Č. 11663.
Známkové právo: 1. Značkou, obvyklou k označování určitého druhu zboží ve smyslu § 3 č. 3 známk. zák., jest rozuměti znamení, jehož se k označování určitého druhu zboží obvykle skutečně užívá. — 2. Všeobecnou obvyklostí v obchodě jest pak taková míra obvyklosti, aby se obvyklost ta jevila u zúčastněných kruhů jako pravidlo. — 3. úsudek, zda obvyklost užívati určité značky k označování určitého druhu zboží jest takového rozsahu, aby ji bylo možno uznati za všeobecnou, není věcí posudku znaleckého, nýbrž součástí vlastní rozhodovací činnosti úřadu.
(Nález ze dne 11. ledna 1935 č. 10057/35.)
Prejudikatura: ad 1: Boh. A 6373/27; ad II: Boh. A 6373/27, 7230/28.
Věc: Firma Ludvík K., válcové mlýny a továrna těstových výrobku v B. (adv. Dr. Arnošt Pless z Prahy) proti ministerstvu obchodu v Praze (za zúč. firmu Frant. O., akc. společnost, parní mlýn a továrna na chléb ve V., adv. Dr. Ant. Schauer z Prahy) o ochrannou známku.
Výrok: Nař. rozhodnutí se zrušují pro vadnost řízení.
Důvody: 1. Pro stěžující si firmu Ludvík K. byla dne 19. září 1922 u obch. komory v Praze pro mlýnské a pecnářské výrobky pod č. 20715 zapsána známka, vykazující obraz ozubeného kola, v němž se nalézá kříž a písmena L. K. B. — Pro firmu František O., akciová společnost, parní mlýn a továrna na chléb ve V., byly dne 22. března 1922 u obch. komory v Praze pro zboží v podstatě téhož druhu zapsány pod č. 19112 a 19117 dvě známky, z nichž prvá vykazuje ozubené kolo s třemi špicemi a průřezem hřídele, druhá ozubené kolo v témže provedení s písmenami F. O. V., umístěnými uvnitř kola tak, že vždy mezi 2 špicemi nalézá se jedno z uvedených písmen. Stejná známka byla kromě toho zapsána pro firmu František O. u obch. komory v Praze již 10. října 1912 pod č. 7164 a byla dne 31. října 1922 pod č. 21771 obnovena.
Žalobou podanou k min. obch. domáhala se firma Ludvík K. výroku o tom, že jest oprávněna výlučně užívati známky č. 20715 Praha přes zápis právě uvedených známek firmy František O. a přiřknutí nákladů sporu. V žalobě té uvedla po věcné stránce jednak, že mezi známkami v úvahu přicházejícími není zaměnitelné podobnosti ve smyslu známkového práva, jednak že ozubené (palečné) kolo mlýnské jest volnou značkou podle § 3 odst. 3 znám. zák. Skládá se tudíž známka firmy Ludvík K. č. 20715 jednak z volné značky, jednak ze součástí lišících se od známek protistrany.
Rozhodnutím z 2. listopadu 1925 vyslovilo min. obch., že firma Ludvík K. jest oprávněna užívati známky č. 20715 Praha přes to, že pro firmu F. V. O. jsou zapsány známky č. 19112, 19117 a 21771 Praha a odsoudilo posléz jmenovanou firmu k náhradě útrat sporu. Toto své rozhodnutí opřel žal. úřad v podstatě o názor, že sice ozubené kolo mlynářské ať se špicemi nebo bez špicí nelze pokládati pro zboží, pro které jsou známky, o něž ve sporu jde, zapsány, za volnou značku podle § 3 č. 3 známk. zák., že však tento obrazec při zkoumání obojích známek nebude působiti na konsumenta rozlišujícím a charakterisujícím způsobem proto, že jde tu o známý, v živnosti mlynářské nejrůznějším způsobem velmi zhusta (byť ne na zboží všeobecně) používaný znak, emblem, symbol mlynářství, postrádající tu distinktivnosti, následkem čehož při posouzení podobnosti známek jest především přihlížeti k součástem umístěným uvnitř kola, totiž při známkách č. 19117 a 21771 na jedné straně k písmenům F. O. V., při známce č. 20715 Praha na druhé straně ke kříži a písmenům L. K. B. Tyto součástky liší se pak od sebe tak, že záměnu známek obou stran lze pokládati za vyloučenu.
Ke stížnosti firmy Fr. O. zrušil nss nál. Boh. A 6373/27 toto rozhodnutí pro nezákonnost. V důvodech vyslovil v podstatě, že žal. min., odůvodňujíc svůj výrok, že sporné známky nejsou si podobny ve smyslu § 3 známk. novely z r. 1895, dovozovalo, že obraz palečného kola, v obojích známkách obsažený, není sice volnou značkou pro zboží mlynářské a pecnářské, ale že přes to při posuzování podobnosti známek k němu hleděti nelze, poněvadž nepůsobí distinktivně, ježto jest znakem (emblemem) v mlynářství a pecnářství zhusta užívaným. Žal. úřad tedy neopřel svůj výrok o předpoklad, že by palečné kolo svojí podstatou bylo vůbec nebo ve vztahu ke zboží mlynářskému a pecnářskému nezpůsobilé, aby jako značka zboží toho působilo; uznal naopak, že jest to emblem také k označování zboží mlynářského a pecnářského zhusta používaný a jako takový známý. Zároveň uznal žal. úřad také, že palečné kolo není pro zboží mlynářské a pecnářské volnou značkou. Jestliže přes to žal. úřad, zkoumaje podobnost sporných známek, k obrazu palečného kola v obojích známkách obsaženému nepřihlížel a tak této značce fakticky ochranu odepřel, nemá tento postup ani v ustanovení § 1 odst. 1 ani v ustanovení § 3 č. 3 známk. zák. opory. Po vydání tohoto nál. požádala firma Ludvík K. podáním z 10. června 1927, aby konáno bylo další šetření o tom, zda ozubené kolo jest pokládati za volnou značku podle § 3 č. 3 známk. zák. pro výrobky mlýnské a pecnářské. Pro případ, že by po doplněném šetření nedospělo min. k závěru, že ozubené kolo jest volnou značkou, ani že by nebylo názoru, že uvedené kolo je nedistinktivní značkou samo o sobě pro nedostatečnou výraznost, ani konečně, že by se nepřiklonilo k názoru, že přes eventuální distinktivnost kola nejsou si sporné známky zaměnitelně podobny, navrhla firma, aby min. opřelo svůj výrok o předpoklad, že palečné kolo jest pro svůj vztah ke zboží mlynářskému a pecnářskému nezpůsobilé, aby jako značka toho zboží působilo.
Min. obch. provedlo pak nové šetření o tom, zda ozubené kolo jest volnou značkou podle § 3 č. 3 známk. zák., načež vydalo dnes nař. rozhodnutí z 2. února 1931, jímž vyslovilo, že zamítá žalobu firmy Ludvík K. o zjištění výhradného práva k užívání známky, zapsané dne 19. září 1922 pro uvedenou firmu u obch. komory v Praze pod č. 20715, nehledíc ke starším známkám, zapsaným pro firmu F. V. O. u obch. komory v Praze a to č. 21771 s prioritou od 10. října 1912, dále č. 19112 a č. 19117. Toto rozhodnutí jest odůvodněno v podstatě takto:
Aby bylo možno palečné kolo prohlásiti za volnou značku § 3 č. 3 známk. zák., musilo by býti prokázáno, že bylo v tuzemsku v čas registrace žalovaných známek všeobecně obvyklé označovati mlýnské a pecnářské výrobky obrazem palečného kola. Všeobecnost užívání nemůže býti ovšem absolutní, ale musí přes to býti číselně i teritoriálně převážná, t. j. musí býti aspoň více těch podniků, které fakticky mlýnské a pecnářské výrobky uvádějí do obchodu označené palečným kolem, než těch podniků, které tak nečiní. (Adler str. 125 řádka 16 a n.) Tyto náležitosti nebyly zjištěny konaným šetřením. Především četní experti uvádějí, že se ozubeného kola užívá, resp. užívalo více ve znacích, na budovách a tiskopisech, avšak na zboží jen zřídka. Mnozí experti uvádějí, že užívati ozubeného kola na zboží nebylo všeobecně obvyklé, resp. že označení toho užívala toliko menšina. Celá řada expertů buď popírá užívání nebo jí není vůbec známo, že by se ozubeného kola užívalo na mlýnských a pecnářských výrobcích. Vzhledem k těmto negativním posudkům, které se vztahují k celé oblasti státu, má min. za to, že nebyly v příčině palečného kola u mlýnských a pecnářských výrobků zjištěny náležitosti § 3 č. 3 známk. zák., zejména všeobecnost obyčeje užívati té značky na zboží. Tento stav lze vysvětliti do jisté míry také tou okolností zjištěnou šetřením, totiž že uvedené značky bylo dříve snad častěji užíváno, že však byla postupující mechanisací výroby zatlačována. Při oceňování podaných posudků nemohlo min. nepřihlédnouti i k té okolnosti (uvedené žalovanou stranou), že mnoho expertů je proti žalované straně v poměru soutěžitele a že leckteré posudky nutno přezkoumávati s tohoto hlediska. Údaj literatury, že některá značka je volná podle § 3 č. 3 zák. o ochraně známek, není průkazný, není-li z něho patrno, že se opírá o šetření vykonané v zúčastněných kruzích, neboť volnou značku lze prokázati jenom takovým šetřením (Adler str. 181 a str. 181 pozn. 93). Volná značka může ztratiti svou nechranitelnost, přestalo-li se jí užívati (Adler str. 127, řádka 20 a pozn. 26). Žalobkyně a celá řada expertů tvrdí, že palečné kolo žije u vědomí zúčastněných kruhů jako starý mlynářský znak, kterého může užívat pro mlynářské a pecnářské výrobky každý mlynář a že nemůže býti monopolisován pro jediného výrobce. Toto vědomí pouhé obvyklosti nestačí ke splnění náležitostí § 3 č. 3 známk. zák., který žádá obvyklost označování, tedy trvalé užívání značky na zboží (jsou obvyklé k označování), či jak sám žalobce tvrdí, trvalý stav, t. j. ovšem trvalý stav značkování zboží, takže přestane-li se značky užívati k označování zboží, stane se registrovatelnou (Adler str. 127 a pozn. 26). Mnozí experti se domnívají, že tato značka je známkově nechranitelna, poněvadž je to starý mlynářský znak. Známk. zák. však nemá předpisu, o který by se mohlo opříti toto mínění. Znak mlynářský není veřejným znakem (§ 4 známk. zák.). Palečné kolo jest vždy jen pouhou částí mlynářského znaku. Některé znaky vykazují jen polovinu kola, některé kolo bez palců. Motivu ozubeného kola užívá se i v odznacích jiných živností. Min. shledává, že ozubené kolo má samo o sobě rozlišovací způsobilost. Také vzhledem k chráněnému zboží nelze je pokládati za nedistinktivní, neboť motivu ozubeného kola neužívá se jen v živnosti mlynářské, nýbrž bylo a jest ho užíváno také u jiných živností, na př. strojíren, sléváren, kovoprůmyslu, ba i pražských vodáků a různých řemesel. Z pouhého ozubeného kola nelze tudíž poznati druh chráněného zboží a není tudíž prokázán vztah mezi značkou a zbožím. Ozubené kolo, nejsouc tudíž ani volnou značkou ani nedistinktivním znamením, jest po právu známkovém chráněno pro stranu žalovanou a zakládá podobnost obojích známek nehledě k ostatním součástkám známky žalující strany (nález Boh. A 2635/24).
2. Dalším nař. rozhodnutím z 24. srpna 1931 rozhodlo min. obch. o žalobě firmy Fr. O. na výmaz známky, zapsané pro firmu Ludvík K. dne 19. září 1922 u obch. komory v Praze pod č. 20715, pro zaměnitelnou její podobnost se známkami firmy Fr. O. nahoře uvedenými. Rozhodnutí zní, že se žalobě vyhovuje, zápis známky č. 20715 Praha se uznává právně bezúčinným a obch. komoře v Praze se nařizuje, aby uvedenou známku ze známkového rejstříku vymazala. V důvodech rozhodnutí se praví, že předmětem tohoto sporu jest kolise známky č. 20715/ Praha se staršími známkami č. 19112, 19117 a 21771/Praha, že táž otázka byla již mezi týmiž stranami projednána a pravoplatně rozhodnuta výměrem min. z 2. února 1931. Tímto výrokem jest min. vázáno, setrvává na něm i v tomto sporu, aniž otázku, již jednou rozhodnutou, podrobilo novému věcnému přezkoumání. Z těchto důvodů vyhovělo min. žalobě a nařídilo výmaz známky č. 20715/Praha ve známkovém rejstříku.
Do obou rozhodnutí min. obch. podává firma Ludvík K. stížnosti. O těchto stížnostech uvážil nss:
1. K rozhodnutí z 2. února 1931.
Stížnost předem vytýká, že min., uvažujíc o podobnosti střetnuvších se známek, přihlédlo jen k ozubenému kolu, nebralo však zřetele k ostatním součástkám st-lčiny známky, ač ve svém rozhodnutí z 2. listopadu 1925 zjistilo, že tyto ostatní součástky jsou provedeny velmi charakteristicky a odlišně od součástí známek odpůrkyně, a toto zjištění nebylo nálezem nss-u odstraněno. Tento rozpor mezi dřívějším a nynějším svým rozhodnutím min. ani neodůvodňuje, ani nevysvětluje. Stejně není odůvodněno tvrzení, že palečné kolo zakládá podobnost známek, neboť individualisační součástí st-lčiny známky jest podle rozhodnutí z 2 listopadu 1925 charakteristický kříž a písmena L. K. B., vedle kterých ustupuje rám ozubeného kola úplně do pozadí. Min. nemělo pro svůj závěr o podobnosti známek podklad, zjednaný způsobem procesně bezvadným, nebralo-li zřetele na svoje dřívější zjištění o charakterisující a rozlišující vlastnosti vnitřních součástek, a tento závěr není logicky možným resultátem daných premis. Kromě toho neřídilo se min., posuzujíc podobnost známek, po stránce právní směrnicemi, jež jsou dány předpisy, duchem a účelem známkového práva.
K těmto námitkám stížnosti jest uvésti:
S výjimkou výtky posléze uvedené, že se žal. úřad neřídil směrnicemi, jež jsou dány předpisy, duchem a účelem známkového práva, kteráž výtka však není blíže konkrétně provedena, takže může býti ponechána bez jakékoliv odpovědi, zakládá se celá obrana stížnosti na myšlence, že vyslovil-li žal. úřad ve svém prvním rozhodnutí z 2. listopadu 1925, že vnitřní součásti st-lčiny známky jsou provedeny charakteristickým způsobem a odlišně od součástí známek odpůrkyně a že vedle těchto součástí ustupuje rám ozubeného kola do pozadí, takže záměna známek je vyloučena, byl tímto svým »zjištěním« vázán, poněvadž zjištění to nebylo zrušovacím nálezem nss-u odstraněno, po případě že nelze tvrditi, že pro dnešní závěr o podobnosti známek mělo min. podklad, zjednaný způsobem procesně bezvadným, nebralo-li zřetele na svoje dřívější opačné zjištění.
Stížnosti nebylo možno přisvědčiti.
Výrokem rozsudečným byla v rozhodnuti žal. úřadu z 2. listopadu 1925, nehledíc k výroku o útratách, jediné enunciace, že st-lka jest oprávněna užívati známky č. 20715 Praha přes to, že pro její odpůrkyni jsou zapsány známky č. 19112, 19117 a 21771 Praha. Tento výrok rozsudečný zakládal se ovšem na úsudku žal. úřadu, že střetnuvší se známky nejsou si podobny, kterýž úsudek byl opět podložen úsudky dalšími o významu a povaze jednotlivých součástí známek, zejména známky st-lčinv, leč úsudky tyto byly jen úvahami, jichž úřad použil jako důvodů pro svůj vlastní judikátní výrok. Jako takovéto nemají povahu samostatného výroku, způsobilého utvořiti mezi stranami rem judicatam.
Jest ovšem pravda, že zrušovací nál. Boh. A 6373/27 zasáhl svojí kasací rozhodnutí min. obch. z 2. listopadu 1925 jen v rozsudečném výroku o tom, že st-lka jest oprávněna uvedené své známky užívati, leč z toho ještě neplyne, že po odstranění onoho výroku zůstaly zde úsudky žal. úřadu v otázkách předchozích jako nezměnitelné základy, na nichž jediné by mohl býti budován nový výrok o tom, zda st-lka jest oprávněna své známky užívati, nebo jako judicia, jimiž by žal. úřad byl při novém rozhodování vázán. Nejsouce od původu výroky rozsudečnými, nemohly se jimi státi ani tím, že výrok judikátní, budovaný na nich, zrušovacím nálezem nss-u odpadl. Nemajíce jiné povahy než důvodů, jimiž byl rozsudečný výrok podložen, ztratily kasací výroku rozsudečného jakýkoli význam. Nebyl proto žal. úřad, rozhoduje po oné kasaci ve věci znovu, oněmi svými dřívějšími úsudky vázán, a nebránilo mu procesně nic, aby si v otázkách těch utvořil úsudek nový. Za tohoto stavu nelze ovšem za vadu, tím méně za podstatnou vadu řízení, uznati skutečnost, že nový úsudek žal. úřadu jest v rozporu s jeho úsudkem dřívějším, nebo nedostatek, že tento rozpor nebyl v nař. rozhodnutí vysvětlen.
V dalším svém obsahu uplatňuje stížnost, že žal. úřad pojal mylně pojem volné značky podle § 3 č. 3 známk. zák., jenž praví, že ze zápisu jsou vyloučena taková označení zboží, která k označování určitých druhů zboží v obchodě jsou všeobecně obvyklá. Stížnost vytýká, že min. nesprávně pojalo slovo »obvyklá«, vykládajíc je ve smyslu faktického užívání, ač mělo býti vyloženo ve smyslu zvyklosti, obyčeje, na rozdíl od skutečného užívání, tedy ve smyslu obyčeje, panujícího v té míře, že v úvahu přicházející kruhy jsou si jeho existence vědomy, bez ohledu na míru skutečného pěstování obyčeje. O významu slova »obvyklá« nabízela st-lka důkaz slyšením znalců, jehož však žal. úřad neprovedl, což zakládá podstatnou vadnost řízení. Žal. úřad mluví na jednom místě o všeobecné obvyklosti, bezprostředně na to však o všeobecnosti užívání, takže jest vidno, že nerozeznává pojem obvyklosti od užívání. Min. však vyložilo nesprávně i pojem »všeobecnost obvyklosti«. Všeobecnost může míti význam teritoriální, časový a věcný. Co do významu teritoriálního jest přisvědčiti názoru min., že musí býti prokázáno, že bylo v tuzemsku všeobecně obvyklé označovati mlýnské a pecnářské výrobky obrazem palečného kola, leč tím není odpověděno k otázce, zda náležitost všeobecné obvyklosti vyžaduje, aby značka byla obvyklá v celém rozsahu státu. Názor, že všeobecnost užívání musí býti také teritoriálně převážná a že musí býti aspoň více podniků, které fakticky mlýnské a pecnářské výrobky uvádějí do obchodu označené palečným kolem, nemá v zákonu podkladu, kniha Adlerova pak, jíž se žal. úřad dovolal, o převážnosti vůbec nemluví. Při tom, třeba rozhodují v prvé řadě poměry tuzemské, nelze přehlížeti poměry panující v cizozemsku, neboť obvyklost užívání určité volné značky v cizozemsku podporuje kvalifikaci volné značky v tuzemsku. Co do časového významu obvyklosti jest ovšem správný názor min., že známka jest k zápisu jako volná značka nezpůsobilá jen tehdy, vykazuje-li náležitosti volné značky v době zápisu, přes to však nutno bráti zřetel na poměry, které panovaly před zápisem známky, zejména na její historický vývin. Po stránce osobni jest zkoumati, zda ke kvalifikaci volné značky se vyžaduje obvyklosti u veškerých podnikatelů či toliko u části, po stránce věcné pak, zda jest nutno, aby dotyční podnikatelé označovali takto veškeré svoje zboží či pouze jeho část. Z ducha a účelu § 3 č. 3 známk. zák. jest míti za to, že zákonodárce nechtěl kvalifikaci volné značky vázati na předpoklad bezvýjimečné obvyklosti, ať ve smyslu subjektivním, ať ve smyslu objektivním. Min. jest na omylu též po stránce číselné, míní-li, že všeobecnost užívání musí býti převážná, to jest, že musí být aspoň více těch podniků, které značky fakticky užívají. Kriterium značky volné nelze hledati v ciferním poměru podniků značky užívajících proti oněm, které značky neužívají, nýbrž v duchu a intenci ustanovení, jímž byly volné značky z registrace vyloučeny. Známka jest značka, sloužící k rozlišování zboží a poukazující na jeho původ z určitého podniku. Aby vyhověla tomuto účelu, nesmí vzbuzovati v zúčastněných kruzích dojem, že jde o označení, jakého užívají nebo jsou oprávněni užívati veškeří podnikatelé výroby onoho zboží. Přichází tu tedy v úvahu jednak skutečné užívání, jednak vědomí o všeobecné přípustnosti a obvyklosti tohoto užívání. Spíše však rozhoduje vědomí než skutečné užívání, neboť kosument nemůže znáti počet skutečných uživatelů značky, avšak ví-li, že značka jest více méně obvyklá, nebude jí přikládati kvalifikaci označení individualisačního, nýbrž bude míti za to, že jde o označení takové, které jest společným majetkem příslušníků určitého oboru. V takovém případě nedostává se značce náležitostí potřebných pro ochrannou známku, neboť taková značka nesplní úkol rozlišovati zboží co do jeho původu. Podle toho jest měřítkem všeobecnosti volné značky vědomí zúčastněných kruhů, že značka, jsouc užívána ciferně neomezeným počtem podnikatelů, není individuálním označením určitého podniku. Jde proto o volnou značku tenkráte, jestliže v obvodě, přicházejícím v úvahu, důsledkem faktického užívání značky kruhy neomezenými na určitý počet podnikatelů nebude se značka pokládati za označení zboží, pocházejícího z určitého podniku, při čemž není třeba, aby faktické užívání dálo se v plném rozsahu ještě v době registrace známky, nýbrž stačí, zakládá-li se vědomí obvyklosti značky na faktickém užívání, sahajícím třeba do dob dřívějších.
Hlediskům, která tu stížnost uplatňuje, nemohl však nss přisvědčiti.
Ustanovení § 3 č. 3 známk. zák., vylučující z registrace t. zv. volné značky, bylo citováno již nahoře a praví, že ze zápisu jsou vyloučena a tudíž nezpůsobilá, aby k nim bylo nabyto výhradného práva, taková označení zboží, která k označování určitých druhů zboží v obchodě jsou všeobecně obvyklá.
Zabývaje se výkladem podstaty známek t. zv. nedistinktivních a dále volných značek ve smyslu § 3 č. 3 známk. zák., vyložil nss v nál. Boh. A 6373/27, jímž bylo zrušeno rozhodnutí min. obch. z 2. listopadu 1925 právě v dnešním sporu, že v ustanovení § 3 č. 3 má známk. zák. na zřeteli taková označení, která o sobě nejsou nezpůsobilá, aby jako značky zboží působila, resp. byla pojímána, nýbrž kterých k označení určitého druhu zboží se fakticky používá, které tedy jako označení právě toho druhu zboží v obchodě pojímány jsou. Důvod, proč zákon výslovným předpisem nepřipouští, aby značky, na něž se vztahuje ustanovení § 3 č. 3, byly jako známky určitého jednotlivého podniku chráněny, tkví v tom, že užívání těchto označení pro jistý druh zboží jest všeobecně obvyklé. Značky, kterých se pro jistý druh zboží všeobecně používá, staly se jaksi všeobecným majetkem, a smysl a účel ustanovení § 3 č. 3 známk. zák. jest zachovati volnost v používání takových značek, t. j. zabrániti, aby jednotlivec zápisem jejich jako své známky jiné podnikatele v jejich užívání neomezoval. Kdy užívání jistého označení pro jistý druh zboží stává se všeobecně obvyklým, jest otázka skutková. Ale jen značky, jichž používání pro jistý druh zboží jest všeobecně obvyklé, jsou uvedeným ustanovením ze zápisu a ochrany vyloučeny, a nelze zápis a ochranu podle ustanovení toho odpírati značkám, jejichž užívání takového stupně všeobecnosti nedostoupilo, aby je bylo lze nazvati všeobecně obvyklým, byť i jejich užívání pro jisté zboží bylo dosti časté.
Již v těchto větách uvedeného nál. jest spoluobsažen dostatečný výklad pojmu obvyklosti v ustanovení § 3 č. 3 známk. zák., aby z něho mohla býti čerpána odpověď na názory stížnosti o obsahu onoho pojmu. Doplňkem k výkladu cit. nál. budiž však řečeno ještě tolik, že ovšem jest pravda, že v ustanovení § 3 č. 3 nepraví zákon, že ze zápisu jsou vyloučena taková označení zboží, kterých se k označování určitých druhů zboží v obchodě všeobecně užívá, nýbrž která jsou k označení určitých druhů zboží v obchodě všeobecně obvyklá, leč z toho nelze dospěti k závěru, ke kterému stížnost dospívá, že totiž k existenci určitého označení jako volné značky nevyžaduje zákon faktického užívání značky. Vždyť nelze přece mluviti o tom, že nějaká značka jest obvyklá k označení určitého druhu zboží, jestliže se značky té k označení určitého druhu zboží neužívá nebo aspoň neužívá obvykle. Pojem obvyklosti není tedy v nějaké protivě k pojmu užívání, naopak jest v něm skutečné užívání zahrnuto, při čemž ovšem nemůže pojem obvyklosti naplniti prostý fakt, že se značky k označení určitého druhu zboží užívá, nýbrž skutečnost, že značky se takto užívá, třeba nikoli vždy a bez výjimky, přece aspoň v takové míře anebo s takovou pravidelností, aby v onom užívání mohl býti spatřován jakýsi obyčej, že tedy jest obvyklo oné značky k označování zboží skutečně užívati. Může proto právě jen obvyklé skutečné užíváni nějaké značky k označování určitého druhu zboží propůjčiti značce té povahu značky volné. Jestliže však podstata procesu, jímž se ze značky, určené k označení určitého druhu zboží, stane značka volná, záleží v tom, že se značky té k označení onoho zboží obvykle skutečně užívalo, jest na jevě, že označení nějaké může charakter volné značky podržeti jen potud, pokud se ho právě k označení určitého druhu zboží obvykle skutečně užívá.
Nepochybil proto žal. úřad, jestliže, maje rozhodovati otázku, zda ozubené kolo jest značkou, která jest k označení mlýnského a pecnářského zboží v obchodě všeobecně obvyklá, zkoumal tuto obvyklost s hlediska skutečného užívání značky té.
Podle shora cit. ustanovení č. 3 § 3 známk. zák. nelze však určitou značku pokládati za nezpůsobilou k zápisu již proto, že značka ta jest k označování určitého druhu zboží v obchodě obvyklá, nýbrž teprve tenkráte, je-li k označování určitého druhu zboží v obchodě všeobecně obvyklá.
Co sluší rozuměti onou všeobecnou obvyklostí, zákon sám již blíže nevyložil, a jest proto za to míti, že slov těch použil zákonodárce v obecném jejich smyslu. Podle tohoto obecného smyslu jest všeobecnou obvyklostí rozuměti takovou míru obvyklosti, aby se obvyklost ta (to jest užívati značky k označení určitého druhu zboží) jevila jako pravidlo. Takto vymezena nekryje se ovšem všeobecnost s bezvýjimečností, přece však na druhé straně nepřipouští výjimek v takovém rozsahu, aby výjimky staly se samy jakýmsi pravidlem, nýbrž jen potud, pokud výjimky zůstávají právě jen výjimkami z pravidla.
Na jakém základě jest měřiti onu všeobecnost, vymezil zákon známkový blíže jen v tom směru, že mluví o všeobecné obvyklosti v obchodě. Při zkoumání, které kruhy obchodní má tu zákonodárce na mysli, jest vzíti v úvahu skutečnost, že zákon onu všeobecnou obvyklost v obchodě uvádí ve spojitosti s označováním určitých druhů zboží, z čehož jde, že onou všeobecnou obvyklostí v obchodě rozumí všeobecnou obvyklost producentů označovati zboží určitého druhu určitým znamením. Bez významu ovšem nejsou tu ani kruhy konsumentů a překupníků, leč nazírání těchto kruhů přichází tu jen jako jev druhotný, nastalý již jako důsledek skutečnosti, že u producentů bylo všeobecně obvyklo označovati určitý druh zboží určitým znamením, neboť v kruzích konsumentů a překupníků může k vědomí všeobecné obvyklosti označovati určitý druh zboží určitým znamením dojiti teprve tenkráte, jestliže kruhy, jež onen druh zboží produkují nebo do obchodu uvádějí, zboží to určitou značkou všeobecně obvykle označují.
Pokud jde o teritoriální rozsah uvedených kruhů obchodních, jest uvážiti, že zápisem známky má býti pro chranitele nabyto práv, která mají projeviti své účinky předem ve státě, v němž známka má býti registrována, z čehož pak jde, že při řešení otázky, zda určité znamení, jež jako známka má býti zapsáno, jest volnou značkou ze zápisu vyloučenou, jest přihlédnouti předem k obchodním kruhům onoho státu, v němž známka má býti registrována. Rozhoduje proto předem, zda v tuzemsku bylo v obchodě všeobecně obvyklo označovati určitý druh zboží značkou, jež jako ochranná známka má býti zapsána. Skutečnost, že značka, o jejíž zápis jako ochranné známky jde, jest volnou značkou v cizině, může ovšem podporovati úsudek, že jest jí také v tuzemsku, nemůže jí však tento charakter propůjčiti, jestliže v obchodě tuzemském není označování určitého druhu zboží onou značkou všeobecně obvyklé. Mohou proto pro úsudek, že určitá značka jest pro určitý druh zboží značkou volnou, býti poměry v cizině vzaty jen tenkráte v úvahu, jestliže kladnému úsudku tomu svědčí již poměry v tuzemsku, nikoliv také tenkráte, jestliže úsudku tomu tuzemské poměry nesvědčí.
Pro tyto poměry tuzemské jest ovšem přihlédnouti k celé oblasti státu, to jest nutno vzíti oblast státu jako celek, když zápis známky má jeviti své účinky v oblasti celého státu, promítnuto do obchodních kruhů, na něž zákon poukazuje, znamená to, že otázku, zda určitá značka jest k označování určitého druhu zboží v obchodě všeobecně obvyklá, jest řešiti na základě zjistitelného veškerenstva rozhodujících kruhů z celé oblasti státu. Na půdě tohoto zjistitelného veškerenstva jest pak zkoumati, ve kterých podnicích jest značka, o níž jde, k označování určitého druhu zboží obvyklá, a porovnávati skupinu, v níž tato obvyklost dána jest, se skupinou, kde oné obvyklosti není. Jen porovnáním těchto skupin na půdě zjistitelného veškerenstva z celé oblasti státu lze pak rozhodnouti otázku, zda podle hlediska obvyklosti a všeobecnosti již dříve vyložených jest určitou značku pokládati za značku volnou, z registrace vyloučenou.
Že pak pro otázku, zda nějaká značka má jako známka ochranná registrační způsobilost, mohou rozhodovati jen poměry, jaké tu jsou nebo jaké tu byly v době registrace, přesněji řečeno v době, kdy značka byla k zápisu přihlášena, jest na bíle dni. Mohou proto také při zkoumání, zda určitá značka jest či není pro určitý druh zboží značkou volnou, býti vzaty v úvahu jen poměry, jaké tu byly v době, kdy značka ta byla k registraci přihlášena, kdežto poměry před registrací značky, jež mohou jen osvětliti proces, jímž znamení nějaké mohlo nabýti povahy značky volné, musejí jako nerozhodné zůstati ve věci samé mimo zřetel.
Tím jsou vyložena zásadní hlediska o pojmových znacích volné značky ve smyslu § 3 č. 3 známk. zák., pokud toho bylo třeba vzhledem k obsáhu stížnosti a nař. rozhodnutí.
V podstatě z týchž základů vycházel v nař. rozhodnutí i žal. úřad zkoumaje otázku, zda pro zboží mlýnské a pecnářské jest za volnou značku pokládati palečné kolo. částečnou úchylku učinil jen ve směru, týkajícím se hlediska všeobecnosti. Vykládaje pojem všeobecné obvyklosti praví, že všeobecnost užívání nemůže býti ovšem absolutní, musí však býti přes to číselně a teritoriálně převážná, t. j. musí býti aspoň více těch podniků, které fakticky mlýnské a pecnářské výrobky uvádějí do obchodu označené palečným kolem, než těch podniků, které tak nečiní.
V tomto výkladu klade žal. úřad požadavek teritoriální převážnosti vedle převážnosti číselné. V čem má záležeti ona teritoriální převážnost, žal. úřad nevysvětlil. Leč z onoho požadavku teritoriální převážnosti nevyvodil žal. úřad žádných důsledků, naopak ji v dalším svém objasňujícím výkladu, uvozeném slovy »t. j. musí býti aspoň více těch podniků«, zcela pominul, takže požadavek oné teritoriální převážnosti ztratil pro dnešní spor jakýkoli význam.
Rozpor s hlediskem, jež nss o pojmu všeobecnosti nahoře vyložil, jeví se pak jen v tom, že pojem všeobecnosti pokládá žal. úřad za naplněn již převahou podniků, které své zboží mlýnské a pecnářské palečným kolem označují, proti těm, které tak nečiní. Po názoru nss-u, vyplývajícím z toho, co nahoře bylo vyloženo, nekryje se však pojem všeobecnosti plně s pojmem převážnosti, to jest nikoli každá převaha může býti uznána za všeobecnost, takže požadavek všeobecné obvyklosti označovati určitý druh zboží určitou značkou nebude splněn jakoukoli převahou podniků, užívajících značky té. Bude splněn jen tenkráte, bude-li převaha podniků, značky té užívající, taková, že neužívání značky té v některých podnicích bude se jeviti jen jako výjimka z pravidla, zachovávaného podniky ostatními. Lze-li proto při výkladu pojmu všeobecnosti operovati s pojmem převahy, jest ona všeobecnost dána jen převahou zvláště kvalifikovanou, nikoli již jakoukoli převahou prostou.
Žal. úřad vycházel v nař. rozhodnutí z názoru, že všeobecná obvyklost označovati určitý druh zboží určitou značkou jest dána již jakoukoli převahou prostou, dal tedy pojmu všeobecnosti nižší náplň, než jakou po názoru nss-u ve skutečnosti podle svého smyslu má. Tím se ovšem odchýlil od správného nazírání na obsah uvedeného pojmu, leč učinil tak ve směru, z něhož pro stanovisko stěžující si firmy mohl vzejíti jen prospěch, kdyžtě se st-lka domáhala toho, aby palečné kolo bylo uznáno za značku volnou a když pro kvalifikaci určité značky jako značky volné požadoval žal. úřad nižší míru obvyklosti, než jaká po názoru nss-u jest atributem všeobecnosti v zákoně požadována. Nemůže proto z oné úchylky býti nic vytěženo proti nař. rozhodnutí v dnešním sporu.
Jinak, jak již řečeno, vycházel žal. úřad z těchže hledisek, určujících pojem volné značky, jaká nss nahoře vytyčil, a neprávem proto stížnost vytýká, že vycházel z výkladu nesprávného.
V dalším svém obsahu zabývá se stížnost výsledky konaného šetření v otázce volné značky, jak je žal. úřad v nař. rozhodnutí shrnul. Uvádí, že žal. úřad podává jen vyjádření, která vyzněla v st-lčin neprospěch, ač se měl kriticky zabývati obšírným výsledkem provedeného šetření, a na základě takového rozboru zjistiti okolnosti, které pokládá za prokázány, uvésti důvody, proč k tomuto úsudku dospěl a proč nepřikládá věrohodnosti průvodům, které vyzněly jinak. Bylo provedeno dvojí šetření, na výsledky prvního šetření nevzalo min. zřetele a nepokoušelo se ani porovnati posudky některých komor v obou šetřeních a vysvětliti důvod případného rozporu. Min. nebralo zřetele na st-lčina vyjádření ze 3. listopadu 1927, 28. prosince 1928, 29. března 1928, 29. září 1930 a 10. listopadu 1930 a ze zpráv expertů vybralo pouze to, co je st-lce nepříznivé, okolnosti příznivé přehlédlo a dospělo dokonce tak daleko, že se nekriticky připojilo k tvrzení zúčastněné strany, že mnoho expertů je proti ní v poměru soutěžitele a že leckteré posudky nutno přezkoumávati s tohoto hlediska. Pro toto tvrzení chybí žal. úřadu jakýkoli věcný podklad. Naopak zase st-l prokázal, že vyjádření svazu velkomlýnů v Čechách nezasluhuje víry, na což žal. úřad nevzal zřetele. Obch. komora v Č. Budějovicích prohlásila, že jest jednohlasným názorem účastníků oboru této komory, že palečného kola bylo užíváno pro dotyčný druh zboží a jest označením pro toto zboží všeobecně obvyklým. V témže smyslu vyznělo vyjádření komory v Plzni. Brněnská komora potvrdila, že palečného kola se užívalo přede dnem zápisu známky zúčastněné strany pro mlýnské a pecnářské výrobky a že označení to bylo v obchodě všeobecně obvyklé, že bylo ho užíváno na zboží a obalech a to ciferně nezjistitelným počtem výrobců v širších oblastech, zejména v Čech., na Mor. a ve Slez. a nebylo pokládáno pro mlýnské a pecnářské výrobky za označení určitého podniku, nýbrž za označení všeobecně obvyklé pro toto zboží. Podobně se vyjádřily komory v Olomouci, Opavě, Bratislavě a Košicích. Obch. komora v Chebu prohlásila ve svém prvním vyjádření, že palečné kolo jest všeobecně obvyklým označením mlýnských a pecnářských výrobků. Dospěla-li v pozdějším vyjádření k jinému závěru, lze si to vysvětliti tím, že jednotliví experti nebrali zřetele k tomu, že jde o zjištění stavu dřívějšího, totiž z doby, kdy známka zúčastněné strany byla zapsána. Nutno přihlížeti též k prvnímu posudku obch. komory v Praze, prokazujícímu, že většina z dotazovaných korporací se vyslovila, že ozubené kolo jest považovati za značku, která jest od dávných dob používána volně pro mlynářství a k označování mlynářských výrobků, že sluší podle názoru komory považovati ozubené kolo, pokud vykazuje figurální doplňky, jež by mu dodávaly charakter známky, za značku volnou k označování výrobků mlýnských. Ve vyjádření z 29. září 1930 poukázala st-lka, že názor komory v druhém jejím vyjádření není ve shodě se zprávami jednotlivých expertů. Ve vyjádření z 28. prosince 1928 navrhla st-lka, aby obě uvedené komory vysvětlily rozpor svých vlastních posudků, tomuto návrhu žal. úřad nevyhověl, čímž se dopustil podstatné vady řízení. Jest pravda, že některým expertům nebylo známo obvyklé používání sporné značky, z toho však nelze dovozovati důsledky pro st-lku nepříznivé, neboť nerozhoduje to, co někomu není známo, nýbrž okolnosti positivně prokázané experty informovanými, neboť z neinformovanosti jednotlivců nelze souditi ještě na to, že okolnost, o které se experti měli vyjádřiti, skutečně neexistuje. Min. mělo zjistiti, v kterých oblastech státu panovala v době zápisu známky obvyklost označovati mlýnské a pecnářské výrobky palečným kolem, od které doby tu byla tato obvyklost, v jakém rozsahu existovala, a vysloviti se, na základě kterého důkazu došlo k dotyčnému zjištění a z kterého důvodu nepřikládalo víry důkazům, vypadnuvším ve směru opačném. Toho žal. úřad neučinil. Ke svému závěru dospěl jednak nesprávným procesním postupem a vadným řízením, použiv toliko posudků negativních a nevzav zřetele na ostatní materiál, který vyzněl ve prospěch st-lčin, oceniv jej s hlediska, že mnoho expertů je proti zúčastněné straně V poměru soutěžitele, jednak na základě nesprávného výkladu pojmu volné značky, jak uvedeno v dřívější části stížnosti. Min. sice vycítilo, že se v poslední době zmenšil význam dotyčné značky jako značky volné, neuvědomilo si však, že tento postup se stal hlavně po zápisu odpůrčiny známky a patrně důsledkem tohoto zápisu, a nebralo zřetele k tomu, že mnozí experti, kteří se vyslovili negativně, vyslovili svůj názor podle stavu nynějšího a nikoli podle onoho stavu, jenž panoval před 18 lety v době zápisu známky strany Zúčastněné. Jest samozřejmo, že u výroby tak rozsáhlé, jako je u mlýnských výrobků a chleba, jest vyloučeno, aby veškeří nebo téměř veškeří podnikatelé označovali své výrobky obvyklou starobylou značkou, a že mnozí zavádějí k označení svého zboží značky rázu charakteristického, z nichž je patrný jeho původ, tím však starobylá volná značka nepozbývá své kvalifikace jako taková, dokud v zúčastněných kruzích jest rozšířeno vědomí, že dotyčná značka je všeobecným znakem k označování zboží obvyklým. S tím souvisí zjištění žal. úřadu, že celá řada expertů tvrdí, že palečné kolo žije u vědomí zúčastněných kruhů jako starý mlynářský znak, kterého může užívati pro mlýnské a pecnářské výrobky každý mlynář a že nemůže býti monopolisován pro jediného výrobce. V tomto zjištění spočívá jádro věci, neboť nejpodstatnější náležitostí volné značky jest vědomost zúčastněných kruhů o její obvyklosti. Nestačí ovšem pouhé toto vědomí obvyklosti, jest však nemyslitelno, že by panovala obvyklost bez skutečného užívání, neboť obvyklost a vědomí obvyklosti mohly se vyvinouti jen na základě skutečného užívání. Z účele známky jde, že překážkou, pro kterou volná značka není vhodnou ochrannou známkou, není tak faktické její užívání podnikateli, jako právě vědomí zúčastněných kruhů a konsumentů, že jest to označení, které nepoukazuje na původ zboží, nýbrž jest to společný majetek příslušníků dotyčné živnosti. V tomto směru potvrdili téměř všichni experti, že ozubené kolo žije u vědomí zúčastněných kruhů jako starý mlynářský znak, kterého může užívati pro své výrobky každý mlynář, a že nemůže býti monopolisován pro jediného výrobce. Tím, že žal. úřad z tohoto zjištění nevyvodil důsledky plynoucí z ducha a smyslu zák., dopustil se nezákonnosti. Ostatně pochybilo min., postavilo-li obvyklosti označování na roveň trvalé užívání značky na zboží, ježto obvyklost označování není totožná s trvalým užíváním značky.
K tomuto obsahu stížnosti jest předem připomenouti tolik, že k závěrečným vývodům, týkajícím se právní otázky, to jest výkladu pojmu obvyklosti v ustanovení § 3 č. 3 známk. zák., bylo zaujato stanovisko již v dřívější části nálezu. Stanovisko to dopadlo proti hledisku stížnosti, a lze je stručně formulovati v ten smysl, že obvyklostí označení rozumí zákon známkový obvyklé skutečné označování určitého druhu zboží určitou značkou, takže za volnou značku ve smyslu cit. ustanovení jest pokládati jen ono označení, jehož se k označování určitého druhu zboží všeobecně obvykle skutečně užívá.
Bylo proto na žal. úřadu zkoumati jen, zda se palečného kola k označování mlýnských a pecnářských výrobků skutečně užívá — pokud se týče v době zápisu známek zúčastněné strany užívalo —, zda toto užívání bylo obvyklé a zda tato obvyklost užívání byla všeobecná. V tomto úkolu žal. úřadu jest pak spatřovati dvě stránky: předem činnost, zjišťující určité skutečnosti, a za druhé vlastní uvažování úřadu, činnost, jíž si úřad ze zjištěných skutečností tvoří svůj úsudek. Předmětem prvé stránky úkolu žal. úřadu bylo zjistiti veškerenstvo podniků, vyrábějících výrobky mlýnské a pecnářské, a další skutečnost, v kterých z těchto podniků se palečného kola k označování mlýnských a pecnářských výrobků obvykle skutečně užívalo. Předmětem druhé stránky jeho úkolu pak bylo porovnávati takto zjištěnou skupinu podniků, které k označování mlýnských a pecnářských výrobků obvykle palečného kola skutečně užívaly, se skupinou podniků, v nichž označování to nebylo obvyklé, a na tomto základě si utvořiti úsudek, zda ona zjištěná obvyklost jest takového rozsahu nebo takové převahy, aby ji bylo možno uznati za všeobecnou. Tvoření tohoto úsudku bylo pak součástí vlastní rozhodovací činnosti žal. úřadu, nikoli úkolem jednotlivých expertů, jejichž vyjádřením mělo býti jen zjištěno, v kterých podnicích se palečného kola k označování výrobků mlýnských a pecnářských obvykle skutečně užívalo. Že úkolu jednotlivých expertů nemohl připadati úsudek, zda obvyklé označování mlýnských výrobků palečným kolem jest všeobecné, plyne již z toho, že úsudek ten mohl býti tvořen právě jen na základě celého materiálu, podaného všemi experty o tom, v kterých podnicích bylo označování to obvyklé. Právě tak nemohl úsudek ten připadati ani jednotlivým obch. komorám, jejichž vlastní úkol mohl pozůstávati jen v tom, že vyšetřily ve svém obvodu osoby nebo podniky, mající jako experti podávati vyjádření o tom, je-li v podnicích onoho obvodu označování mlýnských a pecnářských výrobků palečným kolem obvyklé, a že materiál těmito experty podaný předložily souborně rozhodujícímu žal. úřadu.
Jest proto zcela nerozhodno, že určité obch. komory po případě jednotliví experti podali posudek v tom smyslu, že ozubené palečné kolo jest všeobecně obvyklým označením mlýnských a pecnářských výrobků nebo že jest je k označování mlýnských výrobků považovati za značku volnou. Přes tyto posudky mohl žal. úřad, jemuž jedinému příslušelo tvořiti si úsudek, zda palečné kolo jest k označování oněch výrobků v obchodě všeobecně obvyklé, přejiti bez jakéhokoli zřetele, a nelze mu pak ovšem vytýkati jako vadu ani to, že posudky jednotlivých komor neporovnával, ani to, že neodstranil rozpor, jenž tu případně byl mezi dvěma posudky jedné a téže komory.
Leč za vadu řízení nemohla býti uznána ani skutečnost, kterou st-lka vytýká, že žal. úřad uvedl v nař. rozhodnutí jen ona vyjádření, která vyzněla v st-lčin neprospěch, z čehož stížnost usuzuje, že úřad bral zřetel pouze na materiál pro st-lku nepříznivý, kdežto posudky a vyjádření dopadnuvší v st-lčin prospěch úplně pominul, ač bylo jeho povinností rozebrati výsledky provedeného šetření a na základě tohoto rozboru zjistiti okolnosti, které pokládá za prokázány, a uvésti důvody, proč k tomuto úsudku dospěl a proč nepřikládá věrohodnosti průvodům, které vyzněly jinak.
Pokud stížnost, mluvíc o posudcích, má tu na mysli posudky, jež palečné kolo prohlašovaly za všeobecně obvyklé označení mlýnských a pecnářských výrobků, jest jí dána odpověď již předcházejícím výkladem, z něhož jde, že posudky ty nelze uznati za průvody, k nimž bylo žal. úřadu přihlížeti. Žal. úřadu bylo vžiti zřetel k vyjádření expertů, jen pokud se zabývala otázkou obvyklosti označovati palečným kolem mlýnské a pecnářské výrobky v podnicích a poskytovala tak podklad pro zjištění poměru počtu podniků takto positivně kvalifikovaných proti těm, v nichž označování to nebylo obvyklé. Po této stránce uvedl žal. úřad ovšem jen vyjádření, která vyzněla negativně, totiž v tom smyslu, že nebylo obvyklo označovati uvedené zboží znamením palečného kola, leč z toho ještě neplyne, že nedal víry též vyjádření positivním, uznávajícím onu obvyklost u jiných podniků. Z obsahu nař. rozhodnutí, zejména z věty, že vzhledem k negativním posudkům má min. za to, že nebyly v příčině palečného kola u mlýnských a pecnářských výrobků zjištěny náležitosti § 3 č. 3 známk. zák., zejména všeobecnost obyčeje užívati značky té na zboží, plyne, že žal. úřad uznal, že v některých podnicích bylo obvyklo užívati palečného kola k označení mlýnských a pecnářských výrobků, neuznal však tuto obvyklost za všeobecnou vzhledem k oněm negativním vyjádřením, která v nař. rozhodnutí uvedl. Vycházel tu z názoru, vysloveného jím v dřívější části nař. rozhodnutí, že všeobecnost užívání jest dána tenkráte, je-li aspoň více těch podniků, které fakticky mlýnské a pecnářské výrobky uvádějí do obchodu označené palečným kolem, než podniků, které tak nečiní, a popřel tedy, poukazuje na vyjádření negativní, že obvyklost ta byla zjištěna u takového počtu podniků, aby proti podnikům ostatním bylo možno mluviti aspoň o jejich převaze.
Za tohoto stavu nemůže st-lka právem tvrditi, že žal. úřad bral zřetel jen na materiál jí nepříznivý a nelze pak ani skutečnosti, že v nař. rozhodnutí jsou uvedena jen vyjádření, která vyzněla negativně, uznati za vadu podstatnou, když tím st-lce nebyla vzata možnost, které však ve stížnosti nepoužívá, aby z materiálu v řízení získaného a předloženého porovnáním obou skupin podniků dovodila, že úsudek žal. úřadu o tom, že nebyla zjištěna všeobecnost obyčeje užívati palečného kola na zboží ve smyslu jím tvrzené převážnosti, není logický.
Stížností však nebylo možno přisvědčiti ani potud, pokud vytýká, že ze skutečnosti, že některým expertům nebylo známo obvyklé používání sporné značky, nelze dovozovati důsledky pro st-lku nepříznivé, když nerozhoduje — jak praví stížnost — to, co někomu není známo, nýbrž okolnosti positivně prokázané experty informovanými, neboť z neinformovanosti jednotlivců nelze souditi ještě na to, že dotyčná okolnost skutečně neexistovala.
Výtka tato týká se oné věty nař. rozhodnutí, v níž se prohlašuje, že celá řada expertů buď popírá užívání nebo jí není vůbec známo, že by se ozubeného kola užívalo na mlýnských a pecnářských výrobcích. Tomuto tvrzení nař. rozhodnutí a zprávám expertů, na něž se tu poukazuje, nelze však rozuměti v tom smyslu, že by experti nebyli ve věci užívání palečného kola informováni, nýbrž jen tak, že se se značkou palečného kola na mlýnských a pecnářských výrobcích ve své obchodní činnosti nesetkali, jak to na př. prohlásil výslovně jeden z oněch expertů, na něž nař. rozhodnutí poukazuje, totiž chebský expert č. 6. Je-li však takto rozuměti zprávám expertů, kteří prohlásili, že jim není známo užívání palečného kola na mlýnských a pecnářských výrobcích, mohl žal. úřad právem z jejich vyjádření čerpati součást pro základ, na němž budoval svůj úsudek v otázce všeobecné obvyklosti užívání palečného kola.
Vytýká-li stížnost, že mnozí experti, kteří se vyjádřili negativně, vyslovili svůj názor podle stavu nynějšího a nikoli podle onoho, jaký tu byl v době zápisu známky strany zúčastněné, jde o pouhou domněnku, jež v obsahu správních spisů není ničím podložena, když otázky žal. úřadu v té příčině expertům dané byly připjaty k době zápisu Známky, t. j. k r. 1912. Ostatně stížnost ani blíže neoznačuje, o které experty tu jde, a není proto provedena tak, aby obsah vyjádření expertů mohl býti s hlediska stížností vyjádřeného přezkoumán.
K výtce stížnosti, že se žal. úřad nekriticky připojil k tvrzení zúčastněné strany, že mnoho expertů jest proti ní v poměru soutěžitele, a na tomto základě prohlásil, že proto je nutno některé posudky přezkoumával s tohoto hlediska, postačí poznamenati, že úvahu právě zmíněnou připojil žal. úřad teprve, když již dovodil, že vzhledem k negativním posudkům má za to, že nebyly zjištěny náležitosti § 3 č. 3 známk. zák., zejména všeobecnost obyčeje užívati palečného kola na zboží, takže jest zjevno, že úvaha ta, připojená nadbytečně, neměla při rozhodování žal. úřadu podstatného významu. Konečně nelze přihlížeti ani k výtce, že žal. úřad nevzal zřetele k st-lčiným vyjádřením ze 3. listopadu 1927, 28. prosince 1928, 29. března 1928, 29. září 1930 a 10. listopadu 1930, neboť se nevytýká blíže, ke kterému jejich obsahu nevzal žal. úřad zřetele, takže nelze posouditi, zda vytýkaný nedostatek je vadou podstatnou.
Závěrečný obsah stížnosti týká se otázky distinktivity palečného kola jako značky, mající určití původ chráněného zboží. Stížnost tu uvádí, že žal. úřad shledal, že ozubené kolo má samo o sobě rozlišovací způsobilost, při tom však konstatoval, že se motivu palečného kola neužívá jen v živnosti mlynářské, nýbrž také u jiných živností, na př. strojíren, sléváren, kovoprůmyslu, ba i pražských vodáků a různých jiných řemesel. Vycházejíc z tohoto zjištění tvrdí stížnost, že právě uvedená skutečnost sama sebou snižuje rozlišovací způsobilost značky, která by jinak byla distinktivní, neboť ví-li konsument, že ozubené kolo jest motivem mnohých živností, nebude mu přikládati rozlišovací způsobilost. Leč ani úsudek žal. úřadu, že ozubené kolo nelze vzhledem k chráněnému zboží pokládati za nedistinktivní z důvodu, že se motivu ozubeného kola užívá také v jiných živnostech, není správný, jde výhradně o zboží mlýnské a pecnářské a jest zkoumati, zda mezi tímto zbožím a značkou jest takový vztah, že bude míti účinek na nedistinktivnost znamení. Žal. úřad je názoru, že z pouhého ozubeného kola nelze poznati druh chráněného zboží, poněvadž se motivu ozubeného kola užívá i v jiných živnostech, a že tedy není prokázán vztah mezi značkou a zbožím. Tento závěr není logický a není také v souladu se směrnicemi, jež vytkl nss v nál. Boh. A 6373/27, neboť min. nezkoumalo vztah mezi ozubeným kolem a mlynářským a pecnářským zbožím s hlediska distinktivity tohoto znamení. Do kategorie známek, které podle nál. nss-u nepůsobí dojmem značky, poukazující na původ zboží z určitého závodu, náležejí také taková označení, která na podstatu, druh chráněného zboží poukazují. Tento poukaz nemusí býti přímý, totiž takový, aby ve známce bylo zboží vyobrazeno nebo jmenováno, nýbrž může býti i nepřímý, a tento nepřímý vztah tu jest, jestliže známka vykazuje starobylý znak, na zboží používaný znak živnosti, která zboží tímto znakem opatřené vyrábí. Takové znamení nemá účel poukazovati na podnik, z něhož zboží pochází, neboť při hojném jeho používání nebude je nikdo pokládati za rozlišovací znamení, nýbrž účelem tohoto znamení jest právě poukázati na druh zboží jím označený, že totiž jde o zboží příslušníků, jejichž majetkem a známým emblemem znamení to jest. Nelze proto tvrditi, že by ozubené palečné kolo vůbec působilo dojmem značky poukazující na původ zboží z určitého závodu.
Uvažuje o tomto obsahu nemohl nss přisvědčili onomu nazírání stížnosti, že znamení palečného kola svou podstatou, to jest samo o sobě, nemá rozlišovací způsobilosti proto, že se motivu ozubeného kola užívá, jak žal. úřad zjišťuje, nejen u živnosti mlynářské, nýbrž i v živnostech jiných. Neboť má-li býti zkoumáno, zda určitá značka o sobě jest způsobilá rozlišiti zboží co do jeho původu, může býti rozhodný jen její obsah, nikoli též skutečnosti jinaké. Důvod, proč určité značce nelze pro její podstatu přiznati způsobilost rozlišovací, může tedy tkvíti jen a jediné v její nevýraznosti obsahové, a nemůže se proto určité znamení, samo o sobě výrazné, státi nedistinktivním svou podstatou tím, že se motivu jeho užívá v různých živnostech.
Leč nedostatek distinktivity určitého znamení, majícího jako známka ochranná rozlišovati zboží co do jeho původu, nemusí, jak nss vyložil již v nál., jímž zrušil prvé rozhodnutí žal. úřadu, záležeti jen v toru, že označení to není o sobě výrazné, nýbrž také v tom, že určité označení samo o sobě výrazné, jsouc připojeno na zboží, nebude působiti dojmem značky poukazující na původ zboží z určitého závodu, ať již proto, že znamení to přímo souvisí s povahou a podstatou zboží samého, nebo na podstatu zboží poukazuje, ať již proto, že ve své podstatě má ráz reklamy.
Tohoto důvodu nedistinktivity znamení palečného kola týká se druhá část nahoře podaného obsahu stížnosti, v níž — jako již v řízení administrativním — zaujímá st-lka stanovisko, že obraz palečného kola ve vztahu k výrobkům mlýnským a pecnářským nepůsobí jako značka, určená k individualisování určitého zboží co do jeho původu z určitého závodu, poněvadž jako znak živnosti mlynářské poukazuje na podstatu nebo druh určitého, t. j. mlýnského a pecnářského zboží. Jde tu tedy o relativní nedostatek distinktivity, daný vztahem palečného kola ke zboží známkou zúčastněné strany chráněného.
Zabývaje se tímto hlediskem st-lčiným, vyslovil žal. úřad v nař. rozhodnutí, že ozubené kolo nelze pokládati za nedistinktivní ani vzhledem k chráněnému zboží, neboť motivu ozubeného kola neužívá se jen v živnosti mlynářské, nýbrž bylo a jest ho užíváno také u jiných živností, na př. strojíren, sléváren, kovoprůmyslu, ba i pražských vodáků a různých řemesel, k čemuž připojil, že z pouhého ozubeného kola nelze tudíž poznati druh chráněného zboží a není proto prokázán vztah mezi značkou a zbožím.
Z této závěrečné poznámky jde, že žal. úřad nepostihl podstatu sporu, jak mu ji podle hlediska st-lčina bylo řešiti, neboť jádro otázky podle toho, co o relativním nedostatku distinktivity bylo právě vyloženo, netkví v tom, zda z pouhého ozubeného kola lze poznati druh chráněného zboží, nýbrž v tom, zda obraz palečného kola, je-li ho použito na zboží mlýnském a pecnářském, je-li tedy druh zboží známkou chráněného znám, bude působiti dojmem značky, mající ono mlýnské a pecnářské zboží rozlišiti co do jeho původu z určitého závodu. Této posléze uvedené otázky se však nař. rozhodnutí nedotklo. Řeší otázku distinktivity palečného kola ve známkách zúčastněné strany nikoli na základě vztahu tohoto znamení ke zboží známkami chráněnému, nýbrž na základě vztahu onoho znamení ke zboží vůbec. Jest zjevno, že řeše otázku distinktivity palečného kola ve známkách zúčastněné strany vycházel žal. úřad z nesprávného nazírání na pojem ten, čímž stalo se, že po stránce, po které otázka ta měla býti řešena, zůstala nevyřešena. Ale pak neměl žal. úřad k řešení další otázky podobnosti střetnuvších se známek a ke konečnému výroku rozsudečnému o výhradném právu st-lčině užívati známky č. 20.715 Praha náležité skutkové podstaty, pročež slušelo jeho rozhodnutí z 2. února 1931 zrušiti podle § 6 zák. o ss.
2. K rozhodnutí z 24. srpna 1931.
Rozhodnutí to vybudováno jest na jediném základě, že rozhodnutím z 2. února 1931, uvedeným nahoře sub 1., byla kolise známkových práv obou stran již závazným způsobem vyřešena a že proto jest min. i v druhém sporu o výmaz známky st-lčiny svým výrokem, vydaným v téže věci a mezi týmiž stranami, vázáno a setrvává na něm, aniž otázku již jednou rozhodnutou podrobilo novému věcnému přezkumu.
Sub 1. bylo rozhodnutí min. obch. z 2. února 1931 zrušeno. Tím odpadl nař. rozhodnutí z 24. srpna 1931 jediný základ, na němž jest vybudováno, čehož důsledkem jest, že musí býti zrušeno i toto rozhodnutí, aniž jest třeba zabývati se jednotlivými námitkami stížnosti.