Čís. 3192. Padělání (§ 199 d) tr. zák.) pracovní knížky jako dokladu k žádosti o povolení živnosti; potvrzením živnostenského společenstva nabylo rázu veřejné listiny i potvrzení zaměstnavatelovo o služební době. Skutková podstata podvodu (i nedokonaného) předpokládá, že jednání pachatelovo bylo způsobilým vyvolati omyl a prostředkem omylu poškoditi něčí práva; tuto způsobilost lze pojmově vyloučiti jen tehdy, když bylo k oklamání použito prostředku in abstracto (absolutně) nezpůsobilého. Trestná činnost pachatelova, i když z ní škoda nevznikla, musí býti aspoň takového rázu, že z ní škoda vzejíti mohla. Nebylo-li naprosto možno, by z jeho činu škoda vzešla, nejde o podvodné jednání zločinné, i když pachatel poškozovací úmysl měl. (Rozh. ze dne 29. května 1928, Zm I 258/28.) Nejvyšší soud jako soud zrušovací vyhověl po ústním líčení zmateční stížnosti státního zastupitelství do rozsudku krajského soudu v Chebu ze dne 21. března 1928, jímž byl obžalovaný podle § 259 čís. 3 tr. ř. sproštěn z obžaloby pro zločin nedokonaného podvodu podle §§ 8, 197, 199 d) tr. zák., zrušil napadený rozsudek a věc vrátil soudu nalézacímu, by ji znova projednal a o ní rozhodl. Důvody: Zmateční stížnost státního zastupitelství napadá rozsudek pouze s hlediska hmotněprávního důvodu zmatečnosti čís. 9 a) § 281 tr. ř. a dlužno jí přiznati oprávnění. Po skutkové stránce vzal nalézací soud za zjištěno, že obžalovaný Jan B. podal dne 19. července 1927 u okresní politické správy v J. žádost o povolení živnosti sedlářské, doloživ ji mimo jiné též předepsanou pracovní knížkou; že referent okresní politické správy zaslal knížku k obvyklému přezkoumání četnictvem, zda není překážka proti povolení; že četnictvo zjistilo, že na str. 15 jest paděláno datum výstupu z pomocnické služby u sedláře Františka P-a v Ch. z roku 1916 na rok 1917, což se stalo zřejmě za účelem získání plné předepsané služební doby dvou roků jako tovaryš, ježto datem z roku 1916 by jí nebylo bývalo dosaženo. Soud vzal dále za prokázáno, že původní záznam na str. 15 vyšel z ruky dcery P-ovy Marie provd. Ch-ové a že B. byl na městském úřadě v Ch. z této služby odhlášen dne 16. prosince 1916, takže rok vystoupení 1917 je padělán. Soud první stolice vzal posléze za prokázáno, že ono falšování provedl obžalovaný sám a že po- kusil se ho použíti neklamně v úmyslu, by na okresní politické správě v J. vylákal živnostenský list, na nějž neměl ještě nároku. Přes to sprostil nalézací soud obžalovaného z obžaloby, vyloučiv možnost proveditelnosti zamýšleného oklamání, to jest vyloučiv způsobilost padělku, by jím byl referent okresní politické správy jako rozhodující činitel uveden v omyl; soud má za to, že zfalšování bylo provedeno rukou hrubou, neumělou a že jest jako takové hned na první a zběžný pohled laika lehce poznatelné. Právem vytýká zmateční stížnost, že názor soudu o nezpůsobilosti padělku uvésti v omyl, je právně pochybený, nemaje nejmenší opory v zákoně, zejména v jeho předpisech o podvodu a v ustanovení § 8 tr. zák. Podstata podvodu a také podstata nedokonaného podvodu předpokládá arci, že jednání pachatelovo bylo způsobilým vyvolati omyl a prostředkem omylu poškoditi něčí práva; než tuto způsobilost lze pojmově vyloučiti jen tehdy, když bylo k oklamání použito prostředku, jímž zamýšleného účele nikdy, za žádných okolností dosaženo býti nemůže, tedy prostředku v tom směru úplně a nepodmíněně (in abstracto) nezpůsobilého (sb. n. s. č. 1427, 1468, 1479 a mn. j.). Posuzuje-li se souzený případ s tohoto právního hlediska, plynoucího ze zákona a judikaturou trvale, a důsledně uznávaného, nemůže býti řeči o nezpůsobilosti prostředku obžalovaným použitého. Nalézací soud žádá vyšší stupeň způsobilosti prostředku a tím samozřejmě i vyšší stupeň lstivosti na straně pachatelově a vyšší stupeň bdělosti a pozornosti na straně klamaného. Než toto stanovisko neodpovídá zákonu. Účelem ustanovení § 197 a násl. tr. zák. je nejen ochrana před rafinovaným útokem lstivosti, jemuž by jednotlivec těžko mohl čeliti, nýbrž i proti takovému lstivém jednání, při němž nebylo k docílení oklamání užito nějaké zvláštní námahy, dovednosti a umění. Zákon chrání každého a nečiní trestnost pachatele závislou na vynaložení určitého stupně pozornosti a bedlivosti se strany klamaného. Stanovisko soudu mělo by v zápětí, že najmě úřady a orgány, povinné ku zkoumání listin, nemohly by z největší části uvedeny býti v omyl, ačkoli nelze považovati za absolutně vyloučeno, že i ony při menší bdělosti a pozornosti mohly by padělání přehlédnouti, nebo mohly by o dotyčné změně, provedené v listině, ať z těch či oněch příčin míti za to, že nebyla předsevzata osobou k tomu nepovolanou. To, k čemu nalézací soud poukazuje, nedokazuje nijak abstraktní nezpůsobilost použitého prostředku, nýbrž toliko jeho konkrétní nezpůsobilost; jestiť úvahami soudu řečeno pouze tolik, že se zřetelem na neumělé provedení padělku stačil v tomto konkrétním případě k jeho rozpoznání menší stupeň pozornosti, dbalosti a opatrnosti než v případech jiných, jinými slovy, že jednání obžalovaného jen pro relativní nezpůsobilost prostředku nevedlo k žádoucímu úspěchu. Poukazy nalézacího soudu není tudíž ještě prokázáno, že by závadné padělání již podlá své povšechné povahy nemohlo nikdy, za žádných okolností uvésti v omyl, že by tedy šlo o prostředek absolutně nezpůsobilý. Nalézací soud vyloučil proto objektivní skutkovou podstatu zločinu nedokonaného podvodu podle §§ 197 a 199 d) tr. zák. jen nesprávným výkladem zákona a zavinil tak zmatečnost podle čís. 9 a) § 281 tr. ř. Pokud jde o subjektivní skutkovou podstatu, vzal soud za prokázáno, že se obžalovaný pokusil použíti (správně použil) pracovní knížky, kterou sám zfalšoval, neklamně v úmyslu, by na okresní politické správě v J. vylákal živnostenský list, na nějž neměl nároku, čímž je zjištěno, že jednal v úmyslu podvodném, v úmyslu, by poškodil účel, jehož se státní dohled domáhá předpisy o délce doby služby pomocnické v zájmu zvelebení živností. Pokud obžalovaný ve svém odvodu na zmateční stížnost brojí proti správnosti rozsudkového zjištění o pachatelství obžalovaného, pokud se týče o podvodném úmyslu, musí jeho úsilí zůstati bez úspěchu. Můžeť účel odvodu ve smyslu § 284 tr. ř. spočívati pouze ve snaze a v pokusu zvrátiti opodstatněnost důvodů zmatečnosti uplatňovaných odpůrcem, tu tedy důvodu zmatečnosti čís. 9 a) § 281 tr. ř. K vyvrácení námitky uplatňované rovněž v odvodu, že zfalšovanou pracovní knížku nelze pokládati za veřejnou listinu proto, že v ní bylo zfalšováno pouze potvrzení zaměstnavatelovo o služební době, stačí uvésti, že toto vysvědčení, vydané mistrem, bylo opatřeno pečetí živnostenského společenstva, jež jest podle zákona výlučně povoláno taková vysvědčení potvrzovati, a že tímto potvrzením vysvědčení, pocházející jinak od osoby soukromé, nabylo rázu listiny veřejné (srv. rozh. čís. 1427, 2703 sb. n. s.). Přes to však, že tyto náležitosti ve směru objektivním a subjektivním jsou zjištěny, nemůže nejvyšší jako zrušovací soud vynésti hned rozsudek odsuzující podle obžaloby, jelikož postrádá v rozsudku nalézacího soudu zjištěný další znak skutkové podstaty zločinu podvodu podle §§ 197, 199 písm. d) tr. zák., že tu byla možnost způsobiti škodu. Trestní činnost obžalovaného, i když z ní škoda nevznikla, musí býti aspoň takového rázu, že z ní škoda vzejíti mohla. Nebylo-li však naprosto možno, by z činu obžalovaného škoda vzešla, i když obžalovaný úmysl poškozovací měl, nelze mluviti o podvodném jednání zločinném. Škoda mohla nastati jen tenkráte, kdyby byl býval obžalovaný s připočtením doby, o kterou zápis v pracovní knížce falšoval (jeden rok), dosáhl doby potřebné k tomu, by mu byl vydán živnostenský list. Ukázalo-li by se však, že by obžalovaný i s připočtením doby, o kterou zápis v pracovní knížce falšoval, ku době skutečně odsloužené, nebyl býval dosáhl předepsané doby tovaryšské, anebo kdyby doby skutečně započítatelné předepsanou délku prakse samy o sobě dosahovaly i bez doby podvodně stvrzené, tu by nemohla z jeho počínání nastati škoda a přišel by v úvahu toliko přestupek podle § 320 písm. f) tr. zák. Rozsudek nalézacího soudu o tom neobsahuje potřebných zjištění. Bylo proto zmateční stížnosti vyhověti a podle § 288 čís. 3 druhá věta tr. ř. uznati, jak se stalo.