Čís. 2419.Poměr číšníka na provisi jest posuzovati dle ustanovení o smlouvě služební, pokud se týče zmocňovací, a nelze použíti na poměr jeho k hostinskému ohledně vadného zboží, jež dáno mu do prodeje, předpisůo správě.(Rozh. ze dne 21. března 1923, Rv II 217/22.)Žalobkyně byla u žalovaného zaměstnána jako číšnice na účet s provisí z prodaných nápojů a měla povinnost pivo, jí žalovaným k výčepupřidělené, za určitou předem stanovenou cenu čepovati. Ze zásilky pivaz 30. června přidělil jí žalovaný 16 hl k výčepu. Žalobkyně upozornilaho, že 16 hl je pro ni mnoho, načež jí žalovaný 8 lil odebral a při tomjí říkal, že pivo je 7%, načež žalobkyně z toho piva 4 hl prodala a 4 hlse zkazily. Když žalobkyně poslední 2 sudy piva asi po 10 dnech po dojití načepovala, bylo pivo zkažené, nač žalovaného upozornila, týž jívšak přikázal, by pivo čepovala. Při vyúčtování za toto pivo jí žalovaný celých 16 hl dal do účtu, žalobkyně mu vyčepované pivo (4 hl)zaplatila a žalovaný jí za pivo nevyčepované a zkažené připsal 1000 Kk tíži, které jí pak při konečném súčtováni srazil. Žalobu o zaplacení1000 Kč procesní soud prvé stolice zamítl, odvolací soud jí vyhověl. Důvody: Odvolací soud vychází z právního názoru, že žalobkyně nestala se vlastnící piva do sklepa uloženého а k výčepu pro ni určeného, čemuž nejlépe nasvědčuje, že když půl vagonupiva bylo složeno do sklepa, jí určité sudy odevzdány nebyly, takžezůstal vlastníkem piva žalovaný. Jeho jako vlastníka stihá důsledkemtoho nebezpečí zkázy. Vezme-li se pak v úvahu, že žalovaný říkal žalobkyni, že pivo je 7%, takže mohla za to míti, že pivo může delší dobuzůstati ležeti a že na to upozornila, že příděl 16 hl je pro ni mnoho, žeupozorňovala na špatnou jakost piva a vezme-li se konečně v úvahuvýpověď svědků, nelze za to míti, že žalobkyně nesla na zkáze pivavinu. To však má za následek, že žalovaný nebyl oprávněn žalobkynipři súčtování za zkažené pivo 1000 Kč sraziti a jest proto její nárokžalobní ospravedlněný.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Duvody:Vadnost řízeni, rozpor rozsudku se spisy a nesprávné právní posouzení věci (§ 503 čís. 2, 3 a 4 c. ř. s.) jsou vytýkány neprávem. Není správné, protože se nesrovnává se smlouvou ze dne 27. května 1920, stanovisko žalovaného, že žalobkyně, jsouc v jeho hostinci číšnicí na účet, byla k němu v poměru obdobném poměru pachtovnímu a že v důsledku toho zboží, které jí žalovaný do hostince přiděloval, za úplatu přecházelo do jejího vlastnictví a že, bylo-li zboží vadné, bylo na žalobkyni, ačli neměla nárok z duvodů vadnosti zboží ztratiti, by vadnostzboží zavčas dle §u 933 obč. zák. uplatňovala, pročež v tomto případě,ježto vadnost piva žalobkyně až po 6 měsících k platnosti přivádí, žalobní nárok je zaniklý. Tento názor nesrovnává se se smlouvou ze dne27. května 1920, protože dle této smlouvy byla žalobkyně u žalovanéhočíšnicí za provisi a byla, jak se výslovně ve smlouvě praví, veslužbách žalovaného. Poměr žalobkyně k žalovanému byltudíž poměrem námezdním dle §u 1151 obč. zák., pokud se týče poměrem zmocněnce dle §u 1002 a násl. obč. zák. Proto, jak správně pravínapadený rozsudek, zboží žalobkyni do hostince přidělované nepřecházelo do vlastnictví žalobkyně, neboť jí úplatně žalovaným přenechánonebylo, a proto v případě vadnosti zboží nemělo místa ustanovení §u 922a násl. obč. zák. o správě. V důsledků toho nelze žalobní nárok pokládati za zaniklý, protože ve lhutě v §u 933 obč. zák. nebyl uplatňován.Na uvedené právní povaze poměru žalobkyně k žalovanému a tími právní povaze žalobního nároku ničeho nemění okolnost, že si žalovaný zapisoval zboží, žalobkyni přidělené, jako zboží od ní odebrané,a podle toho pak že se žalobkyni účtoval, neboť tento způsob přehleduo zboží přiděleném a způsob, kterým vypočítávána byla provise žalobkyně, ničeho neměnil na smlouvě ze dne 27. května 1920 a poměru,v jakém dle této smlouvy strany k sobě byly. Žalobkyně jako zaměstnanec u žalovaného, pověřená jen odbytem přiděleného jí zboží a přijímáním útržku za ně, měla, když ve smlouvě nic bližšího o tom ustanoveno nebylo, ohledně zboží vůči žalovanému jako svému zaměstnavateli toliko povinnost §u 1009 obč. zák., měla tedy se zbožím pečlivě a poctivě hospodařiti. Žalovaný mohl zatížiti žalobkyni u zboží, provadnost v hostinci nespotřebovaného, v tomto případě u 4 hl piva,cenou tohoto zboží, kdyby bylo prokázáno, že žalobkyně na zkaženízboží nese vinu, protože je řádně neopatrovala, zavčas, pokud šlo o pivo,je nečepovala a pod. Než v tomto ohledu nedospěl odvolací soud k přesvědčení, že takováto vina jest žalobkyni prokázána. Naopak vzal zaprokázáno, že žalobkyně, když shledala, že pivo je zkažené, to žalovanému ohlásila, a co se týče viny žalobkyně na zkažení piva, tutovinu vyloučil. V důsledku toho nikoli neprávem dospěl odvolací soudk názoru, že žalovaný bezdůvodně srazil žalobkyni částku připadajícíza 4 hl piva a že je proto (§ 1437 obč. zák.) povinen částku tu v obmezené výši 1000 Kč vrátiti.