Č. 10937.

Živnostenské právo: I. * Zákon č. 112/1927 Sb., kterým se zavádí průkaz způsobilosti pro živnost hostinskou a výčepnickou, se vztahuje také na živnosti reální. — II. * Ten, kdo nabyl radikované živnosti hostinské před účinností zák. č. 112/1927 Sb., kterým se zavádí průkaz způsobilosti pro živnost hostinskou a výčepnickou, jest podle § 3 odst. 1 bodu 1 lit. a) osvobozen od průkazu způsobilosti, zavedeného tímto zákonem.
(Nález ze dne 14. prosince 1933 č. 16.797.)
Věc: Alois K. v P. proti zemskému úřadu v Praze stran oznámení o osobním provozování radikované živnosti hostinské a výčepnické.
Výrok: Nař. rozhodnutí se zrušuje pro nezákonnost. Důvody: Výměrem z 9. října 1930 nevzal magistrát hlav. města Prahy na vědomí oznámení st-lovo, že bude osobně provozovati živnost hostinskou, jež lpí na domě č. p. . .. v B. podle rozhodnutí místodržitelství v Čechách ze 6. ledna 1902 jako živnost radikovaná. Odvolání z toho podanému nebylo nař. rozhodnutím vyhověno s odůvodněním, že st-l nepodal průkazu způsobilosti předepsaného v § 2 zák. z 15. července 1927 č. 112 Sb., ani neprokázal, že je od tohoto průkazu podle § 3 osvobozen.
Ve stížnosti podané na toto rozhodnutí se především namítá, že není zákonného ustanovení, podle něhož jsou průkazem způsobilosti vázány také reální živnosti tenkráte, je-li pro dotyčnou živnost osobní předepsán průkaz způsobilosti, že názor, jakoby v takovém případě majitel reální živnosti směl ji osobně provozovati jen tenkráte, může-li podati předepsaný průkaz způsobilosti, příčí se ustanovení čl. III. a VII. úvoz. patentu k živn. řádu a že nelze názor ten dovoditi zejména ani z ustanovení §§ 55, 133 b a 139 tohoto zák.
O této námitce uvažoval nss takto:
V čl. VII. úvoz. patentu k žin. řádu se stanoví, že »reální vlastnost radikovaných a prodejných živností po právu platných zůstává nezměněna«. Tímto ustanovením zákona zachována byla pouze reální povaha radikovaných a prodejných živností, t. j. živností ty trvají, aniž je majitel jejich co do nabytí a ztráty živn. oprávnění vázán předpisy živn. řádu, upravujícími nabývání a zánik živností osobních. Živnosti ty nejsou však vyjmuty z účinnosti předpisů živn. řádu, pokud jde o provozování jich. Plyne to z úvahy, že podle čl. III. cit. úvoz. patentu pozbyla dnem účinnosti živn. řádu moci všechna starší ustanovení o výkonu živnostenských, továrních a obchodních oprávnění, pokud se s tímto zákonem srovnati nedají, pak z úvahy, že zákon neobsahuje ustanovení, podle něhož by se předpisy jeho, týkající se provozování živností, nevztahovaly na živnost reální, nýbrž naopak v posledním odst. § 55 živn. ř. stanoví, že předpisy tohoto paragrafu, který jedná o provozování živností náměstkem nebo pachtýřem, platí také o majiteli reální živnosti, který nemá zákonné způsobilosti k provozování jejímu a chce ji provozovati náměstkem nebo pachtýřem.
Stížnost tvrdí, že by toto ustanovení bylo zbytečné, kdyby se předpokládalo, že majitel reální živnosti, vázané průkazem způsobilosti, musí v každém případě míti průkaz způsobilosti, neboť by stačilo ustanovení 1. odst. S názorem tímto souhlasiti nelze.
Podle ustanovení § 14 odst. 1 musí každý, kdo chce nastoupiti živnost řemeslnou, a podle § 23 každý, kdo chce nastoupiti živnost koncesovanou, vázanou průkazem způsobilosti, prokázati zvláštní způsobilost. Výjimka z této zásady j est stanovena ve zmíněném posledním odstavci § 55 ve prospěch majitelů reálních živností, kteří mohou nastoupiti živnost reální také tenkráte, nemají-li předepsaného průkazu způsobilosti, když ustanoví náměstka aneb živnost propachtují. Kdyby nebylo ustanovení posledního odst. § 55, nemohli by majitelé reálních živností vázaných průkazem způsobilosti, kteří nemají potřebných osobních náležitostí nebo předepsané odborné způsobilosti, vůbec nastoupiti živnost a následkem toho nemohli by ji provozovati ani náměstkem nebo propachtovati. Stížnost tu poukazuje také k tomu, že německý text posledního odst. § 55 užívá slova »Eignung« a nikoliv slova »Befähigung«, technického to výrazu pro odbornou způsobilost. Než výraz »Eignung« je širší než výraz »Befáhigung« a zahrnuje nejen všeobecné náležitosti předepsané pro samostatné provozování živnosti, nýbrž také zvláštní náležitosti osobní, tedy i eventuelně potřebnou způsobilost odbornou.
Ježto podle ustanovení čl. VII úvoz. pat. k živn. řádu zůstala nedotčena pouze reální povaha radikovaných živností, vztahují se na tyto živnosti předpisy živn. řádu a ostatních všeobecně závazných norem živn. práva, pokud se netýkají dalšího trvání radikovaných práv živn. Platí proto také pro živnosti radikované veškerá ustanovení, která se nevztahují na držbu, nabyti a prodej radikovaného oprávnění, nýbrž se týkají výkonu živnosti, pokud ovšem dotyčná ustanovení neobsahuji něco, co by se příčilo právní povaze reálních práv živn., aneb pokud ustanovení těch již podle smyslu a souvislosti živn. řádu nelze užiti na živnosti reální.
Pouhého výkonu živnosti týká se zákon z 15. července 1927 č. 112 Sb., kterým byl zaveden průkaz způsobilosti pro živnost hostinskou a výčepnickou. I když se tento zákon nezmiňuje o živnostech radikovaných, pak přece platí podle toho, co bylo řečeno, také pro tyto živnosti a jest bezdůvodné tvrzení stížnosti, že cit. zákon vztahuje se jen na živnosti osobní a nikoli na živnosti radikované.
K odůvodnění svého opačného stanoviska namítá stížnost, že by došlo k výsledkům nemyslitelným, kdyby se cit. zákon neměl vztahovati jen na živnosti osobní, neboť pak by majitel hostinské živnosti reální, zejména radikované, vůbec nemohl živnost tu provozovati, kdyby úřad nechtěl mu provozování její náměstkem podle § 19 živn. ř. schváliti. K tomu stačí poznamenati, že právě citované ustanovení týká se pouze osobních živností, neboť jinaké pojetí tohoto předpisu příčilo by se podstatě živností reálních (srov. Budw. 12.755/1899).
St-l hájí však též právní názor, že je, i kdyby se zákon č. 112/27 na živnosti reální vztahoval, podle § 3 odst. 1 lit a) tohoto zák. od průkazu způsobilosti osvobozen, poněvadž nabyl radikované živnosti hostinské před účinností tohoto zákona a prokázal to výtahemz pozemkové knihy. O námitce té uvážil nss toto:
Podle cit. ustanovení zák. č. 112/27 jest od průkazu způsobilosti uvedeného v předchozím § 2 osvobozen, kdo před účinností tohoto zák. nabyl koncese hostinské a výčepnické anebo provozoval živnost hostinskou a výčepnickou jako schválený náměstek nebo schválený pachtýř. Z této dikce je patrno, že zákon tu nepožaduje průkazu způsobilosti od těch, kdo před účinností jeho byli již samostatnými majiteli živn. oprávnění, že však nežádá, aby živnost tu byli osobně provozovali, nýbrž že se spokojuje s pouhým faktem, že před účinností zákona již nabyli koncese. Zákon činí tu osvobození od průkazu způsobilosti závislým na nabytí koncese. Doslovný výklad tohoto pojmu zdál by se nasvědčovati tomu, že zákon přiznává nárok na osvobození jen majitelům živnostenských oprávnění osobních (koncesí), a nikoliv též živností reálních, u nichž se k založení živn. oprávnění koncese nevyžaduje. Leč nss jest toho názoru, že pojem koncese tu v tomto smyslu chápati nelze. K názoru tomu vede jej úvaha, že by výklad takový odporoval všeobecné zásadě živn. řádu, že mezi živnostmi osobními a živnostmi reálnými lze rozlišovati zásadně jen pokud jde o nabývání a o zánik živn. oprávnění, nikoliv však též pokud jde o výkon živnosti, leč by se to které ustanovení živn. řádu, jednající o výkonu živností, příčilo povaze živnosti reálni aneb se ho podle smyslu a souvislosti nedalo na né užiti.
Zásada tato jest ostatně jasně projevena i v předpisech zák. č. 112/ 27 samého, jenž k podání průkazu způsobilosti v § 2 odst. 1 požaduje řádné ukončení doby učební a tříleté zaměstnání pomocnické v živnosti hostinské a výčepnické, bez zřetele k tomu, zdali jde v konkrétním případě o učení a pomocnické zaměstnání v živnosti povahy osobní anebo v živnosti reální. Právě citovaný předpis svědčí tomu jasně, že požadované způsobilosti k nastoupení živnosti hostinské a výčepnické lze podle vůle zákona nabýti též v živnosti povahy reální, zejména tedy v živnosti radikované. Jen dalším provedením této zásady jest dále i předpis § 3 odst. 1 č. 1 lit. b) téhož zák., jenž přiznává nárok na osvobození od průkazu způsobilosti tomu, kdo před účinností zákona byl zaměstnán nejméně 6 let v živnosti hostinské a výčepnické jako číšník, kuchař nebo sklepmistr. Též na tomto místě zákon mezi jednotlivými kategoriemi živnosti hostinské a výčepnické nerozlišuje, uznávaje tím, že nároku na osvobození od průkazu způsobilosti lze nabýti též šestiletým zaměstnáním v živnosti povahy reální.
Takto projevenému úmyslu zákonodárcovu po stránce způsobilosti pro nastoupení živnosti hostinské a výčepnické, nečiniti rozdílu mezi živnostmi povahy osobní a živnostmi povahy reální, zřejmě by odporovalo ustanovení, které by nárok na osvobození od průkazu způsobilosti přiznávalo jen tomu, kdo před účinností zákona nabyl osobního oprávnění k živnosti hostinské a výčepnické, a nikoliv též tomu, kdo se stal před účinností zákona majitelem živnosti radikované. Nastal by s řečenou zásadou nesrovnatelný účinek ten, že by majitel hostinské živnosti radikované, třebas ji před účinností zákona rite provozoval po dlouhou řadu let, chtěje po účinnosti zákona znovu nastoupiti živnost, na rozdíl od dřívějšího majitele osobního oprávnění řádný průkaz způsobilosti podati musil, ač ten, kdo u něho svého času v živnosti jako číšník po 6 let byl zaměstnán, od průkazu toho byl osvobozen.
Tento rozpor se zmíněnou zásadou živn. řádu, jež byla zachována i v citovaných předpisech zák. č. 122/27, vede nutně k úsudku, že by zamýšlené vyloučení dřívějších majitelů živností reálních z nároku na osvobození od průkazu způsobilosti podle § 3 nutně předpokládalo, abv tak bylo v zákoně výslovně řečeno. Takového výslovného předpisu cit. zákon však neobsahuje a též parlamentární materialie k němu (tisk č. 420/26, 422/26, 488/27 a 1110/27 posl. sněm. a tisk č. 501/27 senátu Národního Shromáždění) ani slovem nenaznačil, že by mezi živnostmi osobními a živnostmi reálními mělo býti rozlišováno.
Proto nelze slovu »koncese« v § 3 odst. 1 č. 1 lit. a) cit. zák. rozuměti v úzkém smyslu formálního aktu, obsahujícího udělení živn. oprávnění osobního, nýbrž dlužno je pojímati ve smyslu širším, jako »oprávnění« k provozování živnosti hostinské a výčepnické vůbec bez rozdílu jeho povahy. Důsledkem tohoto výkladu pojmu koncese v § 3 odst. 1 bodu a) je, že od průkazu způsobilosti je osvobozen nejen majitel osobní koncese, nýbrž také vlastník reality, se kterou je spojena radikovaná živnost hostinská a výčepnická ,jenž nabyl reality té před účinností zák. č. 112/27.
St-l předložil v řízení správním .výpis z pozemkové knihy kat. území B., podle něhož na základě smlouvy trhové ze 3. prosince 1919 bylo vloženo právo vlastnické na domě č. p. . . . v B. manželům Aloisů K. na polovici a Josefě K. na polovici. Nabyl tedy st-l před účinností zák. č. 112/27 ideální polovice domu, s nímž jest podle rozhodnutí místodržitelství v Čechách ze 6. ledna 1902 č. 251.704 spojena živnost hostinská jako živnost řadikovaná.
Žal. úřad, vycházeje z právního názoru, že na vlastníky reality, s níž je spojena živnost hostinská jako živnost radikovaná, nevztahuje se ustanovení § 3 odst. 1 lit. a) zák. č. 112/27 ani tenkráte, když nabyli vlastnictví této reality před účinností tohoto zákona, nezabýval se v nař. rozhodnutí okolností, že st-l nabyl před účinností cit. zák. ideální polovice domu, s nímž jest spojena živnost hostinská jako radikovaná. Tato okolnost je však pro posouzení otázky, je-li st-l od průkazu způsobilosti osvobozen, právně relevantní. Byl proto žal. úřad povinen se jí v nař. rozhodnutí zabývati. Neučinil-li to, způsobil podstatnou vadu řízení. Ježto tato vada byla zaviněna mylným právním názorem, že jde o okolnost právně bezvýznamnou, bylo nař. rozhodnutí zrušiti podle § 7 zák. o ss.

Citace:

Č. 10805. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: JUDr. V. Tomsa, právnické vydavatelství, 1933, svazek/ročník 15/2, s. 489-491.