Čís. 2065.Rozhodl-li odvolací soud po ústním odvolacím líčení o námitce nepříslušnosti rozsudkem, ač měl rozhodnouti usnesením, jest rekurs, podaný proti jeho rozsudku, přípustným.Příslušnost dle § 81 j. n. nevztahuje se na spor o splnění obligačního závazku na odbřemenění nemovitosti.(Rozh. ze dne 29. listopadu 1922. R II 427/22.)Žalobce byl se žalovanou spoluvlastníkem domu (v obvodu okresního soudu v Hodoníně) a na žalobcově ideelní polovině vázlo pro žalovanou právo výměny. Duní byl v dohodě stran prodán veřejnou soudní dobrovolnou dražbou a v dražebních podmínkách se oba spoluvlastníci zavázali, že dům vydražiteli odevzdají prostý všech břemen a závad a že výmaz břemen provedou do dvou měsíců po složení nejvyššího podání. Vydraživ sám dům složil žalobce polovici nejvyššího podání pro žalovanou na soudě. Ježto na nemovitosti zůstal váznouti pro žalovanou výměnek, domáhal se žalobce žalobou u okresního soudu v Hodoníně na žalované, bydlící v Kyjově, vydání listiny schopné k výmazu práva výměny. Žalovaná vznesla námitku místní nepříslušnosti, poněvadž poměr mezi stranami jest poměrem obligačním, pročež nelze zde užíti ustanovení § 81 j. n. a měla tedy žaloba býti podána u okresního soudu v Kyjově jakožto obecného sudiště žalované. Soud prvé stolice usnesením, pojatým do rozsudku, námitku místní nepříslušnosti zamítl. Důvody: V tomto případě žalobce domáhá se toho, že jest prost výměny, pojištěné pro žalovanou knihovně na jeho ideelní polovici domu. Z toho jde na jevo, že v této žalobě tvrzeno jest žalobcem, že jest prost výměny, což jest předmětem žaloby a nikoliv důvodem žalobním, a proto jest příslušnost tohoto soudu odůvodněna v § 81 j. n., poněvadž mezi stranami není poměru obligačního, a že žalobce domáhá se v žalobním žádání vydání listiny k výmazu práva výměny schopné, vyplývá ze znění tohoto žádání samo sebou z té okolnosti, že tvrdí, že jest prost toho břemene. Odvolací soud po ústním odvolacím líčení rozsudkem námitce místní nepříslušnosti vyhověl a žalobu odmítl. Důvody: Důvodem žaloby jest, že se žalovaná v dražebních podmínkách zavázala, že odevzdá vydražiteli dům bez břemen. Tento právní důvod žaloby za sporu změněn nebyl, jakkoliv žalobce tvrdil při roku dne 17. června 1922, že, když se strany dohodly, by společný dům prodán dobrovolnou dražbou, žalovaná výslovně práva výměny se vzdala a souhlasila, aby odstavec onen do dražebních podmínek přišel a to proto, by se za dum co nejvíce utržilo. Předmětem žaloby jest tedy splnění tohoto obligačního závazku. Vzchází otázka, lze-li z tohoto právního důvodu žalovati žalovanou, mající bydliště v obvodu okresního soudu v Kyjově, před okresním soudem v Hodoníně. Je-li právním důvodem žaloby obligační závazek žalované strany, že odevzdá vydražiteli dům bez břemen, čistý, lze vydražiteli na splnění tohoto závazku žalovati jen u obecného sudiště žalované strany. Kdyby bylo předmětem sporu zjištění, zda právo výměny jest po právu čili nic, a zda se žalovaná před dražbou zřekla práva výměny vůči žalobci jako spoluvlastníku, nešlo by o splnění obligační povinnosti, nýbrž o právo věcné, to jest o to, zda vtělená výměna jest po právu čili nic a vystavení výmazné kvitance bylo by jen důsledkem takto zjištěného právního poměru. Tato žaloba musila by vycházeti od žalobce jako bývalého spoluvlastníka společného domku a musila by se ovšem opírati o právní důvod zřeknutí se této výměny se strany žalované vůči druhému spoluvlastníku, poněvadž polovice domu žalované strany byla čistou a žalobcova polovice zatížena byla výměnou strany žalované, a měl-li tento spoluvlastník odevzdali vydražiteli svou polovici čistou, musil se tento spoluvlastník se svým věřitelem před prodejem vyrovnati, aby mohl svou polovici čistou odevzdati. K vedení tohoto sporu byl by ovšem příslušným soud reální, kterým jest okresní soud v Hodoníně. Protože o tento spor tu nejde, jest uplatňovaný odvolací důvod nesprávného právního posouzení co do námitky místní nepříslušnosti opodstatněným a bylo žalobu odmítnouti pro nepříslušnost okresního soudu v Hodoníně, aniž se bylo pouštěti do rozhodování věci samé.Nejvyšší soud změnil rozsudek správně usnesení odvolacího soudu v ten rozum, že se výrok, že se řízení prvé stolice zrušuje a že se žaloba pro nepříslušnost okresního soudu v Hodoníně odmítá, nahrazuje výrokem, že se věc odkazuje na okresní soud v Kyjově k příslušnému jednání, jinak rekursu nevyhověl. Důvody:Dle §§ 470 a 471 čís. 6 c. ř. s. měl odvolací soud již v neveřejném zasedání námitce místní nepříslušnosti usnesením vyhověti, dle druhého odstavce § 475 c. ř. s. vysloviti zrušení pouze rozsudku a nikoliv též zrušení řízení jemu předcházevšího, jež zmatečností stiženo není, a naříditi, čeho třeba, aby zavedeno bylo řízení před příslušným okresním soudem v Kyjově. Že odvolací soud se zabýval námitkou místní nepříslušnosti teprve při odvolacím líčení, neospravedlňuje vydání rozsudku. Dle §§ 494 a 495 c. ř. s. má odvolací soud, ovšem pouze tehdy, shledá-li, že jsou zde vady anebo zmatečnost, uvedené v těchto §§, pro něž melo býti odvolání vyřízeno již v neveřejném sezení, rozhodnouti usnesením, avšak vzhledem k zásadě, že se o námitce nepříslušnosti rozhoduje usnesením (§ 261 odstavec prvý c. ř. s.), nelze pochybovati o tom, že odvolací soud i po provedeném odvolacím ústním líčení o této námitce rozhoduje usnesením a má postupovati ve smyslu druhého odstavce § 475 с. ř. s. Tento právní názor neodporuje předpisu § 497 c. ř. s., že odvolací soud, pokud nepřicházejí v úvahu ustanovení §§ 494, 495 a 496 c. ř. s., rozhoduje ve věci samé rozsudkem, neboť rozhodnutí o námitce nepříslušnosti není rozhodnutím ve věci samé. Jinak sdílí Nejvyšší soud právní názor odvolacího soudu a poukazuje stěžovatele na důvody rozhodnutí soudu druhé stolice, jež jsou v podstatě správné a nebyly vyvráceny rekursem. K jeho vývodům se podotýká, že sudiště dle § 81 j. n. předpokládá, že trvání nebo zánik věcného práva jest předmětem žaloby; nestačí tedy na př. spor o to, komu věcné právo přísluší, ani spor o to, zda je žalovaná strana obligačně zavázána vydati výmazné prohlášení, aniž by bylo dle žalobcova stanoviska sporno, že žalované straně věcné právo již nepřísluší. V tomto případě tvrdí žalobce dle obsahu žaloby, pro posouzení příslušnosti soudu dle § 41 j. n. směrodatného, že žalovaná v dražebních podmínkách rovněž jako žalobce se zavázala, že odevzdá vydražiteli společný dům prostý všech břemen a závad, a že výmaz břemen oba provedou do 2 měsíců po složení nejvyššího podání. Žalobce uplatňuje tedy jako vydražitel s poukazem na dražební podmínky pouze nárok na vydání výmazného prohlášení, tedy nárok ryze obligační.