Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní, Právnická jednota v Praze (1924). Praha: , 544 s.
Authors: F. Rouček
= Právník, 63 (1924)
PDF

Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.


Napsal Dr. Frant. Rouček.


I:
Problém nesnadný sám o sobě i po stránce systému. Marně hledali bychom důkladnější řešení v literatuře tuzemské i cizozemské. To proto, že sestává vlastně ze dvou neoddělitelných částí, tak jako jsou dvě stránky jednoho archu papíru, v literatuře pozornost však věnuje se jen jedné neb druhé z nich. Prvou je otcovství, druhou manželský a nemanželský původ dítěte. Při prvé hledíme k osobě otcově, při druhé k osobě dítěte. O obou bude pojednáno.
Narodí-li se dítě, rozhoduje se otázka rodičů jinak o otci, jinak o matce. Matkou je žena, která dítě porodila, otcem muž, který dítě zplodil. Rozhodujícím činitelem na straně matčině je tedy zrození, na straně otcově zplození. Kdežto mateřství bývá snadno dokazatelným (»mater semper certa est«), je otcovství skoro nedokazatelným. Důvod je v tom, že pracujeme s fysiologickým elementem zplození, odehrávající se tu životní proces je skrytý i nekontrolovatelný. Vzpomínáme slov Telemachových (Odyssea 1., 215): »Má matka praví, že on je mým otcem ; já sám toho nevím, neboť nikdo neví, kdo jej zplodil.« Přece však platný právní řád ani osnova čsl. občanského zákona neuzavírají se před možným pokrokem lékařské vědy. Bude-li jedenkráte přímý důkaz zplození možným, nic nebude mu státi v cestě. Až do té doby, jakož i pak v případech pochybných, bude nutno jednak zabývati se otázkou jednoho nebo více otců, jednak pomáhati si pomůckami, jež právní řád k určení zploditelovy osoby skýtá.
Nejprve o otázce jednoho nebo více otců. Tak jako uznáváme jen jednu ženu za matku jednoho a téhož dítěte, stejně bylo by zastávati, že je jen jeden otec. Většina vykladatelů zákona pokládá také za nepochybné a nepotřebující důkazů, že dítě může právně miti toliko jediného otce (Zeiller, Nippel, Winiwarter, Stubenrauch a j. v.), ba Unger pokládal by za přijatelnější, kdyby dítě právně nemělo žádného otce, nežli aby měla otců více (Ger. Ztg. ex 1857, č. 135.—137.). De lege lata nelze také mluviti o více otcích jednoho dítěte. Jinak ale sluší na tuto otázku pohlížeti de lege ferenda. Tu právě do doby, nežli bude možno zploditele přímo zjistiti se stejnou bezpečností jako roditelku, bude záhodno v otázce jednoho anebo více otců rozeznavati mezi dítětem manželským a nemanželským. Otec nemanželský má jen povinnosti, nikoli práva. Není-li tedy možná kolise práv více otců, lze ovšem jen juristický — v sociálním pak ohledu je záhodno — přijímati více otců jednoho a téhož nemanželského dítěte, označují-li pomůcky, jež právní řád skýtá, více osob za jeho zploditele. Otec manželského dítěte má však vedle povinností práva. Přijímajíce tu více otců, nutně vyvoláváme kolisi takových práv, jejichž současný výkon byl by nemožným anebo znamenal by poškození dítěte, mělo-li by povinnosti vůči několika otcům. Jaké jméno by dítě dostalo? Co stalo by se s mocenskými právy rodičskými? (nejen osobními, ale i těmi, jež týkají se péče o jmění dítěte, oprávnění k zastupování, užívání jmění dítěte?) Jak u přivolení k sňatku? Jak při použití dítěte k domácím službám? Co dědická práva otců vůči dítěti? Tu poznáváme již connexitu řešení otázek otcovství a manželského nebo nemanželského původu dítěte.
Za druhé pověděno bylo, že bude nutno pomáhati si pomůckami určujícími osobu zploditelovu. Pomůcky takové skýtá právní řád v podobě právních domněnek. Jejich schema určí i pořad dalšího našeho pojednávání. Je toto: 1. Zploditelem je souložitel v době kritické, 2. souložitelem v době kritické je A) manžel žijící v manželském společenství, B) manžel nápotomní, C) manžel nežijící v manželském společenství, D) o kom to bude dokázáno nebo kdo to dozná či uzná.
II.
Zploditelem je souložitel v kritické době. Pokud by v úvahu přicházelo umělé oplodnění na místě soulože, budiž dovoleno odkázati k pojednáním Eisingerovu (Qelerův Zentral-Blatt 27., tr. 369 a sl.), v němž hájí se bez omezení, a Winckelovu (tamtéž str. 492. a sl.), kde připouští se jen s omezením: od zkušeného ženského lékaře a se svolením a za přítomnosti manžela. Požadavek soulože plyne z poznání, že zplození děje se po souloži a bývá s ní v příčinné souvislosti. Může tedy zploditelem býti, kdo s matkou před zrozením dítěte souložil. Zbývá proto stanoviti, kterého souložitele sluší pokládati za zploditele, jinými slovy: u které soulože dlužno předpokládali kausalitu se zplozením. Právní domněnka prýští zde ze zkušenosti, že zrození následuje po plodné souloži nejdříve po určitém minimálním počtu dnů a nejdéle v určitém maximálním počtu dnů, kteréžto mezidobí nazýváme dobou kritickou. Platí tedy domněnka příčinné souvislosti (nazveme ji P.) mezi souloží v době kritické a zplozením dítěte. Doba kritická může býti podle konkrétního případu různou. Tаk Henke (Lehrbuch der gerichtlichen Medicin, 13. vyd., § 96.) zmiňuje se o dítěti po 5 1/2 měsíce po koncepci. Nesnadnému jejímu důkazu odpomáhá právní řád domněnkou kritické doby (tuto značíme Z.). Podle toho mluvíme o praesumtivní a od ní odlišné faktické (nadále jen »faktické« zvané) době kritické. Domněnka příčinné souvislosti (P) platí pro obě tyto doby, nejprve ovšem pro praesumtivní a teprve prokáže-li se v konkrétním případě odlišná doba faktická, pro tuto. Přihlédněme k oběma popsaným domněnkám. Domněnka příčinné souvislostí (P) platí jako taková pro každou soulož v kritické době (praesumtivní, jinak jen faktické) vykonanou. Tím je především dán rozdíl oproti kausalitě, s jakou se setkáváme při nepřímém důkazu zplození. Při tomto bylo by prokázati, že žena s žádným jiným mužem neobcovala, tedy kausalita plyne tu z fakta, že není samoplození, nikoli z právního předpisu. Za druhé nelze proto souhlasiti s thesí Strassovou (Jurist sv. 15., str. 470.), že platí jen o prvém z více souložitelů v kritické době, ježto je možno toliko jedno zplození a poněvadž již soulož prvým konkumbentem provedená se za zplození pokládá a není myslitelno přeplodnění. Nesprávnost takového názoru spočívá — jak již Herget (Mittheilungen des deutsch. Jur. Vereines in Prag, Vili, ex 1876., str. 145.) zdůraznil — v přehlédnutí okolnosti, že zákonodárce skýtá jen domněnku, že každá soulož v kritické době má za následek zplození dítěte. Proti paternitní žalobě spočívající na takové domněnce mohl by tedy pozdější souložitel v kritické době namítnouti jen domněnku svědčící také pro dřívějšího konkumbenta, leč právní domněnku nelze odmocniti jinou, nýbrž toliko důkazem, takže námitka uvedená neměla by úspěchu. Kdyby naopak jedna praesumce byla s to odmocniti druhou, odpadly by vůbec, tedy i pro prvého souložitele, a platila by vlastně domněnka jen, týkala-li by se jednoho muže, v kterémžto případě však byla by právě jistota, že tento muž je zploditelem dítěte, pročež právní domněnka stala by se zbytečnou.
Řekli jsme, že domněnka příčinné souvislosti (P) platí pro soulož v kritické době praesumtivní resp. faktické. Prakse však (ovšem kolísavě, viz Krasnopolski-Kafka, Familienrecht 1911, str. 269. pozn. 5.) činí tu rozdíl mezi souloží manželskou a nemanželskou. U prvé připouští domněnku kausality i při praesumtivní i při faktické době kritické, u druhé jen při praesumtivní, nikoli při faktické (na př. rozh. sb. 15. č. 5990.,kde matka dítěte tvrdila dobu těhotenství 320 dnů), pročež vedle důkazu kritické doby delší nežli je praesumtivní bylo by prokázati, že žádný jiný muž nemohl dítě zploditi (rozh. sb. č. 9148., 15. č. 5772., 18. č. 7250., 7522.) Jest ovšem pravdou, že praesumtivní doba kritická pomýšlí již na řadu mimořádných případů, ale je také pravdou, že nikoli na všechny. Má býti takto leckteré dítě připraveno stiženým důkazem o svého živitele? Není spíše na místě, aby zásada, že dítě pochází ze soulože v době kritické, platila stejně pro děti nemanželské jako manželské? Má býti beztak horší postavení nemanželského dítěte ještě více stiženo?
Domněnka kritické doby (Z) není vlastně pravou domněnkou právní, nýbrž patří do kategorie nepravých, domněnek právních a to mezi t. zv. prozatímní pravdy. Kritická doba platí ve výměře zákonem stanovené, pokud se nedokáže, že in concreto je výměra jinou. Termíny nativity, s nimiž domněnka počítá, nekryjí se s dnešním stavem lékařské vědy, která za pravidelnou dobu početí označuje čas mezi 210. až 280. dnem před zrozením dítěte. Rozdíl je úmyslný zřetelem k zájmu dítěte а k ochraně matky. O nejkratší možné době těhotenství není v právních řádech jednotnosti. Znají 180—210 dnů (na př. prus. Landrecht 210 dnů). Nejdelší možná doba nalézá za to téměř ve všech legislacích stejnou výměru 300 dnů, tak zejména code civil i zákon italský a švýcarský, a jestli pruský Landrecht (II. 2. 1. § 40.) znal 302 dnů, bylo by to snad vysvětliti připočtením dne a quo a dne ad quem.
Přihlédněme, jak problém je vyřešen právní normou. De lege lata je to § 163. o. z. o., de lege ferenda § 108. osnovy práva rodinného. V posléze uvedeném čteme: »Za zploditele dítěte považuje se ten, .... (kdo) ... s matkou dítěte obcoval v době, od které neprošlo až do slehnutí méně než 180 a více než 300 dní....« Je to překlad §u 163.. o. z. o. ve znění § 202. třetí dílčí novely. Dosavadní marginální rubrika »Beweis der Vaterschaft zu einem unehelichen Kinde« změněna ve zcela nepřiléhavou »O právním poměru mezi rodiči a dětmi nemanželskými«. Zarazí snad systematické umístění, leč právní řád i osnova tento předpis opakuje u příležitosti zodpovědění otázky, kdo je souložitelem v kritické době (§ 84. osnovy, 138 o. z. o.). Při výpočtu kritické doby platí computatio civilis a tempus continuum. Nepočítá se den soulože (§ 902. v. 1. o. z. o.), i počítáme-li den následující po coitu za prvý, může se dítě naroditi — má-li konkumbent býti pokládán za zploditelé — nejdříve v 181. den, nejdéle (v 300. den, tento inclusive, ač totéž z doslovu normy dosti jasně neplyne. Počítání je takto v úplné harmonii s jinými předpisy osnovy, zejména s §em 84.
Vytknouti sluší, že ze znění osnovy neplyne domněnka kausality (P) i pro faktickou (nepraesumtivni) dobu kritickou, což bylo by nanejvýše záhodno opraviti, zvláště když mohlo by se totéž nadále hájiti jen pro otce manželského dítěte, zejména, po nové úpravě, jakou oproti § 157. o. z. o. vykazuje § 101. odst. 1. osnovy.
Jelikož jedná se o právní domněnku (praesumtio iuris, nikoliv juris ac de iure), což výrazněji vyjadřuje dosavadní rčení »von dem wird vermutet« než-li jeho překlad »považuje se ten«, resp. jelikož jedná se o t. zv. prozatímní pravdu, jsou možný protidůkazy. Proti domněnce kausality (P): že z obcování v době kritické třebas vykonaného dítě nemohlo býti plozeno (na př. mužova impotence: rozh. sb. 16. č. 6271., těhotenství ženino v době soulože, rozdílnost rasy otce a dítěte a j.). Proti domněnce kritické doby (Z): že obzvláště vyvinuté dítě nemůže býti šestiměsíčním (rozb. sb. č. 11092., a 8. č. 2920.), že zcela nevyvinuté dítě nemůže býti desítiměsíčním (Haberda, Empfängniszeit str. 374., hájí, že vyspělé děti mohou býti zrozeny počínajíc 220 dny.). Úspěšně provedeným protidůkazem jedné nebo druhé kategorie zhroutí se celá these, že zploditelem je souložitel v kritické době, i octli bychom se před požadavkem důkazu these původní: otcem je zploditel dítěte. Poněvadž teorie i prakse v otázce přípustnosti protidůkazu kolísala (srov. rozh. u Krainz-Pfaff-Ehrenzweig str. 218. pozn. 33.), sluší uvítati, jestliže osnova v témže §u 108. i. f. připojila: »leč že bylo nemožno, aby z obcování toho bylo dítě počato« (srov. čl. 314. odst. 2. švýc. o. z., § 1717. n, o. z,) Na místě »počato« doporučovalo by se důsledně použití výrazu »zplozeno« (viz § 102. v. l. i. f. osnovy, § 158 v. l. i. f. o. z. o.).
Pravíme-li, že zploditelem je souložitel v kritické době, odpovídáme vlastně na otázku opět otázkou. O zodpovědění posléze řečené bude tedy dále jednati.
III.
Otázku, kdo je souložitelem v kritické době (ať praesumtivní anebo faktické), zodpovídáme především thesí A), která zní: souložitelem (dítě zplodivším) v době kritické je, kdo v této době žil se ženou v manželském společenství. Pod juristickým mikroskopem objeví se nám tato věta jako celek skládající se ze dvou právních domněnek. Je to jednak domněnka manželovy soulože v kritické době (již nazveme S), jednak domněnka kausality manželovy soulože (kterou označíme K). K oběma budiž opět postupní přihlédnuto.
Domněnka (S) manželovy soulože v kritické době (ať praesumtivní anebo faktické) zajisté právem spočívá na úvaze, kdo s matkou dítěte se nejčastěji skýtal, kde je »adsidue morari« (1. 6. D. de his qui sui 1, 6.) muže při ženě, kdo s ženou vstoupil v zevně poznatelné spojení, jehož účelem je plození dětí. Vyslovuje se jen to, co je pravidelné, quilibet praesumitur bonus, co ovšem může doznati výjimek, nikdy však tak četných, aby zabránily nám přijímati pravidlo. Nepostaviti praesumpce a žádati důkaz, příčilo by se i dobrým mravům i zdravé právní politice. Stinzing (Bemerkungen über die Präsumption der ehelichen Vaterschaft, v Jahrb. f. Dogrn., sv. IX. ex 1868. str. 423. a sl.) dokonce praví o řečené domněnce, že »versteht sie sich so sehr von selbst, dass sie der speciellen gesetzlichen Aufstellung kaum bedürfte«.
Domněnka kausality manželovy soulože (K) měla by býti systematicky správně zmíněna až po probrání odpovědi A, B, C, D v kapitole o řešeni konkurence mezi nimi. Chceme-li však věnovati zvláštní zřetel osnově rodinného práva čsl. obě. zákona, jest potřebí již nyní o ní promluviti. Uvážíme-li, že manželství nespočívá jen v pohlavním styku manželů, nýbrž také v jeho výlučnosti mezi manžely, nutká nás to přijímati pravidlo, že žena neporušuje své povinnosti manželské věrnosti, že pohlavní styk v době kritické dál se výlučně mezi manžely. Podle toho mohli bychom mluviti o domněnce manželské věrnosti ženiny. Leč zbytečně, neboť povedl-li by se důkaz, že manželka porušila svoji povinnost manželské věrnosti, žádá zájem dítěte, dobrý mrav, rodinný mír i domácí čest, aby dítě přece pokládáno bylo za zplozené ze soulože manželovy. Nelze tedy doporučiti ani přijetí stanoviska code civil (čl. 313.), že manželčino cizoložství ve spojení se zatajením zrození dítěte dává manželovi právo odepříti manželský původ dítěte. I když připustíme možnost, že dítě nebylo snad zplozeno souloží manželovou, je přece menším zlem a bezprávím, bude-li snad v řídkých případech nemanželské dítě pokládáno za manželské, než aby v četnějších případech (zřetelem k většímu počtu souloží manželových v době kritické nežli osoby třetí) dítě ve skutečnosti manželské bylo pokládáno za nemanželské. Mluvíme proto o domněnce kausality manželovy soulože se zplozením dítěte. Jí pravíme, že manželství splnilo svůj účel. Jí odpomáháme nemožnosti přímého důkazu zplození dítěte manželem i obtížnosti nepřímého důkazu, že matka nepřišla do styku s žádným jiným mužem nežli s manželem. Tak uplatňuje se částečně zásada »pater est quem nuptiae demonstrant« Paulus libro 4. ad edictum in 1. 5. D. de in jus vocando 2. 4.). Dodati sluší, že tato domněnka (K) liší se od domněnky příčinné souvislosti (P), o níž pojednáno bylo shora sub II., ana posléze řečená (P) platí pro každou soulož v kritické době, umožňujíc tak konkurenci mezi více souložiteli, kdežto domněnka kausality manželovy soulože (K) platí jen pro jeho coitus v kritické době (tedy K=P + k) i vylučuje z domněnky zplození jiné souložitele (k). V literatuře bývá činěno podobenství s úrodnou půdou: její plody náležejí vlastníkovi, i když sil někdo jiný. Z osnovy bylo by poukázati zvláště na § 102. větu 2. (§ 158. v. 2. o. z. o.): »Pouhým cizoložstvím matčiným ani jejím tvrzením, že dítě je zplozeno mimo manželství, nemůže dítě pozbýti práv, které« (patrně chyba tisku: místo »která«) »narození v zákonném čase s sebou přináší,«
Přihlédneme, jak these A. je podána právní normou. V o. z. o. je to § 138., v osnově § 84., jenž řeší náš problém zřetelem k praesumptivní kritické době: »Porodí-li manželka dítě po 180. dnu ode dne uzavření sňatku anebo před uplynutím 300. dne po tom, kdy smrtí manželovou nebo rozlukou nebo rozvodem manželské společenství bylo zrušeno, pokládá se za to, že dítě takové je zplozeno v manželství.« Slovy »nebo rozvodem manželské společenství« převzata do textu Část platného dvorského dekretu ze dne 15. června 1835. č. 39. sb. z. s. I tu počítání souhlasí s oním v jiných normách, pročež hodina uzavření sňatku a porodu nepřijde v úvahu (tak i sb. rozh. 11701.) U 300 dnů dies a quo v případě prohlášení za mrtva bude den stanovený soudem jako domnělý den smrti. Při rozluce den, kdy nabyla právní moci, při rozvodu dobrovolném den jeho povolení (nikoli doručení, sb. n. ř. 6. č. 2403.), při nedobrovolném, kdy rozsudek nabyl právní moci (nikoli den povolení odděleného bydliště nebo svévolného opuštění, sb. rozh. č. 1660.). Ku znění normy sluší především poznamenati, že dosavadní tekst o. z. o. (»von der Qattin«) i osnova nesprávné mluví o manželce, což nepřiléhá ku většině případů v předpisu uvedených (ani ku smrti manželově ani ku rozluce). Doporučovalo by se tedy užiti slova »žena«. Za druhé nelze mlčky přejíti výraz »zplozeno«. Zarazí, uvědomíme-li si, že jednáme o případu odpovědi na otázku, kdo byl souložitelem v praesumtivní době kritické, nikoli na otázku, kdo je zploditelem dítěte. Přehlédnouti však nelze, že jednak odpověď je zde zvláště kvalifikována domněnkou kausality manželovy soulože (K), a jednak poprvé je vyslovena these: Zploditelem je souložitel, což má patrně dojiti výrazu slovem »zplozeno«. O rčení »v manželství« netřeba se šířiti, neboť může tu přijití v úvahu jen osoba manžela jako takového. O odpověď, kdo byl souložitelem, jedná se proto, poněvadž k jejímu odmocněni postačí důkaz, že manžel v praesumptivní kritické době s manželkou nesouložil (contra S.), třebas s ní žil v manželském společenství. Tedy prostě důkaz, že odpověď na otázku, kdo byl souložitelem, není pravdiva. Protidůkaz, že manžel, třebas souložil v kritické době, není zploditelem, ježto mezi jeho souloží a zplozením není příčinné souvislosti (contra P.), nepatří do této, nýbrž shora do 2. kapitoly (contra K. by bylo myslitelno jako odkaz na jiného souložitele.) Jakékoli stěžování důkazů v zájmu větší ochrany dítěte a manželky znamenalo by asi totéž jako násilné a vědomé prohlašování nemanželského dítěte za manželské i činilo by zbytečnými jednotlivé podrobnější předpisy o »manželském zplození«. Připustiti tedy sluší kromě důkazu negace probrané odpovědi i protidůkazy, o nichž stala se zmínka v kар. 2. (fakticky ovšem s jedním z nich se důkaz negace odpovědi kryje.). Nelze proto soulilasiti s vymezením protidůkazů, jaké zná code civil (čl. 312. »s'il prouve que ... il etait, soit par cause d'eloignement, soit par l’effet de quelque accident, dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme«.) nebo římské právo (1. 6. I). de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6.) anebo pruský Landrecht (II. 2. § 2.—5.), nýbrž sluší spíše za přijatelnější uznati stanovisko něm. o. z., který o řečených protidůkazech mlčí a jehož motivy (sv. IV. str. 65.) poznamenávají, že možno otázku tu ponechati jurisprudenci.
Ještě na jednom místě je probíraný právě problém řešen zřetelem k praesumtivní době kritické. Skončí-li manželské společenství smrtí manželovou anebo rozlukou, končí i manželský svazek, pročež k novému manželskému společenství bez uzavření nového sňatku nemůže dojíti. Skončí-li však rozvodem, nezruší se manželský svazek, i je možno, že dojde k opětnému manželskému společenství. Podle osnovy může se tak státi dvojím způsobem, jakž se dočítáme v jejím § 52. odst. 1. (§ 110. o. z. o., doplněný novou druhou větou): »Rozvedení manželé mohou se kdykoliv opět spojití; právně účinným stává se však spojení společným jich oznámením soudu. Stejný účinek má i neoznámené spojení, lze-li z okolností míti za to, že bylo zamýšleno jako trvalé.« Oba případy spadají pod shora uvedený § 84. osnovy (dvor. dekr. z 15. června 1835, č. 39. sb. z. s.). O nich tedy nemá tu býti jednáno, nýbrž o případu třetím, kdy dojde bez splnění takových podmínek k opětnému manželskému společenství. T. j. ku společenství, jež ani nebylo společně oznámeno soudu, ani nelze pokládati za zamýšlené trvalé. I tu splněny jsou podmínky a předpoklady domněnek these A.) (S. i K.), pročež nebylo by žádného rozumného důvodu, proč neměly by se uplatniti. Právem tedy osnova přejímá druhou část cit. již dvor. dekretu do svého § 101. odst. 2.: »Porodí-li rozvedená manželka dítě po 300. dnu po rozvodu, může býti domněnka nemanželského zplození zvrácena také tím, že se prokáže ... že v době, kdy dítě mohlo býti podle § 84. zplozeno, rozvedení manželé se opět spojili, aniž to soudu oznámili«. Zaráží, že rčením »aniž to soudu oznámili« vytýká se z § 52. odst. 1. osnovy jen prvý případ (věta 1) právní účinnosti spojení obou manželů, mlčí se však o druhém (věta 2.) : »aniž bylo zamýšleno jako trvalé«. Patrné, při přejímání druhé části cit. dvor. dekretu do osnovy zapomnělo se, že dosavadní § 110. o. z. o. byl v osnově doplněn novou druhou větou. Ovšem i tak byla by možná — ale vedle jiných také možných výkladů — interpretace v pověděném smyslu (arg. § 52. odst. 2. s § 84. osnovy). Stačilo by, má-li se takovým jiným možným výkladům předejiti, nahraditi rčení »aniž to soudu oznámili« slovy »třebas tu nejsou podmínky § 52. odst. 1.« Stylisace celého ustanovení je nejasná, poněvadž zřetelně nevyslovuje, že jedná se o děti zrozené po minimální praesumptivní době těhotenství po taktickém obnovení manželského společenství, anebo do 300. dne po jeho opětném zrušení (rozlukou, smrtí manželovou, faktickým rozvázáním). Nešťastnou je také konstrukce vyjádřená slovy »může býti domněnka nemanželského zplození zvrácena také tím«, o čemž ještě níže bude řeč. Dodati ještě sluší, že mezi prvým řešením osnovy (§ 84.) a tímto (§ 101., odst. 2.) jeví se rozdíl v tom, že v případech, pro něž platí prvé, bude miti místo níže projednávaná these B.), v případech, na něž dosahuje druhé, nikoliv. S tohoto hlediska bude tedy následující možný případ pojmouti pod řešení prvé, ač zdál by se družiti k druhému. Tento nastane, jestliže manželé, ač došlo k rozvodu, pokračují v manželském společenství. Pak ovšem lhůta 300 dnu § 84. osnovy nebude se počítati ode dne povolení dobrovolného anebo pravomoci rozsudku nedobrovolného rozvodu, nýbrž teprve ode dne faktického rozvázání společenství (sb. rozh. X. č. 3671.).
Zbývá přihlédnouti k tomu, jak je problém vyřešen zřetelem k faktické (nikoli praesumptivní) době kritické. V tomto směru má bý ti popsaná kvalifikovaná domněnka právní patrně implicite obsažena v § 101. odst. 1 osnovy (§ 157. o. z. o., který tím doznal změny): »I tu« (rozuměj podle § 100. osnovy: že dítě se narodilo před 180. dnem po sňatku a muž. který do sňatku o těhotenství nevěděl, ve 3 měsících od vědomosti o narození dítěte odpíral před soudem otcovství), »stejně jako když dítě se narodí po zákonném čase uvedeném v § 84., může býti domněnka nemanželského zplození zvrácena, prokáže-li se, že dítě přece zplozeno bylo v manželství«. Uvítati sluší, že byla vypuštěna pochybená úvodní slova dosavadního § 157. o. z. o. »Die von dem Manne innerhalb dieses Zeitraumes rechtlich widersprochene Rechtmässigkeit einer früheren oder späteren Geburt,« z nichž bylo možno činiti nevítaný závěr, že i při dětech narozených po zákonném čase § 138. o. z. o. (84. osnovy) vyžaduje se odpor podle § 156. o. z. o. (100. osnovy), což zajisté leckdy bylo by nonsens (na př. žena po 5 letech po rozluce nebo po smrti manželově porodí dítě). O nikoli šťastné konstrukci normy (slova »domněnka nemanželského zplození zvrácena«) bude pojednáno níže. Zde postačí zdůrazniti dvojí. Především, že rčením »prokáže-li se, že dítě přece zplozeno bylo v manželství« nevyslovuje se, k čemu jsme našimi vývody dospěli. Vždyť postačí zajisté dokázati, že část faktické (nikoli praesumtivní) doby kritické zapadá do doby manželského společenství, čímž vyvolá se platnost shora popsané kvalifikované domněnky právní: 1. že souložitelem v této faktické kritické době byl manžel (S.), 2. že právě z této manželovy soulože došlo ku zplození dítěte (K.), (viz sb. z. rozh. 15. 20 č. 5990. jakož i rozh. z 2. května 1916 v Qer. Ztg. ex 1916 č. 39.). Slovo »zplozeno« však — poněvadž právě je tu negace domněnky »manželského zplození« (S+K) — dopouští jen užiti pomůcek P, Z, nikoli S, K. Chyba to, kterou by šlo odstraniti jen rozdělením § 84. osnovy (srov. čl. 255. odst. 2. švýc. o. z.). Za druhé sluší akcentovati, že náš problém (these A.) není řešen ani v o. z. o. ani v osnově zřetelem k faktické (nikoli praesumptivní) době kritické, pokud jedná se o případy shora uvedeného § 101. odst. 2. osnovy (druhá část cit. dvor. dekretu).
IV.
Nezapadá-li kritická doba (ať praesumptivní anebo faktická) do doby manželského společenství, je možnost dvojí: buď předchází anebo následuje. V prvém případě, který nás. má nejprve zajímati, pravíme, že jedná se o thesi B.), kterou odpovídáme na otázku, kdo byl souložitelem v kritické době. Pro které případy platí a jak zní these B.)? Postupně budiž k obojímu přihlédnuto.
Nejprve: pro které případy platí? Negativně vymezili, jsme okruh platnosti kasusposicí, nezapadá-li kritická doba do doby manželského společenství, positivně, jestliže mu předchází. Jest myslitelno, aby jakékoli předcházení přišlo· v úvahu? Na př. kritická doba leží někdy v době před desíti lety před uzavřením sňatku. Tu zajisté nejedná se, leč: o případ níže uvedené these D. Jinak ale, jestliže kritická doba bezprostředně předchází uzavření sňatku. Zde právě přijdou v úvahu okolnosti uvedené níže u příležitosti řešení problému these B. Kdy lze říci, že bezprostředně předchází? Zajisté tehdy, kdy kritická doba končí v den předl uzavřením sňatku, což je prvý možný extrémní okamžik bezprostředního předcházení, neboť končila-li by v den sňatku anebo v kterýkoli den pozdější, jednalo by se o případy these A. Zbývá rozhodnouti, který je poslední možný extremní okamžik předcházení. Pomůcku skýtá právní ústav legitimatio per subsequens matrirhonium, v němž jedná se o děti zplozené i zrozené před uzavřením sňatku, tedy o děti, jejichž kritická doba končí tak, že minimální výměra doby těhotenství uplyne nejdéle v den před uzavřením sňatku, pročež dítě nejpozději v tento den se narodí. Jinými slovy: nejdéle v den před touto minimálně vyměřenou dobou musela by končiti kritická doba, má-li se mluviti o posledním možném extrémním okamžiku předcházení. Proč právě legitimace dodatečným sňatkem skýtá pomůcku, vysvitne, až jednati budeme o manželském a nemanželském původu dítěte, opětný to doklad, jak s tímto úzce souvisí otázka otcovství. Spějeme k závěru, že projednávaná these B. platí pro případy, kdy dítě narodilo se v den sňatku anebo v prvý až poslední den nejnižší výměry doby těhotenství (ať praesumptivní anebo faktické), a zplozeno bylo tedy před uzavřením sňatku.
Obraťme zřetel k otázce, jak zní these В. V úvahu nemůže přijití kvalifikovaná domněnka právní A. (S+K), neboť není zadost učiněno požadavku kritické doby v čase manželského společenství, takže nedostávají se předpoklady, na nichž řečená domněnka spočívá (S). proto nelze přijímati stanovisko na př. prus. Landrechtu (II. 2. 1. X 1.). který oba anomalni případy staví vedle sebe. »Die Gesetze gründen die Vermutung, dass Kinder, die während einer Ehe erzeugt oder geboren worden, von dem Manne erzeugt sind«. Leč s druhé strany v úvahu nemůže přijití ani these D., o které bude níže promluveno, neboť nebylo by správno zcela pouštěti osobu manželovu se zřetele. To proto, že bezprostředně před sňatkem spíše zajisté došlo k souloži mezi pozdější matkou a jím nežli osobou třetí. Vězí-li v takové úvaze něco nemravného, musí to ustoupiti velké pravděpodobnosti, a je-li normale, že před sňatkem nedochází ještě k souloži, musí to ustoupiti skutečnosti. Jako u připuštění platnosti these A. byl by tu neoprávněně velký potenciál kvalifikované právní domněnky, tak na druhé straně pojetí probíraného případu pod thesi D. znamenalo by přílišný požadavek důkazu nebo doznání podle § 108. osnovy (163 o. z. o.). Zbývá aurea via media: mezi A. a D. Srovnáme-li tyto dvě these, shledáme, že střední cesta může se jeviti jen v určitém oslabení these A., tedy v oslabení kvalifikované právní domněnky (S+K), o jaké pojednáno bylo shora v kар. 2. Takové částečné odmocnění může se tedy týkati buď domněnky manželovy soulože v době kritické (S. srov. § 1591.odst. 2. v. 2. něm. o. z.), buď domněnky kausality manželovy soulože (K). Nemůže býti sporu o tom, že v prvně uvedené domněnce (S) se oslabení objeviti musí a to buď úplným odstraněním domněnky za současného ponechání praesumce druhé (K. pro případy, kdy podle these D. bude o manželovi dokázáno anebo týž to dozná, že souložil před sňatkem v kritické době s pozdější matkou dítěte zrozeného po uzavření sňatku). Alternativa druhá nedoporučovala by se zřetelem k tomu, co bylo již pověděno o přílišném požadavku důkazu anebo doznání, jakož i hledíc k zachování nedotknutelnosti manželského míru, domácí cti i zvláště cti ženiny, pokud manžel, který je za souložitele v kritické době pokládán, neodporuje. Tím je netoliko dáno rozhodnutí se pro alternativu prvou, ale i způsob jejího řešení, t. j. jak má býti domněnka manželovy soulože (S.) oslabena: k jejímu odmocněni nebude potřebí důkazu, nýbrž stačí odpor manželův. Pokud se týče druhé domněnky — praesumpce kausality manželovy soulože (K) — bylo by nutno nenechati ji v případě přijetí alternativy druhé, i je otázkou, má-li či nemá-li býti ponechána, rozhodli-li jsme se pro alternativu prvou. O ponechání přimlouval by se favor legitimitatis i pozdější klid a mír rodinného spolužití. Pro ponechání také rozhodl se již prus. Landrecht (II. 2 §§ 1, 2), z moderních pak švýc. o. z. čl. 254. i. f., něm. o. z., jakož i code civil čl. 312. (ovšem tu podle zásady »la recherche de la pa'ternité est interdite čl. 340. je manželský původ podmíněn dobrovolným uznáním manželovým), u nás pak hájila je prakse, leč proti doslovnému znění o. z. o. Jinak — kdybychom se pro ponechání nerozhodli — platila by všeobecná domněnka příčinné souvislosti (P), jak o ní byla řeč s hora v kapitole 2., neboť v přítomné stati nejedná se než o odpověď, kdo byl souložitelem v kritické době.
Zbývá přihlédnouti k právní normě, jíž má býti probraný problém rozřešen. Čteme ji toliko v § 100. osnovy § 156. o. z. o.): »Narodí-li se však dítě před zákonným časem uvedeným v § 84., platí tato domněnka« (scil. domněnka § 99. osnovy, resp. § 155. v. 2. o. z. o., že dítě zplozeno je mimo manželství) »teprve tehdy, když muž, který do sňatku o těhotenství nevěděl, nejdéle ve třech měsících od vědomosti o narození dítěte odpírá před soudem otcovství. Odpíráním rozumí se protest ve smyslu nesporného řízení, nikoli žaloba (Tilsch, Einfluss 52.), tedy kryje se totéž s našimi vývody. I jeho předpoklady zjišťují se v řízení nesporném (sb. n. ř. 6. č. 2553.). Tudíž dojde své platnosti, pokud nebude odporu,these A. (S. + K. Ovšem s tím rozdílem, že nebude se jednati o osobu manžela jako takového, nýbrž o muže, který po souloži stal se manželem matčiným i že po promeškání odporu nebude možným protidůkaz), po něm D. (tato ale rozšířena o koeficient »k«, neboť nebude tu jen P, ale K, půjde-li o osobu manžela nikoli jako takového). Prvé z konstrukce předpisu však neplyne, neboť podle ní před odporem není žádná právní domněnka dána (ani nemanželského ani manželského zplození), druhé má plynouti ze slov »platí tato domněnka«, ale i tu je konstrukce pochybena, jak ještě poznáme. Vytknouti dlužno, že nepomýšlí se na případy kratší faktické (nikoli praesumptivní) kritické doby (arg, »před zákonným časem uvedeným v § 84.«), neboť §101. odst. 2., nehledíme-li k pochybené konstrukci, skýtá korektiv slovy, že »dítě přece zplozeno bylo v manželství« jen, když zplozeno bylo manželem jako takovým (případ to these A.), nikoli, narodilo-li se na př. 2. den po sňatku, takže zplozeno bylo osobou manžela, nikoli jako takového (případ these B.). Dále chybí podklad pro to, abychom přijímati mohli domněnku kausality manželovy soulože (K, arg. pochybená konstrukce). Konečně dlužno se zamysliti nad klausulí »který do sňatku o těhotenství nevěděl«, jak pojímají ji motivy osnovy a z většiny i dnešní prakse a literatura. V motivech totiž (str. 110.) čteme, že v komisi podán byl návrh, aby kontroverse pojící se k § 156. o. z. o., zda manžel, jenž při uzavření sňatku o manželčině těhotenství věděl, může či nemůže odpírati manželskému původu dítěte podle § 158. o. z. o., řešena byla ve smyslu kladné odpovědi. Komise většinou hlasů přiklonila se k názoru, že manželu podobné právo nepřísluší, takže věděl-li při sňatku o manželčině těhotenství, má býti dítě z tohoto těhotenství zrozené bezpodmínečně pokládáno za manželské. Pokládajíc však případ za zcela výjimečný, neměla komise za nutno, aby svůj názor primo v osnově vyslovovala. S takovým stanoviskem však nelze souhlasiti. Především byla tu nepochopitelná inkotigruence : u dětí zplozených před a zrozených po uzavření sňatku bylo by vyloučeno odpírati otcovství žalobou, u zplozených i zrozených po uzavření sňatku — kde bychom totéž, ovšem jen relativně, spíše mohli očekávat, — bylo by přípustno! Za druhé hájilo by se neudržitelné stanovisko, že v každém případě je dítě manželské, i když jím skutečně a včas prokazatelně není! (na př. muž poprvé poznal svoji nastávající choť již ve stavu těhotenství). Dále zcela pochybené je hájiti tu nějaké uznání se strany mužovy. Vždyť i když před sňatkem se ženou souložil, nemůže věděti, v kolikátém měsíci se nevěsta nalézá, takže až do okamžiku porodu může mylně pokládati se za původce těhotenství, an teprve čas zrození dítěte mu zjedná jasno. Konečně stanovisko většiny komise motivy tlumočené je v neprospěch ženy i dítěte. To proto, že muž, který nechtěl by býti označen za manželského otce cizího dítěte, buď byl by nucen uzavření sňatku oddálí ti anebo se ho vzdáti, takže žena, která jsouc v těhotenství má bez tak špatnou vyhlídku provdati se, neměla by po té žádné. Za nesprávné dlužno tedy prohlásiti stanovisko osnovy a motivů,. kryjící se s code civil čl. 314. Nikoli však za nebezpečné, neboť třebas ustanovení o. z. o., jehož překladem je osnova, mělo býti vzato z uvedeného čl. 314. code civil, jak svědčí protokoly (Ofner 11., str. 353.), v zákonu — a tím ani jeho překladu: osnově — výrazu to nedochází, což dokládá i judikatura (sb. č. 8900., 2. č. 514., 3. č. 1200., 4. č. 2704. a j. v.). Jedná-li se nám ale o opravu pochybené konstrukce celé normy, o níž bude ještě níže řeč, jest potřebí zdůrazniti, že případy these B. mohou snad zasloužiti tím větší pozornosti a menšího oslabení these A. čím více okolností může označovati manžela jako souložitele v kritické době, leč odstupňování může se státi — ač by se vůbec nedoporučovalo — nanejvýše tím, že propustíme platnost these A., nikoli však platnost něčeho, co by šlo nad tuto thesi, jinými slovy: že nebude postačujícím odpor podle § 100. osnovy (§ 156. o. z. o.), nýbrž že bude nutná žaloba podle § 102. osnovy (§ 158. o. z. o.). V.
Druhou možností, kdy kritická doba (praesumptivní nebo faktická) nezapadá ani z části do doby manželského společenství, je, že mu následuje. Tu jednati se bude o thesi C., kterou odpovídáme na otázku, kdo v takových případech byl souložitelem v kritické době. Přihlédněme opět nejprve k okruhu případů, pro které platí, a po té, jak zní these C.
Poznali jsme již shora v kapitole 3. okruh případů these A. zřetelem jednak k § 84. (resp. 52. odst. 1.) osnovy a jednak částečně § 101. odst. 2. osnovy. Tu jednalo se o manželské společenství ať mající právní účinnost či nikoliv a to po provedeném rozvodu dobrovolném či nedobrovolném. Jest však ještě možno, že po rozvodu, tedy během doby trvání manželského svazku, nedojde ku společenství, nýbrž toliko k aktu soulože mezi rozvedenými manžely. Státi se tak ovšem musí v takové kritické době praesumtivní anebo faktické, že na dítě po té zrozené nedosahuje these A. To jsou pak případy, pro něž platí these C.
V úvahu pro probírané případy nemůže přicházeti kvalifikovaná právní domněnka A. (S+K.) Neníť zadost učiněno požadavku kritické doby v čase manželského společenství (alespoň faktického), takže nedostávají se předpoklady, na nichž řečená domněnka (S) spočívá. Její připuštění znamenalo by také přílišné vsáhnutí do práv mužových: ukládalo by se mu, aby stál za něco, čemu nemůže zabrániti. Volit si rozvedená žena podle své libosti místo pobytu, řídí sama volně své chování, nikdo nemůže jí překaziti, aby se stýkala s jinými muži, zkrátka není již pod vedením manželovým. Stejně nemůže přijití v úvahu these B. Vždyť po rozvodu nelze hájiti, že by přiblížení se manžela k ženě bylo snazší nežli jiné osoby, neboť právě naopak — poněvadž mezi oběma vládne odpor — sluší spíše přiblížení se jiné osoby k ženě pokládati za snazší. Dlužno také spíše míti za to, že manželé podle svého přání a podle soudního výroku se zachovají, t. j. žijí odděleně (i pohlavně). Sestoupili jsme tak při thesi C. na nejnižší stupínek: nelze připustiti domněnku manželovy soulože ani podle A., ani oslabenou podle B., pročež zbývá D. To ale zároveň znamená, že nelze jíti pod D., tedy dlužno připustiti zodpovědění otázky, kdo byl souložitelem v kritické době (praesumptivní nebo faktické) i důkazem (M) i doznáním (N). Přece však jeví se rozdíl od případů, na něž platí these D. Totiž v tom, že tu sluší připustiti domněnku kausality manželovy soulože se zplozením dítěte (K), zatím co při D. uplatňuje se jen všeobecná domněnka příčinné souvislosti pro soulože různých konkumbentů v kritické době (P). O takový rozdíl přimlouvaly by se tytéž důvody, jaké uvedeny byly při probírání obsahu these B. Stejně již i prakse (na př. sb. rozh. č. 9901., 7. č. 2835.). Ostatně není-li pro S podkladu, pak z these A zbývá (S + K) — S = K, a z these D na místo S nastoupí M, N, tudíž C = M, N + K.
Poprvé stojíme před požadavkem důkazu osoby souložitelovy (M). Již při této příležitosti tedy sluší zmíniti se o důvodech, jaké bývají uplatňovány proti připuštění důkazu, třebas mnohé z nich týkají se především dětí nemanželského původu. Zvláštní stanovisko zaujal tu code civil: »la recherche de la paternité est interdite«, i odpírá alimentační nárok proti nemanželskému otci, pokud týž nemanželského otcovství neuznal. Především uvádí se nejistota otcovství: proto, vezme-li se dítěti alimentační nárok neděje se mu tím bezpráví, právě tak jako neděje se tomu, kdo ztrácí právo, jež nemůže dokázati, ale postavením právních domněnek (K, P) a tedy připuštěním takto usnadněného důkazu vznikne bezpráví, poněvadž tomu, kdo snad není ve skutečnosti otcem, přiřkne se otcovství i povinnost výživy cizího dítěte. Tu lze především poznamenati, že přímý důkaz otcovství není sice možný, že však je možným důkaz indirektní, že dále jsou četné zvláštní případy, kdy nelze vážně míti za to, že někdo jiný souložil se ženou a mohl by býti zploditelem dítěte (na př. v době snubní před sňatkem), že konečně nelze beztak již špatné postavení nemanželského dítěte ještě zhoršiti, vždyť je ta v zájmu netoliko dítěte, ale i lidské společnosti vůbec, nemají-li býti ještě hůře postaveny děti, u nichž — jak zkušenost a statistika učí — je snadný sklon ku zločinectví a nemá-li býti často dobře situovaný otec ušetřen na úkor uvádí je, že připuštěním paterní žaloby otevrou se dveře všemožnému vydírání a podvodům. Takovou námitku však bylo by možno vnésti i proti připuštění mnohých jiných žalob. Posléze jako protidůvod bývá uplatňováno pohřbení mravnosti: ženina síla odporovati sklonům k nemravnosti se oslabí, bude-li vyhlídka na výživu dítěte vyšlého z nemravného počínání, ba možnost výběru bohatšího živitele bude sváděti k souložím s více muži. Leč totéž lze obrátiti; choutky mužů, jimž nehrozila by alimentační povinnost, by stoupaly a svedení nevinných dívek by se jen množilo.
Zbývá ještě obrátiti zřetel k normě, kterou se probíraný problém these С řeší. Obsažena je v § 101. odst. 2. osnovy (zbývající část cit. již dvor. dekretu z 15. VI. 1835, č. 39. sb. z. s.): »Porodí-li rozvedená manželka dítě po 300. dnů po rozvodu, může býti domněnka nemanželského zplození zvrácena také tím, že se prokáže, že manžel s matkou obcoval v době rozhodné podle § 84....« Jedná se patrně o redakční nedopatření, neboť citován má býti na místě § 84. správně § 108. osnovy, což bylo by dodatečně opraviti. I tu bylo by vznésti stesky, jaké již shora k jiným normám byly přičiněny: 1. pochybená konstrukce ve slovech »může býti domněnka nemanželského zplození zvrácena«, o níž ještě bude jednáno, 2. že nepomýšlí se také na faktickou (nikoli praesumptivní) dobu kritickou (arg. citace § 108. osnovy). Dále připomenouti sluší, že — právě vytčenou chybnou konstrukcí — není dána domněnka kausality manželovy soulože (K). Konečně nelze přehlédnouti, že není zadost učiněno shora dovoženému požadavku, že není možno jiti pod thesi D., neboť jedná se toliko o důkazu (M), nikoliv o doznání (N), ve smyslu § 108. osnovy (§ 163. o. z. o.), ač kromě řečeného požadavku favor legitimitatis by se o to přimlouval.
O možných protidůkazech netřeba se zmiňovati, plynou již z toho, co pověděno bylo již v kapitolách předchozích. Dodati by jen bylo, že osnova ani o. z. o. neznají předpisů spočívajících na S. C. Plancianum, které z části mají za účel zabrániti podložení cizího dítěte. I de lege ferenda možno se bez nich obejíti. Jsouť jednak přítomnému životu i mravům cizí, jednak vystačí se s předpisy trestního práva (srovn. zejm. § 254. uh. tr. z.). Ročník LXIII. Právník 1924. Sešit IX.

Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.


Napsal Dr. Frant. Rouček.
(Pokračování.)
VI.
Přistupujeme k poslednímu způsobu odpovědi, kdo byl souložitelem v kritické době (praesumptivní nebo faktické). Obsažena je v thesi D. Okruh její platnosti je: 1. případy, na něž nedosahují these А., В. а C., 2. případy, pro něž platnost thesí А., В. а C., byla odmocněna. Obsahově stojí šoproti thesím А.. В. a C. na nejnižsím stupni. Neznát ani domněnky soulože v době kritické (S), ani domněnky kausality soulože určitého muže se zplozením dítěte (K). Zodpovídá tedy otázku, kdo byl souložitelem, v kritické době, jen důkazem (M) nebo doznáním (N), a.přihlédneme-li, že je ve spojení s P, pak s tímto spojením mohli bychom vyznačiti thesi D — M, N + P, (tedy liší se od С nedostatkem koeficientu »k«).
Tu teprve stojíme před skutečností, že these D. může označiti v konkrétním případě více různých osob jako souložitele v kritické době, neboť v thesích předchozích odpomáhala tomu domněnka kausality manželovy soulože (K, svým koeficientem k), jíž zde není. Při thesi D. bude tedy potřebí rozhodnouti se pro jednu z těchto alternativ: 1. bud postaviti se na stanovisko zásady jen jednoho otce, 2. nebo připustiti více otců (správněji ovšem: přispívatelů k výživě děcka) jednoho a téhož dítěte. V prvém případě naskytá se otázka, který z více konkumbentů v kritické době má býti označen za otce. Ji zodpověděti lze především volbou, vykonanou na př. poručníkem dítěte (tak v o. z. o., který sice v otázce té mlčí, ale prakse k němu se pojící je v ní za jedno.) Tento způsob má mnohé stinné stránky, které činí jej nepřijatelným. Z nich především budiž uvedeno, že otec z více souložitelů dnes vyvolený může zítra schudnouti anebo beze stopy zmizeti, takže dítě bude bez prostředků, neboť, ač Zeiller (Kommentar I., str. 364.) zastával, že v případě neschopnosti placení vyvoleného lze vyvoliti jiného, je i ve vyloučení takového nástupce prakse jednotná. I kdyby Zeillerovo stanovisko došlo de lese ferenda výrazu, nelze přehlédnouti, jakým způsobům podvodů a vyděračství dán je průchod (na př. žena vymůže si od ostatních konkumbentů značný peníz a zbývajícího označí poručníkovi za otce). Jinak uvažme, jak nespravedlivý je způsob volby: jeden ze souložitelů je podle libosti vyvolen a ostatní zcela unikají alimentační povinnosti, neodůvodněné to dobrodiní, které způsobuje vyvolenému bezpráví a v případě jeho platební neschopnosti poškozuje dítě. Přiřknuté a v daném případě více než nejisté otcovství pociťuje zvolený tím hůře, vidí-li jak jiní, kteří by právě tak mohli býti otcem, unikají. Jiný způsob zodpovědění otázky, který z více souložitelů v kritické době má býti označen za otce, je vlastně násilné vyhnutí se jejímu řešení, je tím, co raději chce Unger připustiti než aby uznal možnost více otců. Tu prostě všichni koukumbenti jsou otcovství sproštěni (tak ve Švýcarsku, Nizozemí, Německu). Nepřijatelnost takového kroku zpět netřeba snad ani odůvodňovati. Je patrno, že dítě — jako nemanželské beztak již hůře postavené — bylo by mnohdy zůstaveno zcela bez prostředků, bez živitele, na úkor veřejného břemene chudoby a ve prospěch nesvědomitých a často zámožných jednotlivců. Nelze přehlédnouti také, jak snadno muži zbavovali by se tíživých alimentačních povinností, činíce ženě nástrahy, aby podlehla jiným, i smlouvajíce se s jinými za týmž účelem, přivádějíce tak ženu né-li přímo do bahna prostituce, tedy nanejméně na samý jeho okraj. Zbývá alternativa druhá: připustiti více otců jednoho a téhož dítěte (tak v Dánsku a Norsku). O její juristické acceptabilité u nemanželských dětí — a o takové se v přítomné stati jedná — zmínili jsme se již shora v kapitole 1., lze ji jen doporučiti. Sleduje sociální účel zajistiti pokud možno vydatnou ochranu nemanželského dítěte. Je také spravedlivou oproti nespravedlivým způsobům ostatním. Vždyť dítěti nedává více, nýbrž lépe je zajišťuje: všichni konkumbenti z kritické doby byli by solidárně zavázáni plniti alimentační povinnosti. Tak odstranila by se i popsaná již a křiklavá nespravedlivost, měl-li by povinnosti plniti muž, který je si vědom, že i jiní, jichž žádný závazek nestihá, stejným právem mohli by býti považováni za otce dítěte. Námitka, že hůře bude postaven muž, nemající spolusouložitele, nemá místa. Při tomto nelze, mluviti o oné nespravedlnosti, jemu naopak břemeno každé oběti činí lehčím myšlenka, že plní pro vlastní dítě.
Přihlédněme, jak je these D. řešena právní normou. Čteme o tom v § 108. osnovy (§ 163. o. z. o.): »Za zploditele dítěte považuje se ten, o kom bylo dokázáno, že s matkou dítěte obcoval v době, od které neprošlo až do slehnutí méně než 180 dní a více než 300 dní, anebo kde to třeba jen mimo soud dozná, leč že bylo nemožno, aby z obcování toho bylo dítě počato.« Vytknouti sluší, že opět nepomýšlí se na faktickou (nikoli praesumptivní) dobu kritickou (srov. co o absolutním charakteru praesumptivní doby kritické pověděno bylo shora v kap. 11.) Tak dojíti by mohlo zajisté ku nevítaným případům nemanželských děti bez otce. Opraví-li se zde chyba,odpadne i zřetelem k thesi C. Ku slovům »kde to třeba jen mimo soud dozná« bylo by kromě upozornění na tiskovou chybu («kde« místo správného »kdo«, srov. »dieses« § 163. o. z. o.) poznamenali, že podle § 266. c. ř. s. (§ 203. odst. 2. a 270. uh. с. ř. s.) je věcí soudu, aby posoudil, »inwiefern zufolge eines aussergerichtlichen Geständnisses die Notwendigkeit des Beweises entfalle.« Podle toho mimosoudní doznání soulože nemá bezpodmínečně nahraditi důkaz soulože (Tilsch, Einfluss, str. 57. a sl.). Jinak ale pralese (sb. n. ř. 4. č. 1629.), na jejímž stanovisku osnova nejen ničeho nemění, nýbrž jako lex posterior oproti platnému c. ř. s. je ještě podepře. Jednati se tedy bude o pravidlo oneris probandi, proti čemuž nemůže býti námitek, zvláště zřetelem k dítěti а k tomu, že jinak dostatečný korrektiv skýtají všeobecná ustanovení o vážnosti projevu a klausule »leč že bylo nemožno, aby z obcování toho bylo dítě počato.« Není zajisté potřebí,, aby osnova ještě důrazněji vytkla, že předmětem doznání je soulož (tak i část literatury a sb. 14028), poněvadž za thema doznání mnohdy chybné pokládáno bylo otcovství (sb. 4087., 6958., 8053., n. ř. 4. č. 1629., n. ř. 14. č. 5550. a j. v.) Nejdůležitější připomínka však týká se toho, že osnova nepřijala shora dovozené jedině správné stanovisko přípustnosti více otců. Ve svém znění nebrání sice výslovně jeho přijeti, takže již Wildner (Jurist sv. 13., str. 301.) je hájil podle platného § 163. o. z. o., jehož překladem je ustanovení osnovy, chybně se však dovolávaje § 1328. o. z. o., který, — jak správně již Turnes (Jurist sv., 17., str. 357.) a Herget (Mitteilungen des deutsch. Jurist. Vereines Vili, ex 1876. str. 139. a sl.) zdůraznili — jedná jen o poškození matky nikoli dítěte a to v případě svedení. Jsou však jiná ustanovení jakož i jednotná prakse, která brání přípustnosti více otců. Zaráží, že většina komise byla proti — jakž dokládají motivy osnovy (str. 115.) — a že menšina souhlasila pouze s tím, aby superrevisní komise byla na možnost nové úpravy upozorněna, aby však tato úprava nebyla přímo doporučována.
Uvésti dlužno ještě § 109. osnovy (§ 164. o. z. o.): »Dobrovolné uznání nemanželského otcovství může se státi oproti dítěti nebo jeho poručníku nebo poručenskému soudu a též tak, že se otec před vedoucím matriku a dvěma svědky totožnosti prohlásí v souhlase s údaji matčinými za nemanželského otce a žádá za zapsáni svého otcovství do matriky.« Předpis tento však nepatří do souvislosti této kapitoly, jak na prvý pohled by se zdálo. Uvážiti totiž sluší, že úprava právních poměrů příbuzenských, pokud zákon výslovně jinak neustanovuje, odňata je soukromé disposici. Rovněž tak nelze za to míti, že uznání nahražuje požadavek soulože v kritické době, jestliže tato se vskutku nestala. Proto uznání nutno pokládati za jednostranné právní jednání, které nevyžaduje přijetí a jímž projevitel bere na sebe soukromoprávní následky, jež plynou zploditeli, jímž tedy je prokázáno, že uznávající zavazuje se k těmto povinnostem, nikoli, že je zploditelem. Uznání je tudíž pro projevť tele závazné, ovšem naříkatelné podle všeobecných zásad (na př. pro omyl, srov. sb. rozh. V. č. 2108.), není však závazné ani pro matku ani pro dítě, pročež i pak lze jinou osobu označiti za zavázanou z otcovství podle these D. Prakse připouští protidůkaz proti uznání, aniž by žádala dříve jeho naříkání (sb. rozh. 14. č. 5550. a j. v.). Zvláštního významu může nabyti uznání, dojde-li v rozlišováni mezi manželskými a nemanželskými dětmi k přijetí zásad plynoucích ze zákonu skandinávských států, čemuž věnována bude pozornost níže. Ojedinělý pak význam má v právu francouzském, které zřetelem ku své zásadě »la recherche de la paternité est interdite« připouští nemanželské otcovství jen po dobrovolném jeho uznání se strany mužovy (s výjimkou ovšem čl. 340 a 342. code civil).
Zbývá přihlédnouti k otázce možných protidůkazů. Mohou směřovati především proti domněnce příčinné souvislosti soulože v kritické době (af praesumptivní nebo taktické) se zplozením dítěte (P.) O tom již pojednáno bylo v kар. 2., ježto protidůkaz takový týká se tam uvedené základní these, nikoli these D. Za druhé mohou plynouti z principu, že každé dítě může míti jen jediného otce (na př. že již jiná osoba byla žalována na uznání otcovství a odsouzena.) Pod prvé ani druhé hledisko nepatří platnému právnímu řádu ř osnově neznámá exceptio plurium constu pratorum, neboť nemůže položiti protidůkaz (jistotu), nýbrž opět jen domněnku a domněnku domněnkou odmocniti nelze. Pokud bude přijato připuštění více otců, jak o něm shora pojednáno bylo, bude miti exceptio plurium concumbentium význam jiný nežli protidůkazů, neboť nebude zbavovati muže všech povinností vůči dítěti, nýbrž povede k uznání solidárního závazku všech, kdož mohli by býti pokládáni za otce dítěte. Zbývá uvážiti o přípustnosti námitky užší než-li je exceptio plurium concumbentium ve smyslu něm. o. z. (§ 1717.), totiž námitky, že matka v době početí vedla necudný život. Významnou může býti bud společně s exceptio plurium, nebo samostatně. V prvém případě má při lehkých ženštinách uspořiti důkaz určitých jiných souložitelů v kritické době, ježto bez důkazu sluší předpokládati, že taková žena tehdy také s jinými muži souložila (tak ve Švýcarsku, Belgii, Portugalsku). O tomtéž není třeba dále se šířiti, není-li a nemá-li také býti u nás tato exceptio plurium. V druhém případě buď má vyloučiti paternitní žalobu, ježto označení jednoho z předpokládaného velkého počtu souložitelů za otce dítěte sluší míti za svévolné (tak býv. uh. právo), nebo má směřovati proti určitým nárokům uplatňovaným matkou před narozením dítěte (tak § 168. o. z. o. »und nicht einen unzüchtigen Lebenswandel führt«), ježto nutno předejíti vyděračským pokusům, které jsou snazší před porodem, ona nejistota otcovství je větší, nežli po porodu. Prvý způsob nesluší doporučiti, neboť uvedený motiv nebude míti místa, bude-li připuštěna možnost více otců, dále nelze přehlédnouti, že dítě bude bez živitele, a konečně dlužno poukázati k oprávněnému stanovisku sjezdu něm. právníků, konaném v květnu 1923 v Karl. Varech (viz protokoly sjezdu, Erster Deutscher Juristentag in der Tschechoslowakei, Verhandlungen, 1923, str. 38. a sl.). Naproti tomu druhý způsob, který ovšem vymyká se již z rámce tohoto pojednání, nutno uznati za odůvodněný i schvalovati, byl-li převzat do § 113. odst. 1. osnovy: »Soud může k návrhu matky, je-li toho potřebná a nevede-li necudného života, prozatímním opatřením přiměti toho, jehož otcovství «
Tím končíme zatím pojednání o prvé stránce naší monografie o otcovství a manželském nebo nemanželském původu.
7. Stojíme před otázkou, které děti jsou manželské a které nemanželské. Je důležitou v ohledu veřejno- i soukromoprávním. V jednotlivostech netřeba to uváděti. K řešení v čelo postavené otázky dlužno především odkrýti právně relevantní činitele. Poznali jsme již, že pro určení rodičů jsou to dva faktory: u matky zrození, u otce zplození dítěte. Zrození dává vzniknouti úplnému příbuzenství matčinu k dítěti. Zplození samo vyvolává mezi otcem a dítětem jen určité účinky příbuzenství (na př. překážky manželství, nikoli však dědické právo) a má-li dojiti k úplnému otcovu příbuzenství k dítěti, je potřebí, aby ku zplození pojilo se ještě určité právní jednání, jehož adnexem je matrimonium, Odtud také název dětí manželských a contrario nemanželkých. V otázce, které děti jsou manželské a které nemanželské, jsou tedy rozhodujícími činiteli: zplození a manželství, jakož i connexita těchto faktorů. Řečené spojení manifestuje se v tom, že manželství rodičů časově zasahuje svým trváním do doby existence dítěte, třeba ve smyslu zákona jen zplozeného. Může býti dvojí. Buď k nastavšímu již zplození budoucně přistoupí manželství obou rodičů: sem náleží kromě případů these B., t. zv. legitimatio per subsequens matrimonium i stačí odkázati k odůvodněnosti tohoto právního ústavu. Buď zplození stane se v manželství obou rodičů dítěte: sem patří případy these А. а С., o nich zajisté netřeba se šířiti. Při třetí kombinační možnosti, nastalo-li totiž zplození p o skončení manželství, o nějaké connexitě obou rozhodujících faktorů zřejmě nelze mluviti (na př. rozloučení manželé, aniž by vstoupili v nové manželství, dají život dítěti). Pokud se týče faktoru zplození, bylo o něm již dosti pověděno v kapitolách předcházejících. Zbývá tedy několik slov přičiniti tu o činiteli druhém: manželství. Jen několik proto, poněvadž otázku kvality a možné konkurence tohoto činitele sluší systematicky odkázati do kapitol konečných, ana dotýká se netoliko problému právě řešeného, nýbrž i otcovství, i poněvadž nejsou zde důvody, které přimlouvaly by se podobně jako tomu bylo u zplození o porušení požadavku popsaného správného systému. Vytknuli-li jsme jako právně relevantní faktor manželství, není snad třeba poznamenávati, že nesledujeme oné pochybené myšlenky, která stála po staletí v popředí: posvátnost manželství chtíti chrániti potlačením nemanželského dítěte. O rozhodujícím činiteli manželství bude nutno tak dlouho mluviti, pokud rozeznávati se bude mezi dětmi manželskými a nemanželskými a nikoli mezi jinými kategoriemi dětí, a pokud lékařská věda neumožní zjišťovati osobu zploditelovu a my nebudeme chtíti poškodili postavení těch dětí, za jejichž zploditele díky domněnce kausality manželovy soulože (K) pokládá se manžel, ač mohl by jím býti jiný souložitel v kritické době (P). Kam nedosahuje řečená domněnka (K) a kde tedy jedná se o děti nemanželské, nic nestojí v cestě tomu, aby zlepšováno bylo postavení nemanželského dítěte, které bez své viny tak dlouho utlačováno bylo vlivem moralisujících tendenci, vyšlých z jednostraně-církevních názorů a tradovaných po staletí v copařském měšťáctví zastaralých cechovních zřízení. Varovati však dlužno před utopiemi, jakoby zákonodárce jediným škrtem péra mohl odstraniti jakýkoli rozdíl mezi manželskými a nemanželskými dětmi. Učinil pokusy takové již v Rakousku za císaře Josefa (r. 1786) a ve Francii za revoluce (r. 1793), ale v obou případech pospíšil si k odvolání. Pokud k reformě má dojiti, může se tak státi jen s veškerou rozvahou a opravdovou opatrností, a to opět ponecháním rozeznávání mezi dětmi manželskými a nemanželskými a připojením rozlišování kategorií mezi dětmi nemanželskými ve světle domněnky kausality manželovy soulože (K), t. j. s kriteriem, jaké uvádějí také motivy osnovy (str. 114.): 1. ony nemanželské děti, které byly otcem uznány anebo při nichž se prokázalo, že otec sám s matkou obcoval v kritické době (praesumptivní nebo praktické), takže nemůže bvti oochyby, že je skutečným otcem, 2. ostatní nemanželské děti. Zevrubnější zmínka o řešení tohoto problému nepatří do rámce našeho pojednaní, zde stačí zdůrazniti, že nanejméně bude dlužno vyhověti oněm postulátům, které uvedeny byly shora při thesích A., B. C. a D.
Do této monografie o otcovství a manželském nebo nemanželském zplození nepatří pojednání o dětech legitimovaných per subsequens matrimonium, t. j. zplozených i zrozených před uzavřením sňatku. Řečenému ústavu právnímu bude třeba věnovati zvláštní článek. Zbývá tudíž přihlédnouti k dětem zplozeným před a zrozeným po uzavření sňatku (these B), jakož i k dětem zplozeným v manželství a tedy také zrozeným po uzavření sňatku (these A., C.). Skutečnost zrození po uzavření sňatku je tedy kriterion mezi našimi případy (B, i A.,C.) a případy legitimace dodatečným sňatkem.
8. Především o případu pravidelném: o dětech zplozených manželem jako takovým a tedy i zrozených po uzavření sňatku. Důraz je na zplození v manželství, pročež v úvahu přijdou děti zplozené v manželském společenství nebo mimo ně, ale pokud trvá manželský svazek. Akcentováno není zrození v manželství, tedy zrozeny mohou býti v manželském společenství nebo po něm anebo po zrušení manželského svazku vůbec. Stanovisko takové je zajisté správné: zrození je faktorem zřetelem k matce zplození zřetelem k otci, a poněvadž jen hledíc k otci má rozeznávání mezi manželskými a nemanželskými dětmi svůj význam, může rozhodovati v naší otázce toliko zplození, nikoli zrození. Oproti znění o. z. o., v kterém jednalo se o manželském a nemanželském zrození (§ 137. »Kinder geboren werden«, stejně § 138. i jeho marginální rubrika »Bestimmung der ehelichen üebur t«, § 155. věta 2., 156. až 159 a., 161., 162), dlužno proto uvítati, mluví-li osnova o manželském a nemanželském zplození (tak §§ 84. a 85. nadepsány in margine »O manželském zplození«, §§ 99.—104. »O nemanželském zplození«, všechny pak jednají o zplození nikoli o zrození dítěte, a praví-li se toliko v § 106. odst. 2. »dětmi zrozenými mezitím v platném manželství«, nemá se tím ničeho měniti na zaujatém stanovisku zplození, nýbrž jen akcentovati rozdíl mezi dětmi, které potřebují legitimace per subsequens matritnonium, aby se staly manželskými, a dětmi ostatními, tedy shora na konci kapitoly 7. zmíněné kriterion mezi našimi případy a případy legitimace dodatečným sňatkem, což nebylo možným docíliti v dosavadním o. z. o. mluvícím všeobecně o zrození.). Stalo-li se tak úmyslně, není zřejmo, any motivy osnovy o této změně oproti dosavadnímu tekstu o. z. o. zcela mlčí.
Kdežto při dětech legitimovaných osnova i o. z. o. výslovně řeší otázku, které děti jsou manželské (§ 106. odst. 1. osnovy »pokládají se za děti manželské«, § 161. o. z. o.), nečiní tak všeobecně v paragrafech o manželském zplození a přece čteme o dětech manželských (na př. v § 111. odst. 2. osnovy), o nemanželských v témže § odst. 1. (podobně o manželském a nemanželském otci v § 109. osnovy). Leč odpověď plyne jednak z umístění §§ 84. a sl. osnovy nadepsaných, in margine »O manželském zplození«, po nichž upravuje se právní poměr mezi manželskými rodiči a dětmi a teprve po té následují ustanovení »O nemanželském zplození« s předpisy »O právním poměru mezi rodiči a dětmi nemanželskými«, jednak z naší úvahy o faktoru zplození, s nímž osnova operuje pod názvy manželské nebo nemanželské zplození. Rčení na př. § 84. osnovy »pokládá se za to, že dítě takové je zplozeno v manželství« má snad býti úmyslně tak široce stylisované, aby vyjadřovalo netoliko řešení otázky paternitní, ale i odpověď, že jedná se o děti manželské. K jeho znění se ještě vrátíme.
Pokud se jedná o § 101. odst. 2., o němž sluší na tomto místě učiniti také zmínku, vysvitne pochybená konstrukce jeho i všech ostatních ustanovení, o jejichž chybné konstrukci jen stručně pověděno bylo u příležitosti pojednávání, jak řešeny jsou právní normou jednotlivé these A.. B., C., D., Z kapitoly následující. (Dokončení.) Ročník LXIII. Právník 1924. Sešit X.

Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.


Napsal Dr. Frant. Rouček.


(Dokončení.)

IX.


Druhá nás zajímající kategorie dětí vykazuje ony, jež zplozeny jsou před a zrozeny po uzavření sňatku. Ani tu není důrazu na zrození, neboť toto může se stati po uzavření sňatku v manželském společenství nebo po něm anebo po zrušení manželského svazku vůbec. Stačí, že následovalo po uzavření sňatku, což však má význam jen jako kriterion oproti případům legitimace dodatečným sňatkem. Jak ale se zplozením? Tento faktor je rovněž zde rozhodujícím v connexitě s manželstvím. Kdežto u dětí kategorie prvé jeví se toto spojení obou činitelů v tom, že dítě je zplozeno manželem jako takovým (v manželství), manifestuje se u druhé kategorie tím, že dítě je zplozeno osobou manžela nikoli jako takového (před manželstvím). Dlužno tedy pod rčením »manželské zplození« rozuměti název pro connexitu zplození s manželstvím a to obou popsaných způsobů. Pomáhati si, že i při dětech druhé kategorie jedná se o zplození manželem jako takovým (zplození v manželství) a to fiktivní, bylo by pochybené, jak ještě poznáme. Již při pojednávání o thesi B. shledali jsme, že osoba manželova pokládá se za zploditele dítěte před sňatkem, pokud nevznese odporu. Platí tudíž these A. s tou obměnou, že 3. a K. neoznačuje osoby manžela jako takového, ale jeho osobu před sňatkem, a s tím, že k odmocnění této these není potřebí žaloby, nýbrž stačí pouhý odpor. Odporem zvrátí se S, i musí na jeho místo nastoupiti M, N (důkaz, doznání). Prvá polovice obsahu these B. tedy zní: před odporem (kterážto doba jest limitována lhůtou ku podání odporu) platí S + K, po něm M, N + K (these D. s koeficientem k). Jinými slovy: před odporem pokládá se dítě za manželské, po něm za nemanželské, pokud se nedokáže, že manžel souložil s matkou dítěte před sňatkem v kritické době. Nebude-li však vznesen odpor, rovná se to případu, jako když nebyla včas podána žaloba podle § 102. osnovy (158. o. z. o.): dítě nepokládá se již za manželské, nýbrž definitivně je uznáno za manželské. Tu je potřebí srovnati odpor se žalobou: je rozdíl případů, pro něž platí these В., a oněch, na které dosahuje these A., vyčerpán (vyrovnán) rozdílem mezi odporem podle § 100. osnovy (156. o. z. o.), při němž postačí pouhý fakt protestu, aby dítě nebylo pokládáno za manželské, a žalobou podle § 102. osnovy (158. o. z. o.), při níž potřebí úspěšné provedení důkazů, nemá-li dítě býti manželským? Otázku tuto kladně zodpovídá o. z. o., nečiní-li dalších rozdílů ve lhůtě ku podání odporu nebo žaloby. Znát stejnou lhůtu tříměsíční, vytýkaje to i stejným rčením v § 156. a 158. »längstens binnen drei Monaten«. Vskutku také, pokud bychom také uznávali nějaké důvody pro prodloužení nebo zkrácení lhůty, platí stejně při odporu jako při žalobě. Problémem však zcela pro sebe, který nemá co činiti s otázkou vyrovnání rozdílu, jelikož vyskytnouti se může toliko v případech, pro něž je připuštěn pouhý odpor, nikoli v oněch, u kterých je nutná žaloba, jest problém významu vědomosti nastávajícího manžela o ženině těhotenství před uzavřením sňatku. Již shora (ku konci kар. 4.) bylo poznamenáno, že nezdá se místným nějaké odstupňování these B. z důvodů inkongruence, neudržitelnosti konstruovat! nějaké uznání se strany mužovy a neprospěchu ženy i dítěte. Tyto platí i když připustíme možnost žaloby (podle § 102. osnovy), v případě popsané vědomosti, uvážíme-li nesnadnost důkazů, jaké dlužno po žalobě provésti. Netoliko nezdá se místným odstupňování, nýbrž spíše bylo by přijímati oslabení, ano jedná se vlastně o případy blízké hranici sfér, kdy již neuplatní se ani these В., o případy, kdy okamžik zplození je nejvíce vzdálen okamžiku uzavření sňatku, tak vzdálen, že již před uzavřením sňatku je jisto a patrno těhotenství ženino, pročež S ztrácí tím více svoji půdu. O odstupňování (které je vlastně postavení these В na roveň thesi A) se přimlouvá jedině úvaha, že sňatek těhotné ženy s mužem-nezploditelem je casus rarissimus anebo mužova špinavá spekulace.
Přihlédněme nyní k tomu, jak je otázka manželského původu dětí druhé kategorie vyřešena právní normou. Tato má býti patrně v §§ 99. a sl. osnovy (155. a sl. o. z. o.). Jejich konstrukce však, jak již shora u příležitosti pojednáváni o jednotlivých thesích na několika místech poznamenáno bylo, je pochybenou a to nešťastně pochybenou. Pod marginální rubrikou »O nemanželském zplození« zařazen je nejprve § 99. osnovy (§ 155. o. z. o.), v němž čteme: »Bylo-li dítě sice zrozeno manželkou, avšak mimo zákonný čas uvedený v § 84., pokládá se za to, že takové dítě zplozeno jest mimo manželství.« Tím je vlastně vyslovena právní domněnka (arg. § 155. v. 2. o. z. o. »Die rechtliche Vermutung«, dále § 100. osnovy »tato domněnka« a § 156. o. z. o. »Diese rechtliche Vermutung«, konečně § 101. odst. 1. i 2. osnovy »domněnka nemanželského zplození« rozdíl to oproti dvor. dekretu z 15. 6. 1835, č. 39. sb. z. s. »sind nur dann für ehelich zu halten.«) a to domněnka, že dítě nebylo zplozeno manželem jako takovým, tedy že bylo zplozeno třebas manželovou osobou, ale v době mimo trvání manželského svazku, anebo jiným mužem třebas v době trvání manželského svazku, a že proto dítě je nemanželské. Změna oproti dosavadnímu tekstu § 155. o. z. o. nastala v tom, že byla vypuštěna 1. věta »Die unehelichen Kinder geniessen nicht gleiche Rechte mit den ehelichen«, poněvadž — jak také motivy osnovy (str. 110.) poznamenávají, — je právně bezvýznamnou. Následující § 100. osnovy (§ 156. o. z. o.), který nás v této kapitole zajímá a jemuž tedy bude potřebí věnovati zvláštní pozornost, ustanovuje: »Narodí-li se však dítě před zákonným časem uvedeným v § 84., platí tato domněnka teprve tehdy, když muž, který do sňatku o těhotenství nevěděl, nejdéle ve třech měsících od vědomosti o narození dítěte odpírá před soudem otcovství.« Pochybení konstrukce tohoto Předpisu jakož i předcházejícího (§ 99. osnovy, 155. o. z. o.) i následujícího (§ 101. osnovy, 157. o. z. o.) vysvitne z rozboru celé normy. Táž rozeznává:
1. Když muž do sňatku o těhotenství nevěděl (případ vědomosti ponecháváme zatím stranou) a nejdéle ve třech měsících od vědomosti o narození dítěte neodpíral před soudem otcovství, neplatí domněnka § 99. osnovy, »že takové dítě zplozeno je mimo manželství.« Neplatí, jsouc odmocněna faktem protestu. Leč neplatí také domněnka § 84. osnovy, »že dítě takové je zplozeno v manželství.« Vždyť právní domněnka stoji nad niveau obyčejných norem, je něčím kromobyčejným a liší se od prosté domněnky (praesumtio hominis) právě tím, že zákonem je uznána souvislost mezi faktem »G«, které by potřebovalo důkazu, a faktem »Q«, z něhož ono obyčejně vyplývá a jež stačí proto dokázati. Pokud tedy zákonodárce takové souvislosti mezi »G« a »Q« nevyslovil, nelze na ni usuzovati. V našem případě vyslovena není expressis verbis (arg. § 100. osnovy), ba ani implicite (arg. § 99. osnovy a jeho marg. rubrika) a tedy prostě žádná domněnka ani manželského ani nemanželského zplození neplatí. Dokáže-li se po té, že dítě přece zplozeno bylo v manželství, bude je pokládati za manželské ex titulo důkazu (fakta »Q«) nikoli domněnky § 84., která tu právě nemůže platiti (důkazu nějakého fakta »Q«). Dokáže-li se však, že bylo zplozeno mimo manželství, bude je pokládati za nemanželské ex titulo důkazu, nikoli domněnky § 99. osnovy, která je tu právě vyloučena. Netřeba snad dokládati, že výsledek je neudržitelný, uváží-li se jednak, jak obtížné a skoro neproveditelné jsou oba důkazy a jaké důsledky měl by také důkaz, že dítě bylo zplozeno sice mužem, který před narozením dítěte stal se manželem matky ale před sňatkem. Tím tedy nepochopitelnějším stanovisko panujícího mínění, které po opomenutí odporu připustiti chce netoliko domněnku (vlastně fikci) zplození dítěte v manželství, nýbrž uznávati chce výlučné manželovo uznání manželského původu dítěte, takže má býti nepřípustná žaloba podle §§ 158. a 159. o. z. o. Závěr sice kryje se s našimi vývody, leč dojiti k němu lze až po změně konstrukce právní normy.
2. Když muž do sňatku o těhotenství nevěděl a ve třech měsících od vědomosti o narozeni dítěte odpíral před soudem otcovství, vstoupí v platnost domněnka § 99. osnovy, »že takové dítě zplozeno je mimo manželství/« kterou lze odmocniti jen důkazem, že dítě přece zplozeno bylo v manželství (fakta »non G«), načež bude je pokládati za manželské ex titulo důkazu (fakta »non G«), nikoli již domněnky § 84. osnovy, která tu právě zřetelem ku jejímu znění neplatí (důkazu fakta »non Q«). Opět to výsledek neudržitelný a žádající odstranění pochybné konstrukce.
Poznali jsme, že chyba spočívá především v ustanovení § 99. osnovy (155. o. z. o.). Ostatně nelze v technickém smyslu mluviti o právní domněnce nemanželského původu již proto, že nemanželský původ je pojmově; jen negací manželského, mezi oběma tertium non datur (nejedná se o »T« a »U«, nýbrž o »T« a »non T«). Je také zbytečno mluviti o nemanželském dítěti, neboť je jím právě dítě, které není manželským, u něhož nejsou splněny podmínky, aby bylo manželským. Opravíme-li § 99. osnovy (155. o. z. o.) tak, že jednati bude nikoli o domněnce nemanželského původu dítěte, nýbrž toliko o negaci domněnky manželského původu, a upravíme-li podle toho § 101. odst. 1. i 2, osnovy ve slovech »domněnka nemanželského zplození zvrácena«, nebude tím ještě úplně odstraněna chyba konstrukce. Vždyť po té jednalo by se o negaci domněnky § 84. osnovy (138. o. z. o.), »že dítě takové je zplozeno v manželství«, t. j. manželem jako takovým. To znamenalo by, že pak z § 100. osnovy (156. o. z. o.), který bude míti ustanovení, že negace domněnky zplození dítěte v manželství platí »teprve tehdy, když muž «, by plynulo, že jinak platí posice této domněnky, čili — juristický vyjádřeno — fikce, že dítě bylo zplozeno v manželství. Skutečnost X (zplození před manželstvím) měla by platit jako Y (zplození v manželství), kteroužto technickou pomůckou mělo by se docíliti, aby právní účinky, které zákonodárce spojil se skutkovou podstatou Y (že dítě je manželské), byly připojeny také k X. Ku přijetí takové konstrukce svádí nás, že dítě bude po marném projití lhůty dané k odporu manželským ex fictione, nikoli jen pokládaným za manželské ex praesumtione iuris, takže vyloučen bude protidůkaz žalobou, jakž si také přejeme. Nehledíme-li ani k tomu, že dikce sluší spíše de lege ferenda odstraňovati nežli dávati jim místo, kde toho není potřebí, dlužno zdůrazniti, že konstrukce s takovou fikcí nebyla by přijatelnou, hledíc jednak k době před odporem (před uplynutím lhůty k odporu dané), jednak k době po vzneseném odporu, a jednak zřetelem k otázce významu manželovy vědomosti o ženině těhotenství před sňatkem. Jak bylo by pohlížeti na dítě před vznesením odporu (před uplynutím lhůty k odporu dané?) Vždyť fikce nemohla by míti místa, uvážíme-li, že by ji bylo možno zvrátiti již pouhým odporem. I kdybychom uznali v takovém případě »fikci vyvratitelnou odporem, vyloučili bychom tím možnost, aby manžel před odporem podal žalobu podle § 102. osnovy (158. o. z. o.), což znamenalo by jednak obtížení soudu nejprve odporem a pak teprve žalobou paternitní, jednak donucování manžela, aby sám vznesl jen odpor a po té vyčkával, až proti němu bude vznesena paternitní žaloba v čase třeba pro něho velmi nevhodném k obraně. Otázkou by dále bylo, co by platilo po včas vzneseném odporů? Fikce byla by zvrácena, místo měla by negace domněnky zplození dítěte v manželství. Tuto negaci přirozeně nebylo by možno odstraniti důkazem, že dítě bylo zplozeno osobou manželovou před sňatkem, tedy dítě bylo by tu nemanželské, výsledek to neudržitelný. Konečně zřetelem k významu manželovy vědomosti o ženině těhotenství před sňatkem došlo by k fikci, kterou nebylo by tedy možno vyvrátiti ani žalobou ani odporem, stav to nepřijatelný z důvodů shora (kар. 4. i. f. uvedených. I kdybychom uznali »fikci vyvratitelnou pomocí žaloby«, pak by i po manželově důkazu, že souložil se ženou v kritické době ale před sňatkem, bylo dítě nemanželské, výsledek to opět neudržitelný. Mnohých jiných ještě důvodů proti konstrukci s fikcí netřeba zajisté dále uváděti. Co pověděno bylo, stačí, že při řešení musíme použiti právní domněnky, nikoli fikce, že tedy z § 100. osnovy (156. o. z. o.) bude plynouti posice domněnky manželského zplození (S + K), a ježto pod tímto bude rozuměti zplození sice osobou manžela, ale nikoli jako takového, bude nutno v tom směru opravit) rčení »v manželství« v § 84, osnovy (138 o. z. o.) a vypustiti slova »mimo manželství« v § 99. osnovy (153. o. z. o.) Cit. slova »v manželství« snad postačilo by nahraditi dikcí »manželovou osobou«* dosahující na manžela jako takového i na jeho osobu před sňatkem, a není položen důraz na slovo »manželovou« (což by bylo při obráceném pořadí: »osobou manželovou«) a ježto bude pak patrno, že jen proto zákonodárce neužil stručného: »manželem«. Kromě toho bylo by přemístiti marg. rubriku »O nemanželském zplození« až před § 108. osnovy (163. o. z. o.) Pokud jedná se o vyloučení žaloby po zmeškání odporu, bude oprava dosavadní konstrukce v tom, že vyloučení žaloby bude plynouti ex praesumptione iuris ac de iure, nikoli ex fictione, ježto nebude v naší konstrukci rozdílu mezi X a Y, nýbrž táž spočívati bude u dětí prvé kategorie na Y, druhé na X. V souvislosti s tím bude uvážiti. má-li být opuštěno shora popsané stanovisko o. z. o. stejných lhůt při odporu i žalobě, jakž činí osnova zavádějíc jen ve svém § 102. v. 1. lhůtu 6 měsíců na místě dosavadní tříměsíční. Důvody, které svědčily pro prodloužení zde, měly by místo i při § 100. osnovy. Také v literatuře poukazováno je na krátkost lhůty § 156. o. z. o. (100. osnovy) i staven požadavek de lege ferenda, aby alespoň podobně jako při promlčení bylo plátno stavení lhůty nebo možno uvedení v předešlý stav. O počátku lhůty sluší přijímati, ano jedná se o práva dítěte, že slova § 156. o. z. o. »nach erhaltener Nachricht« zaměněna rčením »od vědomosti«, — ač motivy osnovy (str. 110.) o tom mlčí — pročež nebude lhůtu počítati a tempore notitiae, jakož dosud mohlo se vykládati zřetelem k užití stejných slov v §§ 176.. 817. v. 2., 926. a 1290. v. 1. o. z. o., nýbrž a tempore scientiae. Konečně má-li dojíti k odstupňování shora již popsanému při manželově vědomosti o ženině těhotenství, doporučovalo by se totéž v osnově jasně vyjádřiti. Vyjadřovati však nebude potřebí, že u dětí druhé kategorie nejedná se snad o legitimaci, jak tomu bylo ve starším právu německém a v právu obecném, nýbrž že děti jsou manželskými, jako v právu švýcarském, francouzském, německém a anglickém, neboť plynouti to bude z toho, že všude mluví se o manželském zplození a jen v § 106. odts. 2. osnovy, jednajícím o legitimaci dětí dodatečným sňatkem, o dětech zrozených mezitím v platném manželství, kterýžto rozdíl nemohl vyniknouti v dosavadním o. z. o., mluvicím všeobecné o zrození, nikoliv o zplození.
X.
Probrali jsme činitele zplození. Zbývá obrátiti zřetel k faktoru druhému: manželství. Je podobně jako zplození rozhodujícím činitelem jak při otázce paternitní, tak i manželského původu dítěte. Má tudíž dvojí funkci: 1. jakožto matrimonium propůjčuje dětem charakter dětí manželských, 2. v sobě pojímajícím manželským společenstvím určuje souložitelovu osobu v kritické době. Jako při zplození jednalo se o quale (zda manželské či nemanželské), tak obdobně zde půjde o otázku: které manželství je s to vykonávati popsané funkce. Jako při zplození nemohli jsme přejíti otázku možné konkurence, tak i při faktoru manželství nevyhneme se problému konkurence. K oběma otázkám nutno tudíž postupně přihlédnouti.
Nejprve — jak pověděno bylo — je řešiti otázku, které manželství je s to vykonávati popsané dvě funkce. Jisto je, že v úvahu přijde manželství platné ať již nezakázané anebo zakázané. Na druhé straně pak jisto je, že v úvahu nepřijde t. zv. matrimonium non existens (zvané též »non matrimonium«), t. j. případy, kdy žádné manželství nevzniklo, ani jako zdánlivé, kdy tedy nanejvýše lze mluviti o konkubinátu (viz sb. rozh. 17. č. 7023., 17. č. 7120, § 1699 něm. o. z.). Jednáť se o spojení dvou lidí bez jakéhokoliv účinku (poměr t. zv. »družky« nemůže tu přijití v úvahu, srov. čl. 1. odst. 3. zák. č. 2. 1919. Sb. z. а n.), které nepotřebuje prohlášení neplatnosti ani nemůže býti předmětem manželského processu, t. j. nemůže se jednati ani o překážkách manželství, ani o konvalidaci, ani o rozvod, ani o rozluku. Proto také nemůže přijíti v úvahu ani při řečených dvou funkcích. Příklad: ve smyslu kanonického práva manželství nouzové, které podle cod. jur. can. 1098. Uzavřeno bylo před dvěma svědky bez duchovního (arg. § 12. zák. č. 320. 1919. Sb. z. a n., § 31. odst. 2. osnovy). Mělo-li by takové spojení míti popsané funkce, bylo by potřebí k tomu zvláštní normy. Táž však by se nedoporučovala již z toho prostého důvodu, ano nebylo by možno in concreto zjistiti předpoklady, kdy obě funkce mají se uplatniti, i zejména z důvodů, které dosud přimlouvají se, aby nebylo odstraněno rozeznávání mezi dětmi manželskými a nemanželskými. Nanejvýše mohlo by se uvažovati o vymezení případů, kdy popsané funkce nemají dojiti svého uplatnění, vymezení, jaké na př. zná § 1699. něm. o. z., v jehož odst. 2. čteme : »Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn die Nichtigkeit der Ehe auf einem Formmangel beruht, und die Ehe nicht in das Heiratsregister eingetragen worden ist.« Zbývá tedy rozhodnouti, má-li býti s to vykonávati obě funkce i manželství, které později bylo prohlášeno za neplatné (matrimonium nullum).
Jakmile manželství bylo prohlášeno za neplatné, nelze po té již mluviti o jiném spojení, v němž snad muž se ženou nadále zůstanou, nežli o matrimonium non existens, takže uplatní se, co shora o tomto bylo pověděno. Jedná se ale o spojení, které tu bylo až do okamžiku prohlášení manželství za neplatné a které nazýváno bývá matrimonium nullum. Zájem dítěte, které je v takovém případě bez jakékoli viny, žádá, abychom tomuto spojení (matrimonium nullum) přiznali obě funkce, při čemž okamžik prohlášení manželství za neplatné měl by asi takový význam, jaký má manželova smrt anebo rozluka u manželství platného. Na podobné asi úvaze spočívalo staré ustanovení kanonického práva, že neplatnost manželství uzavřeného in facie ecclesiae, která nebyla uplatňována za života rodičů, nemůže býti uplatněna proti legitimitě dětí po smrti rodičů (c. 11, 10. qui filii sint leg.). Ku kladnému řešení ovšem ie potřebí právní normy, ano jedná se o fikci. Přihlédněme, jak normou je problém vyřešen.
V § 105. osnovy (změněný 160. o. z. o.), nadepsaném in margine »O dětech z neplatného manželství«, čteme: »Děti pocházející z manželství, prohlášeného za neplatné, pokládány buďtež za manželské, nehledíc k tomu. byli-li rodiče, vstupujíce v manželství, v dobré víře, čili nic.« Schváliti zajisté sluší změnu marginální rubriky, která již k dosavadnímu § 160. o. z. о. se nehodila, mluvíc o »Legitimation der unehelichen Kinder a) durch Iiebung des Ehehindernisses oder schuldlose Unwissenheit der Ehegatten«, a jejíž změna stala se naléhavější změnou předpisu. Zejména však dlužno uvítati tuto změnu v obsahu normy. Dosavadní předpis § 160. o. z. o. totiž žádal, aby buď překážka manželství dodatečně odpadla anebo aspoň jeden z manželů byl bona fide (podobně code civil čl. 01.a 202.). Pokud toho bylo potřebí pro funkci prvou nebo druhou, bylo by zbytečno se šířiti. Osnova akceptovala stanovisko švýcarského zákona (čl. 133. odst. 1.), uh. manž. zákona (uh. zák. čl. 31. z r. 1894. § 46.) a uh. osnovy (§ 91. odst. 2.), známé již ovšem s jistou modifikací pruskému Landrechtu (2. 2. §§ 50. až 67.). Něm. o. z. zaujímal je ve své prvé osnově (§ 1562), ale ve druhé již je opustil. Nadále tedy nemá záležeti na tom, zda byli rodiče, vstupujíce v manželství, v dobré víře čili nic. Důvody, že snad by se příčilo hodnosti manželství dáti dětem postavení manželských, když oba manželé věděli, že žijí v konkubinátu, nelze uznati. Dítě nemůže trpěti za mala fides rodičů. Ostatně' námitku takovou bylo by možno vznésti i proti právu platnému, neboť de lege lata právně relevantní byla vědomost v době uzavření sňatku (Ehrenzweig. System sv. II. 2. ex 1924. str. 192. č. 2., stejně code civil čl. 201., codice civile čl. 116., něm. o. z. § 1699) a mala fides superveniens neměla významu, takže i tu děti zplozené po takové vědomosti obou manželů byly manželskými, ač oba manželé věděli, že žijí v konkubinátu. Novum znamená současně příspěvek ku zmenšení počtu nemanželských dětí. Jím zdůrazní se rozdíl mezi matrimonium nullum a non existens, takže hranici mezi nimi potřebí si dobře uvědomiti. Stylisace ustanovení však není šťastna. Slova »pokládány buďtež«, sice správně ukazují na fikci, o jakou se jedná, ale následující rčení »za manželské« nevyjadřuje, že uplatniti se mají obě shora popsané funkce. Úvodní pak dikce »Děti pocházející z manželství« nedosahuje na funkci manželství při legitimatio per subsequens matrimonium, která již de lege lata byla hájena (sb. rozh. 8. č. 3184., výslovně o ní mluví § 1721. něm. o. z.) a kterou také de lege ferenda sluší doporučiti, ana legitimace leckdy bude hlavním důvodem uzavření manželství, ano bylo by nanejvýše podivným, aby s dětmi těchže rodičů bylo různě nakládáno podle toho, zda se narodily před anebo po uzavření takového manželství. Zdá se proto lépe nemluviti o dětech pocházejících z tohoto manželství, jakž také nečiní čl. 133. švýc. o. z.: »Wird eine Ehe für ungültig erklärt, so gelten die Kinder gleichwohl als ehelich, ohne Rücksicht auf den guten oder bösen Glauben ihrer Eltern.«
Tolik o prvé otázce týkající se faktoru manželství.
XI.
Druhá otázka týká se možné konkurence dvou manželství (ať ve funkci prvé nebo druhé). Tak může konkurovati manželství platné s platným nebo neplatné s neplatným anebo platné s neplatným a naopak. V kapitole této zase přihlédneme nejprve k tomu, co jest řešiti, a po té k tomu, jak je problém vyřešen právní normou. Ku konkurenci mohlo by dojiti dvojím způsobem: 1. provdá-li se žena před zrušením prvého manželství, 2. provdá-li se sice po zrušení, ale v takové době, že by bylo možno dítě pokládati za zplozené prvým i pozdějším manželem. V prvém i druhém případě bude pak uvážiti kombinační možnosti, které lze graficky znázorniti: AA, AB, AC, BA, BB, BC, CA, CB, CC.
Prvý způsob vzniku možné konkurence: provdá-li se žena před zrušením prvého manželství. Z mnohých příkladů buďtež některé uvedeny: žena, která pokládá svého prvého manžela za mrtvého, provdá se znovu a po uzavření druhého sňatku porodí dítě, nebo omylem se domnívá, že její prvé manželství je matrimonium non existens, vskutku ale jedná se o platné manželství anebo o matrimonium nullum, poněvadž toliko nepodstatné předpisy o formě uzavření sňatku byly porušeny, načež jsouc prvým manželem opuštěna uzavře nový sňatek, po němž dá život dítěti, podobně je možné, že zatají druhému manželovi své platné prvé manželství anebo že mu to i sdělí, takže oba vstoupí vědomě v neplatné manželství. V příkladech uvedených i jiných pak oddávající osoba (úředník, duchovní) buď překážku manželství přehlédne, nebo omylem má za to, že jí není, anebo je v omyl uvedena falešnou listinou o úmrtí prvého manžela a pod. Při popsaném prvém způsobu odpadnou kombinace BA, BC, ana v nich these platná pro prvé manželství (B) počítá s dobou kratší nežli these dosahující na druhé manželství (A, C). V ostatních případech kromě AA vyřeší se myslitelná konkurence bez pomoci zvláštní normy odvážením elementů každé z obou thesí v úvahu přicházejících buď zcela anebo alespoň potud, že budou zbývati jen možnosti konkurence, které bylo by označiti vskutku jako casus rarissimi.
Za druhé může vzniknou ti konkurence, provdá-li se žena sice po zrušení prvého manželství, ale v takové době, že by bylo možno dítě pokládati za zplozené prvým i pozdějším manželem. Příklady zajisté netřeba uváděti; z nich nejdůležitějším je, jestli kritická doba týkající se dítěte zrozeného po uzavření druhého sňatku zapadá do doby manželského společenství prvého i druhého manželství. 1 íu odpadnou některé kombinace, ana v nich these platná pro prvé maželství počítá s dobou kratší nežli these dosahující na manželství druhé (AC, BA, BC, CC). V ostatních případech opět kromě AA vyřeší se myslitelná konkurence bez pomoci zvláštní normy odvážením elementů každé z obou thesí v úvahu přicházejících buď zcela (na př. CA) anebo alespoň potud, že budou zbývati jen možnosti konkurence, které bylo by označiti vskutku jako casus rarissimi.
Při obou způsobech vzniku možné konkurence dlužno dále si uvědomiti, že dodatečně mohou odpadnouti případy, kdy manžel (prvý nebo druhý), pro nějž bychom se rozhodli, s úspěchem odvrátí od sebe dosah té které these, neboť pak nelze dopustiti, aby snad dítě bylo pokládáno za nemanželské, nýbrž sluší je pokládati za manželské dítě druhého manžela, pokud také tento s úspěchem nedosáhne opaku.
V otázce řešení konkurence nutno zaujmouti stanovisko, že státi se tak má právní normou, ano nelze doporučiti, aby zodpovědění otázky ponecháno bylo všeobecným zásadám dokazovacím. Vždyť — nehledíme-li k jiným důvodům — znamenalo by to požadavek velmi obtížného dokazování, jehož výsledky ostatně také nebylo by možno nazvati jistými. Při řešení jsou možnosti tři: buď rozhodnouti se pro manžela prvého, nebo druhého, anebo oba. Z nich odpadá posléze uvedená z důvodů nemožnosti připustiti více otců jednoho a téhož manželského dítěte, jak již o tom pojednáno bylo shora v kapitole I. Zbývá tedy uvážiti, zda má přijití v úvahu manžel prvý nebo druhý a to každý z nich výlučně anebo jen prvý či jen druhý podle jistého kriteria. Směrnicí musí nám býti především snaha co nejvíce přiblížiti se skutečnosti. Nepocitujeť se rozpor se skutečností nikde tak citlivě jako v záležitostech status. Za druhé musí spolurozhodovati motivy sociální a humání. Jestiť přímo povinností práva rodinného pečovati netoliko o ženu navštívenou mateřstvím, ale i o dobro dítěte, i tu sluší tedy hájiti, aby vývoj bral se ve znamení péče o dítě. Shrneme-li pověděné, poznáváme, že ukazovatelem cesty de lege ferenda bude nám snaha po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte a to k dobru tohoto dítěte. Tím odpadne nám prvá alternativa, aby přišel v úvahu jen prvý nebo jen druhý manžel bez ohledu na konkrétní případ, neboť tu zajisté nemohlo by býti řeči o snaze po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte. Pro druhou alternativu pak shledáváme, že z téhož důvodu kriteriem nemůže snad býti volba curatora mezi oběma manžely. Platné právní řády (§ 1600. něm. o. z.) volí za kriterium den narození dítěte: narodí-li se do 270. dne po zrušení prvého manželství, platí za dítě prvého manžela, a narodí-li se později, za dítě druhého manžela. Požadavku skutečnosti vyhověno alespoň částečně tím, že zvolena doba 270 dnů jakožto doba normálních případů (9 měsíců), požadavku péče o dítě tím, že jinak přiřknuto bude druhému manželovi, uváží-li se, že prvý manžel byl by dítěti cizím a lhostejným a že u něho nedostává se mravních předpokladů pro rodinně-právní poměr.
Přihlédněme, jak je problém vyřešen právní normou. Praevenci sleduje § 60. odst. 1. osnovy (§ 120. o. z. o., podobně § 21. uh. manž. zákona): »Bylo-li manželství prohlášeno neplatným, rozloučeno nebo zrušeno smrtí mužovou, nemůže žena těhotná vejíti v nový sňatek dříve, než porodí, a je-li pochybno, zda jest těhotnou, ne dříve, než uplyne 180 dní.« Že jedná se o praevenci, plyne z odpadnutí čekací lhůty, jakmile žena porodila. Počítání doby 180 dnů není zde v harmonii s jinými ustanoveními osnovy potud, pokud připouští se sňatek již v den 182. počítajíc jako prvý den, kdy manželství přestalo býti platným nebo bylo rozloučeno či zrušeno mužovou smrtí, neboť na případ narození dítěte v den sňatku pak praevence nedosahuje, ač teprve k tomuto dni uplynula minimální praesumptivní doba těhotenství ode dne, kdy dřívější manželství ještě bylo v platnosti. Vlastní řešení konkurence nebylo známo dosavadnímu o. z. o. Týž jen v posl. větě § 121. obsahuje ustanovení: »Wird in einer solchen The ein Kind geboren, und es ist wenigstens zweifelhaft, ob es nicht von dem vorigen Manne gezeugt worden sei ; so ist demselben ein Kurator zur Vertretung seiner Rechte zu bestellen.« Podle toho zdálo se, že o. z. o. volil druhou ze shora uvedených alternativ a to s kriteriem kurátorovy volby. V literatuře však zastávána i alternativa prvá, buď prvého manžela (Strass v Jurist 15. str. 470 a sl.) nebo druhého (srov. tamtéž), anebo dokonce — co shora jsme vyloučili — i přípustnost více otců (Wildner Jurist 13. str. 301.). Osnova ve svém § 85. akceptovala řešení, jaké má § 1600. něm. o. z. Čteme v ní: »Porodí-li žena, jež po zrušeni manželského společenství znovu se provdala, dítě, jež by bylo možno podle předpisu § 84. pokládati za manželské dítě prvého i druhého manžela, platí dítě, narodilo-li se do 270. dne po zrušení prvého manželství, za dítě prvého manžela a, narodilo-li se později, za dítě druhého manžela.« Předpis tento bude nutno prozkoumati nejprve v jeho podmiňující části (casuspositio), po té v části podmíněné (norma).
Podmiňující část (casuspositio) uvedeného předpisu osnovy nedosahuje na všechny případy konkurence, které vyznačili jsme již shora na počátku této kapitoly. Tak především, pokud jedná se o prvý způsob vzniku možné konkurence. Tu rčení »jež po zrušení manželského společenství znovu se provdala« pomýšlí jen na ty v pobíraném způsobu vzniku konkurence právě řídké případy, kdy prvé manželství sice zůstalo v platnosti, ale jeho manželské společenství bylo zrušeno. Jinak bylo by nutno pomoci si thesí, že uzavřením druhého (neplatného) manželství zrušuje se dřívější manželské společenství alespoň tak jako rozvodem, takže bylo by 270 dnů počítati ode dne uzavření druhého sňatku. Jest však otázkou, zda by takové řešení bylo připustilo. Mohlo by se přece namítnouti,, že manželský původ je pojmem ryze právním, jehož předpoklady čteme zejména v § 84. osnovy, pročež § 105. osnovy, který jedná o dětech z neplatného manželství, sleduje jen oportunitu: poskytnouti dítěti ochranu, mělo-li by býti pokládáno za nemanželské. Čili: cit. § 105. platí jen pro děti, které by byly v nedostatku jeho ustanovení nemanželskými, nikoli pro děti, které jsou již bez něho manželskými. Poněvadž pak v případech prvého způsobu vzniku konkurence, jedná se vždy o druhé neplatné manželství, neuplatní se zde probíraný § 85. osnovy, any děti budou pokládány jen za manželské prvého manžela. Předvedenou interpretaci by podporovalo i umístění i znění § 85. osnovy. Jestiť umístěn za § 84., tudíž v naprosté nesouvislosti s § 105. Ve svém znění výslovně praví: »jež po zrušení manželského společenství znovu se provdala«, ač jinak byl by zákonodárce mohl prostě říci »jež znovu se provdala«, dále výslovně cituje § 84. slovy: »dítě, jež by bylo možno podle předpisu § 84.« (tedy nikoli 105!) »pokládati za manželské dítě prvého i druhého manžela«, ač jinak mohl zákonodárce slova »podle předpisu § 84.« prostě vynechati, konečně počítá 270 dnů »po zrušení prvého manželství«, kterýžto okamžik v probíraných případech nepřichází. Nechceme-li předvedený výklad osnovy připustiti a chceme-li důsledně provésti princip shora popsané směrnice: »snaha po odkrytí skutečného a přirozeného manželského původu dítěte a to k dobru tohoto dítěte«, který má docházeti výrazu v § 85., jest potřebí netoliko vynechati rčení »po zrušení manželského společenství« a »podle předpisu § 84.« nýbrž i § 85. přemístiti a § 105. doplniti větou »Ustanovení § 85. patřičně platí i zde«. Po takovém doplňku § 105. osnovy bude také zřejmo, že rčení »po zrušení Prvého manželství« nemá býti překážkou i že 270 dnů sluší počítati ode dne uzavření druhého sňatku, neboť tento den je rozhodným, bylo-li dítě zplozeno v druhém (neplatném) manželství, v tento den je patrným ženin úmysl zevně, rozvázati prvé manželství, které snad pokládáno je za non existens nebo zrušené, tímto dnem počíná se možnost konkurence a konečně tento den je také jedině pevně určitelným (viz k tomu níže). Po navržených korrekturách docílí se dosah ustanovení § 85. osový i na casus rarissimi prvého a druhého způsobu vzniku možné konkurence.
Podmínečná část (norma) uvedeného předpisu osnovy přejímá, jak jsme již poznamenali, řešení § 1600. něm. o. z. S jejím zněním však nelze souhlasiti. pokud počítá 270 dnů »po zrušení prvého manželství«. Především rčení takové, jak již pověděno bylo, nehodí se na případy prvého způsobu vzniku možné konkurence. Za druhé slovně nedosahuje na případy prohlášení manželství za neplatné, neboť v těchto nejedná se o zrušení manželského svazku, nýbrž o rozhodnutí, že takový svazek po právu nikdy neexistoval (srov. znění § 84. a 60. odst. 1. osnovy). Konečně uvedenou dikcí způsobena bude disparita mezi případy, kdy prvé manželství skončilo manželovou smrtí nebo rozlukou, aniž předcházel rozvod, a případy dosti častými (viz § 55. osnovy, § 15. zák. 320. 1919. Sb. z. a n.), kdy tak skončilo po předchozím rozvodu. Příklad: manželské společenství skončilo rozvodem a za 30 dnů po té manželství zrušeno bylo manželovou smrtí anebo rozlukou. Tu 30 i celých 270 dnů (zbývajících z maxima 300 dnů) rozhodovati budou pro prvého manžela. Kdyby nepředcházel rozvod, pak jen prvých 270 dnů rozhodovati bude pro prvého a zbývajících 30 dnů pro druhého manžela. K takovému rozlišování netoliko není žádného vnitřního důvodu, nýbrž naopak požadavek principu odkrytí skutečného původu dítěte přimlouvá se, aby nebyly připočítávány dny po zrušení manželského společenství rozvodem, dny to, kdy jinému muži je snazším přiblížiti se ženě nežli rozvedenému, zvláště, když jedná se o dobu bezprostředně po rozvodu, a zvláště, když žena tak brzy po zrušení prvého manželství vstoupí do druhého, což opravňuje k více nežli pouhé domněnce, že s nastávajícím druhým manželem předem se již stýkala, takže proti dále uvedenému návrhu nebude míti místa námitka, že by doba mezi rozvodem a zrušením prvého manželství mohla vyčerpati celých 270 dnů. Zřetelem k pověděnému doporučovalo by se slova »po zrušení prvého manželství« nahraditi rčením »po zrušení prvého manželského společenství«, které bude dosti jasným, ana následovati mu budou slova »za dítě prvého manžela«. Konečně, sluší pozornost věnovati slůvku »platí«, jež hodilo by se spíše pro fikci nežli domněnku a které není vhodným pro případy, kdy manžel, jejž bude podle § 85. pokládati za otce dítěte, s úspěchem odvrátí od sebe dosah these (А, В, C), která jej vedle druhého manžela označuje za zploditele. Pak nelze přece dopustiti, aby snad dítě bylo pokládáno za nemanželské, nýbrž dlužno je pokládati za manželské dítě druhého manžela v úvahu přicházejícího, pokud také tento neodvrátí od sebe dosah these (А, В, C), jež jej označuje za zploditele. Doporučovalo by se proto slovo »platí« nahraditi rčením »pokládá se«, jakého používá § 84. a 89. osnovy a zejména týž § 85. (»pokládati za«).
Tolik jako příspěvek k nikoli snadnému problému otcovství a manželského nebo nemanželského původu dítěte.
Citace:
ROUČEK, František. Otcovství a manželský nebo nemanželský původ dítěte.. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: 1924, svazek/ročník 63, číslo/sešit 9, s. 302-322, 361-370, 401-417.
Creative Commons BY-NC-ND 4.0 Obsah podléhá licenci Creative Commons BY-NC-ND 4.0. Uveďte autora (BY), neužívejte dílo komerčně (NC), Nezasahujte do díla (ND).