, (). :
Authors:
= Sborník věd právních a státních, 12 (1912)
PDF

Studie k civilnímu procesu římskému.1


Podává dr. Leopold Heyrovský.

IV.
Denegatio actionis v řízení legisakčním.


V řádném civilním řízení soudním za pozdní římské republiky i za principátu, jakkoli v řízení tom magistrát, soud spravující, měl spolupůsobiti pouze k zahájení procesu a k určení právní rozepře, vlastní vyšetření její a konečné rozsouzení vsak ponechati porotcovi, mohlo se přece jen státi, že žalobce, dožadující se soudní ochrany, byl na dobro odmrštěn již v prvním stadiu procesném (v řízení in iure) rozhodnutím magistrata samého. Nebo určení rozepře (litis contestatio), jež bylo nezbytnou podmínkou jejího projednání a rozsouzení skrze porotce, dálo se pomocí písemné formule (formula, concepta verba Gaj. 4, 30), kterou musil si žalobce dříve vyžádati od magistrata. Zdali pak formuli má uděliti žalobci (formulam, actionem dare), nebo ji jemu odepříti (actionem negare, denegare), bylo dáno magistrátu úplně na vůli. Mohlť magistrat denegare actionem2, nejen když shledal, že nedostává se některého předpokladu procesného, jako když pokládal soud svůj za nepříslušný nebo tu neb onu stranu za nezpůsobilou k procesu nebo k postulare, nebo procesného zástupce za neschopného nebo neoprávněného k zastupování, nýbrž též když byl přesvědčen o tom, že žalobní nárok není odůvodněn podle práva materiálního. Obzvláště mohl magistrát denegare actionem z důvodu toho, že obrany žalovaného, od voděné z práva materiálního, nechať působily ipso iure nebo ope exceptionis, pokládal za rozhodné a prokázané.
I nesloužila denegatio actionis pouze k tomu, aby žaloba byla zamítnuta pro nedostatky procesně, aniž se stalo rozhodnutí ve věci samé, nebylo jí tedy vždycky způsobeno pouhé reum relaxari ab observatione iudicii (c. 13 § 2 a de iudiciis 3, 1), neboli t. zv. absolutio ab instantia, nýbrž mohla býti denegatio actionis pravým a účinným rozhodnutím materiální právní rozepře samé, a to nálezem osvobozujícím žalovaného, tedy tak zvanou absolutio ab actione.3 Tato stejná funkce denegace žaloby a rozsudku osvobozovacího vysvítá zvláště jasně z toho, že při stejné žalobě-za stejných předpokladů, obzvláště za stejných skutečností obranných, praetor rozhoduje se tu pro denegare actionem, tu pro udělení formule, opatřené tou neb onou exepcí a umožňující tím porot ní nález osvobozovací, prostě jen podle toho, zdali skutečnosti, na kterýchž se zakládá materiální obrana, jsou jemu dostatečně prokázané čili nic.4 Jakkoli tedy denegatio actionis mohla býti rozhodnutím ve věci samé, lišily se magistrátní denegatio actionis a osvobozovací rozsudek, vynesený od porotce, přece jen podstatně co do právní účinnosti své. Denegatio actionis nebyla jako rozsudek porotci rozhodnutím neodvolatelným. Z ní nevzcházela res iudicata a neměla denegace zejména ani konsumčního účinku aniž právní moci mezi stranami působící, jimiž vyznačovaly se litis contestatio a sententia iudicis.5 Dále bylo možno, že praetor denegoval actionem jen na čas nebo jen pokud by ty ony okolnosti trvaly, kdežto zavržení žaloby rozsudkem jen pro tentokráte bylo právu klassickému naprosto neznámé.6 S této i s oné stránky byla tedy denegatio actionis šetrnější pro žalobce, nepříznivější žalovanému nežli udělení formule s excepcí, ježto jen na základě formule mohlo dojíti k litiskontestaci a spojené s ní konsumci a i pouhá exceptio dilatoria, do formule vepsaná, byla-li prokázána porotcovi, měla pro žalobce v zápětí definitivní ztrátu procesu. Ale s jiné strany jest uvážiti, že absoluce rozsudkem dosáhne žalovaný teprve po dalších průtazích, po nové námaze a s větším menším nebezpečím.7 Touto odvolatelností magistratského dekretu, vyslovujícího denegaci actionis, vysvětluje se, že bylo připuštěno, aby denegatio actionis byla vykonána v mezích nej širších. Nebo vypraviti magistratský dekret, denegující žalobu, plným právním účinkem rozsudku osvobozujícího, bylo by při Širokém poli této denegace znamenalo ochromiti povážlivou měrou celé zřízení porotní. Neomezovalať se denegatio actionis na případy, pro které to bylo magistratovi zvláště nařízeno lege nebo senatusconsulto nebo constitutione principis,8 aniž snad jen na případy, strany nichž bylo vyhlášeno ve výročním ediktu, že právní ochrana nebude poskytována,9 nebo že vyhrazuje se předchozí osobní vyšetření magistrátem. Magistrat mohl uvésti ve skutek denegaci actionis i v jiných případech, a to zcela podle volného uvážení, prostě ze svého přesvědčení, že to požaduje aequum et bonum. Obzvláště mohla taková denegatio actionis z volného uvážení magistratova nastoupiti jak oproti actiones honorariae tak i proti všelikým actiones civiles.10
Byl magistrát soud spravující oprávněn, odepříti své spoluúčinkování při zřízení judicia také již v starém procesu občanském s formulemi ústními, v řízení per legis actiones? Bylo jemu lze zabrániti výkonu legisakce v ten způsob, jako mohl actionem denegare v procesu s formulemi písemnými? Kellerovi a jiným starším denegatio legis actionis byla věcí samozřejmou a nepochybnou.11 Z novějších pak zastávají, mínění, že denegatio actionis stejné povahy, jaká se vyskytuje při agere per formulas, příslušela soudnímu magistratovi také při agere lege, a to již ode dávna, zvláště Wlassak, Lenel a Mitteis.12 Naproti tomu mnozí přiznávají magistratovi právo, odepříti v procesu legisakčním žalobci právní ochranu, pouze pro dobu pozdější, pro dobu po vydání zákonu Aebutiova, jako hlavně Girard,13 anebo sice již také pro dobu starší, ale s tím neb oním omezením, připouštějíce magistratskou denegaci legis actionis pouze pro nedostávající se předpoklady procesné,14 nebo sice také pro nedostatky práva materiálního, ale to jen v těch případech, kde tak nařizoval zákon,15
Na čem se zakládají tyto theorie, které římskému soudnímu magistratovi vykazují ve starém legisakčním procesu podstatně jiné postavení, nežli které jest proň dosvědčeno v procesu s formulemi písemnými? Jako hlavní důvod uvádí se zvláštní povaha starého řízení per legis actionem, podstatně prý rozdílného od novějšího procesu per formulas. V onom starém procesu byla soukromoprávní rozepře mezi římskými občany určena ne jako v pozdějším procesu písemným, od magistrata porotci uděleným nařízením (per concepta verba), nýbrž formulemi, podle pevných od pontifiků a pravoznalců vypracovaných vzorců zdělanými, jež pronášely ústně dílem strany samy, dílem magistrát soud konající. Jako celý proces legisakční zakládaly se také tyto formule na zákonech lidových (leges) a bylo lze jimi přivésti k platnosti pouze actiones legitimae, t. j. právní nároky, jež dávaly se z některé lex. V procesu takto upraveném nemohl míti a neměl prý soudní magistrát té volnosti, jaká jest jemu popřána v procesu s formulemi písemnými. Z téhož důvodu, pro který neměl práva propůjčiti žalobu, když ji nedávala lex, t. j. protože actio nepocházela od něho, nýbrž ze zákona, neměl také práva jí odepříti. V takovém řádu procesném byla činnost magistratova podstatně formalnou, zbavenou vší iniciativy. Magistrat byl tu prý oproti počínání stran úplně bezmocným, nemoha jim brániti v tom, by nepředsevzaly před ním legisakci, ba nemoha odepříti ani svého positivního spoluúčinkování, kdykoli strany počaly před ním pronášeti ty ony formule, tak že k těmto chtě nechtě připojiti se musil slovy proň předepsanými. Magistrat podle toho nebyl v řízení legisakčním více nežli kusem procesného stroje.16 Tuto poddanost magistrata oproti formalitám legisakčním dosvědčuje prý jasně výrok Ciceronův, Pro Murena 12, 16: Praetor interea ne pulchrum se ac beatum putaret atque aliquid ipse sua sponte loqueretur, ei quoque carmen compositum est. Avšak v pravdě slovy těmi zajisté není pověděno více, nežli že praetor, když po té, co strany byly odříkaly předepsané formule, uchopil se slova, nemohl užiti výrazů kterýchkoli, nýbrž byl také vázán na ten onen vzorec, složený od pravoznalců. Že by byl nemohl odepříti svého spoluúčinkování, tím nikterak řečeno není. Jiného pak výroku pramenil, který by potvrzoval ono učení o automatické funkci magistrata v procesu legisakčním, zastánci učení uvésti nedovedou. Naopak shledáváme v pramenech nejeden určitý doklad pro to, že magistrát soud spravující byl oprávněn, odepříti svoje účastenství také při legisakci.
Právo to dosvědčuje přímo předkem Val. Max. VIL, 7, § 5: (C. Calpurnius Piso praetor) bonorum adolescentis possessionem ei dědit heredesque lege agere Passus non est.17 Jiným jasným dokladem pro toto právo jest zpráva Ciceronova o případu z r. 127 nebo 126 př. Kr., v němž zastancové stran procesných hádají se před praetorem o tom, má-li tento povoliti legisakci právě toho znění, jak ji navrhuje zastánce žalobcův, čili nic, kdež se předpokládá, že rozhodnutí o tom přísluší praetorovi.18 Dále jest řada dokladů pro magistratskou denegaci legis akce, odnášejících se k vindicationes in libertatem nebo in servitutem. Z nich jest list Ciceronův z r. 50 př. Kr. se zprávou, že podle ediktu praetora Drusa odepírána byla vindicatio in libertatem, tedy legis actio, propuštěncovi, jestliže by nechtěl po propuštění opakovati přísahy, kterou se byl zavázal patronovi jsa ještě otrokem.19 Z fragm. Dosith. 8 pak lze soudití, že mimo Drusovo byla ještě jiná magistratská edikta, prohlašující, že na svobodu propuštěným za jistých okolností nebude poskytována civilní právní ochrana svobody.20 Naopak zase byla podle praetorského ediktu odepírána vindicatio in servitutem pánům otroků, propuštěných prohlášením pánovým, ale bez zachování forem práva civilního.21 K tomu přibývá zpráva o legisakci řízení nesporného, a to o manumissi ex mancipatione. Jak uvádí Livius, usnesl se senát r. 177 př. Kr. na tom, aby magistratové odepírali své účastenství při manumissích, jestliže by manumitent dříve nepřísahl, že nepodniká manumissi k tomu konci, aby způsobena byla změna v občanství (civitatis mutandae causa).22
Že soudní magistrát nebyl v řízení legisakčním činným jen automaticky, že by byl nemohl nějak vzepříti se nátlaku stran procesných, jakmile by tyto počaly předsebírati úkony legisakční, dosvědčuje také oský zákon obce Bantinské, v němž se zakazuje magistrátovi pod pokutou, aby straně, hodlající podniknouti legisakci, neodpíral svou součinnost na déle nežli deset dní.23
Naproti uvedeným svědectvím pramenů neobstojí zvláště tvrzení, jež přiznává magistratovi právo odepření legisakce pouze pro ty případy, kdy nedostávala se ta neb ona podmínka pročesná, nebo kdy to kázaly zákon lidový (lex) nebo právo obyčejové. Nebo v nahoře vytčených případech vindikací in servitutem nebo in libertatem měla denegatio vindications nastati z důvodu práva materiálního, a to z důvodů, jež zakládaly se vesměs pouze na právu praetorském.
Jak se to má však s učením Girardovým, který uznává sice úplně právo magistratovo, odepříti legisakci podle vlastního uvážení, ale teprve pro dobu po zavedení písemných formulí procesných zákonem Aebutiovým? Girard ovšem netvrdí, což také ničím dosvědčeno není, že by lex Aebutia, kterou on klade do druhé čtvrtiny 2. století (148—127) př. Kr., byla přímo rozšířila moc soudního magistrata, poskytujíc jemu po prvé právo udíleti nebo odepírati actiones. Avšak vznik tohoto práva magistratního byl prý přece jen, byť i nepřímým, následkem teprve Aebutiovské reformy procesně. Girard vychází tu z té, poprvé od Wlassaka vyslovené a skvěle prokázané myšlenky, že lex Aebutia zavedla řízení s písemnými formulemi pouze jako formu fakultativní, dovolujíc stranám, aby za dozoru magistrata volily mezi řízením starým (legis actiones) a řízením novým (agere per formulas s. per concepta verba), důsledkem čehož magistrát ovi bylo volno v každém jednotlivém případě připustiti písemnou formuli a zároveň odepříti legisakci, nebo naopak připustiti legisakci, odepříti však písemnou formuli. Využitkuje této moci, jemu dané zákonem, dospěl prý magistrát záhy k tomu, že odepíral soudní ochranu na dobro, deneguje legisakci, aniž by zároveň propouštěl písemnou formuli, a naopak, že udílel písemnou formuli v případech, kde actio zákonem uznána vůbec nebyla, propůjčuje formule fiktické, formule se záměnou subjektů nebo formule in factum. I způsobila prý takto lex Aebutia nepřímou derogaci zásady římského práva ústavního, podle které byl pro vlastní rozsouzení soukromoprávních rozepří kompetentním výlučně porotce.24
Na těchto vývodech jest správným zajisté tolik, že lex Aebutia byla by podle svého obsahu mohla vésti k rozšíření moci magistratovy o právo denegace žaloby, kdyby práva toho byl soudní magistrát neměl již. dříve. Ale však v pravdě nejsou původní nedostatek toho práva a teprve pozdější povstání jeho nikterak prokázány a jest dokonce celý onen k rozšíření moci magistratské směřující právní vývoj velice málo pravděpodobný. Právem dovoláváno se proti Girardovu nazírání výroku Mommsenova, že veškeren vnitřní vývoj římského státu nese se k zpoutání impéria zákonem.25 Odkud vzala se, tážeme se, denegatio legis actionis v řízení nesporném, když, pokud lze souditi z Gaja, lex Aebutia vztahovala se pouze k soudnímu řízení ve věcech sporných?26 Na váhu padá pak, že nahoře uvedené předpoklady, z nichž podle Girarda vyvinulo se magistratské právo denegace soudní ochrany, t. j. elektivní konkurence více forem povinných, na jichž výběr měl vliv magistrát, dány byly již před zákonem Aebutiovým. Nebo od dob zákonů Siliova a Kalpurniova bylo lze užiti pro tytéž obligační nároky buď legis actionis sacramento nebo legis actionis per condictionem a není žádného důvodu, proč by v případě tom, že strany nedohodly se o tom, kterým z obou modi lege agendi rozepře má býti určena, nemělo býti přiznáno magistrátovi právo volbu tu vykonati, tedy po případě legisakci od žalobce žádanou jemu odepříti.27 K podobnému zasahování magistrata do volby legisakce zavdalo podnět, když při legis actio sacramento in rem oproti zamýšlené reivindikaci jedné strany namítala druhá právo usufruktu. Magistrat tu odepíral své spoluúčinkování při vindikaci, zůstavuje žalobci, aby užil jiné procesně formule: actionis negatoriae.28
Důkaz toho, že systém, vylučující z procesu naprosto magistratskou denegaci legisakce, trval úplně nedotčen ještě v polovici 2. století př. Kr., v předvečer zavedení řízení s písemnými formulemi, spatřuje Girard v četných leges imperfectae nebo minus quam perfectae, ze kterých tehdy nepohodlným mechanismem žaloby na navrácení domáháno se bylo výsledku, který byl později docílen mnohem jednodušším prostředkem excepce a jehož by bylo bývalo lze dosíci tentokráte bez obtíže odepřením žaloby, kdyby magistrát byl býval oprávněn denegare legis actionem. Z oněch leges byly prý zvláště lex Plaetoria, jež propustila pro podvod, spáchaný na nezletilci při uzavírám smlouvy (circumscriptio adolescentis), žalobu proti podvodníkovi, lex Furia testamentaria, ze které vzcházela proti tomu, kdo by vzal jako legatum nebo mortis causa capione více než tisíc assů, legis actio per manus iniectionem puram, lex Furia de sponsu, podle které bylo lze nastupovati pro iudicato manus iniectione na věřitele, který byl dobyl na sponsorovi více než virilem partem, i lex Marcia, propůjčující manus iniectionem puram pro pohledávku na navrácení úroků, vyplacených věřitelům. Girard vychází při tom z názoru Jheringova, podle kterého dotčené žaloby návratní příslušely tomu, kdo v procesu předchozím jako žalovaný byl odsouzen, ač nárok žalobcův pocházel z právního jednání zapověděného zákonem (lege Plaetoria, Furia, Marcia). Z toho pak, že ony návratní žaloby propuštěny byly odsouzenému, usuzuje se, že v předchozím procesu obrana jeho, že žalobní nárok příčí se té neb oné lex imperfecta nebo minus quam perfecta, neměla průchodu, což by prý bylo nemožným, kdyby již tehdy byla bývala propuštěna denegatio actionis.29
Na této argumentaci z předaebutiovských leges imperfectae nebo minus quam perfectae jest pochybené již východisko její, tvrzení, že skutečností, na kterou leges tyto navázaly vznik uveděných žalob návratních, byl proces předchozí, jímž vymáhán byl nárok z právního jednání, zapověděného oněmi zákony. O lex Furia testamentaria víme zcela určitě, že v ní jednání, pro které připuštěna byla actio per manus iniectionem, označeno bylo jako capere, kterýžto výraz, jak sám vynálezce celé oné theorie hájení se ve formě žaloby, Jhering, poznamenává, není lze vztahováti na dobývání soudní.30 V lex Furia de sponsu a v lex Marcia bylo ovšem jako skutková podstata manusinjekce pro návratní pohledávání uvedeno exigere, výraz to, který znamená vymáhání vůbec a může tedy znamenati též vymáhání soudní. Avšak právě lex Furia byla podle toho, co uvádí Gajus, nejspíše lex perfecta a byl sponsor již ipso iure zavázán pouze in virilem partem, mohl tedy, když věřitel vymáhal na něm soudně více než virilem partem, jemu s úspěchem čeliti již přímo popřením nároku žalobcova a nebyl poukázán jedině na to, teprve dodatečně manus iniectione pro iudicato nastupovati na věřitele o vrácení toho, čeho tento byl na něm dobyl nad pars virilis.31 I jest nejpodobnější, že lex Furia de sponsu, propůjčujíc sponsorovi tuto manusinjekci, měla na mysli hlavně ten případ, že věřitel vymohl na sponsorovi mimosoudně zaplacení větší nežli povinné části, nebo ten, že žalovaný sponsor neužil zákonné obrany z omylu, na př. nevěda o spolusponsorovi.32 Co se konečně dotýče zákona Plaetoriova, jest ovšem pravda, že právní jednání jím zapověděné nebylo ipso iure neplatné, jak svědčí exceptio legis Plaetoriae práva klassického, avšak zároveň jest jisto, že žalobě proti podvodníkovi dala vzejíti lex Plaetoria již ze samého podvodu na nezletilci, nikoli teprve z předchozího procesu proti němu provedeného.33
Proti většině nahoře uvedených pramenných svědectví pro magistratskou facultas denegandi legis actionem namítá Girard, že není ničím dokázáno, že případy, kterých se dotýkají, nestaly se před zákonem Aebutiovým a že jsou dokonce důvody, pro které jsou z doby pozdější nežli tento zákon. To ovšem neplatí o případu, o němž dává zprávu Livius 41, 9, 10, ježto ten spadá již do r. 177 př. Kr. a jest, jak uznává i Girard, starší zákona Aebutiova. Avšak zde prý praetor z rozkazu senátu a jsa tím kryt učinil opatření, jehož by si byl nedovolil z vlastního popudu. Než v celé zprávě Liviově nenalézáme ničeho, co by ukazovalo k tomu, že zde římský senát zcela kromobyčejným, ba neústavným způsobem vybízel soudní magistráty k tomu, aby užili prostředku posud nebývalého. Onomu svědectví, jež dává nahoře uvedený předpis zákona Bantinského, hledí Girard čeliti poznámkou, že něco jiného jest nařízení zmocňující k systematickému odepírání spolupůsobení k legisakci, jiným pak předpis určený k tomu, aby udržel průtahy, způsobené faktickými překážkami, v mezích rozumných. Ale jak srovnati i předpis takto pojatý se systémem, podle něhož spoluúčinkování soudního magistrata při legisakci byl „un concours dénué d'initiative et de liberté, commandé avec une sortě de nécessité mécanique par Facti vité des parties?“34
Prokázavše, že magistratská denegatio actionis vyskytovala se již od původu v starém procesu legisakčním, získali jsme pevný základ pro zodpovědění otázky, zdali a které ochranné prostředky byly poskytovány v nej starším řízení žalovanému pro obrany toho druhu, jež později v procesu s písemnými formulemi bylo lze přivésti k platnosti per exceptionem.
Že exceptio v té podobě, v jaké se jí užívalo v civilním řízení práva klassického, procesu legisakčnímu známá nebyla, víme z pramene zcela bezpečného. Gajus, pojednav (IV., 106, 107) o tom, jakým způsobem v procesu s písemnými formulemi sjednává se průchodu obraně rei in indicium deductae, dodává (IV., 108): Alia causa fuit olim legis actionum, nam qua de re actum semel erat, de ca postea ipso iure agi non potěr at; nec omnino ita, ut mine. usus er at illis temporibus exceptionum. Forma pak, kterou exceptio měla za dob Gajových, byla ta, že obrana žalovaného vyhrazovala se v samé písemné formuli, majíc podobu negativné, po případě positivně podmínky rozkazu kondemnačního, čímž předávala se k posouzení porotcovu. Takovou výhradu obrany, vloženou do formule legisakční, dle svědectví Gajova starý proces neznal.
Z této zprávy Gajovy se však ještě nedává, což by již o sobě bylo lze stěží chápati, že by v legisakčním procesu nebylo bývalo nijak možno, přihlédnouti k obranám žalovaného, jež nejeví se býti pouhým popřením nároku žalobcova. Naopak lze zcela určitě říci, že již staré právo přiznávalo osvobozovací účinek některým skutečnostem, jež později mohl žalovaný přivésti k platnosti excepcí.
Ode dávna platila zásada bis de eadem re ne sit actio. Šlo-li o actio in personam, bylo vykonanou litiskontestací civilní obligační právo žalobcovo samo přímo a úplně zrušeno a mohl žalováný, bylo-li naň opětně nastupováno legis actione in personam de eadem re, uchrániti se odsouzení prostým popřením žalobního nároku.35 Jestliže však litis contestatio předsebrána byla legis actione in rem, nebylo tím právo věcné, jmenovitě právo vlastnické, jež bylo žalobním základem, samo zrušeno a nebyl by žalovaný proti opětované actio in rem vystačil tvrzením, že vindikantovi nepřísluší to které právo věcné.36 Musil tu tedy býti ještě jiný obhajovací prostředek, kterým by také v procesu věcném zabezpečila se platnost pravidla Bis de eadem re ne sit actio.
Ze skutkových podstat pozdějších excepcí byly však již v době výlučného panství legisakcí opatřeny od práva účinkem osvobozovacím ještě některé jiné. Lex Plaetoria, vydaná do r. 192. př. Kr., a lex Cinda z 204 př. Kr., zapovídající tato nemírné darování, ona ošálení nezletilce smlouvou, nebyly leges perfectae. Nebylo tedy lze proti smlouvám, těmito zákony zapověděným, brániti se prostě dovoláváním se nullity. V procesu s písemnými formulemi byly udíleny proti nárokům z těchto smluv exceptiones (exceptio
36) Jinak bychom dospěli nutně k důsledku, že pravidlo Bis de eadem re ne sit actio pro proces per legis actionem in rem vůbec neplatilo, jak skutečně zastává Girard, Man., str. 1013, a po něm Debray, N. R. H., 36 (1912), str. 34 násl. Nerozhodně Erman, Z. S. 19, str. 313, p. 2; 352, p. 2. Avšak důsledek ten, již o sobě naprosto nepodobný k pravdě, jest v příkrém odporu se všeobecným zněním starobylé řehole, vylučující každé actum agere (Donat, ad Terent. Adelf. II., 2, 24; Andria III., 1, 7. O jiných dokladech sr. Bekker, d. processual. Consumption (1853), str. 26). legis Plaetoriae, exc. legis Cinciae nebo in factum).37 Nelze si myslili, že by v procesu legisakčním nebyla poskytována proti nárokům těm žádná právní ochrana. To se též všeobecně uznává. Jen zastávají z novějších mnozí, že právní ochrana tato v době legisakcí uskutečněna byla pouze žalobou na vzájem, kterou žalovaný, odsouzený v prvním procesu, nastupoval na vítězného žalobce o vrácení prosouzené částky peněžně nebo vícenásobného jejího.38 Avšak již nahoře bylo ukázáno, že celý system těchto žalob dodatečných nemá žádného základu v pramenech, a že obzvláště indicium legis Plaetoriae proti podvodníkovi nemělo nikterak povahy dotčených návratních žalob. Co se pak dotýče zákona Cinciova, není nijak prokázáno, ba ani pravdě podobno, že by lex byla propouštěla vůbec nějaké žaloby o navrácení darovaného.39
Naproti tomu náleží, jak bylo prokázáno nahoře, onen ochranný prostředek, jehož se může domáhati žalovaný v řízení s písemnými formulemi pro ty ony obranné skutečnosti, místo co by žádal vložení excepce do formule, t. j. magistratská denegatio actionis, již procesu legisakčnímu. Není proto žádné závady, proč by jeho tu nebylo užíváno při obranách nahoře uvedených: při obraně proti opětnému agere in rem de eadem re; nebo při obranách ex lege Plaetoria nebo Cinda. Soudíme tedy, že namítal-li žalovaný in iure některou z těchto obran, magistrát vyřídil tuto námitku ihned svým vlastním šetřením a rozhodnutím a shledal-li ji odůvodněnou, odepřel své účastenství v legisakci.40
Podle mínění mnohých mohl magistrát šetření a rozhodnutí o obraně vznésti na porotce prostředkem sponse zabraňující procesu. Mezi stranami byla o otázce, zda pozůstává důvod obranný, uzavřena sponsio praeiudicialis a byl pro žalobu z této sponse dosazen porotce. Nalezl-li tento, že obrana se zakládá na pravdě, odepřel magistrát legisakci.41 Avšak mínění to nemá dostatečného základu v pramenech.42
Nejnověji Wlassak43 hledí dokázati, že také jméno exceptio náleželo již systému legisakčnímu, jen že tu ovšem sloužilo k označení jiného ochranného prostředku žalovaného nežli v procesu s písemnými formulemi. Znamenaloť prý právě starou magistrátní denegaci actionis. Gajus uváděje v nahoře podaném místě (4, 108), nec omnino ita, ut nunc usus erat illis temporibus exceplionum, nepraví prý: za oněch (starých) dob nebylo žádných excepcí, nýbrž dává zprávu: užívání (usus) excepcí, jaké jest nyní (ita, ut nunc), nepozůstávalo (ještě) v oněch (starých) dobách. Nebo positivně vyjádřeno: dříve byl způsob, jak se excepcí užívalo, jinak utvářen nežli dnes. Byly tu tedy již illis temporibus excepce; jen měly ovšem jiný ráz nežli v procesu dnešním. Pro tuto nejstarší excepci, těženou z Gaja, nalézá Wlassak doklady v místech z Auktora ad Herennium (1, 12, 22) a z Ciceronova spisu de inventione (2, 19, 57 sq.).44 V místech těch promlouvá se, jak vykládá Wlassak, o odporu proti tvrzení žalobcovu v rozepři soukromoprávní, který přivádí se k platnosti v řízení před magistrátem (in iure). A sice znamená prý „actio privata“ u Auktora ad Her. proces legisakční, „actiones“ u Cicerona pak litiskontestace v tomto procesu. Nebo poznámky o causa cadere jest vztahovati k legisakci, byt i ne výlučně, tož přece v řade první (n. Cic. de orat. 1, 36, 166 sq.). Praetoris exceptio u Cicerona (praetoria exceptio u Aukt. ad Her.) pak značí prý praetorskou denegaci (legis) actionis, a praví-li Cicero o těchto praetoris exceptiones, že jimi multae excluduntur actiones, chce tím dle Wlassaka říci jen, že zabraňují se jimi litiskontestace. To o excepcích procesu s písemnými formulemi říci ovšem nelze, nebo tyto musí býti vepsány do formule a nabývají osvobozujícího účinku pro žalováného skrze tuto, tedy teprve vykonanou litiskontestací. S takovým excludere actionem, jak je čteme u Cicerona, setkáváme se prý ještě v klassické literatuře právnické, ve fr. 30 pr. ad S. C. Vell. 16, i, kdež Paulus, uváděje při výkladu senatuskonsulta Vellejanova, že actionem . . . quae in dolům mulieris competit, amplissimus ordo non excludit, vyjadřuje prý senátem nařízenou denegaci, kterou se maří proces, týmiž slovy (actionem excludit), která v uvedeném místě Ciceronově značí účinek exceptionis.
Přiznati dlužno, že výklad, jejž Wlassak podává o uveděných slovech Gajových (§ 108), jest možný, nikoli však že by byl jediným správným. Gajus mohl zajisté jimi vyjádřiti jak myšlenku, že v starších dobách byly excepce, ale jinak utvářené,45 tak i myšlenku, že tehdy nebylo užíváno vůbec žádných excepcí. Ze slov Gajových nelze tedy bezpečně odvoditi, že byly již illis temporibus excepce. Ještě méně se prokazuje existence excepcí v procesu legisakčním výroky Auktora ad Her. a Cicerona. Nebo již to jest nanejvýše pochybným, že by se výroky ty odnášely k procesu legisakčnímu. Vždyť sám Wlassak musí přiznatí, že Ciceronova slova v § 58 uvedeného místa ibi enim . . . omnis conceptio privatorum iudiciorum constituitur ukazují na proces s formulemi písemnými (agere per concepta verba), tak jako exceptio „Extra quam in reum capitis praeiudicium fiat“, o které se Cicero zmiňuje v následujících §§ 59 a 60, jest excepcí, vepsanou do formule (sr. o ní Lenel, Ed., str. 486, Pissard, na u. m., str. 99 násl.). I jest to zcela nepodobno, že by slova ibi enim et exceptiones postulantur et agendi potestas datur, jež v § 58 předcházejí bezprostředně větě omnis conceptio . . . constituitur, týkala se procesu legisakčního. Causa cadere pak nevyskytuje se, jak známo, pouze v procesu legisakčním, nýbrž také ještě v řízení per concepta verba (sr. Gai. IV., 53, 68), zde zvláště jako účinek plurispetice (plus petendo causa cadimus: Paul. I., 10; II., 5, 3). Co pak se dotýče nahoře uvedeného výroku Paulova ve fr. 30 pr. ad S. C. Vell., musíme, hledíme-li k slovům bezprostředně předcházejícím: Si . . ., exceptio ei senatus consulti non datur, přisvědčiti Rabelovi, praví-li ve své recensi pojednání Wlassakova (str. 421), že Paulus nemyslí zde na denegaci, nýbrž na excepci, sloužící k provedení senátuskonsulta.
Učení Wlassakovo, že denegatio actionis v procesu legisakčním slula exceptio, jsouc takto bez náležité opory v pramenech, předpokládá k tomu historický vývoj, v pravdě nepochopitelný. Jak máme víru dáti tomu, že, když vedle starého obranného prostředku (denegatio actionis) vyvinul se nový (exceptio v písemné formuli), jméno onoho přešlo na tento, a to tak, že starší zřízení, ač potrvalo, bylo jména toho úplně zbaveno, a že vše se tak stalo, ač nové zřízení mělo povahu podstatně jinou?
  1. V. Sborník XI., str. 231 násl., 355 násl.
  2. O tomto actionem denegare — výraz denegatio v právních pramenech se nevyskytuje — jedná R. Schott ve spise: Das Gewähren des Rechtsschutzes im Röm. Civilprozess, 1903, velmi zevrubně na nejširším základě pramenném, jak jej nyní podává již Vocabularium iurisprudentiae Romanae, sv. I. (r. 1903), str. 120, ř. 28 nasl. (106 míst). Sr. téhož pojednání Röm. Zivilprozess u. moderne Prozesswissenschaft, 1904, dále Bekker Z. Sav. 37 (1903) str. 347 násl.; Girard, Manuel, 5. vyd. (1911) str. 1007; Naber, Mnemosyne, N. S. 28 (1900), str. 62 násl.; Leist v Pauly-Wissowa, R. E., V. 1 (1903), str. 219 a nejnověji Wlassak Der Ursprung der röm. Einrede, 1910, str. 34 násl.
  3. Jiného mínění jest Bülow, Die Lehre von den Processvoraussetzungen (1868), str. 281 násl. s nesprávného stanoviště, že bylo jednáno a rozhodováno v řízení in iure pouze o podmínkách procesnýcli, v řízení in iudicio pak výlučně o sporném poměru materiálním. Proti správnosti tohoto hlediska viz, co pověděno jest v mém pojednání Iudex datus v poctě Randově (1904), str. 58 a 59, a literaturu tam uvedenou, obzvláště Schott, Das Gewähren, str. 80 násl. Srv. též Schnitze, Privatrecht u. Process, 1. (1883), str. 253, 274 násl.; Girard, na u. m. a Pissard, Les questions préjudicielles en droit Romain, 1908, str. 30 násl.
  4. Fr. 9 pr. dc iurei. 12, 2 (Ulp.) Posteaquam iuratum est, denegatm actio: aut, si ambigitur, an iusiurandum datum sit, exceptioni locus est. Parallelně s denegatio actionis vyskytuje se obzvláště udělení formule, do níž vsunuty jsou exceptiones senatusconsulti Vellaeani nebo Macedoniani nebo exceptiones iurisimandi, negotii in alea gesti a onerandae libertatis. Sr. Lenel, Ed., 2. vyd., str. 47, 145, 170, 317, 492; Keller, Civilprocess, § 36., p. 390; Bekker, Die Aktionen des röm. Privatrechts, 2. sv. (1873), str. 20 násl. Z. Sav. 15 (1894), str. 185.
  5. Jinak soudili Savigny a Keller. Savigny (System VI., str. 287 pozn. c) sice připouští, že z dekretu, kterým praetor odmítl žalobu, nebylo lze odvoditi vlastní exceptio rei iudicatae, má však za to, že byla nalezena asi jiná forma, kterou by také tomuto odmítavému dekretu se pojistila právní moc. Podle Kellera (Der röm. Civilprocess, 6. vyd. § 36, str. 176 a § 61 p. 719) pak musí již po denegaci nastati stejný účinek, který by měl porotní rozsudek, příznivý žalovanému. Stejné zastává nejnověji Naber, na u. m., str. 63, 64. Avšak mínění ta nemají nijaké opory v pramenech. I vyslovuje se pro učení v textu hlásané převalná část novějších spisovatelů, jmenovitě Bekker, Z. Sav. sv. 15, str. 185; tamtéž sv. 24, str. 371, 374; Die prozessualische Consumtion (1850), str. 112 násl. a Aktionen, 2. sv. (1873), str. 21 násl.; Bülow, na u. m. str. 274, 281 násl.; Schott, Gewähren, str. 126 násl.; Kipp, Deutsche Literaturz. 1904, str. 26-27; Lenel, Ed., 2. vyd., str. 91; Wenger, J., Lehre v. d. actio iudicati (1901), str. 92; Pauly-Wiss. R. E. VI., 2 (1909), str. 1556; Wlassak, na u. m., str. 34—43, kdež správně se připomíná, že odpůrce žalobcův, byv opětně žalován, nemohl prostě se opírati o dřívější denegaci actionis, nýbrž musil na svou obranu uvésti znova tytéž skutečnosti, jichž se byl dovolával v prvním řízení.
  6. Ulp. fr. 1, § 1 ad S. C. Mac. 14, 6: „Si pendeat, an sit in potestate filius, . . . in pendenti est, an in senatus consultum sit commissum; interim igituv deneganda est actio. Sr. Wlassak, na u. m., str. 34; R. v. Mayr, Röm. Rechtsgeschichte, II., 1 (1912), str. 126 na k.
  7. Netřeba proto s Naberem, na u. m., str. 36, pozastavovati se nad tím, že by, kdyby, jak soudí Büllow, denegatio actionis neměla těch účinků, jako je má plena absolutio, byla by melior condicio convicti calumniatoris, quam qui bona fide litiget.
  8. Lex Acilia repetundarum 1. 75: eis hace lege actio ne esto; cf. 1. 57 cod. — S. C. Macedonianum: placere ne cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset . . . actio petitioque daretur (fr. 1 ad S. C. Maced. 14, 6), sr. S. C. Vellaeanum: p. 2, § 1 ad S. C. Velí. 16, 1. — Divus Hadrianus constituit denegari ei debeve actiones. Sr. Schott, na u. m., str. 105 násl.; Wlassak, na u. m., str. 36 násl. uvádí jako další případ známé pravidlo: bis de eadem re ne sit actio.
  9. Fr. 7 pr. de iureiur. 12, 2: Ait praetor: „Eius rei, de qua iusiurandum delatum fuerit, neque in ipsum neque in eum ad quem ea res pertinet actionem dabo“; fr. 1 pr. de aleator. 11, 5: Val. Probus V., 10, 12. Fr. 15, § 34 de iniur. 47, 10: Praetor ait: „item si quid aliud factum esse dicetur, causa cognita indicium dabo“; cf. fr. 14, § 1, 2 quod m. c. 4, 2, fr. 2 pr. quod cum eo 14, 5; fr. 1, § 1 de dolo malo 4, 3: Verba edicti: „Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitw, iudicium dabo“; sr. fr. 9, § 5 — fr. 11 eod. a Schott, str. 109 násl.
  10. Sr. Schott, str. 114 násl., kdež uvedeny jsou četné doklady denegace žalob civilních, Wlassak, str. 36 a Leist, str. 219.
  11. Keller, C. P. § 36, str. 177; Bethmann-Hollweg, C. P. I., str. 125; Demelius, Krit. Vierteljschr. 8 (1866), str. 501 násl.; P. Krüger, Processual. Consumtion, 1864, str. 9 násl.; Sell, De exceptionum usu, qui legis actionum tempore fuerit (1866), str. 30 násl.
  12. Wlassak, Röm. Processges. I., str. 233, II. 335 násl.; Litiskontestation (1889), str. 83, 84; Z. Sav. 25 (1904), str. 81, 82, 173; sv. 28 (1907), str. 97 násl.; Einrede, str. 6, 25 násl.; Lenel, Z. Sav. 30 (1909), str. 329 násl.; Milleis, Röm. Privatr. I., str. 40 p. 3, str. 159 p. 25, str. 247. Téhož mínění jsou Wenger, Actio iudicati, str. 175 p. 28 a Pauly-Wiss., str. 1555; Hellwig, Klagrecht (1905), str. 80 p. 10; Naber, Mnem. 34 (1906), str. 370 násl.; Greenidge, The legal procedure of Cicero's time (1901), str. 228; Woesz, D. röm. Erbrecht u. d. Erbanwärter, 1911, str. 221 násl.; R. von Mayr, na u. m., I., 1, str. 109 násl., II., 1, str. 124 násl.
  13. Girard, L'organisation judiciaire des Romains I. (1901), str. 68 násl., 195 násl. Z. Sav. sv. 14 (1893), str. 12 násl.; sv. 29 (1908), str. 113 násl., s dodatkem v Mélanges de droit Romain, I. (1912), str. 170 násl., Manuel, str. 978 p. 3. — Z četných francouzských stoupenců učení Girardova buďtež uvedeni: Giffard, La confessio in iure (1900), str. 17, 37 p. 2 ; Boulard, Les instructions écrites du magistrát au juge commissaire (1906), str. 2 p. 1; Petot, N. R. H. 35 (1911), str. 572; Bry, Principes de droit Romain, 5. vyd. (1911), str. 190. Stejně učí též Jörs, Röm. Rechtswissenschaft zur Zeit d. Republik I. (1888), str. 157, 196 a násl. a Baron, Institutionen (1884), str. 382 p. 3.
  14. Karlowa, Röm. Civilprocess z. Z. d. Legisactionen, str. 341 násl.; Wach a Keller C. Pr., p. 393 a; Kleinschrod, Processual. Consumtion (1875); Hartmann-Ubbelohde, Röm. Gerichtsverfassung, str. 440, 451, 452; Samter, Z. Sav. 27 (1906), str. 189 násl.; Bekker, tamtéž sv. 15 (1894), str. 176; sv. 24 (1903), str. 358; sv. 27 (1906), str. 5.
  15. Pissard, na u. m., str. 18 násl.; Appleton, Z. Sav. 26, str. 16. n. 5. Cuq, Les Institutions juridiques des Romains, 2. vyd. (1908), str. 732 p. 4, Diet. des antiqu. v. lex p. 1123 na k.
  16. Jhering, Geist d. röm. Rechts, II., 2, str. 650: „Im alten Proceß waren dem Prätor die Hände gebunden, er war nichts als ein Stück der Maschine — er in ihrer Gewalt, sie nicht in der seinigen“, sr. též str. 646 a 656; Karlowa, na u. m., str. 3, 342; Girard, Z. Sav. 29, str. 130: L'activité du magistrat est commandée par celle des parties, II n'a pas à se demander s'il doit ou non renvoyer t'affaire au juré, quand le cérémonial nécessaire a été accompli. C'est un devoir qui nait pour lui de l'accomplissement de ce cérémonial. II n'a pas non plus auparavant a se demander s'il doit prononcer les paroles appelées par l'activité des plaideurs à mesure que cette activité se réalise. II n'a pas davantage a se demander s'il doit on non laisser entamer le cérémonial de la legis actio, quand ils arrivent devant lui.“ (Girard, Z. Sav. sv. 14, str. 19:) „Tout son role se résumé dans un concours, pour ainsi dire mécanique, à la solennité légale.“ Sr. Pernice, Z. Sav. 14, str. 143 p. 5; Baron, na u. m.
  17. Sr. k tomu Huschke, Die multa, 1874, str. 496, p. 400; Hartmann-Ubbelohde, str. 452; Girard, Z. Sav. 14, str. 31, p. 3; sv. 29, str. 140, p. 1. Holým tvrzením jest poznámka Baronova na u. m., že uvedený případ obsahuje odepření spravedlnosti.
  18. Cic. de Orat. I., 36, 166 sq.: Cum Hypsaeus a M. Crasso praetove contenderet, ut ei, quem defendebat, causa cadere liceret, Cn. autem Octavius . . . recusavet, ne adversarius causa caderet . . . alter plus lege agendo petebat, quani quantum lex in XII tabulis permiserat, quod cum impetrasset, causa caderet; alter iniquum putabat plus secum agi, quam quod erat in actione, ne que inteile geh at, si ita esset actum, litem adversarium perditmum. Sr. Karlowa, na u. na., str. 342 násl.; Hartmann-Ubbel., na u. na.; Girard, Z. Sav. 14, str. 31 násl., sv. 29, str. 116, 128.
  19. Cic. ad Att. 7, 2, 8: Usurpavi vetus illud Drusi, ut ferunt. praetoris in eo, qui eaäem Uber non iuraret, me istos liberos non addixisse, praeserlim cum adesset nemo, a quo recte vindicarentur. Sr. Wlassak, Z. Sav. 28, str. 41, 54 násl., 106; Girard, tamtéž, sv. 29, str. 116, p. 6, str. 140, p. 3; Karlowa, Röm. Rechtsgesch. II., str. 144; Mitteis, Röm. P. R., I., str. 40, p. 3.
  20. Dosith. 8: Sunt plures causae, in quibus non tuetur proconsul libertatem. Wlassak, na u. m., str. 58, 59.
  21. Dosith. 5: Hi qui domini voluntate in libertate erant, manebant servi: sed si manumissores ausi erant in servitutem denuo eos per vim ducere, interveniebat praetor et non patiebatur manumissum servire. Sr. eod. 4. Gai. 3, 56. Wlassak, na u. m., str. 57, p. 2, str. 105, 106, p. 1; Girard, na u. m., str. 127, 128, p. 1.
  22. Liv. 41, 9, 11; Wlassak, na u. m., str. 18, 90, 106 násl.; Girard, na u. m., str. 141; Lenel, Z. Sav. 20, str. 331.
  23. Lex Osca tab. Bant., 1. 32—27; Wlassak, na u. m., 98, p. 1; Girard, Organis. I., str. 200; Z. Sav. 29, str. 140, 141; Lenel, na u. m., str. 331.
  24. Girard, Z. Sav. 14, str. 19 násl.; sv. 29, str. 136 násl.
  25. Mommsen, Rom. Strafrecht str. 341: „Wie die gesammte innere Entwickelung des römischen Gemeinwesens auf die Fesselung des Imperium durch das Gesetz hinausläuft, so hat sie ihren ältesten Ausdruck gefunden in der Bindung der Strafgewalt dem Bürger gegenüber . . Sr. Wlassak, Z. Sav. 25, str. 131, p. 2; str. 136, p. 1; sv. 28, str. 98, p. 2; Lenel, na u. m., str. 333; R. v. Mayr, na u. m., I., str. 110, 111. Viz též Krüger, Consumtion, str. 10 a nyní Wenger, Allg. Verfassungs- u. Verwaltungsgeschichte (Die Kultur d. Gegenwart, díl II., odd. II., 1; 1911), str. 167: „(Die Magistratur) zu schwächen und zu fesseln liegt ja im Zuge der Entwicklung auch der römischen Verfassung“.
  26. Gai. IV., 30: Wlassak, Processges. I., str. 250, 255, p. 35; Z. Sav. 28, str. 108: „Die streitlose Legisactio ist genau dieselbe nach wie vor der Prozeßreform und noch in der klassischen Zeit; nicht die geringste Spur weist hin auf eine Änderung". Mayr, na u. m., str. 110.
  27. Gai. IV., 20: Quare autem haec actio (i. e. condictio) desiderata sit, cum de eo, quod nobis dari oportet, potuerit aut Sacramento aut per iudicis postulationeni agi, valde quaeritur. Sr. Gai. IV., 95 a Wlassak, Processges. I., str. 105 násl., Z. Sav. 28, str. 109, 110. Lenel, na u. m., str. 334; Mayr, na u. m. — Girard zastává sice elektivní konkurenci mezi legis actio Sacramento in personam a legis actio per condictionem, ale odepírá magistratovi právo volby mezi oběma legisakcemi na dobro, zůstavuje je výlučně žalobci, tak že žalovaný, když nehájil se řádným způsobem ve formách zvoleného od žalobce modus lege agendi, byl prý roven odsouzenému. Avšak tvrzení to není ničím prokázáno a není to nikterak pravděpodobným, že by žalobce byl mohl donutiti žalovaného, utkati se s ním v obtížnějších formách staršího řízení, když reformou procesnou poskytnut byl prostředek s mnohé stránky vhodnější. Sr. Girard, Manuel, str. 992, p. 4; Z. Sav. 14, str. 19; p. 1; sv. 29, str. 109, 110. Proti němu Wlassak, Z. Sav. 28, str. 109, 110; Lenel, na u. m., str. 334.
  28. Že tu praetor mohl donutiti žalobce, by užil jiné formy žalobní, nežli kterou byl sám zvolil, zastává sám Jhering (na u. m., str. 89, 90). Právem se tu táže již Demelius, na u. m., str. 502: „Liegt nicht im Zwang zu einer andern Klagform auch denegatio actionis?“. Sr. Karlowa, Civilprozeß, str. 91, p. 1. — Jiné příklady legisakční formule, vnucené žalobcovi, skytají případy, když odpůrce přiváděl k platnosti oproti vindicatio rei právo dědické nebo naopak proti vindicatio hereditatis vlastnictví z titulu singulárního. V. Ihering, na u. m., str. 86, 87 ; Ubbelohde, Die erbrechtlichen Interdicte (1891), str. 4; Pissard, na u. m., str. 22 násl.
  29. Cic. de. off. III., 15, 61: ille dolus malus et legibus erat vindicatus, ut . . . circumscriptio adolescentium lege Plaetoria; de natur. deor. III., 30, 79: indicium publicum rei privatae lege Plaetoria; lex lulia lin. 111 sq., fr. 7, § i, de exc. 44, 1. — Gai. IV., 22: Quaedam leges . . . pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt, sicut . . . lex Furia de sponsu adversus eum, qui a Sponsore plus quam virilem partem exegisset. 23: Sed aliae leges . . . constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed purdm, velut lex Furia adversus eum, qui legatorum nomine mortisve causa plus M assibus cepisset; item lex Marcia adversus faeneratoves, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur. Sr. Jhering, na u. m., str. 108 násl.; Girard, Organisation I., str. 189 násl., 197, 198; Z. Sav. 29, str. 118, 134 násl.; Studi Fadda (1906) II., str. 59 násl.; Manuel, str. 759, p. 1.
  30. Gai. III., 121 násl., IV., 121 násl. Sr. Jhering, na u. m., str. 113 násl.; Lenel, na u. m., str. 338, vytýkaje, že zákaz zákonu Furiova postihoval nejen přijetí legatů, nýbrž i každý druh mortis causa capionis vůbec, připomíná případně, že snadno se mohlo státi, že dědic nevěda o provedené již mortis causa donatio a nečině závady vyplatil legata, tak že nezbylo než návratní pohledávání.
  31. Gai. III., 131: Quotquot erunt numero (sponsores) eo tempore, quo pecunia pěti potest, in tot partes diducetm. inter eos obligatio, et singuli in viriles partes vocabuntur; cf. III., 122; IV., 22, 109. Z míst těch vyplývá jasně, že ze zákona Furiova byla obligace rozdělena mezi spolusponsory již ipso iure. Sr. přesvědčivé výklady Appletona v Z. Sav. 26, str. 14 násl. a v Mél. Gérardin, str. 1 násl. S ním srovnává se nejnověji též Levy, Sponsio (1907), str. 71 násl. a Lenel, Ed., 2. vyd., str. 210, p. 3, který nyní prohlašuje, že nebylo žádné excepce legis Furiae. I. m. Huschke, Gaius, str. 87 násl.; Karlowa, R. G. II., str. 734 násl. a Girard, Studi Fadda, na u. m., Manuel, str. 759, p. 1.
  32. Tak Levy, z části Appleton, na u. m. S nimi souhlasí Lenel, Z. Sav. na u. m., str. 338; Wlassak, na u. m., str. 102, p. 2 na k., správně vytýká, jak nedostatečnou ba mnohdy zhoubnou ochranou by byl býval domnělý prostředek hájení se dodatečnou žalobou a nesvědčil by o zvláštní moudrosti starých legislatorů římských. „Erst wenn der Sponsor das Ganze gezahlt hat, tröstet ihn das Gesetz durch Gewährung einer Actio auf Rückleistung. Als ob es im alten Rom keine Zahlungsunfähigen, keine Verschwender und keine Bürgen gegeben hätte, die sich, ihren Gläubigern zu entziehen wußten? So verständig die Nachklage ist, wenn der Sponsor zwischen ihr und der Zurechtweisung des zuviel fordernden Gläubigers wählen konnte, so gefährlich und unbegreiflich wäre sie als einziges Rechtsmittel.“ — Že též při žalobě, kterou zavedla lex Marcia „adversus faeneratores“, ne tanulo zákonodárci na mysli ani tak předchozí zažalování zapověděných úroků jako spíše ten tak častý případ, že dlužník zaplatil lichvářské úroky, aby ušel žalobě o zaplacení kapitálu, připomíná správně Lenel, Z. Sav. 30, str. 339. Sr. též Jhering, na u. m., str. 116 násl.
  33. S těží pochopujeme, jak Jhering, na u. m., str. 119, může tvrditi, že i zde, jako v ostatních nahoře uvedených případech, ochrana návratní žalobou úplně vystačila, by činila zbytečnou ryze defensivní pomoc (dovoláváním se nullity nebo obranou). Což, když vítěz v prvním procesu stal se insolventním? Sr. slova Wlassakova, uvedená v poz. předchozí.
  34. Sr. Girard, Organis. I., str. 198 násl. Z. Sav. 29, str. 140, 141. Proti němu Wlassak, na u. m., str. 90, 107, 111; Lenel, na u. m, str. 331, 332.
  35. Byla-li vykonána legis actio in personam, mělo to stejný účinek jako když v procesu s písemnými formulemi bylo legitimo iudicio in personam actum ea formula, quae iuris civilis habet intentionem. — Gai. III., 180: Tollitur obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. 181: Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non possim, quia inutiliter intendo „dari mihi oportere“ „quia litis contestatione dari oportere desiiť“; cf. Gal. IV., 106—108; Gai. Aug. 106: In legitimo indicio non omnis actio consumituv, sed ea sola quae habet [intentionem per]sonalem in ius conceptam. S. cod. 107—110.
  36. Gai. IV., 106: si vero in rem . . . actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest. Gai. Aug. 107: tamdiu enim potest tibi competere actio, quamdiu domi[nus es, nam] recte dominus quandoque dicit; „si parret illam rem me am esse ex iure Quiritium“. Sr. Keller, Litiskontestation, str. 119, p. 9; Zivilproc., pozn. 317 a 712; Salpius, Novation (1864), str. 143 násl.; Lenel, Über Ursprung d. Exceptionen, 1876, str. 41; Eisele, Abhandlungen z. röm. Zivilpr. (1889), str. 32 násl.; Wlassak, Ursprung d. Einrede, str. 9, p. 14; str. 46 násl.
  37. O lex Plaetoria sr. nahoře pozn. 28, a lex Cinda pak Milleis, R. P. R. I., str. 153 násl., o její imperfektní povaze zvláště Ulp. fr. 1 a Senn, na u. m., str. 31 násl., o excepcích ze zákona Cinciova pak fr. Vat. 310 a Lenel, Ech, str. 493.
  38. Tak zvláště Jhering a Girard na m. uved. v pozn. 28 jakož i Zimmermann, Krit. Bemerkungen z. Eisele's Schrift üb. exceptio (1872), str. 20 násl.
  39. Sr. Milleis, na u. m., str. 159, p. 26.
  40. Tak spisovatelé uvedení v pozn. 10, 11 a 14.
  41. Mínění toho jsou již Keller, Bethmann-Hollweg a Sell, n. m. uv. v pozn. 10, dále Savigny, Z. f. gesch. R. W. X, str. 248, System V., str. 181; Rudorft, Rechtsgesch. II., str. 94, 109; Huschke, Multa, str. 423 násl. Z. R. G. XIII., str. 322. Eisele, Mater. Grundlage d. Exceptio (1871), str. 89; Hartmann-Ubbelohde, I., str. 451 násl.
  42. Uvádí se ovšem místo z Planta Rudens 5, 3, 24, kde jeden praví druhému: Cedo quicum habeam iudicem ni dolo málo instipulatus sis nive etiam dum sieni quinque et viginti annos natus. V místě tom jde zajisté o otázku, zda jest tu skutková podstata činu, spadajícího pod lex Plaetoria, t. j. circumscriptio adolescentis. a má otázka ta bytí vznesena na soudce nebo rozhodčího. Že by však šlo právě o obranu proti žalobě, nebo dokonce o praejudicialní sponsio, nikterak nevysvítá. Sr. o tom Jhering, Geist, III., str. 110 násl.; Domelius, Ivrit. V. J. Sehr., 8 (1866), str. 500 násl.; Karlowa, Civilpr., str. 362; Girard, Z. Sav. 14, str. 26.
  43. V uvedené již duchaplné stati „Der Ursprung der römischen Einrede“, 1910. Sr. o ní P. Petot, N. r. hist., 35 (1911), str. 569 násl. Beseler, Berk phil. Woch., 31 (1911), str. 1103, zvláště pak Rabel, Z. Sav. 32 (1911), str. 413 násl. — K mínění Wlassakovu hlásí se nyní R. v. Mayr, na u. m., II., 1, str. 124 násl.
  44. A. ad Her. 1, 12, 22: Hac parte constitutions Graeci in iudiciis, nos in iure plemmque utinmv . . . Haec partitio legitimae constitutionis his de causis raro venit in iudicium, quod in privata actione pvaetoriae exceptiones sunt et causa cadit qui egit, nisi habuit actionem . . .; Cic. de inv. 2, 19, 57: Klam et praetoris exceptionibus multae excluduntur actiones et iia ius civile habemus constitutum, ut causa cadat is, qui non quemadmodum oportet egerit. (58) Quare in iure plerumque vevsantur (translationes). Ibi enim et exceptiones postulantur et agendi potestas datw et omnis conceptio privatorum iudiciovum constituitur. In ipsis autem iudiciis rarius incidunt . . .
  45. Naproti tomuto výkladu staví se příkře Girard, Z. S. 29, str. 149 násl, Petot, Debray i Beseler, na m. u. Za možný jej však pokládal již Sell, na u. m., str. 2, 3. Sr. Rabel. na u. m. str. 414.
Citace:
HORA, Václav. Festgabe der deutschen Juristen-Zeitung zum 31. deutschen Juristentage in Wien.. Sborník věd právních a státních, 13 (1913). s. 88-91.
Creative Commons BY-NC-ND 4.0 Obsah podléhá licenci Creative Commons BY-NC-ND 4.0. Uveďte autora (BY), neužívejte dílo komerčně (NC), Nezasahujte do díla (ND).