmouti stanovisko k polemice, která se rozpředla v rakouské Notariats-Zeitung.
V článku: »Eine sonderbare Wirkung der Anmerkung der Rangordnung«13 projevuje Dr. Bruck tento názor:
Vázne-li na nemovitosti poznámka pořadí pro zadlužení a odepisují-li se parcely neb jejich (části z této kmenové vložky, jest nutno zříditi pro ně vždy novou vložku. Připsání parcel do vložky již existující jest nesprávné.
Svůj názor odůvodňuje Dr. Bruck takto:
Připíší-li se odepsané parcely do vložky již existující, která náleží jiným vlastníkům, nemůže poznámka pořadí při přenesení zůstati omezena jen na odepsané parcely, neboť zástavní právo vztahuje se vždy na celé knihovní těleso. Při vystavení vkladní listiny může však vlastník disponovati jen těmi nemovitostmi, které v době poznámky pořadí byly částí jeho kmenové vložky a není oprávněn zříditi zástavní právo na jiných parcelách než na odepsaných. Aby mohlo býti zřízeno zástavní právo ve vložce, k níž byly odepsané parcely s přenesením poznámky připsány a která se tedy o ně zvětšila, k tomu je třeba souhlasu také vlastníka této druhé vložky. Takovýto souhlas však tento vlastník sotva udělí, takže věřiteli hrozí újma.
Ještě zřetelněji, dovozuje Bruck, vynikne nepřípustnost připsání parcel k jiným vložkám na tomto případě: Z kmenové vložky, v níž jest pouze poznámka pořadí, odepíše se většina parcel a s přenesením poznámky se připíše k vložce, která jest již přetížena. Poznámka pořadí se opět rozšíří na celé toto knihovní těleso, zvětšené připsáním, ale také knihovní břemena, tížící již tuto vložku, rozšíří se na nové parcely a ježto byla v oné vložce zapsána již před poznámkou, vsunou se před ni: poznámka bude míti pořad až za nimi, čímž se stane úplně bezcenná.
Na tyto vývody reaguje v témže časopise Dr. Weissenstein:14
1. Pokud jde o připsání k nezatížené vložce: Nakládati pořadím může nejen ten, kdo jako vlastník jest zapsán v. době, kdy se vystavuje vkladní listina, nýbrž i ten, kdo byl zapsán již v době žádostí za poznámku pořadí. Stačí tedy, jestliže vystaví vkladní listinu vlastník starého knihovního tělesa, neboť ten mohl již před odepsáním oněch parcel v den, kdy žádal za poznámku dáti vložiti zástavní právo a pak by se toto zástavní právo bylo při připsání rozšířilo i na ony jiné parcely. Je-li předložen výměr o poznámce pořadí a vkladní listiná, má se věc právě tak, jako by již tentokráte, v době žádosti za poznámku, bylo vloženo zástavní právo; proto jest nyní povoliti vklad zástavního práva celé vložce, což ostatně přenesením poznámky pořadí na celé nové knihovní těleso bylo náležitě připraveno a s čímž také vlastník tohoto nového knihovního tělesa projevil souhlas, tím, že při připsání povolil přenesení poznámky pořadí na celé knihovní těleso.
2. Pokud jde o námitky, že by při připsání k zatížené vložce břemena se vsunula před poznámku pořadí, uvádí Dr. W., že to, o čem se Dr. Bruck zmínil, dopadá právě tak na zástavní práva, která byla před odepsáním již vložena, jako na pouhé poznámky pro zástavní práva. Podle § 5 zákonu, o zakládání knih pozemkových 15 může se připsání povoliti jen tenkráte, když se odstraní překážka, t. j. nestejné zatížení, tedy když se věřitelé dohodnou o pořadí svých práv na novém knihovním tělese. K tomu jest ovšem třeba také souhlasu toho, komu přísluší knihovní právo na staré nemovitosti. Je-li na př. okamžitý pobyt zástavního věřitele neznám, pak jest ovšem připsání zatížené parcely ke knihovnímu tělesu, rovněž zatíženému, nepřípustné a právě totéž plati i pro poznámku pořadí pro zástavní právo.
Ve své replice16 dovolává se Dr. Bruck pro svůj názor právě toho, nač poukazoval Dr. W., totiž, že stačí povolení ku vkladu dané tím, kdo v době žádosti za poznámku pořadí byl jako vlastník zapsán; ježto však dlužník, vystavující vkladní listinu, nebyl (a není) vlastníkem oněch nemovitostí, oné usedlosti, k níž byly odepsané parcely připsány, nelze na této usedlosti povoliti vklad bez svolení jejího vlastníka.
Dlužno zaujmouti stanovisko k této polemice.
1. Především, pokud jde o připsání do nezatížené vložky:
Bruckův základní názor jest, že je samozřejmé, že při vystavení vkladní listiny může vlastník disponovati jen těmi nemovitostmi, které v době poznámky pořadí byly částí jeho kmenové vložky a že tudíž není oprávněn zříditi zástavní právo na jiných parcelách než na odepsaných. (»Bei Ausstellung der Urkunde, welche als urkundliche Unterlage zur Einverleibung des Pfandrechts dienen soll, kann jedoch der Eingentümer selbstverständlich nur über jenen Realbesitz verfügen, der noch zur Zeit der Rangordnungsanmerkung ein Teil der Stammliegenschaft war ... die Pfandrechtseinverleibungsbewilligung dessen genügt, der zur Zeit der Bewilligung der Rangordnungsanmerkung als Eingentümer bücherlich eingetragen war.«)17
Weissenstein proti tomu uvádí, že, předloží-li se výměr o poznámce pořadí a vkladní listina, má se věc právě tak, jako by již v době žádosti za poznámku bylo vloženo zástavní právo, — což jest konstrukce dosti sporná.18
Všimněme si proto Bruckových vývodů blíže.
Bruckův názor není tak samozřejmý, jak on se domnívá, nýbrž Bruck vychází ze samozřejmého právního názoru, že každý může disponovati pouze svým majetkem, ale dospívá k závěru, jenž jemu samotnému zdá se býti podivný, nebo aspoň zvláštní. (Viz název jeho článku: Eine sonderbare Wirkung...) Ještě více vynikne jeho zvláštní závěr, uvědomíme-li si, že připsání částí parcel, které nemají zvláštní katastrální číslo (jsou označeny v plánku písmeny a mají se sloučiti s jinou parcelou), pro'něž tedy zvláštní vložku zříditi nelze, nebylo by vůbec proveditelné.
Patrno, že chyba, jíž se dopouští Bruck, spočívá v tom, že aplikuje svoji právní konstrukci, místo aby aplikoval zákon.
Vyjděme proto ze zákona:
Není zákonného důvodu, o němž by soud zamítavé rozhodnutí mohl opříti. Teorie Bruckova sotva asi knihovního soudce při rozhodování o knihovní žádosti napadne. To uznává Dr. Bruck sám v úvodu svého článku. (»Dagegen wird mir vielleicht nicht jedermann olmeweiters zustimmen, wenn ich die Behauptung aufstelle, dass in diesem Falle für die abgeschriebenen Grundteile stets neue Einlagen erröfnet werden müssen und die Zuschreibung derselben zu bereits bestehenden Grundbuchskörpern unrichtig ist.«)
Knihovní soudce tedy připsání do nezatížené vložky povolí, ježto pro zamítnutí žádosti nenašel důvody. Nyní však dle názoru dra. B. vklad práva zástavního povoliti nelze. Následek toho by byl: buď ručí soudce za škodu podle syndikátního zákona, což však tvrditi nelze, neboť nejde o případ, kdy soudce »u vykonávání svého úřadu přestoupením úřední povinnosti porušil právo«; neručí-li však, byl věřitel bez své viny svého práva zbaven, což je nejen kruté, nýbrž i absurdní, neboť poznámka pořadí byla zavedena jen proto, aby věřitel, který vyplácí zápůjčkovou valutu na výměr o poznámce a na notářský dlužní úpis, byl chráněn právě tak, jako kdyby listina byla již zavtělena.19 Zákonodárce by tedy byl sám zmařil jediný účel tohoto právního institutu a to již toho dne, kdy jej zřídil.
Dr. Bruck přehlíží však úplně ještě jednu důležitou okolnost:
Ve svém článku i ve své replice uvádí, že poznámka pořadí při připsání do vložky již existující »rozšíří se na celé knihovní těleso«.20 Dr. W. naproti tomu zdůrazňuje k odůvodnění přípustnosti vkladu zástavního práva na celé (zvětšené) vložce, ze vklad ten byl přenesením poznámky pořadí na celé nové knihovní těleso náležitě připraven, s čímž také vlastník tohoto nového knihovního tělesa projevil souhlas tím, že při připsání povolil přenesení poznámky na celé knihovní těleso.
Poznámka pořadí se totiž sama nerozšíří na celé knihovní těleso, jak míní dr. B. — což je základní chyba jeho premissy — nýbrž vlastník musí v zákonné formě prohlásiti, že svoluje, aby se poznámka pořadí rozšířila na všechny nemovitosti v oné vložce, jinak by bylo žádost zamítnouti.21 Nabyvatel tedy ví, že na nemovitost, kterou získává, každým okamžikem může býti v. poznamenaném pořadí vloženo zástavní právo. Ví také, že toto právo bude moci býti na ni vloženo i tehdy, když on bude jako její vlastník zapsán (§ 56 odst. 2 knih. z.). A musí vědéti, že, dává-li výslovné svolení k tomu, aby se poznámka pořadí rozšířila na celou vložku, nemůže toto jeho svolení míti ten význam, že tím věřitel jest zkracován ve svém právu, tím způsobem, že si nyní na tuto vložku bude moci vložiti své zástavní právo jen s jeho (nabyvatelovým) svolením, t. j., ježto nabyvatel svolení dáti nezamýšlí, že věřitel právě tímto jeho (nabyvatelovým) svolením k rozšíření poznámky pořadí na celou vložku, ve skutečnosti přichází o právo i k oněm nemovitostem, jež mu dosud byly k disposici.
2. Pokud jde o připsání do zatížené vložky, postačil k vyvrácení Bruckova názoru (že břemena, která v oné vložce byla již před poznámkou, vsunou se před ni, čímž poznámka pořadí stane se bezcenná) Weissensteinův poukaz na § 5 zákona o zakládání knih pozemkových. Správnost toho uznává v replice i sám dr. B., ovšem činí tak poněkud nesrozumitelně a způsobem, kterým prozrazuje, že si účel a funkci poznámky pořadí neujasnil, kteroužto výtku zcela neprávem předhazuje Weissensteinovi. K vývodům Weissensteinovým dlužno jen tolik podotknouti, že nelze tvrditi, že okamžitý pobyt oprávněného je neznám, když účinnost poznámky pořadí trvá celý rok. Připsání do zatížené vložky jest sice přípustné, ale jen se souhlasem majitele výměru o poznámce pořadí. Tento názor je zastáván také v literatuře: Bartsch22 dává zřetelně najevo své stanovisko k oné polemice, na niž ve svém díle poukazuje: že s přenesením poznámky pořadí lze nemovitosti připsati do vložek již existujících.
Zřízení nové vložky bude sice nejčastější případ, nikoli však případ jedině možný.
Oprava tiskové chyby. Na str. 69, sloupec II., řádek 2. shora, místo »zápis pořadí poznámky« má býti »zápis v pořadí poznámky«.

Sb. n. s. 10288 (sbírka rozhodnutí nejvyšších stolic soudních republiky Československé). Ze skutkového děje, vylíčeného ve Sbírce, není patrno, zda ve vložce č. 1299 bylo právo zástavní vloženo již dříve a zda tedy jde o rozšíření hypotéky, či zda (se žádá za vklad ve všech třech vložkách najednou. Pro posouzení našeho případu jest to však lhostejné.
Podrobněji Bartsch, Das österreichische allgemeine Grundbuchsgesetz, 1928, str. 110.
Vortrag zur Vdg. 1851, ZI. 9079/JM. (Demelins, Anmerkung der Rangordnung, 1927, str. 73, pozn. I). Citovaným cís. nařízením ze dne 12. srpna 1851 čís. 184 ř. z. byla zavedena poznámka pořadí pro zadlužení.
Nebo snad, aby zastánce závad prostého odepsání nepřivedl do rozpaků, když by dlužník navrhl, aby také tato poslední parcela se odepsala bez přenesení poznámky pořadí a kmenová vložka aby se zrušila? Či u této poslední parcely by se měla najednou učiniti výjimka a poznámka pořadí měla by se přenésti? Pročpak, když přece podle jejich názoru tato poznámka není břemenem?
Notariats-Zeitung. 1933, str. 54.
Zde bylo na místě poukázali na nesprávné rozhodnutí našeho nejvyššího soudu Sb. n. s. 240, které přejímá ku podivu nekriticky — Ehrenzweig (System des öst. allg. Privatrechts, I, 2, 1923, str. 284, pozn 9) а po něm i Demelius (cit. spis, str. 61). Srovnej však, co praví Ehrenzweig v Systemu II, 2, 1924, str. 564. V právní větě zmíněného rozhodnutí č. 240 se praví: »Má-li knihovní soud vědomost, že osoba, proti níž žádaný knihovní zápis směřuje, zemřela, jest povinen. k tomu přihlížeti a žádost pro nedostatek schválení pozůstalostního soudu zanútnouti.« — Dlužno podotknouti, že v řešeném případě vkladní listinu (odstupní smlouvu) vystavil a všemi zákonnými náležitostmi opatřil zůstavitel, který je dosud v pozemkové knize zapsán jako vlastník!
Srov. § 25 knih. zák., § 14 konk. ř., § 15 vyr. ř.
Zde bylo nutno poukázati na konstantní judikaturu nasello nejv. soudu podle níž »převodem nemovitostí míní se v § 56 druhý odst. knih. zák. pouze převod smluvní nikoliv příklep nemovitosti v exekuční dražbě« (Sb. n. s. 6343, 7274 a j.). Jinak nejvyšší soud republiky Rakouské (SZ. VII, 42, otištěno též v Zentralblatt für die juristische Praxis, 1926, str. 63) a Bartsch, cit. spis str. 435. Proti tomu Klang v Zentralblatt 1926, str. 66; srov. též Demelius, cit. spis str. 67. Avšak hlavní argument Klangův, že příklepem v exekuční dražbě nabývá se vlastnictví originarne, nesdílí ani sama naše judikatura. (Srov. Sb. n. s. 2917.)
Mimochodem: dlužník je také dost naivní a vůbec neuvažuje o event, trestních následcích svého počínání. Mnohem chytřejší je dlužník, který, když byl spotřebil nebo dobře uklidil vyplacenou valutu, dá se prohlásiti za blázna a žaluje na výmaz. (Srov. Meister, Geisteskrankheit als Vertragsaufhebungsgrund v Not. Ztg. 1931, str. 77 a Kunze, Ještě k otázce odvolatelnosti plné moci v Českém Právu 1932, str. 59.)
Str. 526: »Zweck des Aufforderungsverfalirens· ist, die Abschreibung einzelner Teile eines Grundbuchskörpers zu erleichtern; dieses Verfahren kann aber keineswegs dazu angeweudet werden, um die Liegenschaft durch sukzessive Abschreibung des gesamten üutsbestandes von den Lasten zu befreien, so dass die Notwendigkeit der Einverleibung der Löschung der Pfandrechte und anderer dinglichen Rechte entfällt; dies wäre eine Umgehung des Gesetzes.« — Tím spíše v našem případě, kdy nejde jen o ty kolky, nýbrž o právo samo!
Čis. 18/69 ř. z., § 3.
Také Bartsch v případě, o němž ještě bude pojednáno a kde se rovněž požaduje souhlas věřitelův, žádá, pokud jde o poznámku pořadí, »svolení majitele usnesení o poznámce pořadí«, tedy nikoliv zřízení opatrovníka (str. 500). Pouze jde-li o odepsání části tak nepatrné výměry a ceny, že věřiteli újma zřejmě vzniknouti nemůže, bylo by možno připlistiti ustanovení opatrovníka, jako řešení nejjednodušší.
1927, str. 42.
Str. 107.
Dr. W. omylem cituje § 5 zák. č. 18/69 ř. z.
Str. 134.
Viz pozn. 18.
Srov. na př. stanovisko naší judikatury k zápisu práva zástavního v poznamenaném pořadí po příklepu a vývody Klangovy, 1. с. a Demeliovy, 1. с. (v pozn. 8), dále rozh. Sb. n. s. 3733: »vklad práva v poznamenaném pořadí může býti povolen i tehdy, když nemovitost po poznámce pořadí za jednoroční lhůty přešla knihovně na osobu třetí, třebas nebyl splněn předpis § 21 knih. zák.«, kde se však v důvodech zdůrazňuje, že »v tomto případě podepsal knihovní předchůdce stěžovatelů v době, kdy ještě knihovním vlastníkem zastavené reality byl, úvěrní listinu«. Naproti tomu Bruck i Weissenstein akceptují názor Demeliův (W. výslovným poukazem), dle něhož rozhoduje pouze okolnost, že ten. kdo podpisuje vkladní listinu, byl vlastníkem v době podání žádosti za poznámku. Při řešení naší otázky — zda lze povoliti připsání do vložky již existující — není však třeba touto kontroversí blíže se zabývati.
Viz nadpis cis. nařízení 184/51 ř. z., jímžto se pořádá »řízení při hypotečních jednáních půjčovacích, aby se odstranila zdržování a nebezpečí, ježto se při posavadním řízení v příčině hypotečních jednáních půjčovacích přiházela a aby se zároveň učinilo možné sepisovati o jednáních dotčených spisy notářské«. Podle notářského řádu, tehdy platného (č. 368/50 ř. z.), byly přípustný vklady pouze podle notářských spisů nebo veřejných listin (nikoliv podle soukromých legalisovaných dlužních úpisů). Z toho vznikly potíže, neboť na jedné straně nemohl věřitel před zavtělením dlužního úpisu bez nebezpečí vyplatiti valutu, na druhé straně nesměl notář do notářského spisu pojmouti nepravdu, totiž, že valuta byla před podpisem listiny vyplacena, když tomu tak nebylo.
Str. 42: ... »so kann... diese (sc. Anmerkung der Rangordnung) nicht auf die zugeschriebenen Parzellen beschränkt bleiben ... Die übertragene Rangordnungsanmerkung dehnt sich wieder auf den ganzen, durch die Zuschreibung vergrösserten Grundbuchskorper aus ...« Rovněž tak na str. 134.
Srov. Bartsch, str. 501, o knihovním připsání: »Die Übertragung der auf dem Gute haftenden Lasten auf das Trennstück gemäss § 1 des Ges. v. 6. Leber 1869 RGBl. 18 ist nur über ausdrückliche Einwilligung der Käufer des Trennstiickes in tabularmässiger Form zulässig.«
Str. 500: »Kbenso ist die Zustimmung des Inhabers eines Rangordnungsbeschlusses zur Zuschreibung zu einer belasteten Liegenschaft erforderlich, we´l er möglicherweise die ihm zugesicherte hypothekarische Sicherheit verlieren könnte.«

Citace:

OLŠAR, Erich. Trestní právo v zemích angloamerických.. Všehrd. List československých právníků. Praha: Spolek českých právníků „Všehrd“; Český akademický spolek „Právník“, 1935, svazek/ročník 16, číslo/sešit 4, s. 177-181, 228-230.