NPD documents search: Krčmář, Základy přednášek o právu občanském. Právo obligační (1924) - O povaze, náležitostech a vzniku smluv obligačních.

Kapitola II.
O povaze, náležitostech a vzniku smluv obligačních.

§ 3.
Pojem a charakter smlouvy obligační.
I. Pojem. Smlouvou obligační nazýváme právní jednání dvojstranné, které způsobuje obligační závazek strany jedné neb obou. II. Genese a causa smluv obligačních a jejich differentiace právním řádem.
1. Základem smluv obligačních je snaha docíliti uspokojení potřeb pomocí osoby jiné a vedle toho zjev, že snaha taková dojde úspěchu tenkráte, když osobě oné poskytnuty budou nějaké prospěchy.
Příkladem lze uvésti:
Osobě nějaké (č. 1) jde snad o to, aby předmětem, který je ve jmění osoby jiné (č. 2), určitou svoji potřebu (hlad) uspokojila (causa finalis — účel konečný). Dosažení tohoto účelu konečného je prostředkováno tím, že ona osoba č. 2 se odhodlá k určitému konání. Poněvadž toto konání je prostředkem k dosažení causae finalis, půjde osobě č. 1 o to, aby dosáhla tohoto konání osoby č. 2, a je tedy toto konání nejen prostředkem, nýbrž samo účelem (causa proxima).
Osoba č. 1 ví ze zkušenosti, že spolehlivým prostředkem k dosažení konání osoby č. 2 výše uvedeného je, jestliže osobě č. 2 nějaké plnění bude nabídnuto nebo slíbeno a zařídí se podle toho.
Osobě č. 2 tato iniciativa osoby č. 1 bude snad vhod, poněvadž jí jde o to, aby svým konáním získala, co osoba č. 1 jí nabízí; odhodlá se tedy ke konání požadovanému, aby dosáhla konání jí nabídnutého. Konání osoby č. 1, kterým tato osoba chce dosáhnouti nějakého konání osoby č. 2 (a který jí tedy je prostředkem k dosažení určitého účelu) jest osobě č. 2 účelem.
Objeví-li se situace taková, že dvě osoby jsou odhodlány za konání nabízené navzájem něco konati, dojde v některých případnostech ke smlouvě obligační, a sice bude tu smlouva obligační tenkráte, jestliže dvě osoby navzájem si slibují nebo jedna plní a druhá slibuje (srovn. č. IV, 1),
Z toho, co bylo pověděno, vychází na jevo, že ke smlouvě obligační dojde proto, že se sešly dvě osoby, z nichž každé jde o dosažení nějakého konání, které druhá může a chce poskytnouti. Důvodem uzavření smlouvy (causa pactionis) jsou tedy tyto kontrérní snahy stran (causae ve smyslu hořejším). Ale nelze neseznati, že causa jedné strany má převahu (dominuje), jestliže hledáme rozhodný důvod uzavření smlouvy. Tento převládající důvod uzavření smlouvy lze nazvati »causa pactionis«.
Osobě č. 1 půjde snad o to, aby sice předmětem, který je ve jmění osoby č. 2, určitou svoji potřebu uspokojila (causa finalis), a půjde jí tedy o to, aby dosáhla od osoby č. 2 konání, které sprostředkuje uspokojení oné potřeby (causa proxima); ale (č. 1) není ochotna osobě č. 2 něco nabídnouti nebo slíbiti. Jestliže osoba č. 2 přes to se odhodlá ke slibu nebo plnění, dojde ke smlouvě, a sice ke smlouvě obligační tenkráte, když bude žádán a poskytnut slib.
Ke smlouvám právě naznačeným může dojíti také z důvodů jiných a jinakým postupem. Osobě č. 1 nejde snad o to, aby nějakého plnění od osoby č. 2 se domohla, nýbrž aby osobě té prokázala úsluhu (causa finalis). Ví ze zkušenosti, že úsluhu lze prokázati tím, že osobě č. 2 nějaké konání bude slíbeno nebo poskytnuto, a jde tedy osobě č. 1 především o to, aby osoba č. 2 slib nebo plnění přijala (causa proxima), Přizpůsobí-li se osoba č. 2 osobě č. 1 (proto, že to, co se jí nabízí, činí ji způsobilou uspokojiti nějakou potřebu, nebo z jakéhokoli důvodu jiného), dojde ke smlouvě, a sice ke smlouvě obligační tenkráte, když bude plnění slíbeno a slib přijat,
2, a) Právo vidí, že
α) strany smlouvajíce se (t. j, slibujíce a poskytujíce plnění) různá plnění si slibují a poskytují (jeden slibuje převésti věc do vlastnictví, jiný do užívání, jiný slibuje služby a pod.);
β) strany tak činí z důvodů různých (causae proximae, jeden činí tak proto, aby od jiného plnění dosáhl, jiný bez takového důvodu);
γ) určité prostředky (lit. α) a určité důvody (lit. β) se typicky opakují;
δ) složky pod lit. α) i β) uvedené jsou významny pro ustanovení účinků právních.
b) Hledíc k těmto jevům postupuje pak právo takto: Některé smlouvy vůbec reprobuje; (na př. proto, že se právu příčí, aby hledíc k povaze slíbené prestace garantováno bylo její plnění — smlouva o zavraždění osoby; nebo proto, že právu se příčí, aby bylo garantováno splnění prestace o sobě nezávadné, která byla slíbena, aby určitého plnění bylo dosaženo— smlouva o zaplacení sumy peněžité za sprostředkování manželství, § 879 č. 1 o. z.).
Pokud se týká smluv aprobovaných postupuje právo tak, že ustanovuje o jednotlivých typech smluvních, a to nejvýznamnějších (srovn. výše lit. γ) a ustanovuje o nich tím způsobem, že vytýká, jakým podmínkám musí býti dostiučiněno, aby ze smlouvy vzešel závazek, a že určuje modality (rozsah a obsah) tohoto závazku. Typus smluvní určen je dvěma momenty: plněním, které bylo slíbeno (poskytnuto), a důvodem (causa proxima), který k tomuto plnění vedl. Souhrn těchto momentů smlouvu charakterisujících nazývá se kausou smlouvy ve smyslu juristickém (recte kausou smluvního typu).
Rozhodný důvod, který způsobil uzavření smlouvy (causa dominans, srovn, I a), při určení podstaty smlouvy zpravidla významu nemá. Ale v některých případnostech nebude možno zařaditi konkrétní smlouvu pod určitý typus smluvní v zákoně upravený podle obou momentů výše uvedených, kterými zpravidla určen je typus smluvní, a to tenkráte, když konkrétní smlouva podle toho by se hodila pod typy různé, V takových případnostech rozhodne o zařazení smlouvy skutečnost, která výše byla označena za převládající důvod uzavření smlouvy. Srovn. dv. d. ze dne 14. listopadu 1784 č. 360 sb. z. s.; pak Nowack N. Ř. 1039 (rozhodnutí je nesprávné potud, že se tam mluví o smlouvě podle § 1173, ačkoli jde o smlouvu námezdní),
III. Obligační smlouvy abstraktní.
Podle toho, co bylo pověděno pod č. II,, je každá smlouva obligační nutně smlouvou kausální. Sliby se dávají a přijímají z určitých důvodů, jakož i aby určitých účelů bylo dosaženo, a skutečnosti ty budou uvedeny na přetřes. Causae finales ovšem z jednání stran povždy nebudou patrny při vyjednávání stran (protistraně bude causa finalis namnoze zatajena), ale vždycky budou buď z dohody smluvní samé nebo z jednání jí předcházejícího patrny elementy určující typus smluvní, t, j, jednak povaha plnění slíbeného (daného), jednak skutečnost, zda-li bylo slíbeno proto, aby jiného (určitě charakterisovaného) plnění bylo dosaženo či bylo slíbeno bez takového důvodu egoistického.
Strany ovšem mohou odloučiti kausu od smluvní dohody (slibu), t, j, formulovati dohodu smluvní tak, že z této causa není patrna, ale je sporno, zda-li naše právo takové abstraktní smlouvy vůbec dopouští potud, že by odloučením kausy od slibu právní postavení stran bylo alterováno. Nikterak se ovšem netvrdí, že by uzavřením smlouvy abstraktní bylo vyloučeno působení kausy na právoplatnost smlouvy po případě kvalifikaci jejich následků.
Někteří však tvrdí, že byla-li uzavřena smlouva abstraktní, stačí k odůvodnění žalobního žádání, jež musí opatřiti žalobce, průkaz abstraktní smlouvy, takže bude na žalovaném, aby excipiendo dokázal, že causa, která byla základem abstraktní smlouvy, způsobuje, že žádání žalobní nemá půdy vůbec neb aspoň
dočasně.
Naproti tomu mínění panující, jehož na větším díle se přidržuje praxis, vyhledává, aby žalobce uvedl a prokázal netoliko abstraktní smlouvu (slib), nýbrž i kausu.
Na smlouvy abstraktní, o kterých naše právo (srovn. právo směnečné a obchodní, sr. ostatně i § 1402 o. z.) ustanovuje výslovně, pohlíží mínění panující jako na zjevy výjimečné (exceptiones quae firmant regulam). Důvody mínění panujícího, srovn. zejména u Pavlíčka, Právník 1868, srovn. dále Schey O. V. I., str. 166 sl., Frankl: Formerfordernisse der Schenkung, str. 118; Krasnopolski-Kafka § 19, proti Hrůza: »Zur Lehre von der Novation«, zejména strana 73 sl.
IV. Dodatky.
1. Seznali jsme, že obligační smlouvy (t. j. dvojstranná právní jednání, která způsobují závazek obligační strany jedné neb obou, čili jinak přijaté sliby) jsou nutně smlouvami kausálními, že tedy jsou charakterisovány určitou kausou, a že tato kausa určuje jejich následky. Poněvadž podle toho povaha (a následky) každé smlouvy obligační jsou určeny kausou, je vůbec zvykem smlouvy obligační nazývati podle jejich kausy a mluví se tedy o obligační smlouvě trhové, darovací a pod., při čemž má býti naznačeno, že jde o dohodu stran charakterisovanou causa emptionis, donationis a pod.
Vlastnosti svrchu uvedené jsou však smlouvám obligačním společny s jinakými smlouvami, jejichž obsahem není dání a přijetí slibu, zejména se smlouvami věcnými, tedy smlouvami, kterými se zřizují práva věcná, i se smlouvami jinakými (na př. smlouvami o postup pohledávek, o prominutí dluhu a pod.).
Také tyto smlouvy jsou smlouvami kausálními, také ony se opírají o stejné kausy, jako smlouvy obligační, a také je lze tříditi a jmenovati podle této kausy, Nazýváme-li tudíž smlouvou darovací smlouvu, kterou něco se slibuje donandi causa, musíme nazvati darovací smlouvou také smlouvu, kterou donandi causa převádí se na druhého vlastnictví věci, promíjí jinému dluh nebo postupuje pohledávka.
2. V zákonnících a také v právních systémech mluví se však o smlouvách trhových, darovacích a pod., v kapitole jednající o právu obligačním a nikoli v kapitolách pojednávajících o smlouvách věcných, o postoupení pohledávek, o prominutí dluhu a pod. Podle toho, co právě bylo pověděno, není toto umístění případné, poněvadž se vyskytují smlouvy trhové, darovací a pod., které nejsou smlouvami obligačními. Ale přes tuto nepřesnost lze zjev ten dobře vysvětliti a odůvodniti. Neboť:
Kausy smluv obligačních jsou rozmanitější než kausy smluv jiných a všechny takřka kausy smluv věcných jsou také kausami smluv obligačních.
Při smlouvách obligačních rozhoduje především kausa smlouvy o modalitách závazku, Z věcné však smlouvy, t. j. takové, při které nedošlo ke slibům, nýbrž přímo k plnění, vzejdou především určité následky právní, (na př. převod peněz do vlastnictví prodavačova a převod zboží do vlastnictví kupcova), při kterých je zpravidla lhostejno, o jakou kausu se smlouva opírá. Jde-li o smlouvu, kterou podle dohody stran se převádí vlastnictví s osoby jedné na druhou, nebude pokud se týká hlavního následku smlouvy (t. j. pokud týká se otázky, zda-li vlastnictví přešlo) zpravidla (srovn. však na př. § 367) významno, zda-li převod dál se pro emptore, pro donato, pro dote, credendi nebo solvendi causa; o následku tom rozhodovati budou jinaké skutečnosti, než povaha kausy. Poněvadž tudíž pokud se týká hlavních následků smluv věcných a podmínek vzniku těchto účinků, povaha kausy je lhostejná, je jasno, že v kapitole, ve které pojednali sluší o těchto následcích a podmínkách jejich vzniku (tudíž v kapitole jednající o právu věcném) se nesetkáváme s roztříděním smluv podle kausy.
Ale ze smluv věcných mohou vzejíti i jinaké (podružné) následky, a to závazky obligační (na př. závazek ze správy §§ 922 sl. o. z.). Pokud pak těchto následků smluv věcných se týká, bude ovšem causa smlouvy rozhodna (jinak jest ustanoveno o závazcích ze správy, bylo-li plněno pro emptore, jinak, bylo-li plněno pro donato a pod,) a poněvadž jde o závazky obligační, dlužno o nich pojednati v právu obligačním.
Poněvadž podle toho, co bylo pověděno, zpravidla jen podmínky a právní následky obligačních smluv určeny jsou kausou a tedy jen pro povahu obligačních závazků významné je zodpovědění otázky, zda-li je tu smlouva trhová, darovací (t. j. smlouva chrakterisována kausou emptionis, donationis) a pod, můžeme si vysvětliti, že s roztříděním smluv podle kausy se setkáváme jen v právu obligačním čili jinak, že jen v právu obligačním se setkáváme s kapitolami nadepsanými smlouva trhová, darovací a pod.
§ 4.
Roztřídění smluv obligačních.
Nehledíme-li k roztřídění smluv, o kterém byla učiněna zmínka v paragrafu předešlém (smlouvy kausální a abstraktní) a nehledíme-li ke specialisaci smluv podle kausy, můžeme tříditi smlouvy podle různých hledisek.
Rozlišují se pak smlouvy na formální a bezforemné (podle toho, zda-li k platnosti smlouvy se vyhledává nějaké formy čili nic), na pojmenované a nepojmenované (podle toho, zda-li typus smluvní, pod který konkrétní smlouva spadá, má zvláštní jméno a zda-li se mu v zákoně dostalo specielní úpravy čili nic), na jednostranné a dvojstranné, na záplatné a bezplatné i j. O dvou klasifikacích posléz uvedených sluší poznamenati, hledíc k původnímu textu § 864:
1. pokud se týká roztřídění smluv na jednostranné a dvojstranné.
Doktrina římského práva třídila smlouvy na contractus unilaterales (z nichž vzchází actio jen jedné straně - příklady: kontrakty verbálné, literární, mutuum), contractus bilaterales inaequales (z nichž vzchází nutné pro jednu stranu actio directa, pro druhou nahodile actio contraria: commodatum, depositum, pignus, mandatum), a contractus bilaterales aequales (smlouvy synallagmatické), z nichž vzcházejí podle podstaty smlouvy pro obě strany actiones (emptio venditio, locatio conductio), § 864 neměl této trichotomie, nýbrž třídil smlouvy na jednostranné a dvojstranné a kriteriem byla zde skutečnost, zda-li ze smlouvy vzejde závazek jen pro jednu stranu neb pro strany obě, arg. § 1369 o. z. (v § 21 konk. ř. se však klade pojem smlouvy dvojstranné zřejmě na roveň pojmu smlouvy synallagmatické; srovn. k tomuto pojmu níže č. 3 a k věci samé Právník 1915, str. 407),
Odtud je patrno, že připočteme-li smlouvy, ze kterých vzejde závazek strany jedné a teprve dalšími skutečnostmi závazek strany druhé (mandatum, depositum) ke smlouvám jednostranným, smlouvy dvojstranné § 864 nejsou totožny se smlouvami synallagmatickými práva římského (srovn. k tomu zejména § 1363 o. z.), neboť i mimo tyto smlouvy se vyskytují smlouvy, ze kterých nutně vzcházejí závazky obou stran (na př. commodatum), nehledíme-li ani k názoru i v našem právu hájenému, že t. zv. pojmenované kontrakty reálné mohou vzejíti nudo consensu (srovn. § 8 č. 8 a § 9 I, pozn. in fine);
2. pokud se týká roztřídění smluv na bezplatné a záplatné.
Smlouva je záplatná nebo bezplatná podle toho, zda-li straně za její plnění se má dostati ekvivalentu čili nic.
Poznámka: Smlouvy bezplatné nejsou totožný se smlouvami darovacími, pokud těmito sluší rozuměti smlouvy, jejichž kausa je bezplatný, liberální a definitivní převod kusů majetkových ze jmění jednoho do jmění druhého. Vyskytují se smlouvy bezplatné, při kterých vůbec nejde o převod kusů majetkových ze jmění jednoho do jmění jiného (mandatum, depositum, commodatum), smlouvy bezplatné, při kterých nejde o liberalitu (dání nebo slib věna ascendenty k tomu povinnými, § 1220 o. z.) a konečně smlouvy bezplatné, při kterých nejde o definitivní převod kusů majetkových (neúročné mutuum).
Roztřídění smluv na záplatné a bezplatné je v našem právu velmi významné. Neboť:
podle § 367 je pro vznik práva vlastnického významno, zda-li zcizovací akt je smlouvou záplatnou či bezplatnou, srovn, i § 456;
omyl v pohnutce má různý význam při smlouvách záplatných a bezplatných, § 901;
jen při smlouvách záplatných má místo správa, §§ 922 sl., srovn, i § 1397 o. z.;
podle řádu konkursního a odpůrčího (cís. nař. ze dne 10. prosince 1914 č. 337 ř. z.) bude pro věřitele významno, zda-li právní jednání, kterým dlužník se zbavuje svého majetku, je smlouvou záplatnou či bezplatnou, srovn. §§ 29 konk. ř., 3 odp. ř., srovn. i § 953 o. z.
Původní text § 864 (2. věta slovo »also«) smísil obojí roztřídění uvedené pod č. 1 a 2, ačkoli nelze pochybovati, že jde o roztřídění podstatně různá. Neboť mohou se aspoň podle mínění panujícího vyskytnouti smlouvy záplatné, které jsou jednostranné (úročné mutuum), jakož s druhé strany smlouvy bezplatné, které jsou dvojstranné (commodatum).
Vedle toho dal obč. zák. v §§ 915 a 934 ustanovení o smlouvách jednak jednostranných, jednak dvojstranných, ač nelze pochybovati, že ustanovení ta se hodí na smlouvy jednak bezplatné, jednak záplatné. Diskutovala se otázka, zda-li ono smísení theoreticky nesprávné, prakticky neprojeví následků potud, že každou smlouvu, kterou zákonník prohlašuje za dvojstrannou, (srovn. na př. § 1369), po případě každou smlouvu, kterou podle kriteria uvedeného v § 864 sluší pokládati za dvojstrannou, bylo by podřídili předpisům o smlouvách záplatných a podobně s druhé strany každou smlouvu jednostrannou podřídili předpisům o smlouvách bezplatných. K otázce té bylo patrné dáti odpověď zápornou (arg. na př. § 971), již podle původního textu obč. zák. Tím, že někdejší § 864 byl III. novelou vypuštěn (sc. naplněn novým obsahem), stalo se toto rozhodnutí nepochybným.
Ustanovení pak §§ 915 a 934 vztahovati bude na smlouvy jednak bezplatné, jednak záplatné.
Právní předpisy mluví o smlouvách smíšených v tom smyslu, že smlouva nějaká obsahuje elementy smlouvy záplatné i bezplatné, t, j, za plnění poskytnuté má se dostali plnění vzájemného, ale toto plnění vzájemné je vyměřeno zřetelem ke zvláštním poměrům níže než v případech pravidelných (negotium mixtum cum donatione); smlouvy takové jsou smlouvami záplatnými, avšak
a) nevztahují se na ně předpisy o zkrácení přes polovici ceny, § 935;
b) platí zvláštní předpisy o odporu proti takovým smlouvám podle práva odpůrčího, srovn. § 29 konk. ř., § 3 odp. ř.
V našem právu má, ač zákon o ní výslovně se nezmiňuje, význam kategorie smluv obapolných či synallagmatických (t. j. takových, které směřují k výměně plnění) potud, že platí o nich některá ustanovení společná:
a) závazek k plnění jednomu podmíněn je závazkem k plnění vzájemnému. Jeden závazek bez druhého nevznikne. Stane-li se jeho splnění náhodou nemožným, osvobozuje se i strana druhá a plnila-li již zcela nebo z části, může pohledávati, co plnila, § 1477,
b) není-li úmluvou nebo podporným pravidlem ustanoveno, že jedno z plnění má předcházeti, není žádná ze stran povinna plniti, nebude-li jí zároveň plněno a má tedy exceptionem non adimpleti contractus, §§ 1052 (115, nov. III.), 1062 o. z.,
c) o synallagmatických smlouvách po prohlášení konkursu ustanovily §§ 21 sl. konk. ř. § 5.
O způsobilosti ke smlouvám obligačním.
I. Způsobilosti ke smlouvám obligačním vůbec nemají dětí, které nedokonaly 7. roku a choromyslní. Osoby takové nemohou ani smlouvou se zavázati ani ze smlouvy práva nabýti, § 865, 1. věta. Obligační závazek nevzejde tudíž ani tenkráte, když přijme osoba taková slib učiněný výhradně k jejímu prospěchu, § 865, 2, věta a c),
Za choromyslného sluší pokládati především toho, kdo podle ustanovení řádu o zbavení svéprávnosti (cís. nař. ze dne 28, června 1916 č. 207 ř. z.) soudem byl zbaven svéprávnosti zcela, pokud rozhodnutí nebude zrušeno.
Jde-li o osobu, která takto svéprávnosti zbavena nebyla, ale pro choromyslnost nebo slabomyslnost není s to, aby obstarala své věci (srovn. § 1, odst. 1. cit. řádu), platí o ní § 865, 1. věta rovněž, pokud choroba její trvá. V tak zv. světlých okamžicích choromyslný patrně smluvní způsobilosti nemá, arg. § 567 a contrario,
II. Omezeny jsou v příčině způsobilosti ke smlouvám obligačním:
1. osoby, které dokonaly 7. roku, ale nedokonaly roku 21, § 1. zák. ze dne 23. července 1919 č. 447 sb. z. a n.;
2. osoby zletilé, které byly soudem zbaveny svéprávnosti z části, srovn. k tomu § 1, odst. 2, a § 2 ř. o zbavení svéprávnosti.
K čís. 1. a) osoby takové mohou přijmouti slib učiněný výhradně k jejich prospěchu, §§ 865, 2. věta, 224 o. z.;
b) jde-li o smlouvu, která ukládá závazky oběma kontrahentům nebo jen nezletilému (v širším smyslu), je smlouva relativně neplatná. Avšak může se státi platnou, jestliže bude jí uděleno dodatečně schválení zákonného zástupce nezletilcova po případě soudu vrchno-poručenského, Bude-li schválení uděleno, sluší k věci hleděli tak, jakoby smlouva hned z počátku nezletilcem byla uzavřena platně. Jestliže schválení uděleno nebude, sluší k věci hleděti tak, jakoby se smlouva vůbec nebyla stala. Pokud nedošlo ke schválení event. neschválení, nemůže spolukontrahent nezletilcův odstoupiti od smlouvy, ale může žádati, aby zákonný zástupce nezletilcův v přiměřené lhůtě učinil prohlášení. Jestliže prohlášení v této lhůtě učiněno nebude, bude pokládati, že smlouva nebyla schválena; c) v některých případnostech může se osoba nesvéprávná starší 7 let smlouvou zavázati i bez spolupůsobení zákonného'zástupce a mimo případ uvedený pod lit. a) státi se subjektem pohledávky;
α) nedospělec (osoba mladší 14 let) v moci otcovské může
o své újmě platně pronajmouti svoje služby, není-li v opatření rodičů a otec nesmí smlouvu zrušiti předčasně bez důležité příčiny; § 152 (§ 2 nov. III.) a 246 (§ 3 nov. III.), Podobně ustanoveno jest o poručenci, jenže se tu nerozeznává, zda-li je poručenec v opatření rodičů čili nic; § 246;
β)srovn. § 1 č. 6 zák. ze dne 19. listopadu 1887 č. 133 ř. z.;
γ) nedospělec může se v některých případnostech platně zavazovati, pokud se týká některých částí svého majetku, a to
αα) nedospělec, který jsa v moci otcovské je mimo opatření svých rodičů, může na se bráti závazky týkající se předmětů, kterých dobyl vlastní pílí, § 151. Totéž platí o poručenci, jenže tu zákon zase nerozlišuje, zda-li poručenec je v opatření rodičů čili nic, § 246;
ββ) nezletilec (starší 14 let) může na sebe bráti závazky týkající se majetku, který mu byl odevzdán k spotřebě po dosažení dospělosti, §§ 151, 246 in fine;
γγ) nezletilec, který dokonal 18. roku, může bráti na sebe závazky, týkající se čistého přebytku důchodů, jestliže přebytek ten byl zanechán soudem vrchnoporučenským jeho správě, § 247, § 3 cit. zák.
Poznámka: Ustanovení § 865 se netýká ovšem nezletilců, kteří dosáhli prominutí let §§ 174, 252, za to týká se osob, nad nimiž moc otcovská nebo poručenská, byla prodloužena, §§ 173, 251 o. z.
K čís. 2. Osoby tyto jsou na roveň postaveny dospělým nezletilcům, § 4 ř. o zbav. svépr.
Poznámka: Nezletilec, který, dokonav 18. roku, se vydává při jednání nějakém za zletilého, odpovídá za všechnu škodu, jestliže druhá strana před uzavřením jednání nemohla se informovati o správnosti oněch údajů, § 248 o. z., § 4 cit. zák.
III. § 867 vytkl, že z obecní ústavy a z politických zákonů lze vysouditi, čeho je potřebí k platnosti smlouvy s obcí postavenou pod zvláštní dozor veřejné správy (§ 27) nebo s jednotlivými jejími členy a zástupci. O těchto věcech se pojednává podrobněji v právu správním. Připomenouti jest, že snesení obecního zastupitelstva a vyšší schválení nejsou nikde prohlášeny za podmínky platnosti smlouvy uzavřené starostou a vysvědčené listinou zřízenou podle § 55 (52) obecního zřízení. Nesprávně sb. IV, 2050.
§ 6.
Obsahové meze plnění smluvního.
I. Namnoze se vychází odtud, že předmětem obligace může býti jen plnění, které má hodnotu majetkovou. Ale s tímto určením nelze dobře vystačiti ani tenkráte, když nepokládáme za obligační plnění mající hodnotu majetkovou jen takové plnění, které majetek rozmnoží, nebo zabrání jeho ztenčení, nýbrž když pokládáme za plnění takové také plnění, kterým se poskytuje předmět hodnoty ryze subjektivní, kterým se zvyšuje spotřební hodnota majetku, a plnění, které sice neuspokojuje potřeb materiálních, ale které vůbec lze si opatřiti za peníze, Vyskytujíť se závazky, které zasluhují ochrany právní, které však nelze zahrnouti pod žádnou z těchto kategorií. Správnou mez obligačního plnění po této stránce bylo by vytknouti s Kohlerem asi tak, že předmětem obligace nemohou býti konání, která podle převládajících názorů společenských mohou býti jen výsledkem svobodného rozhodnutí jednotlivcova, takže těmto názorům společenským by se příčilo, aby právní norma pečovala o jejích splnění.
Vzniká však otázka, zda-li takové určení předmětu obligace se nepříčí zásadnímu stanovisku nebo také jednotlivým ustanovením našeho práva a zda-li zejména závazky, při kterých konání dlužníkovo nemá peněžitého interesse pro věřitele, opatřeny jsou v našem právu náležitou sankcí. K tomu dlužno poznamenati:
1. Z §§ 653 a 1350 o. z. nelze čerpati námitky proti svrchu udanému vyměření, poněvadž slova tam užitá »hodnota« (nikoli peněžitá cena, majetková hodnota), pak »výhoda« a »újma« jsou příliš bezbarvá, než aby se z nich musilo dovozovati, že míří na interesse peněžité nebo vůbec majetkové. Naopak 1. věta starého § 878 o. z. žádala jen, aby tu bylo plnění, které jest v obchodu. Věta ta byla při nové redakci § 878 (89 nov. III.) sice vypuštěna, ale zpráva justiční komisse panské sněmovny (str. 138) podotýká, že zásada v ní obsažená platí i nyní a že může býti vyvážena z § 880 o. z. Srovn. i § 653 o. z. 2. §§ 353 sl. ex. ř. znají prostředky exekuční (pokutu, vazbu), kterých lze užíti, aby vynuceno bylo plnění, které pro věřitele nemá interesse majetkového,
3. Avšak nehledíme-li ani k sankci, uvedené pod č. 2, (jež, jak doznati sluší, selže, stane-li se plnění nemožným) nelze ani tvrditi, že povaze závazků, jejichž splnění nemá pro věřitele interesse majetkového, by se příčila sankce, kterou vyhrozeno je zavázanému pro případ nesplnění závazku, že bude odňat z jeho jmění kus majetkový (zejména peněžitá summa) a že bude převeden do majetku věřitelova. Věc souvisí se satisfakční povahou peněz (Jhering) na rozdíl od jejich povahy ekvivalentní. Újma totiž, která někomu způsobena bude tím, že nedojde uspokojení jeho zájem, který není zájmem majetkovým, může býti vyvážena zpravidla poskytnutím summy peněžité, která onoho činí způsobilým, aby si opatřil jinaké požitky. Sluší jen zkoumati, zda-li našemu právu toto pojímání peněz jako prostředku satisfakčníbo není neznámo.
Obecně se uznává, že podle našeho práva sluší hraditi některé tak zvané újmy immaterielní způsobené jednáním nedovoleným, zejména § 1325, 1331 o. z. (srovn. o tom v pojednání o náhradě škody; srovn. i § 1, odst. 2. cís. nař. ze dne 9. června 1915 č. 156 ř. z.), a nebude tedy pochybovati, že i v poměrech smluvních, nastane-li toho nutnost, bude možno věřiteli přisouditi na místě plnění dluhovaného summu peněžitou, která vyváží újmu vzcházející mu tím, že se mu nedostane plnění slíbeného; arg. k tomu § 273 c. ř. sd.
Zejména pak nelze nic dovozovati z ustanovení jurisdikční normy, podle níž se určuje příslušnost soudní mimo jiné hodnotou sporného předmětu. § 59 jur. nor. vytýká sice, že pokud hodnotu sporného předmětu nesluší určiti jinak, jest na žalobci, aby udal svoje interesse na zažalovaném plnění a tedy patrně interesse peněžité, ale odtud zajisté se nepodává nic jiného, než že zákon vychází z předpokladu typicky správného, podle kterého jakékoliv interesse, ač nemá přímé hodnoty majetkové, může býti vyváženo penězi jako zdrojem požitků.
II. Obligační závazek nevzejde, jestliže slíbeno bylo plnění zcela neurčité. Slib takový bude tu tenkráte, jestliže obsah a rozsah plnění zanechány jsou libovůli slibujícího,
O neurčitosti plnění nelze tudíž mluviti zejména tenkráte, jestliže ve smlouvě sice obsah a rozsah plnění nejsou přesně určeny, jestliže však vytčeny jsou objektivní znaky, které umožňují takové určení, nebo způsobilé prostředky, kterými plnění má býti určeno, srovn. na př. §§ 1056—1058 o. z.
Mezi smlouvy, které vyhovují požadavku určitosti plnění, náležejí zejména také smlouvy:
1. ve kterých obsah plnění jest určen přesně, pokud však rozsahu plnění se týká, zanecháno je rozhodnutí některému z kontrahentů, ale tak, že jsou ustanoveny maximum a minimum tohoto rozsahu (tak zvané smlouvy s právem opčním);
2. ve kterých plnění určeno jest alternativně (srovn. § 21),
III. 1. V § 878 (89 nov. III.) se čte, že to, co je přímo nemožno (geradezu unmöglich), nemůže býti předmětem závazku,
V doktríně se rozeznává nemožnost fysická (t. j. taková, která je důsledkem zákonů přírodních, na př. plnění věci, která neexistuje) a nemožnost právní (t. j. taková, která je důsledkem předpisů právních, na př. plnění věci nezcizitelné). Hledíc k četným ustanovením právním (srovn. zeijména §§ 430, 923, 945, 1120) dlužno přijímati, že jde o plnění nemožné, jestliže někdo se zavázal plniti věc cizí nebo právo cizí, srovn. o tom níže.
Dále se rozlišuje nemožnost objektivní a subjektivní. Objektivní nemožnost je tu tenkráte, jestliže plnění není možné vůbec, beze zřetele k osobám na smlouvě zúčastněným (plnění věci neexistující), nemožnost subjektivní pak je taková, která znemožňuje plnění osobám na smlouvě zúčastněným (vykonání prací řemeslných někým, kdo řemesla nezná). O smlouvě směřující k nemožnému plnění nelze však mluviti tenkráte, jestliže úmluva stran se vztahuje na případ, až faktická nebo právní překážka plnění odpadne.
Od plnění nemožného dlužno rozeznávati plnění obtížné.
2. Jak ukazuje 3. věta § 878, nesluší z téhož paragrafu dovozovati, že by ze slibu plnění nemožného nemohl vzejíti závazek. Závazek odtud může vzejíti, ale nebude to ovšem závazek poskytnouti plnění slíbené, nýbrž závazek k náhradě škody; závazek takový vzejde zejména také tehdy, jestliže slíbeno bylo plnění cizí věci nebo cizího práva a nebude míti dlužník povinnost opatřiti si od oprávněného slíbený předmět, arg. §§ 430, 932, 945, 1120 o. z.
Pokud se týká podmínek vzniku a objemu tohoto závazku k náhradě škody, ustanovil § 878 3. věta (nový text daný § 89 nov. III.) takto: kdo znal nebo musil znáti nemožnost při uzavření smlouvy, povinen je druhé straně nahraditi škodu, kterou utrpěla důvěřujíc platnosti smlouvy, ledaže by i tato druhá strana nemožnost byla znala nebo znáti musila. K tomu je poznamenati:
a) slovy »musil znáti« bude hledíc k § 3 odst. 2. konk. řádu in fine vyrozumívati všechny formy nedbalosti podle §§ 1297, 1332 o. z. a tedy i culpa levem.
b) Škodou, kterou někdo utrpěl, důvěřuje platnosti smlouvy, rozuměti je, jak svědčí materiálie, tak zv. negativní interesse smluvní. A bylo by tedy hledíc ke kontextu § 878 zastávati, že dojde-li ke smlouvě o plnění nemožné, vzejde nanejvýše jen povinnost nahraditi smluvní interesse negativní. Ale sluší uvážiti toto: Hledíce k původnímu textu § 878 chtěli někteří rozeznávali, zda-li jde o nemožnost objektivní či subjektivní. V prvém případě dovozovali, že smlouva je neplatná a že náleží věřiteli smluvní interesse negativní, t. j. to, co by byl měl, kdyby se smlouva nebyla stala skutkem, čili jinak škodu vzešlou uzavřením smlouvy, V případě druhém se hájilo mínění, že smlouva je platna a přiznávalo se věřiteli právo žádati za náhradu škody, která mu vzešla nesplněním smlouvy. Starý § 878 takovému rozlišování nedával opory a o práce přípravné po té stránce zcela kusé nebylo možno jej opříti. Ale rozlišení to mohlo obstáli, jestliže subjektivní nemožnost nebylo pokládati za nemožnost podle § 878.
Materiálie i(zpráva justiční komisse na str. 138) podotýkají, že nový text se nedotýká merita § 878. Hledíc k tomu lze mínění právě uvedeného hájiti stejně podle nového § 878 jako podle § 878 starého.
O nemožnosti částečné ustanovil § 878 v 2. větě takto: Bylo-li vymíněno zároveň možné i nemožné, bude smlouva v části dříve jmenované platna, pokud se ze smlouvy nepodává, že jeden bod nemá býlí odlučován od druhého.
IV. V našem právu se vyskytují četná ustanovení, která zakazují uzavírání smluv určitým způsobem charakterisovaných. Ustanovení taková vyskytují se v zákonníku občanském i v předpisech jiných. Ustanovení ta jsou namnoze leges perfectae, t, j. smlouva přes zákaz zákonný uzavřená bude neplatná, ale leckde s takovou sankcí se nesetkáváme. Z předpisů zakazujících smlouvy uvedeny buďtež nejdůležitější:
1. § 879 (90 nov. III.) ustanovil, že neplatná jest smlouva, která se příčí zákonnému zákazu nebo dobrým mravům, srovn. k tomu Nowack N. Ř. 1236, 1415, a že zejména jsou neplatny podle téhož paragrafu;
a) smlouva, kterou někdo si vymínil odměnu za sprostředkování smlouvy manželské;
b) smlouva, kterou právní přítel (advokát nebo notář) převedl na sebe zcela nebo z části spornou věc jemu svěřenou nebo dal si slíbiti určitý díl summy, která straně bude přiznána;
c) smlouva, kterou byly zcizeny dědictví nebo odkaz očekávané od nějaké osoby za života této osoby;
d) smlouva, kterou někdo vykořisťuje (srovn. sb. IV 1725) lehkomyslnost, tíseň, slabomyslnost (srovn. sb. IV 1511), nezkušenost nebo rozčilení jiného tím, že dá si pro sebe nebo třetího za plnění slíbiti plnění vzájemné, jehož majetková hodnota je v nápadném nepoměru k onomu plnění, srovn. k tomu § 1 cís. nař. ze dne 12. října 1914 č. 275 ř. z.
2. Co do smluv příčících se dobrým mravům, nelze dáti arci jednotné pravidlo. Důkladnou kasuistiku srovn. u Ehrenzweiga, II, str, 161 sl.; srovn, dále sb. II 821, III 1033, 1305, 1350, 1359, 1361, IV 1982.
3. Občanský zákonník obsahuje i jiná četná ustanovení o zakázaných a neplatných smlouvách obligačních, O ustanoveních těch promluveno bude v části zvláštní na místech příslušných.
4. Z předpisů, které jsou mimo zákonník občanský, buďtež
uvedeny tyto:
a) zakázán jest obchod s drobnou mincí, pat. ze dne 12. října 1810, sv. 18, sb. z. pol., min. nař. ze dne 28. listopadu 1850 č. 451 ř. z.; pro obtíže, které jsou následkem rozvratu valut v četných státech, platí u nás dočasné omezení obchodu s cizozemskými platidly, srovn. zejména nař. vlády ze dne 28. listopadu 1919 č. 644 sb. z. a n.; sr. i sb. IV 1585;
b) neplatna je každá (skrytá nebo zjevná) úmluva, podle které aktivní důstojník za plat slibuje se vzdáti své šarže tím, že kvituje nebo vstoupí do výslužby, dv. d. ze dne 15. dubna 1848 č. 1135 sb. z. s.;
c) neplatny jsou soukromé úmluvy o successi v úřad církevní neb obročí, § 13 zák. ze dne 7. května 1874 č. 50 ř. z.;
d) notáři mají za své úřední výkony bráti poplatky jen podle sazeb, které vydá ministr spravedlnosti vyslechna notářské komory. Notář, jenž by účtoval poplatek vyšší, než stanoví sazby min. sprav. vydané, má účastníkům to, co vybral přes sazbu, vrátiti a kromě toho má býti proti němu zakročeno podle hl. X. not. ř. §§ 1 a 2 zák. č. 600 z r. 1919. Ustanovení tato nelze bez dalšího vztahovati na jiné případnosti, ve kterých jsou ustanoveny tarify; srovn. na př. § 2 zák. č. 142 z r. 1921;
e) neplatna jest úmluva mezi (suspendovaným notářem a jeho substitutem, podle které onomu má se dostati podílu na poplatcích tímto dobytých, § 177 not. ř.;
f) zákon ze dne 15. února 1922 č. 71 sb. z. a n. vyslovil četná omezení týkající se smluv souvisejících s vystěhovalectvím a s prací v cizině;
g) zákonem ze dne 30. června 1878 č. 90 ř. z. zakázány jsou:
α) zcizení naděje na výhru z losu na splátky;
β) živnostenské zcizení losů v jiných částech než v partiálech loterním plánem stanovených;
h) podle zákona ze dne 7. dubna 1879 č. 43 ř. z. neplatny jsou:
α) úmluvy podnikatelů, které směřují k tomu, aby se pracovníkům zastavením provozování podniku nebo propuštěním jejich mzda snížila nebo jim vůbec uložily nepříznivější podmínky;
β) úmluvy pracovníků, které směřují k tomu, aby společným zastavením práce (stávkou) vynuceny byly zvýšené mzdy nebo vůbec příznivější podmínky pracovní;
γ) úmluvy o podporování těch, kteří při takových úmluvách trvají;
δ) úmluvy živnostníků, které směřují k tomu, aby cena zboží na újmu obecenstva (odběratelů) byla zvýšena. Sem náležejí tak zvané kartely;
i) smlouvy o rozsudí, pokud příčí se čl. XXII. uv. zák. k civ. řádu sd.;
j) o neplatnosti četných smluv, které směřují k postoupení nebo zastavení důchodů, srovn. v právu zástavním (pojednání o předmětu práva zástavního);
k) podnikatelstvu veřejného skladiště je zakázáno obchodovati (na vlastní nebo cizí účet) se zbožím, které se hodí k uložení ve skladišti, a zavaditi (na vlastní neb cizí účet) zboží ve skladišti uložené, § 12 zák. ze dne 28. dubna 1889 č. 64 ř. z.;
l) zakázány jsou hry hazardní (srovn. § 522 tr. z.), § 1272 o. z.;
m) neplatny jsou smlouvy, kterými se zřízencům závodů odnímá přiměřený zisk z vynálezů jimi ve službě učiněných, § 5 zák. ze dne 11. ledna 1897 č. 30 ř. z.; n) neplatny jsou úmluvy jmenované v § 150, odst. 5. konk. ř. a v § 47 vyr. ř.;
o) neplatny jsou úmluvy jmenované v §§ 126, odst. 3., 127 odst. 2. konk. ř. a v § 34 odst. 3. vyr. ř.;
p) neplatny jsou termínové obchody s obilím a mlýnskými výrobky podle § 12 zák. ze dne 4. ledna 1903 zapovězené, jakož i příkazy k obchodům takovým a spolčení se k obchodům takovým nebo k jejich prostředkování;
q) neplatny jsou úmluvy, kterými mají býti z předu vyloučeny neb omezeny předpisy zák. ze dne 9. srpna 1908 č. 162 ř. z. (zák. o ručení automobilů) v neprospěch poškozeného, § 18 cit.;
r) zakázány jsou prémiové obchody s předměty denní potřeby podle zák. ze dne 12. prosince 1923 č. 3 sb. z. a n. z r. 1924.
5. Obcházením zákona nazýváme jednání stran, která sice se nepříčí jeho ustanovením, avšak maří účely, kterých zákon chce dosáhnouti. Srovn. k tomu Pfaff, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere 1892, Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes 1917, srovn. i přílohu k Právníku LX str. 109 sl. Na otázku, zda-li smlouvou, kterou strany obešly zákon, lze pokládali za neplatnou čili nic, nelze dáti jednotnou odpověď.
§ 7.
O smluvním konsensu.
A. Smlouva obligační byla označena jako právní jednání dvoustranné, které způsobuje závazek strany jedné neb obou. Podle toho se vyhledává ke vzniku smlouvy obligační, aby došlo k projevům vůle dvou stran vzájemně se doplňujícím, čili jinak, aby byl způsoben konsens dvou stran o určitých skutečnostech.
Zpravidla projevy stran zakládající konsens nespadají časově v jedno.
Projev časově předcházející nazývá se nabídkou (offertou), projevitel offerentem, projev druhé strany přijetím offerty (akceptací), spolukontrahent sám oblátem. Konsens smluvní bude tedy způsoben offertou a jejím přijetím.
Pokud se týká těchto pojmů, platí:
I. Poněvadž nabídka podle podstaty své je složkou smluvního konsensu a jejím přijetím smlouva se stane skutkem, a poněvadž smlouva je tu jen tenkráte, když konsensu bylo docíleno o kusech, které zákonem jsou prohlášeny za podstatné kusy příslušného typu smluvního (essentialia negotii), lze o nabídce mluviti jen tenkráte, když projev se vyslovuje o těchto podstatných kusech (objektivní náležitost offerty), Sr. sb. II 757.
Projev, který se nestal se zřejmým úmyslem, aby přijetím jeho smlouva vznikla, nabídky nezakládá (subjektivní náležitost, kterou se offerta liší od pouhého vyzvání k offertě).
II. Nabídka je dokonána, když projev dojde protistrany, t. j. obláta. K dokonání nabídky se však nevyhledává, aby obsah nabídky vešel ve vznámost oblátovu arg. § 862a (82 nov. II.) slova »zugekommen ist«, jež se sice týkají perfekce akceptace (nikoli offerty), ale jež bude z důvodů souměrnosti vztahovati také k perfekci offerty. Podle toho sluší rozhodnouti: Jestliže odvolání nabídky dojde obláta dříve než nabídka nebo současně, dlužno k věci hleděti tak, jakoby se nabídka nebyla stala. Dojde-li však odvolání později než nabídka, ač snad oblát o obsahu nabídky ještě nezvěděl, nabídka již učiněna jest.
Zemře-li offerent dříve, než nabídka je dokonána, nebo stane- li se nezpůsobilým k právním činům, nabídka zmařena nebude, ledaže by jinaká vůle offerentova byla patrna z okolností § 862 ín fine (81 nov. III.).
III. Byl-li učiněn projev nabídku obsahující a došel-li adressáta, buď
1. ke smlouvě dojde přijetím offerty nebo
2. ke smlouvě nedojde a to buď
a) proto, že offerta bude zamítnuta nebo
b) z důvodů jiných.
K čís. 1. a) O přijetí offerty, jež podle podstaty své je druhou složkou smluvního konsensu, lze mluviti jen tenkráte, když oblát zcela přistoupil k podmínkám offerentovým, Neučinil-li tak, nýbrž navrhl-li některé změny, je to zamítnutí offerty (§ 869 uprostřed) a spolu offerta nová, při níž role jsou změněny a o níž platí totéž, co platí o offertách vůbec. Srovn. k tomu čl. 322 obch. zák.
b) Offerta může býti přijata výslovně, obecně přijatými znameními nebo jednáním konkludentním § 863 odst. 1. Pokud se týká významu a následků činů a opomenutí sluší míti na zřeteli zvyklosti a mravy platící v poctivém obchodě, § 863 odst. 2 (83 nov. III.). Touto větou je dojista modifikována zásada dosavadního práva občanského (jež neznalo povinnosti na offertu odpovídali, srovn. však § 1003 a níže pod č. 2a), že mlčení oblatovo není nikdy akceptací. Srovn. však. čl. 323 obch. zák., pak sb. III 973,
Jestliže podle povahy jednání nebo zvyklostí obchodu nesluší očekávati výslovného přijetí offerty, stane se smlouva skutkem, když offertě bude skutečně vyhověno v době k tomu ustanovené nebo poměrům přiměřené, § 864 (§ 84 nov. III.).
c) Akceptace je dokonána, když projev obsahující přijetí dojde offerenta, ale není potřebí, aby přijetí vešlo do jeho vědomosti, § 862 a) slova »zugekommen ist«. Přijata je tedy obč. zákonem tak zvaná teorie dodání. Jinak podle čl. 321. obch. zák. Jestliže tedy odvolání akceptace dojde offerenta dříve než akceptace nebo současně, sluší k věci hleděti tak, jakoby offerta nebyla přijata, Dojde-li však odvolání později, ač snad offerent o přijetí nezvěděl, nabídka je přijata a smlouva je tedy perfektní.
d) Dokonanou akceptací smlouva se stane skutkem, jestliže akceptace dojde offerenta průběhem lhůty akceptační [srov. k tomu níže pod č. 2 c)] nebo sice po projití lhůty akceptační, jestliže offerent musil poznati, že akceptace byla v čas expedována (a že se tedy zpozdilo její dodání) a přes to neoznámí druhé straně bez odkladu své odstoupení (či lépe opoždění a tedy bezúčinné dojití offerty) § 862 a (82 nov. III.). Srov. k tomu níže.
K čís, 2 a), Offerta může býti zamítnuta výslovně nebo jednáním konkludentním. Mlčení oblátovo, pokud nejde o případy § 863 odst. 2., bude pokládati za zamítnutí offerty. Povinnosti k odpovědi obecné právo soukromé mimo případ § 1003 o. z. nezná. Srov. čl. 323. obchodního zákona.
b) Byla-li offerta dokonána (srovn. č. II.), bude jí offerent vázán a nemůže ji odvolati, pokud si volnost odvolání nevyhradil.
Ale vázanost tato může pominouti:
α) uplynutím času,
β) uvalením konkursu na jmění offerentovo nebo oblátovo;
ad α) Byla-li offerentem k přijetí offerty ustanovena lhůta, pomine jeho vázanost, když přijetí offerty ho nedojde dříve než lhůta tato uplyne.
Nebyla-li lhůta ustanovena, platí toto:
1. Byla-li nabídka učiněna mezi přítomnými nebo telefonem mezi smlouvci, musí býti přijata ihned, § 862 in fine. Starý § 862, mluvil o bezodkladném přijetí offerty. Bude míti za to, že nejde o změnu meritorní a že tedy i nyní nemusí jíti akceptace za offertou v bezprostředním časovém sledu, nýbrž že bude přiznati akceptantovi mírný v obchodu obvyklý odklad, aby mohl offertu prozkoumati a rozhodnutí své rozmysliti. Sr. § 904 o. z. slova: ihned, t. j. bez zbytečného odkladu.
2. Byla-li nabídka mimo případ uvedený pod č. 1 (telefon) učiněna mezi nepřítomnými, musí býti offerta přijata (t. j. dojíti offerenta) do okamžiku, ve kterém offerent předpokládaje, že offerta došla v čas obláta, mohl při včasném a řádném odeslání akceptace očekávati její dodání, § 852 o. z.
Jestliže však akceptace dojde včas na místo offerentem určené nebo, nebylo-li určeno, na místo jeho obvyklého pobytu, stalo se přijetí řádně a smlouva bude perfektní, ač snad přijetí offerty na onom místě offerenta nezastihlo.
Akceptace, která offerenta nedojde včas, tudíž smlouvy nezpůsobí mimo případ § 862 a) a pak arci případ, kdy offerent opožděným odesláním po případě dodáním akceptace se spokojí. V akceptaci pozdě odeslané bude ostatně spatřovati novou offertu, o níž platí obecné zásady.
ad β) Offerty, které kridatářem nebyly ještě přijaty před uvalením konkursu, trvají, pokud z okolnosti nevychází na jevo jinaká vůle offerentova. Na offerty učiněné kridatářem, které nebyly přijaty před uvalením konkursu, není správce podstaty vázán, § 26 odst. 2, 3 konk. ř.
Jak již pověděno (srovn. II. in fine) nauhasíná offerta smrtí offerentovou, jež nastala po tom, co offerta byla učiněna, ale před její perfekcí, ani jeho nezpůsobilostí k právním činům nastalou v téže době. Ale ani smrt offerentova a jeho nezpůsobilost k právním činům nastalé později, t. j. průběhem lhůty akceptační a podobně smrt oblatova a jeho nezpůsobilost k právním činům nastalé v týchž dobách, offerty nezmaří § 862 posl. věta.
Poznámka: Zvláštní způsob sjednání konsensu smluvního je dražba či licitace.
I. Při dražbě konsens může býti sjednán dvojím způsobem:
1. dražitel vyzve k podáním, jež podle daných podmínek sluší činiti do určitého času. Podání jsou offertami. Podatel bude svým podáním vázán, pokud se nestane jiné výhodnější. Avšak v podmínkách dražebních může býti také ustanoveno, že každý podatel vázán bude po určitou dobu, a že dražitel v této době může si vyvoliti podání podle libosti, po případě, že nemusí vyvoliti žádné,
2. dražitel činí offertu. Podání je přijetím offerty. Podáním učiněna je smlouva pod výminkou resolutivní, že do určité doby nebude učiněno podání lepší.
Předpisy, které vydány jsou o veřejných dražbách, ustanovují patrně postup druhý. Srovn. k tomu §§ 14 odst. 1., 16 odst. 2. licit. řádu z roku 1786 č. 565 sb. z. s., §§ 272, 278 pat, z roku 1854, §§ 179, 180, 183 sl, ex, ř,
II. Veřejnou je každá dražba, ke které se zve více osob, aby sejdouce se podávaly a se předstihovaly. Dv. d. ze dne 13. prosince 1808, sv. 31 sb. z. pol. Veřejná dražba může se konati jen s povolením úředním, § 1. licit. řádu. Smluvní konsens, ke kterému došlo při veřejné dražbě, která byla konána bez úředního povolení, prohlásil nejvyšší soud vid. neplatným, Nowack N. Ř. 1255.
Jestliže podatelé se nesejdou, mluví se zpravidla o offertním řízení.
III. K veřejným dražbám vztahují se některé předpisy:
1. smlouva, kterou se někdo zavazuje, že se nedostaví k veřejné dražbě, nebo při ní nebude podávati vůbec, nebo přes určitou summu, je neplatná, a to, co bylo za to slíbeno nebo dáno, posuzovati je podle ustanovení § 1174, jenž je nyní posledním ustanovením § 150 novelly III.; dv. d. ze dne 6. června 1838 č. 277 sb. z. s.; k tomu Nowack N. Ř. 1600;
2. podle § 367 nevadí bezelstnému vydražiteli movité věci nedostatek vlastnictví dražitelova;
3. vyloučen je prostředek § 934, § 935, jenž o tom ustanovuje, mluví sice jen o dražbě soudní, ale míní se tu patrně dražba veřejná vůbec, arg. § 367.
B. I. Projevy stran zakládající dohodu učiněny budou zpravidla proto, že strany především chtěly učiniti tyto projevy, že dále chtěly to, co v projevech těch je prohlášeno za jejich vůli, a že konečně příslušnou vůli pojaly z vlastního popudu nebo nezávadným působením osob jiných a správně odhadujíce své potřeby a prostředky vedoucí k jejích uspokojení, čili jinak vyjádřeno, projevy stran zakládající dohodu jsou zpravidla adaekvátním výrazem rozhodnutí volních. Právo pak připojuje své normy k dohodě smluvní proto, že pokládá v zájmu společností důvodným, aby ten, kdo vůli nezávadným způsobem vyvolanou měl a zřetelem k této svoji vůli s jinou osobou o plnění se dohodl, byl rozhodnutím svým vázán.
Ale mohou se vyskytnouti případnosti tak utvářené, že ten, kdo učinil projev tvořící složku konsensu smluvního, nechtěl projevu tomu, nebo nechtěl aspoň tomu, co v projevu onom za vůli jeho bylo prohlášeno, nebo konečně tomu chtěl, ale proto, že volní rozhodnutí jeho bylo vyvoláno závadným způsobem. Právo stojí pak před úkolem, aby prostředkovalo mezi interessem toho, kdo učinil projev, který není v souhlasu s jeho vůlí a interessem toho, proti komu projev byl učiněn, ale právo bude ovšem prostředkovati jen tenkráte, jestliže interessy obou jsou na sporu.
Případnosti, ve kterých projev není adaekvátním výrazem vůle projevujícího, mohou býti velmi rozmanité a to:
1. Ten, kdo projev učinil, nechtěl učiniti projevu vůbec neb aspoň ne takového, jaký učinil. Sem náležejí projevy učiněné mimo plné vědomí, pak případy aberrace (přepsání, přeřeknutí, přehmátnutí).
2. Ten, kdo projev učinil, projev takový učiniti chtěl, ale nechtěl tomu, co v jeho projevu za jeho vůli je prohlášeno bud vůbec neb z části. Sem náležejí případnosti jednání simulovaných, reservací mentálních, případnosti omylu in negotio, in corpore a in persona, a některé případy donucení (vis absoluta).
3. Ten, kdo projev učinil, projev ten učiniti chtěl, a chtěl také tomu, co v projevu jeho prohlášeno je za jeho vůli, ale nebyl by tomu chtěl (a projevu by tedy nebyl učinil), kdyby:
a) nebyl býval naplněn mylnými představami,
b) nebylo jeho rozhodnutí volní způsobeno donucením.
II. Občanský zákonník nedrží se tohoto roztřídění, jež theoreticky jest zajisté správné, poněvadž rozlišuje zjevy různé a tudíž rozlišení vyhledávající. Věc možno si vysvětliti takto: Také podle obč. práva bude sice státi na tom, že důvodem závazností smluv je skutečnost, že dohoda smluvní jest adaekvátním výrazem rozhodnutí volních.
Pokud však se týká dalšího postupu, vychází obč. zák. z názoru, že případnosti, ve kterých dohoda smluvní není adaekvátním výrazem rozhodnutí volních (a kde tedy není pravé podmínky pro závaznost smlouvy), musí býti spořádány takovým způsobem, aby spořádáním tím bezpečnost obchodu trpěla pokud možno nejméně. Pro zákonodárce, který pohlíží na věc z tohoto stanoviska, budou při řešení tohoto problému patrně rozhodny jinaké momenty, než ony, které jsou rozhodny při roztřídění uvedeném pod č. I.
III. Pokud se týká jednotlivostí, vykládá § 869 o. z., že se vyhledává, aby projev smluvní byl svobodný a opravdový, a v dalších předpisech se ustanovuje o významu donucení, lsti a jednotlivých případech omylu, § 916 (103 nov. nov. III.) má ustanovení o jednáních simulovaných, a porůznu jsou v občanském zákonníku ještě některá ustanovení jiná.
Podle těchto ustanovení lze pak rozhodnouti i jinaké případy, ve kterých projev není adaekvátním výrazem vůle, a které nejsou výslovně rozřešeny,
1. Donucení. § 870 (85 nov. III.) ustanovuje v 1. větě, že »ten, koho druhá strana donutila nespravedlivou a důvodnou bázní (§ 55) ke smlouvě, není povinnen ji dodržeti«. V § 875 (87 nov. III.) ustanoveno jest, že totéž platí o případnostech, ve kterých někdo byl donucen ke smlouvě bezprávnou a důvodnou bázní od osoby třetí, ale takže spolukontrahent donuceného měl na jednání třetího podíl neb o něm patrně věděti musil.
V jednotlivostech platí:
a) pod citované ustanovení nespadají případnosti vis absolutae, t. j. takové případnosti, ve kterých fysickým působením nějaké osoby vyvolán byl akt osoby jiné, který má zevně povahu jejího projevu (slibu).
Poněvadž totiž v takovýchto případnostech osoba posléz uvedená vůbec neučinila projevu, nelze se zabývati otázkou po jeho účinnosti. Arg. slovo bázeň.
Naproti tomu spadají pod ona ustanovení jak případnosti, ve kterých ten, kdo k projevu byl donucen, v době projevu toho chtěl nejen projevu, nýbrž i tomu, co v projevu je prohlášeno za jeho vůli, tak případy, ve kterých sice projev učiniti chtěl, ale nechtěl tomu, co v projevu je prohlášeno za jeho vůli.
b) α) Skutkový základ § 870 bude splněn, jestliže slib byl učiněn z bázně, vzešlé výhrůžkou zla, která učiněna byla za tím účelem, aby slib byl dán, čili jinak, je-li tu kausální nexus mezi výhrůžkou směřující k vynucení slibu, bázní a slibem.
Odtud je patrno, že textování § 870 není zcela přesné.
β) Z toho, co bylo pověděno pod lit. α) se podává, že náleží ke skutkovému základu § 870 výhrůžka, a podle toho, co se praví v témž paragrafu, musí to býti výhrůžka nespravedlivá. Za spravedlivou lze však výhrůžku považovati nikoli již tehdy, jestliže hrozebník má právo vykonali zlo vyhrozené, nýbrž teprve tehdy, jestliže má právo vyhrozením určitého zla donutiti ke slibu, o jehož vynucení jde.
γ) Bázeň výhrůžkou způsobená musí býti důvodná. Zdali vzešla taková bázeň, posoudí soudce podle okolností případu. Citací § 55 se naznačuje, že na soudci jest, aby hleděl jednak k velikosti vyhrozeného zla a k pravděpodobnosti nebezpečenství, že výhrůžka bude splněna, jednak k tělesné i duševní povaze ohroženého.
Není ostatně pochybnosti, že důvodná bázeň může tu býti nejen tehdy, jestliže zlo, kterým bylo vyhrozeno, má býti způsobeno donucenému, nýbrž i tehdy, když má býti způsobeno osobě jiné, zejména osobě donucenému blízké.
c) Pokud se týká následků vynuceného slibu, ustanoveno jest v § 870, že promittent slibem takovým není vázán, a v § 1487 (195 nov. III.) se praví, že právo popříti pohledávku se zřetelem ke strachu, který při smlouvě se sběhl, se promlčuje ve třech létech [srovn. i § 877 slova »zrušení smlouvy« a § 871 (86 nov. III.) per anal, »nevzniká závazek«]. Odtud, se podává, že ze slibu takového nevzejdou následky, bude-li smlouva soudním výrokem prohlášena neplatnou (do tří let). Není ovšem potřebí, aby o prohlášení neplatnosti bylo žalováno, k výroku o neplatnosti může dojíti i po námitce donuceného, ale také tato námitka se promlčuje ve třech létech. Vším způsobem odpovídá donutitel za škodlivé následky, které způsobil (§ 874), a ustanovení toto bude míti praktický význam zejména tenkráte, jestliže z donucení bylo plněno. Také toto právo na náhradu škody se promlčuje patrně ve třech létech — arg. § 1489 (196 nov. III.).
Poznámka. Jestliže jedna strana druhou způsobem naznačeným v § 870 ke slibu nedonutila ani nebyla účastna donucení způsobem uvedeným v § 875, bude smlouva přes to, že slib byl vynucen, platna, ale donutitel i tu odpovídá podle § 874.
d) Případy, ve kterých jeden druhého přivedl ke smlouvě i lstí, jsou nyní postaveny na roveň případům donucení § 870, ale i výroku o neplatnosti lze se domáhati v obecné lhůtě promlčecí § 1487. K pojmu lsti sr. sb. IV 1511.
2. Omyl. Podle našeho práva ze slibu nevzejde závazek [§ 871 (86 nov. III.): entsteht keine Verbindlichkeit. Srovn. k tomu lit. c)], jestliže slib byl učiněn z podstatného omylu jedné strany, a jestliže k omylu dala podnět strana druhá nebo jestliže sice k němu druhá strana nezavdala podnětu, ale musil jí z okolností patrně býti zjevný nebo ještě včas byl vysvětlen § 871, 873.
Dále jest ustanoveno (§ 875), že stejné zásady platí, když k podstatnému omylu jedné strany zavdala podnět osoba třetí, ale takže druhá strana na jednání třetího měla účastenství nebo o něm patrně musila věděti (tím spíše arci, když o něm věděla).
K tomu je poznamenati:
a) určuje pojem omylu podstatného, nerozlišuje zákon kategorií, které byly postaveny výše pod č. I. 1—3. Omyl, do kterékoli z těchto kategorií spadající, může míti povahu omylu podstatného.
Podstatným jest omyl:
α) wenn ein Teil über den Inhalt der von ihm abgegebenen oder dem Anderen zugegangenen Erklärung in einem Irrtum befangen, der die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben betrifft, worauf die Absicht vorzüglich gerichtet und erklärt wurde § 871.
Ustanovení toto patrně míří na error in corpoire a in qualitate. Doslov věty § 871 zdál by se svědčili, že omyl v předmětu a omyl v podstatné vlastnosti bude míti následky v témž paragrafu ustanovené jen tenkráte, když ten, kdo se mýlí, při sjednávání dohody dal na jevo úmysl slíbiti po případě dosáhnouti určitého předmětu, nebo předmětu určitou vlastností charakterisovaného. Z konce § 871 se však podává, že ustanovení to nesluší omezovati na takové případnosti.
Kterou vlastnost věci dlužno pokládati za podstatnou, bude rozhodnouti podle názoru obchodu. Ale v konkrétním případě může býti úmluvou stran podstatná vlastnost této svojí povahy zbavena, jakož s druhé strany může vlastnosti, která nemá povahy vlastnosti podstatné, povaha taková býti přiřčena, arg. § 872 (slova »und den Nebenumstand« etc.). Podle okolností mohou se takové názory stran uchylující se od obecných názorů obchodu, podávati nikoli z úmluvy samé, nýbrž z jinakých okolností.
β) Jestliže se dotýká osoby spolukontrahentovy potud, že by slibující, kdyby se byl nemýlil v identitě osoby nebo v jejích vlastnostech, nebyl slib učinil vůbec, nebo takovým způsobem, jakým jej učinil § 873. b) Mají-li vzejíti následky ustanovené v § 871, vyhledává se, aby k omylu jedné strany dala podnět
α) protistrana.
Není výslovně ustanoveno, že by účinky ony vzešly jen tenkráte, jestliže uvedeni v omyl lze přičísti druhé straně k vině. Věc tu, jež hledíc k původnímu textu § 875 (slova »widerrechtliche Handlung«) nebyla nepochybná, lze dnes pokládati za jasnou.
Není potřebí, aby omyl vyšel z iniciativy promissarovy, skutkový základ § 871 bude splněn také tenkráte, jestliže promissar užije omylu promittentova, jinakými skutečnostmi vzešlého, arg. § 871 in fine. Ale ovšem v případnostech takových, ve kterých nebyl dán na jevo úmysl dosáhnouti určitého předmětu nebo předmětu určitou vlastnosti charakterisovaného, pokud úmysl takový promissarovi nebude znám z jinakých okolnosti, nelze v mlčení spolukontrahentově, t. j. v tom, že o předmětu neb o jeho vlastnostech nepodal zprávy, spatřovati uvedeni v omyl.
Totéž platí o omylu v osobě.
β) Osobou třetí, ale tak, že protistrana na činění osoby této měla účast, jestliže o něm věděla nebo patrně věděti musila. Samozřejmě platí i tu, co bylo výše pod lit. α) pověděno o zavinění.
c) Budou-li splněny skutečnosti uvedené pod lit. a] i b), nevzejde podle § 871 ze smlouvy závazek, ale podle § 1487 se promlčí právo odpírati smlouvě, při které se sběhl omyl, ve třech létech.
Odtud se podává (srovn. i § 877 »zrušení smlouvy«), že ze smlouvy takové nevzejdou obecné následky, bude-li smlouva do tří let soudním výrokem prohlášena neplatnou. Není ovšem potřebí, aby o prohlášení neplatností bylo žalováno; k výroku o neplatnosti může dojiti i po námitce toho, kdo byl uveden v omyl, ale také námitka se promlčuje ve třech létech. Ten však, kdo žádá za zdvižení smlouvy, musí vrátili všechny prospěchy, kterých se mu ze smlouvy dostalo § 877.
d) Nebudou-li splněny skutečnosti uvedené pod lit. a) i b), smlouva, ač tu je omyl, bude platna, § 872. Ale původce omylu bude povinen tomu, kdo byl v omyl uveden, dáti přiměřenou náhradu § 872. Srovn. i § 874.
e) O aberraci a omylu in negotio zákon zvláště neustanovil. Nelze pochybovati, že platí o nich totéž, jako o omylu naznačeném v §§ 871 a 873. Srovn. ostatně nyní v § 871 slova »über den Inhalt«. Připomenouti jest, že o aberraci sluší mluviti netoliko tenkráte, když někdo se přepíše, přeřekne a pod., nýbrž také, když jinaký prostředek, kterého bylo užito k oznámení vůle, vůli tu nesprávně oznámí (posel, který vzkaz nesprávně vyřídil; písař, který offertu nesprávně stylisoval; telegrafická depeše, která nesprávně byla expedována a pod.].
Tak zvaný error in quantitate je buď aberraci, nebo error in corpore nebo error in qualitate, Error in quantitate bude tudíž posuzovati podle pravidel, která byla uvedena výše pod lit. a) až c). Ale dlužno míti na paměti, že smlouva o větší kvantitu bude v sobě podle okolností obsahovati smlouvu o kvantitu menší, a že tedy ve všech případnostech error in quantitate, ač jsou tu podmínky §§ 871, 875, nezpůsobí neplatnosti smlouvy v celém rozsahu, nýbrž jen, pokud sahá omyl.
f) Jestliže byla uzavřena smlouva bezplatná, bude neplatná (srovn. lit. c), jestliže promittent se rozhodl smlouvu učiniti jediné a výhradně z omylné pohnutky § 901 in fine (srovn. § 572), Ustanovení toto platí zajisté netoliko v případnostech, ve kterých někdo učinil projev, který učiniti chtěl, a který správně podává jeho rozhodnutí volní, ale tak, že rozhodnutí způsobeno bylo omylem, nýbrž také v případnostech omylu spadajících pod §§ 871, 875, v případnostech, ve kterých slibující nechtěl učiniti smlouvu bezplatnou (error in negotio), a konečně v případnostech aberrace.
4. Z toho, co bylo pověděno pod č. 2. patrně vychází na jevo, že reservace mentální podle našeho práva jsou bezvýznamný. Z § 869, přihlížíme-li zejména k historii redakční (Ofner II, 8. str., § 8), mohl by sice býti dovozován opak, ale výkladu takového nedopouštějí §§ 870 sl.
5. Smlouva simulovaná je neplatná. Jestliže za jednáním na venek patrným (simulovaným) strany skryly jednání jiné (dissimulované), dlužno o platnosti jednání rozhodnouti podle toho, co o takových jednáních ustanovily právní předpisy. Osobě třetí, která nabyla práv důvěřujíc ve smlouvu simulovanou, nemůže býti namítáno, že jde o smlouvu simulovanou, § 916 (103 nov. III.).
Poznámka: Ustanovení §§ 869—875 platí i o jinakých adressovaných projevech než jsou projevy smluvní, § 876 (88 nov. III.).
C. Podle toho, co bylo pověděno pod lit. A, nedojde ke smlouvě, jestliže se sejdou dva projevy, které se nekryjí a tudíž nezakládají smluvní dohody (dissensus), § 869 unter anderen Bestimmungen. To platí ovšem nejen o případech dissensu zevně patrného, nýbrž také o případech, ve kterých jsou tu dva projevy různého obsahu, avšak strany neb aspoň jedna z nich mají za to, že ke konsensu došlo (dissensus skrytý). Příčinou dissensu skrytého (jedné straně nebo oběma stranám) jest nedorozumění, t. j. skutečnost, že každý ze spolukontrahentů přikládá projevu spolukontrahentovu jinaký smysl než jaký projev ten skutečně má, po případě jeden takto porozuměl omylně projevu spolukontrahenta druhého. (Nedorozumění může ovšem také vésti ke konsensu a na takové případnosti bude podle okolností vztahovati ustanovení o omylu.)
Zda-li skrytý dissens v projevech se dotýká povahy negotia, po případě podstatných jeho kusů nebo kusů nepodstatných, nemůže zajisté činiti rozdílu, arg. § 869.
Ovšem dissens pokud se týká větší kvantity může býti podle okolností konsensem, pokud se týká kvantity menší,
Byla-li docílena dohoda o essentialiích (a smlouva je tedy perfektní), a dojde-li pak postupem k jednání o kusech dalších, zůstane v případě dissensu o těchto kusech smlouva ovšem platna, a naturalia ev. accidentalia negotii budou spořádána podle dispositivních ustanovení zákonných.
K nedorozumění a jeho důsledku — skrytému dissensu — může dojíti z důvodů různých, ale zejména také tím, že při sjednávání dohody bylo užito nejasných významů.
O užívání nejasných významů se zmiňuje § 869 pravě, že ten, kdo užívá nejasných významů, aby se obohatil na újmu protistrany (um einen anderen zu bevorteilen), odpovídá za vzešlou škodu. Podle souvislosti, do jaké slova tato jsou postavena, slušelo by dovozovati, že míří také na případy dissensu, a že tudíž, způsobila-li jedna strana dolosně dissens protistraně skrytý, ke smlouvě ovšem nedojde, ale že strana uvedená na prvém místě odpovídá za škodu, která snad protistraně vzejde.
Než v § 915, jenž stojí v kapitole pojednávající o výkladu smluv (srovn. marg. rubriku před § 914) se čte, že při smlouvách jednostranně zavazujících (recte bezplatných) v pochybnostech dlužno přijímali, že zavázaný (promittent) chtěl si uložiti spíše břemeno menší než větší, a že při smlouvách dvoustranně závazných (recte záplatných) jest vykládali nejasný výraz na úkor toho, kdo ho užil. Ustanovení toto vztahovati jest na případy nejasného konsensu, ale zajisté také na případ dissensu (srovn. cit. § 869 v § 915) — a dlužno zřetelem k tomu vytknouti:
1. Jestliže při sjednávání smlouvy bezplatné bylo užito poskytatelem nejasných výrazů, ,a jestliže důsledkem toho bude tu skrytý dissens, bude promittent zavázán, ale jen k plnění nejméně obtížnému, pokud je lze subsumovati pod užitý výraz.
2. Jestliže při sjednávání smlouvy záplatné bude užito nejasných výrazů, a když důsledkem toho bude zde skrytý dissens, bude smlouva skutkem a dlužno ji vykládati na neprospěch toho, kdo užil nejasného výrazu.
§ 8.
Forma smluv.
Dohoda stran, mají-li z ní vzejíti obligační závazky, musí se nutně určitým způsobem zjeviti ve světě vnějším, a podle toho se praví, že konsens smluvní vyhledává formy. Ale podle § 883 bude této náležitostí zpravidla učiněno dosti jakýmikoli projevy, pokud z nich jsou patrny existence a obsah volních rozhodnutí. Smlouva obligační tedy vznikne, nechť projevy zakládající konsens smluvní se stanou v jakékoli formě. Není zejména potřebí, aby konsens vyjádřen byl slovy nebo písmem, stačí i posunky nebo jinaká znamení a konsens se může státi i činy konkludentními.
Výjimečně však bude potřebí, aby smlouva, po případě, aby smluvní projev některé strany učiněn byl v určité formě a to:
I. podle ustanovení zákona,
II. podle dohody stran,
K čís. I.: Zákon ustanovuje, aby
1. některé smlouvy učiněny byly ve formě písemné, a to
a) smlouva o zřízení společenstva výrobního a hospodářského, § 3 zák. ze dne 9. dubna 1873 č. 70.
b) smlouva zástavní, o které pojednává čl. 310, a smlouva o mimosoudním zcizení zástavy podle čl. 311 obchodního zákona;
c) smlouva o rozsudí § 1391 o. z., § 577 odst. 3 c. ř. sd., čl.
XIV, č. 3 uv. zák. k c. ř. sd.;
d) smlouva o soud splniště, § 88 odst. 1. jur. normy;
e) smlouva o příjímání učňů, § 99 živ. nov. ze dne 5. února
1907 č. 26 ř. z.
Poznámka: § 55 (52) obecního zřízení nelze vykládati tak, jakoby všechny smlouvy, uzavřené za obec, se mohly státi platně jen ve formě písemné tam uvedené. Sr. k tomu Dvořák, Právník 1901, str. 145 sl.
K čís. 1.: Formě písemné smlouvy bude učiněno dosti, jestliže o smlouvě zřízena byla listina, a listina ta byla kontrahenty podepsána. Když kontrahenti neumějí psáti nebo pro vadu psáti nemohou, sluší na místě podpisu připojili znamení ruky, ověřené soudem nebo notářsky, nebo připojiti znamení ruky přede dvěma svědky, z nichž jeden připojí jméno strany. Formu písemnou nahradí soudní nebo notářské sepsání listiny. Napodobení vlastnoručního podpisu způsobem mechanickým stačí jen tam, kde je v obchodě obvyklé, § 886 (94 nov. III), Z toho, co právě bylo pověděno, a z čehož se podává, že podpisy obou (všech) kontrahentů musí býti na jedné listině, je patrno, že nestačí na př. výměna korrespondence a pod. (srovn, však Nowack N. Ř. 1407, 1491). Speciální ustanovení o listinách zřízených za obec sr. v cit. §§ 55 (52) obecního zřízení.
2. projev jednoho z kontrahentů se stal písemně. Toho je
potřebí
a) při upisování akcií společnosti komanditní na akcie a společnosti akciové — čl. 174 odst. 2 in fine, čl. 208 odst. 3 obchodního zákona;
b) pří živnostenském zcizení státních a jinakých losů na splátky. Podle § 2 lit. b) zák. ze dne 29. června 1878 č. 89 povinen je ten, kdo zcizuje po živnostensku losy (díly jejich) na splátky, vydati listinu, která má obsah v témž paragrafu ustanovený a jím je podepsána;
c) při zcizení naděje na výhru z losu. Podle § 1 lit. d) zákona ze dne 7. listopadu 1862 č. 85 povinen je zcizitel protistraně vydati listinu o zcizení. Obsah listiny jest ustanoven zákonem;
d) srovn. ještě § 6 odst. 4 zákona ze dne 16. ledna 1910
č. 2 ř. z.;
e) k platnosti smlouvy rukojemské se vyhledává, aby projev, kterým se zavazuje rukojmí, se stal písemně, § 1346 odst. 2 (97 nov. III.).
Poznámka k čís. 2.: Tam, kde právní předpisy žádají písemného projevu jedné strany, nebo kde s písemným projevem spojují určité následky, bude užiti přiměřeně § 886.
3. při smlouvách společenských o jmění přítomném, nebo budoucím zřízen byl seznam »des von dem einen oder anderen Teile eingebrachten Gutes«, § 1178 o. z. (srovn. Právo rodinné), a aby, jak přiznává panující mínění, seznam ten byl stranami podepsán;
4. zřízena byla o smlouvě, kterou se zřizuje společnost komanditní na akcie nebo společnost akciová, jakož i o smlouvě, kterou společenská smlouva se mění, listina soudní nebo notářská — čl. 174 odst. 2, 198, 208 odst. 2, 242 č. 2 obchodního zákona;
5. zřízen byl o některých smlouvách notářský akt po případě v některých případech listina soudní, a to
α) o četných smlouvách, o kterých se pojednává v právu rodinném a dědickém;
β) o smlouvách darovacích bez skutečného odevzdání;
γ) o smlouvách trhových, směnných, rentových, uznávacích a zápůjčkách mezi manžely;
δ) o smlouvách, které sami ve vlastním jménu uzavírají slepí, pak hluší, kteří nemohou čísti a němí, kteří nemohou psáti; srovn. k lit. α) — δ) zák. ze dne 25. července 1871 č. 76 ř. z. a §§ 551 (54 nov. III.) a 1278 (96 nov. III.);
ε) podle § 4 odst. 3 zákona ze dne 6. března 1906 č. 58 ř. z. o smlouvě, kterou se zřizuje společnost s ručením omezeným a podle § 76 odst. 2 téhož zákona, o smlouvě, kterou se převádí podíl nebo se slibuje převod takového podílu;
6. při smlouvě, kterou se přijímá čeleď, byl dán služebné osobě závdavek — § 1 zákona ze dne 7. dubna 1866 č. 11 z. z. českého (platí pro Čechy vyjímajíc Prahu);
7. nastoupilo s jedné strany plnění (res). To platí podle panujícího mínění o zápůjčce, půjčce, smlouvě o schování a o zřízení zástavy, §§ 983, 957, 971, 1368, nikoli však o smlouvě vetešnické přes doslov § 1086, Podle mínění panujícího sluší tudíž zřetelem k doslovu citovaných paragrafů jmenované smlouvy pokládati za smlouvy reálné. Pokud se týká smluv, podle kterých se někdo zavazuje poskytnouti zápůjčku nebo půjčku, vzíti věc do schování nebo zříditi zástavu, srovn. § 9 toh. poj.
Jestliže nebude šetřeno formy předepsané, budou následky toho různé. Někdy smlouva bude neplatná, jindy vzejde obligace nežalovatelná, jindy konečně opomenutí příslušných předpisů bude stíháno jinakým způsobem. (Srovn. při jednotlivých smlouvách).
K čís. II.: Jestliže strany pro smlouvu vyhradily užití určité formy, platí domněnka, že před splněním těchto formalit nechtí býti vázány § 884 (92 nov. III.). Ustanovení toto se nevztahuje na případnosti, ve kterých smlouva zřízena byla ústně, a pak teprve strany se dohodly o zřízení listiny (zejména za účelem snažšího důkazu).
§ 9.
Pactum de contrahendo a pactum praeparatorium (punktace).
I. Pactum d e contrahendo, § 936.
1. Dohodu stran, podle které mezi nimi v budoucnosti bude uzavřena smlouva obligační, sr. sb. III 1216, nazýváme pactum de contrahendo (Vorvertrag). Z dohody takové vzejíti může jedné straně neb oběma závazek uzavříti smlouvu.
2. Závazek takový pak vzejde:
a) jestliže v dohodě oné ustanoven je čas, kdy má ke smlouvě dojíti;
b) jestliže onou dohodou jsou ustanoveny podstatné kusy budoucí smlouvy;
c) o formě pacti de contrahendo v zákoně není ustanoveno nic. Ale nelze pochybovati, že v četných případnostech předpisy daně o formě smlouvy hlavní bude vztahovati na pactum de contrahendo, O tom, zda-li tak činiti sluší čili nic, rozhodnouti jest podle důvodu, který zákonodárce vedl k předpisu o formě.
3. Závazek smlouvu uzavříti zanikne:
a) jestliže po uzavření pacti de contrahendo poměry do té míry se změní,
α) že zmařen jest účel budoucí smlouvy, jak výslovně byl naznačen nebo se podává z okolností,
β) že zanikne důvěra jedné strany v druhou.
K lit. a): Zřetelem k tomu se praví, že pacto de contrahendo tacite inest clausula rébus sic stantibus;
b) jestliže do roka po ustanoveném čase [srovn. 2 a)] nebude žádáno za uzavření smlouvy.
Lhůta ta je patrně lhůtou promlčecí (Ofner II, str. 462 za § 591, II, str. 559 p. 1.),
Poznámka 1: Smlouvy, že budou dány zápůjčka nebo půjčka, že věc bude vzata v uschování, že bude zřízena zástava, považovati je podle našeho práva za pacta de contrahendo. Srovn. citaci § 936 v § 983. Poznámka 2: Clausula rébus sic stantibus se stala předmětem podrobného rozboru (sr. na př. Pfaff, Die Clausel: Rébus sic stantibus, Stuttgart 1898) a tvrdí se namnoze, že její působnost se neomezuje na § 936. Bližší o některých otázkách sem spadajících sr. v § 43 toh. pojednání a sb. I 291, 307, 339, II 373, 812, III 1007, 1269, 1281.
II. Pactum praeparatorium (punktace), § 885.
Slovo punktace je mnohoznačné, ale zpravidla se jím vyrozumívá listina zřízená o smlouvě, které se něčeho nedostává k hotovosti. Punktací se nazývá:
1. Nástin perfektní písemné smlouvy.
V tomto smyslu se vyskytuje slovo punktace v § 885, jenž byl beze změny zachován III. novellou, ale tak, že slovo punktace bylo vypuštěno v marginální rubrice a přijato do textu. Tam jest ustanoveno, že bylo-li dohody docíleno o podstatných kusech, a byl-li nástin o takové dohodě zřízen i podepsán, vzejdou pro strany závazky podle obsahu listiny »wenn auch eine formliche Urkunde (patrně čistopis) nicht errichtet wurde«. Zákon má zřejmě na mysli takovou situaci, že strany dohodnuvše se o podstatných kusech smlouvy, dohodnutí takové pokládají za perfektní, vyjednávání o dalších kusech sice si zůstavujíce, ale tak, že kdyby v té příčině nebylo docíleno dohody, mají platiti subsidiární ustanovení zákonná. Osvědčení pak situace takové vidí zákon v tom, že strany sepíší a podepíší spis o kusech, o kterých se dohodly.
2. Listina sepsaná pro přehled a pamět o kusech smluvních, o kterých byla docílena dohoda, ale tak, že strany chtějí jednati o dalších kusech, docílené dohody za perfektní smlouvu nepovažujíce. Někteří chtějí § 885 vztahovati i na tyto případy, pokud listina obsahuje podstatné kusy typu smluvního a stranami je podepsána, ale neprávem, poněvadž zákon zajisté nechtěl prohlásiti za perfektní smlouvu, ke které strany jako k perfektní nehledí.
3. Záznam o vyjednávání stran. V tomto smyslu punktace nemá právního významu.
4. Listina sepsaná o celém obsahu smluvním, jestliže se jí nedostává předepsané (nebo stranami ustanovené) formy. O tom, zda-li takovou písemnou dohodu sluší pokládati za hotovou smlouvu, za pactum de contrahendo či za nezávaznou dohodu, rozhodnouti je podle toho, jaký význam má zákonem předepsaná nebo
stranami ustanovená forma in concreto.
§ 10.
O perfekci smlouvy a odstupném.
Bude-li osobami, které mají potřebnou způsobilost (§ 5) učiněn a přijat slib (§ 7) plnění, které může býti in oblígatione (§ 6), a bude-li také pokud se týká formy dohody dostiučiněno předpisům zákonným (§ 8), bude smlouva obligační perfektní a nemůže od ní žádný z kontrahentů odstoupiti, leda že by si odstoupení zvláště byl vymínil, nebo že zákon odstoupení dopouští. Řada případů, ve kterých odstoupení právem je dopouštěno, byla novelou valně rozmnožena. Srovn. k tomu zejména v kapitole o změně obligační povinnosti, pak v části zvláštní, a §§ 21 sl. konk. ř. Výhrada odstoupení, pokud ji činí dlužník, bývá provázena zhusta úmluvou o odstupném. Strana totiž, která si vyhražuje právo odstoupiti od smlouvy, slibuje, že, odstoupí-li, poskytne protistraně něco, zejména určitou summu peněžitou (odstupné, Reugeld), § 909. Byla-li ke smlouvě hlavní připojena úmluva o odstupném, má ten, kdo si vymínil odstoupení, alternativám facultatem splniti buď závazek ze smlouvy hlavní nebo zbaviti se závazku toho plněním odstupného. Avšak toto jeho postavení může býti modifikováno:
a) jestliže jedna strana započala s plněním závazku podávajícího se ze smlouvy hlavní, a jestliže částečné plnění to bude přijato. V takové případnosti nelze již od smlouvy hlavní odstoupiti, § 909 in fine, pokud to zvláště nebylo umluveno;
b) jestliže splnění téhož závazku stane se nemožným vinou toho, kdo odstoupení od smlouvy byl si vyhradil. V takovém případě vzejde tomuto povinnost odstupné zaplatiti a bude tudíž míti odstupné povahu konventionální pokuty. (Srovn. § 29.)
§ 11.
O utvrzení smluv a jinakých závazků obligačních.
Utvrzení závazku, t. j. zabezpečení, že závazek bude splněn, může se státi:
I. Zřízením zástavního práva (srovn. k tomu pojednání o právu zástavním, pak zvláštní část práva obligačního); uzavřením smlouvy rukojemské (srovn. zvláštní část práva obligačního) a zajišťovacím převodem kusů majetkových, sr. §§ 10 odst. 3 řádu konkursního a vyrovnacího a § 61 tohoto pojednání ín fine.
II. Novací kumulativní či platebním slibem (constitutum debiti proprii) (srovn. § 39 D.).
III. Poskytnutím závdavku (Angeld, arrha confirmatoria). Závdavkem rozuměti je to, co bylo při uzavření smlouvy dáno jednou stranou druhé na znamení perfekce smlouvy nebo jako jistota plnění, § 908, Není ovšem závady, aby závdavek daly strany obě. Jak bylo poznamenáno (srovn. § 8), bude někdy potřebí k perfekci smlouvy, aby závdavek byl dán (arrha constitutoria). Závdavkem mohou býti peníze nebo jinaká věc hmotná, ale závdavkem mohla by býti také pohledávka, kterou má poskytatel závdavku za osobou třetí. Smlouva o závdavek (pactum de subarrhando) je smlouvou accessorickou a platnost její je tudíž závislá na platnosti smlouvy, jejíž perfekce má býti dokumentována poskytnutím závdavku, a která jím má býti utvrzena. Jestliže při uzavření smlouvy jedna strana plní něco, co je předmětem jejího závazku ze smlouvy hlavní, mohou vzejíti pochybnosti, zda-li úmysl se nesl ke zřízení úmluvy o závdavku, či jde o částečné splnění závazku ze smlouvy hlavní. Nebude-li zřejmo, že byl tu úmysl dáti a přijmouti závdavek (úmysl takový bude patrný buď z určitých slov nebo z označení líčinků, které ono plnění má míti), bude pokládati, že nejde o poskytnutí závdavku, sr. GUW 1744. Pokud se týká účinků závdavku, platí:
1. bude-li závdavkem dána věc hmotná, přejde do vlastnictví příjemcova, byla-li postoupena pohledávka, stane se příjemce věřitelem;
2. bude-li pak smlouva splněna, dlužno závdavek vrátiti po případě postoupenou pohledávku recedovati. Jestliže závdavkem byly dány stejné předměty, jaké poskytatel závdavku podle smlouvy je zavázán plniti, bude mu závdavek započten na plnění. Obě uvedené zásady platí ovšem jen tenkráte, jestliže podle vyslovené vůle stran nebo podle zvyklosti nesluší přijímati opak;
3. nebudou-li závazky ze smlouvy hlavní se podávající splněny, avšak přes to pominou (contrario consensu, nahodilou nemožností splnění), sluší závdavek vrátiti: 4. jestliže některý ze spolukontrahentů nedostojí svému závazku svojí vinou (srovn. §§ 26 sl.), má strana nevinná právo buď:
a) jestliže závdavek obdržela, ponechati si jej, a jestliže závdavek dala sama, žádati za vrácení jeho in duplo. Že vzešla jí nesplněním škoda, prokazovati nemusí a soudci patrně nepřísluší právo zmírňovací dané mu § 1336. Rozhodne-li se strana nevinná pro tuto alternativu, nemá již práva pohledávati splnění smlouvy hlavní nebo náhrady interesse, sr. sb. III 1464;
b) žádati za splnění závazku po případě za náhradu škody vzešlé jeho nesplněním podle ustanovení obecných, srovn. nyní vedle §§ 1293 sl. i 918 sl. V případnostech takových bude pak závdavek bud vrátiti nebo započísti na splnění smluvní nebo interesse.
Poznámka: Bylo-li dáno něco jako závdavek, a spolu vymíněno odstoupení od smlouvy, ale tak, že zvláštní odstupné nebylo ustanoveno, platí závdavek spolu za odstupné (arrha poenitentialis) a to potud, že odstoupiti mohou strany obě. V jednotlivostech pak platí:
a) Bude-li smlouva splněna, platí stejné zásady, jaké platí o závdavku vůbec a podobně, zanikne-li závazek ze smlouvy, ač k uspokojení věřitelovu nedošlo.
b) Odstoupí-li od smlouvy strana, která závdavek dala, závdavek propadne, odstoupí-li strana druhá, musí plniti závdavek in duplo, § 910.
c) Jestliže tomu, kdo závdavek byl dal, splnění závazku se stane nemožným jeho vinou, závdavek propadne, jestliže táž skutečnost nastane při straně, která závdavek obdržela, bude povinna plniti závdavek dvojnásobný. V případnosti této nepřísluší ovšem straně nevinné právo žádati za náhradu škody, o kterém zmiňuje se § 908 in fine, arg. § 911. Sr. však § 2 zák. o obchodech splátkových ze dne 27. dubna 1896 č. 70 ř. z.
IV. Pokutou konventionální, srovn. § 29.
V. Zvláštní způsob zabezpečení, že věřitel dojde splnění svého pohledávání, se podává z ustanovení práva odpůrčího.
Poznámka: Utvrzení smlouvy přísahou neb čestným slovem nemá právního významu a bude podle okolností i trestné, § 6 cís. nař. ze dne 12. října 1914 č. 275 ř. z.

Citace:

O povaze, náležitostech a vzniku smluv obligačních.. Základy přednášek o právu občanském. Právo obligační. Praha: Spolek československých právníků „Všehrd“, 1924, s. 10-46.