Theorie a praxe rakouského práva správního.

Úvahy k Weyrově recensi spisu: Strany v rakouském řízení správním.
Podává prof. Jiří Hoetzel.
Můj spis „Strany v rakouském řízení správním“ oznámil professor správního práva na vídeňské universitě Dr. Rudolf v. Laun, jehož Weyr prohlásil za nejslibnější sílu mladé školy rakouské, v Böhm- Bawerkově Zeitschrift für Volkswirtschaft, Sozialpolitik und Verwaltung 1912 takto: Unter den juristischen Werken, welche uns das vergangene Jahr gebracht hat, darf vielleicht an erster Stelle genannt werden Hoetzel, Strany v rakouském řízení správním. Dieses Buch behandelt unter eingehender Benützung der tschechischen, deutschen und französischen Litteratur in sehr beachtenswerter Weise grandlegende Fragen des Verwaltungsverfahrens. Hácha ve své odborné kritice v Právníku 1911 obírající se věcně osnovnými myšlénkami mého spisu dospěl rovněž k závěru příznivému. Doc. Vošnjak shrnul svůj úsudek o mé práci (Veda II. str. 518) takto: Gradivo, ki ga je obdelal Hoetzel, nudi precej težkoč. Pa ta spis ni važen samo za theoretika, ampak je pač namenjen tudi praksi. To ni knjiga, ki si jo prečitamo enkrat, da jo postavimo na veke na polico. Problemi in pozitivna vprašanja, ki se jih je dotaknil avtor, so tako aktualna in praktična, da bo postal ta spis gotovo važna pridobitev upravnega nauka in obenem upravne prakse.
O spisu se příznivě vyjádřilo několik povolaných praktiků. Naproti tomu vyslovil se o Stranách v tomto časopise (roč. XII. 460—466) Weyr způsobem, proti kterému musím v tomže časopise, vystoupiti, abych obhájil svůj způsob vědecké práce a to proto, že jde o dva literární světy. Můj názor na theoretickou práci v oboru rakouského práva správního ze závažných důvodů odchyluje se od mínění W., jenž toto své mínění pokládá za jediné správné a upírá znak theoretičnosti každé práci jinak založené. Musím tedy zaujmouti stanovisko k recensi W., třebaže recense ta není kritikou v obvyklém smyslu, nevypořádávajíc se ani s jediným názorem v mé knize obsaženým. Svůj vlastní způsob práce nepřímo obhájím také tím, když ukážu výsledky činnosti druhého tábora.
I. Kriterií vědecké činnosti má W. několik. Z impetuosn. článku „Právní věda“ (Sborník XII., 145—173) nejhlučněji se hlásí k slovu znak: psáti od srdce (du coeur). V recensi mých Stran zdůrazňuje zase, že theoretik má se aspoň trochu postaviti před zákon, má býti vůdcem praktikovi, má tvořiti povšechné pojmy abstraktní. Ukázky praktického provádění těchto myšlének o theoretické práci právní nenajdeme v menších článcích W., takže musímě sáhnouti k jeho spisu: Příspěvky k theorii nucených svazků. O této práci znám dva publikované posudky: Přibramův v Böhm-Bawerkově časopise 1908 a Perlmannův v Juristische Vierteljahrschritt 1909. Přibram sám o sobě prohlašuje, že není odborníkem veřejnoprávním, a jeho recense dává mu v tom zplna za pravdu — není odborná, ač i ona poukazuje na zásadní vady spisu W. a dobře vystihuje, že jde o revoluční názory. Advokát Perlmann už není takovým laikem, a jeho posudek vypadl také daleko střízlivěji. Dobře se v něm zdůrazňuje, že těžké otázky se tu pouze nakusují, řeší jen tak mimochodem. Leč ani Perlmann nevystihl zplna právně dogmatického významu Příspěvků. Jsem proto nucen sám hodnotiti tuto jedinou práci W., na jejímž základě lze zkoumati poměr vlastní produkce recensentovy k abstraktním ideálům theoretického bádání od něho s takovým elánem hlásaným. Poněvadž jde o zásadní věci, nepouštím se do podružných otázek, nýbrž budu se obírati jen těmi zjevy, které jsou pro směr a způsob bádání W. směrodatny a které mají vztah k praxi.
V předmluvě svého spisu zdůrazňuje W., že neměl „žádných vzorů ani předchůdců“. Tím má býti avisována naprostá samostatnost spisu. Tento výrok musíme posuzovati s dvojí stránky. Pokud by W. chtěl říci, že nemohl budovati na literatuře, usvědčuje se z nepravdy tím, že podstatná část jeho publikace je kritika dosavadní literatury. Pokud však W. přičiňuje něco k zásadnímu nazírání na nucené svazy, je to vskutku jeho. Rosin a jiní čelní a uznaní theoretikové lámali si hlavu, v čem že je rozdíl mezi korporací práva soukromého a veřejného, nebo, abych to vyjádřil názorně, jaký je rozdíl mezi obcí a spolkem baráčníků. Positivní předpisy (i u nás!) nutily je zkrátka vypořádati se s rozdílem mezi právem soukromým a veřejným a zjišťovati, kdy „nucený svaz“ a jeho členové žijou dle tohoto neb onoho způsobu práva. Všecky tyhle rozpaky zahnal W. jednoduchým prohlášením, že tohle všecko přemítání nemá smyslu, protože všeliký rozdíl mezi právem veřejným a soukromým nemá praktického významu mimo pranepatrný kompetenční. Myslím, že theorii má stačiti i tento vliv na kompetenci, protože není lhostejno, rozhoduje-li soud nebo správní úřad. Je to opuštění jinakého W. prohlášení, že úkol theorie nepřestává tam, kde „naivní“ praktik nevidí dalších problémů („jest úkolem a posláním vědy, která nemá se starati jen o věci pro praxi důležité — str. 218). Než povážlivou vadou „řešení“ W. jest, že jeho obejití problému neodpovídá právnímu řádu. Kdyby W. svůj výrok obmezil na své oblíbené pole právní spekulace, budiž: tam může zrovna tak dobře proklamovati dualismus právní jako tvrditi jeho nicotnost. Povážlivost začíná, jakmile W. svůj výrok rozšiřuje i na pole positivně- právní. W. sice na jednom místě správně podotýká, že se při řešení rozdílu mezi obojím druhem práva namanuje řada otázek, na jiných četných místech však apodikticky prohlašuje, že prakticky jde jen o dosah kompetenční. Takovýto výrok má seriosní theoretik učiniti jen tenkráte, když zná veškeru praxi, a to netoliko praxi sprostředkovanou nálezy soudu správního a říšského. Myslí-li W. svůj výrok doopravdy, stihá ho výtka, že nezná ani praxe sprostředkované správním soudem. Skutečná četba sbírky Budw. by ho byla poučila o jiném. Kdo nemá chuti prokusovati se všemi svazky Budw., nemá činiti tak všeobecného prohlášení. Předpokladem theoretické práce je solidnost (malá nedopatření se arci mohou státi každému, ale zde jde o kardinální otázku). Ze své praxe honebněprávní mohu potvrditi, že by W. byl špatným vůdcem praxe: musilť jsem na př. řešiti otázku promlčení, kompensace, sukcesse, condictionis indebiti. Není činem vědeckým popírati neodůvodněně naléhavé potřeby právního života. Praktik odvrátí se od takové theorie se zklamáním. Možno tedy předmluvě k Příspěvkům jen v tom směru přisvědčiti, že opravdu nikdo neřešil před tím tak snadno rozdíl mezi právem soukromým a veřejným.
Než jde také o rozdíl mezi soukromým a veřejným právem subjektivním. W. jako nepříteli dualismu právního by šlo k duhu, kdyby měl prokázáno, že složka subjektivního oprávnění: zájem je totožný v obou formách oprávnění. I s takovýmto důkazem je W. brzo hotov. Celé generace budovaly na důkazu, že zájem veřejný a soukromý nejsou koordinované potence; s důkazy se shledáváme v theorii i praxi. Najednou přicházejí Příspěvky s tvrzením, že to všecko není k ničemu, že pro skutečného theoretika se zájem soukromý kryje s veřejným. Pravíť se na str. 41: In abstracto není rozdílu mezi zájmem veřejným a soukromým. Že však ve skutečnosti dochází ke kolisím mezi zájmem veřejným a soukromým, vysvětlujeme si psychologickým faktem, že každý právní subjekt chce dopomoci k vítězství zájmům, z kterých co nejvíce může pro sebe získati. V oněch případech, ve kterých stát suverénně stanoví, co je zájmem veřejným, bez ohledu na názor těch kterých jednotlivců, lze mluviti o reflexech práva objektivního, pokud z činění státu vznikají též zájmy soukromé. Budou však též případy, kde stát je vázán názorem jednotlivce a musí respektovati jeho zájem, i když orgánové státní in concreto nepokládají zájem tohoto jednotlivce za zájem veřejný. I zde však výsledek sluší in abstracto pokládati za přiměřený zájmu veřejnému, neboť jinak by zákon nebyl připustil ingerenci jednotlivce při rozhodování, jak ta která záležitost má se upraviti. Ne orgánové státní, nýbrž soukromník rozhoduje, co v konkretním případě je zájmem veřejným. Na str. 61 a 62 uvádějí se příklady, na nichž prý lze prokázati správnost autorovy formulace. Tyto výklady nazval Perlmann rozvláčnými a přece ne úplnými (úplně nepovšimnuty zůstaly pozoruhodné názory Layerovy). Sám pokládám ony výklady za zásadně pochybené a vidím v nich konstrukci libovolnou a naprosto ne plodnou. Skutečnosti právní obracejí se tu nohama vzhůru. Celá konstrukce W. založena je na lišení mezi abstraktním a konkretním zájmem soukromým, jakož i na tvrzení nikterak neprokázaném, že jednotlivec bývá povolán (a nikoli státní orgán) rozhodovati o tom, co je zájmem veřejným. Vsunutí „abstraktního“ zájmu soukromého do argumentace W. je výpomoc z nouze a nic nevysvětluje. Při sporu o poměr mezi zájmem soukromým a veřejným můžeme operovati jen s konkretním zájmem individuelním: jen ten existuje a dá se zjistiti (kontrolovati). Vždyť autor sám praví na jiném místě (94 pozn. 3), že „zájem bez vůle nelze si mysliti. Kde je vůle u abstraktního zájmu soukromého? Tedy: jedná se jen o to, jak vysvětlliti vztah konkretního zájmu soukromého (jako skutečnosti) k zájmu veřejnému určenému právním řádem resp. úředními orgány (O. Mayer trefně poznamenal, že právní věda je povolána „die Wirklichkeit des Rechtes besser verständlich zu machen“). Tomu požadavku formulace Příspěvků nevyhovuje. Vyjadřujeť formulace ta, domyšlena do konce, tu prostou skutečnost, že poddaný musí právně býti spokojen se zákonným výrokem o tom, čeho vyžaduje veřejný interes. Ale tím se ještě nepraví, že jeho zájem kryje se se zájmem veřejným. Při jinakém posuzování situace dojdeme k důsledkům psychologicky absurdním. Rozsudkem soudu trestního, jímž se zločinec odsuzuje k.trestu smrti, vyhovuje se veřejnému řádu. Nemůžeme však přece tvrditi, že odsouzený má míti zájem na tom, aby byl popraven v zájmu veřejném. Nelze také konstruovati jakýsi „abstraktní soukromý zájem“ zločinců (kandidátů trestu), aby byli potrestáni. Stejným způsobem musíme argumentovati při všech normách ukládajících poddaným obmezení (povinnost berní, vojenskou), vůbec při normách zasahujících do právní sféry občanů (na př.: po právu exekvovaný poplatník nemůže míti zájem na tom, aby byl hnán do exekuce).
Prohlásil jsem za neprokázanou thesi Příspěvků, že soukromník může býti povolán k tomu, aby rozhodoval resp. spolurozhodoval o konkretním směru veřejného zájmu. Příklady na doklad uváděné nejsou přesvědčivé. Expropriace je stanovena v zájmu veřejném (§ 365 obč. z.). Veřejný zájem ovšem tu žádá, aby se vyvlastnění dálo jen za náhradu (jinak by šlo o konfiskaci soukromého jmění). Různost rolí vyvlastnitele a vyvlastněného je patrná a jistě ji súčastněné strany cítí, zrovna jako je tomu při civilní žalobě, Sám spor civilní přestal by býti sporem, kdybychom chtěli při jeho začátku popírati zásadně rozpor zájmový poukazem na to, že by žalovaný schvaloval ihned jednání žalobcovo, kdyby sám byl žalobcem. Příspěvky dovolávají se jednoho předpisu zákonného a to předpisu staveb, řádů, že proti vůli vlastníka nelze demolovati dům, vyčnívající přes čáru stavební, „ačkoli by toho vyžadoval zájem veřejný“ (62 pozn. 22). Vkládá se tu do zákonuných předpisů něco, co v nich vůbec není. Pozorujme na př. § 28 dolnorakouského stav. ř. Dle něho sluší zpravidla zachovávati novou stavební čáru po celé délce staveniště, „vorausgesetzt, daß hiedurch nicht die Demolierung von Baulichkeiten notwendig wird (§§ 12 a 13)“ Právě citace § 12 a 13 vysvětluje nad slunce jasněji pravý smysl předpisu. Protože by obec musila za sbořený dům platiti náhradu, musí všecky ostatní ohledy veřejné (krasocitné, kommunikační atd.) ustoupiti finančnímu zájmu obce, tedy zájmu veřejnému. Stavební řád v § 28 uznává v případě jím upravovaném suverénně jediný veřejný zájem: zájem finanční, všecky ostatní veřejné ohledy jinak v stav ř. chráněné pro případ § 28 neplatí za interes veřejný. Když by tedy soukromník dobrovolně ustoupil do nové fronty uliční, nemá to s veřejným zájmem nic společného (Příspěvky samy mluví o faktickém pouze vlivu soukromníka na veřejné zájmy; smysl má však jen právně relevantní ingerence na zájmy pospolitosti). Týmž právem bychom mohli říci, že veřejnému zájmu lépe vyhovuje ten, kdo se obléká hedvábím, než ten, kdo se šatí chudobně (veřejný zájem hájený také trestním zákonem žádá jen, aby se lidé vůbec oblékali). Na každý způsob nestačí příklad Příspěvků k podpoře neudržitelné všeobecné these W. Praktik správní cítí, jak soukromník vede proti veřejné správě nerovný boj při normách právních obmezujících jeho svobodu osobní a majetkovou a že svou podřaděnost cítí i při provádění předpisů daných k jeho prospěchu — a najednou mu Příspěvky hlásají, že on bývá vlastně pánem situace! Otázka vzájemného vztahu mezi zájmem soukromým a veřejným nedostala se ani o krok dále přes vývody Příspěvků, ba vnesen byl do ní živel povážlivý, znásilňující skutečnosti. I volné právní spekulaci jsou takovéto skutečnosti (vnitro lidské) nepřestupnou hranicí. Dosud možno říci s Jellinkem (System 69), že veřejný zájem „dem individuellen sogar fremd und feindlich gegenuübertreten kann, oft sogar gegenübertreten muß.“ [Ve svém spise jsem na str. 163 uvedl, „že 1. veřejný zájem není součtem ani průměrem zájmů jednotlivých, že naopak veřejný zájem stává proti zájmům individuelním (sobeckým), 2. že veřejné zájmy mají různou právní intensitu, takže nižší ustupují vyšším. Naprosto však nelze tyto skutečnosti vtěsnati do tak jednoduchých formulek jak myslí Layer.“ Odkázal jsem na vývody Háchovy, na rozpor mezi zájmem soukromníka a veřejné moci při zdravotní policii stavební a na zákonné normy. Dále jsem ve své práci poukazoval na relativnost intensity veřejného zájmu. Není proto správné tvrzení recense W., že jsem neřešil otázky veřejného a soukromého zájmu.]
Se stejně málo uspokojivým výsledkem setkáváme se při dalších konstrukcích Příspěvků. Se zvláštní zálibou rozpřádá autor výklady methodologické: poměr methody synthetické a analytické. Nedochází k důsledkům jiným, než co nemohlo býti už před tím vážně sporno: že synthetik má plnou volnost při tvoření pojmů, jsa vázán pouze zákony logiky a ohledy vhodnosti. (Už dříve se vykládalo na př. o tom, že theoretik může si voliti kterýkoli chce pojem „správy“, že arci záleží na tom, kterou definicí se skutečnosti právní nejlépe vystihnou.) Nelze však schvalovati, míní-li autor jaksi methodou dokazovati nesprávnost dualismu právního. Při změnách právního řádu jde v první řadě o to, aby nový řád dobře funkcionoval a nikoliv, aby vyhovoval pojmům tím kterým theoretikem za správné uznaným. Dobře proto Perlmann prohlásil W. bagatelisování dualismu právního za thesi velmi problematickou. „Richtig ist, daß die Zweiteilung historisch entstanden ist. Aber die Vertiefung der historischen Untersuchung würde zeigen, daß sie eben wegen ihrer sehr alten Geschichte unentbehrlich geworden ist. Sublime Spekulation vermag sie nicht zu lösen.“ Spatřuji velikou zásluhu. Jellinkovu, že v této otázce zachoval prospěšnou rozvážnost.
Při bystrém a jasném jinak úsudku autorově překvapuje, že nedovedl si zachovati žádoucí samostatnost úsudku proti některým zásadním konstrukcím Jellinkovým. Lpění autorovo na některých názorech Jellinkových pokládám za passivum Příspěvků. Jakousi záslužnou práci vykonaly tu Příspěvky nepřímo tím, že bezděčně prokázaly neudržitelnost některých základů Jellinkova Systemu. System ten má některé tak povážlivé důsledky, že jsou přímo evidentní. Právem autor poznamenává, že by Jellinek musil tvrditi, že plátce dávky indebite odvedené nemá sice práva na vrácení dávky, že má však pouze formální nárok proti státu, aby tento uznal, že porušil negativní status bezprávně a z toho pro sebe vyvodil povinnost vrátiti obnos — str. 55. Naproti tomu neodmítl zřejmě autor stejně povážlivý názor Jellinkův, že na př. nárok proti úrazové pojišťovně dělnické je vlastně nárokem proti státu, který prý deleguje pojišťovnu, aby (zaň) dluh zaplatila. Totéž bychom mohli tvrditi při každém nuceném svazu, na př. u obce. Kdo se dívá na právo zrakem jen trochu nepředpojatým, nezbytně láme hůl nad konstrukcí, která se musí utíkati k takovýmto fikcím. Nikde není v dotčených zákonech ani slůvkem naznačena takováto delegace, a nepojí se k ní vůbec ani jediný praktický důsledek. Důmyslný system Jellinkův je zbudován na statusech. Nedá se jí však nic vyložiti resp. vede k tak povážlivým důsledkům, že aspoň pro zákonodárce neznamená žádné plodné konstrukce. Naproti tomu Příspěvky (51 pozn. 11) vidí v ní jedinou theorii, „dle níž vřaditi se dá to, co nazývá se nyní všeobecně mlhavým způsobem veřejným právem, v system vědeckému poznání prospěšný“. Autorovo odůvodnění této věty však překvapuje, protože jednak se dostává do rozporu se skutečnostmi právními, jednak zredukuje se ve spor o slova (bohužel ani Příspěvky neuvarovaly se sporů slovních. Rosin na př. definuje takto: Öffentliche Genossenschaft ist diejenige Genossenschaft, welche kraft öffentlichen Rechtes dem Staate zur Erfüllung ihres Zweckes verpflichtet ist. To se autorovi nelíbí, ale nic by neměl proti této definici: „Svazky, které na základě veřejného práva jsou státu zavázány k plnění svého účelu, nazýváme veřejnými,“ (str. 13!). Proti výtce Teznerově, že stejně jako praví Jellinek: man hat nicht die väterliche Gewalt, sondern man ist Vater, možno říci: Man hat nicht Eigentum, man ist Eigentümer, konstatuje W., že se tak dle Jellinka musí říci. Takovéto subtility napínají praktika k zvědavosti. Chce věděti praktické důsledky takovéto stylistické vázanosti. A tu se nám naskýtá tento pro nepředpojatého právníka vysoce poučný obraz: W. přiznává, že celá theorie statusová má význam pouhé pomůcky názvoslovné. Zdálo by se tedy: Když tomu tak, nemohou se k takové názvoslovné pomůcce pojiti právní důsledky. Slova nemohou přece v theoretických spisech hráti úlohu právně závažnou. Než jinde (134 v pozn.) se spojují se statusy dalekosáhlé důsledky praktické. Dočítáme se těchto vět: „Status jako takový nelze vlastně nikdy konkretním aktem „udíleti“, jelikož jeho pojmovým obsahem jest logická kategorie „býti“; mohu jej tedy uznávati nebo neuznávati.“ „Správní akt, který se zabývá určitým stavem, může tedy býti pouze v ohledu formálním konstitutivním, t. j. tehdy, když působí ex nunc.“ Prostý právník uvažoval by takto: pojmovou, tedy nutnou kategorií statusu je i dle W. kategorie „býti“. Státní příslušnost je zajisté takovým statusem. Cizinec, jemuž bylo uděleno státní občanství, nepochopí, že mu občanství to nebylo vlastně uděleno, nýbrž pouze uznáno. Odpovídáť obyčejné představě, že uznati lze něco, co už jest. Proč má udělovací akt býti pouze formálně konstitutivní? Mysleme na jiný případ. Dle potírané formulace císař povyšuje někoho do stavu šlechtického, neuděluje obšťastněnému něco nového, nýbrž pouze uznává, že povýšený je šlechticem. Nový šlechtic nepochopí, proč povyšovací akt je jen formálně konstitutivní. Nebo mysleme na obecní příslušnost. Nabýváme jí na př. zrozením. Zde všeliký úřední akt může míti význam jen deklaratorní. Bez odporu konstitutivní povahu v materielním smyslu má usnesení obecního výboru, jímž obec někoho přijímá dobrovolně do obecního svazku. A přece v obou případech příslušnost obecní je pojmově zjevem totožným, ať ji nazýváme statusem nebo právem. Že by praktické důsledky plynuly z různé stylisace: jsem příslušníkem místo mám příslušnost (domovské právo), přirozenému způsobu myšlení není jasno. Příklad W. uvedený: nemohu nikomu konstitutivně uděliti stav otcovský, jelikož on je anebo není otcem, není případný, protože nemožnost taková neplyne z povahy statusu, nýbrž prostě z toho, že zákon otcovství spojuje s faktem (oplodnění ženy). Jděme dále! Členství ve svazu je ve své podstatě stejné, ať nastává ipso jure anebo za spoluúčasti členovy (přístupní prohlášení). Nazvu-li členství ve svazu nuceném statusem, musím důsledně totéž jméno dáti také členství dobrovolnému. V obojím případě musím dle Jellinka a W. říci: jsem členem svazu. W. sám na str. 244 připouští, že členství ve vodním družstvu lze již spíše konstruovati jako subjektivní právo, pokud se týče závazek (na str. 221 zase tvrdí, že členství v komorních svazích ani laickému citu nebude připadati jako právo nebo povinnost!) Tedy: status je a zároveň není právem! Weyr podráží tu sám nohy své konstrukci. Rozpaky praktikovy stupňuje však autor dalším překvapujícím prohlášením, že často tytéž skutečnosti lze konstruovati jako stavy anebo práva (str. 134 v pozn., str. 137). Povážíme-li, jak závažné důsledky autor s pojmem statusu spojuje, jsme zaraženi, dovídáme-li se, že tatáž skutečnost má dvojí tvář dle toho, jak se na ni díváme. Příklad W. uvedený (místo abych řekl; tuto věc mám, mohu užívati atd., prostě řeknu: jsem vlastníkem, t. j. — dodávám — nabývací akt derivativní může býti jen formálně konstitutivní) dokazuje, že tu jde o neplodnou slovní hříčku. To dotvrzuje další prohlášení autorovo (str. 137 v pozn.), že „není vhodno pojem statusový bez zvláštní potřeby rozšiřovati na poměry právní, ohledně kterých jako vědecká pomůcka je zbytečný“. Jen uvažme: tak závažné praktické důsledky se vížou k samému pojmu statusu a najednou se nám prohlašuje, že jeho užití je vlastně věcí vhodnosti. Zkrátka: najisto se zde hájí these neudržitelná a prakticky neupotřebitelná. Podotýkám, že zcela libovolné je už zmíněné tvrzení autorovo, že členství v nuceném svazu ani laickému citu nepřipadá jako právo nebo povinnost. O opaku přesvědčila by autora lepší znalost praxe. Vzpomínám známého sporu o to, jsou-li spořitelny členy obchodních komor, resp. musí-li platiti komorní příspěvky. K pravidelným sporům honebním patří — jak dokazuje už jen četba sbírky Budw. — spory o členství v honebních společenstvech (jde o aktivní a passivní právo volební, o nárok na podíl z čistého zisku).
Z definice kompetence chtěl by autor vylučovati živel oprávnění resp. povinnosti a praví, že ke kompetenci jest orgán povolán (str. 219, 220). To jest arci slovo právnicky bezbarvé. Ostatně nelze říci, že by státní orgán nebyl povinen svou kompetenci vykonávati, vždyť subjektivní práva veřejná byla by bezcenná, kdyby jim neodpovídala povinnost státních orgánů konati úřad. Kdo dojde ke konstrukci subjektivního práva veřejného, musí i na poli volné právní spekulace, dospěti k tomu, že v pojmu kompetence musí býti živel povinnosti, t. j. že úřední orgánové jsou povinni vyvíjeti činnost úřední. Dopouští se proto W. závažné chyby, jedná proti hlavní zásadě i volné právní spekulace, proti zákonům logiky, ježto svou konstrukci dostává do vnitřního rozporu. Příspěvky však formulaci svou přenášejí také na pole positivního práva. Pravíť se v nich (str. 220 pozn. 9) o obcích, že mají stálé státní kompetence i v samostatném oboru působnosti (výrok ten se neobmezuje totiž snad na působnost přenesenou). Tím se skresluje dokonale skutečný stav právní, jak dokazuji v Stranách, 157 pozn. 16 (nechci se zde obírati otázkou, co se vysvětluje tím, řeknu-li, že obec v samostatném oboru působnosti má státní kompetence; stačí říci: kompetence). Moje námitky a důvody přešel W. ve své recensi těmito slovy: „Proto definujme směle pojem kompetence, třebaže shledáváme, že rakouský zákonodárce (pojatý jako jednotná personifikace) má dosud jen velmi mlhavé a v jednotlivostech si odporující představy. Takovéto aprioristické konstrukce neznamenají ještě překrucování a zkreslení právního života a skutečností.“ Že mám pravdu, je pro opravdové znalce samosprávy obecní evidentní. Znalci takoví totiž vůbec nepoznají rakouské obce v přestrojení Weyrově — kdo bere naší obci to, co je na ní nejcharakterističtějšího, totiž nárok na samostatný obor působnosti (v němž je zahrnut i výkon imperia) chráněný jak proti správě státní tak proti vyšším stolicím samosprávným, nemůže skutečný stav právní více skresliti. To plyne z obecního zřízení, jak jsem dokazoval ve svém spise, a jak se i jinak uznává; sám Jellinek je téhož názoru. Tedy: věci tak ustálené, jasné a tak závažné nemají se řešiti nějakým výrokem jen tak hozeným. Myslí-li W., že rakouský zákonodárce má o kompetenci dosud jen velmi mlhavé a v jednotlivostech si odporující představy, nemá takovýto výrok ceny, dokud se neprokáže. Co je to rakouský zákonodárce „pojatý jako jednotná personifikace“? Pouhé slovo, kterým se neříká nic určitého. V mé polemice nešlo ostatně o žádnou „jednotnou personifikaci“, nýbrž o zcela určitého zákonodárce: obecní zřízení. V zákonech, pak, týkajících se organisace a činnosti orgánů státních, zákonodárce rakouský se vůbec neprojevil o povaze kompetence ex professo, nelze tedy mluviti o tom, že má představy mlhavé a v jednotlivostech si odporující. Je ponecháno právní vědě, aby vykonstruovala pojem kompetence. Nesmí tak učiniti jako Příspěvky, které jednou rukou uznávají právem subjektivní práva veřejná a druhou rukou je činí bezcennými tím, že chtí z pojmu kompetence vylučovati živel povinnosti.
Vlastní rozbor nucených svazů v Příspěvcích podaný neskýtá zvláštní právnické zajímavosti a to proto, že autor ochudil otázku nucených svazů tím, že popřel praktický dosah rozdílu mezi právem soukromým a veřejným. Potud znamenají Příspěvky krok zpět, mohouce praxi svésti na nepravou cestu. Jinak zkoumají Příspěvky osobní základ a organisaci nucených svazů pod hledisky výsledků dosavadní theorie a částečně i praxe. Zatížení positivněprávním materialem nedovoluje tak odvážných konstrukcí, jako v díle všeobecném. S hlásanými kriterii vědeckosti ani zde se neshledáváme. Pokud je po ruce literatura a praxe, vypadají výklady sytěji a úplněji. Bez výhrady nutno autorovi přiznati bystrost, ale i chvat úsudku. Čtenáři v praxi (sprostředkované judikaturou správního soudu) obeznalejšímu je na první pohled patrno, oč mohly výklady získati pilnějším příhledem k praxi. Výklady nejsou stejnoměrné; lze stopovati klesající linii od podrobností u svazů dle dělnického zákonodárství pojišťovacího až k povšechné deskripci. Litovati jest, že autor neužil vhodné příležitosti na př. při zákoně o nuceném pojišťování pensijním, aby demonstroval kvality nutné dle něho k vědecké práci: býti vůdcem praxi, postaviti se před zákon a tvořiti abstraktní pojmy právní. Byl by si získal opravdové zásluhy na př. rozřešením otázky nyní tak aktualní: které osoby podléhají pensijnímu pojištění. Zaznamenání hodnou zásluhou Příspěvků mohlo by býti zjištění, že jsou svazy s právní subjektivitou i bez ní, ač-li lze nazvati obohacením právního poznání, zjišťuje-li se to, co jinde měli před tím už provedeno v zákonodárství a s čím se operuje v komentářích — srov. u Fialy Správní Obzor 1912, 46 sl., zvláště Lotze-Böhmeův komentář k saskému zákonu honebnímu.
Abych résumoval: Při nesporných kvalitách intellektuálnich překvapuje nepoměr mezi positivním výtěžkem Příspěvkův a jejich ambicemi. Vysvětluje se to oblibou v jistém výběru literatury, nedostatkem trpělivé práce, snahou býti brzo u cíle a za každou cenu dělati konstrukce a to konstrukce co možná originální. Skutečný výsledek jsou vedle některých dobrých postřehův a formulací překotné konstrukce, z nichž nemá nic ani theorie ani praxe. Že se zálibou se při tom vedou spory o slova, jsem prokázal. Touha po originálnosti zavádí ke konstrukcím, jimž neschází rys humoristický. Vzpomínám lomozného článku „Ochrana zvířat se stanoviska právnického, výňatek z nedokončené studie“, Národní Listy 1910 č. 122 z 4. května, v němž autor z místodržitelské vyhlášky z 31. 5. 1902 č. 44 z. z. hravě vyčetl, že obráží se v něm „třebaže rudimentárně, nová fundamentální myšlénka právnická: zásadní uznání právnické osobnosti zvířat. Neboť kdo má ve svém vlastním zájmu právní nárok na něco, tomu musíme též důsledně přiznati právní subjektivitu“. „Právnická fakulta a věda vyvoď z tohoto poznatku praktické právnické důsledky!“
II. I když jsem prokázal, že vlastní tvorba mého recensenta nikterak neodpovídá jeho ideálům theoretické práce, mohl by ideál ten přece jen zůstati žádoucím, nejvyšším cílem. O tom nemůže býti sporu. Nelze však souhlasiti s tím, jakoby jen ten pracoval vědecky (ťheoreticky), kdo dělá reformní návrhy, pouští se na pole volné právní spekulace, staví se před zákon, robí všeobecné pojmy právní. Laband stal se mistrem říšskoněmecké publicistiky přes to, že nepracoval ve svém hlavním díle dle receptu výše naznačeného. Dosud mají platnost klassická slova předmluvy k 2. vyd. Labandova mistrného „Das Staatsrecht des deutschen Reiches. „Von einer Überschätzung der juristischen Dogmatik weiß ich mich frei, und ich bin weit entfernt davon, das alleinige Ziel aller rechtswissenschaftlichen Arbeiten in einer möglichst folgerichtigen Dogmatik des geltenden Rechts zu erblicken; aber ich kann es nicht als richtig anerkennen, wenn jemand der Dogmatik andere Aufgaben stellt, als die gewissenhafte und vollständige Feststellung des positiven Rechtsstoffes und die logische Beherrschung desselben durch Begriffe. Ich habe mich auf eine Dogmatik des gegenwärtigen deutschen Reichsstaatsrechts beschränkt, weil ich der Meinung bin, daß nicht in jedem Buche alles geleistet werden kann und eine vernünftige Selbstbeschränkung die unerläßliche Voraussetzung des Gelingens ist.“ Takhle mluví uznaný mistr.
Specielně pro obor správního práva jsem pevně přesvědčen, že nedostaneme se ku předu, když se nedáme do trpělivého rozboru positivního práva. Čeká zde tolik práce, že je vskutku na pováženou, máme-li se stavěti před zákon anebo raději dáti se do zákona resp. zjišťovati positivněprávní materiál. Theorie má tu těžký úkol proto, že má zpracovati ohromnou látku a to při netušené roztříštěnosti zákonodárství a nedokonalé technice správních zákonů. Chápal bych snáze volnou právní spekulaci při oboru s jednotnější kodifikací právní a dokonalejším stavem literatury, kde tedy spekulace taková může už znamenati jakési gourmandství právnické, vyvrcholení literárního tvoření. Ale při správním právu nejsme ještě tak daleko. Zde zbývá opravdu ještě tolik práce předběžné: seznati positivněprávní základ (málo kdo se vyzná v tom, které normy počínajíc po případě Marií Terezií platí o určité otázce) a zpracovati jej dogmaticky, resp. zbudovati na něm všeobecný díl práva správního tak, aby to byl opravdu oddíl správního práva. Kdokoli poznal některý obor správní důkladněji, dá mi za pravdu, že jde o takový komplex otázek, že se zdá opravdu při nejmenším neúčelným dávati přednost před dogmatickým zpracováním tohoto komplexu otázek volněprávní spekulaci, tvoření pojmů abstraktních, hledání všeobecných myšlének. Tvořme napřed zcela konkretní pojmy a propracovávejme se k myšlénkám zcela konkretním. Snad nadejde časem i správnímu právu doba, kdy, jako v civilistice a kriminalistice, nebudeme přímo poutáni k hroudě positivního práva. Nyní by se nám pěstitelům práva správního mohlo vytknouti, že jsme se méně starali o základy než o střechu. Ale najisto by měl ten, kdo chce pracovati na základech rakouského práva správního, býti ušetřen nebezpečí, že pracuje hůř, méně theoreticky, než ten, kdo — nemaje třeba dosti trpělivosti k nenápadné práci — chce stůj co stůj vésti. Vylíčené dva proudy nejsou specialitou naší; shledáváme se s nimi, třeba že poněkud v jiné formě i v literatuře německé. I tam ozývají se varovné hlasy z povolaných úst. Cituji zde slova prof. Thomy (Verw. Archiv, XX., str. 452): „Nicht wenige Irrtümer entspringen der Neigung des Verfassers zu „allgemeinen“ Deduktionen und „natürlichen Rechtssätzen“, neben denen die Wirklichkeit des positiven Rechtes mit der salvatorischen Klausel abgetan wird, der natürliche Rechtssatz gelte nicht, wenn positives Recht ausdrücklich anders bestimme. Das trifft eben nicht immer zu! Einer positiven Ordnung kann auch ein gegenteiliges Prinzip unausgesprochen zugrundeliegen und dann hat dies die Vermutung für sich. Es ist ja gewiß eine der Aufgaben der Rechtswissenschaft, hinter den positiven Sätzen verschiedener Gesetzgebungen Leitgedanken zu suchen und aus ihnen allgemeine Sätze abzuleiten, die man dann meinetwegen „natürliche Rechtssätze“ nennen mag, und von diesen auszusagen, daß sie grund- sätzlich gelten für alle Gesetzgebungen, aus deren positiven Ordnungen sie abgeleitet sind. Aber der Weg zu solchen Sätzen führt durch die genaue Kenntnis der positiven Rechte hindurch, nicht von der Höhe begrifflicher Unterscheidungen und löblichen Ansichten von dem, was die Rechtsstaatsidee erfordere, am positiven Rechte vorbei.“ Úplně souhlasím. Nemá-li se t. zv. volná právní spekulace zvrhnouti na více méně duchaplnou duševní gymnastiku a sofistiku, zvolí ten, kdo nechce se obírati určitým positivním právem správním, cestu Thomou naznačenou. Nikterak není však správno upírati znak vědeckosti pracím neoperujícím s volnou právní spekulací.
Při výkladu positivního práva správního je lopotnou prací zjišťovati základní zásady právní vzhledem k určité otázce, na př. co je strana v rakouském řízení správním. Nic kloudného nám tu neposkytnou všeobecné úvahy o stranách, jak jsem naznačil v předmluvě k svému spisu. Jen methodou logickodogmatickou dopracujeme se z positivního práva odpovědi na své otázky. Při nedostatku jednotné základní kodifikace procesní musíme obezřele zkoumati, pokud máme činiti s předpisem výjimečným nebo s normou prohlašující zásadu toho kterého zákona anebo dokonce zásadu ovládající naše správní řízení vůbec. Kdo chce psáti o stranách v rakouském řízení správním, nemůže jinak postupovati, a výsledek jeho práce nemůže přece býti méně theoretickým proto, že nemůže dospěti k závěrům jednotným, nýbrž také jen roztříštěným, v souhlasu s roztříštěným zákonodárstvím. Kde není všeobecných myšlének, těžko je nalézti. Kdo by nadepsal svou práci: Strany v řízení správním, měl by úkol podstatně jiný, volnější.
Svůj spis věnoval jsem rakouskému řízení správnímu s hlediska stran. Vycházel jsem z přesvědčení, že je vždycky bezpečnější obmeziti pracovní pole a úkolu takto obmezenému dostáti dle možnosti uspokojivě, Nechtíti tedy příliš mnoho. Odstrašovaly mě zkušenosti učiněné u W. Netřeba delšího dokazování skutečnosti, že by střízliví právníci byli uvedeni do trapné situace, kdyby rakouský zákonodárce chtěl kodifikovati původní W. konstrukce.
W. se neobírá ani jediným názorem mých Stran. Nemohu se tedy prozatím v tom směru vůbec bráni ti. Mohu a musím však zaujmouti stanovisko proti několika tvrzením, která se nezakládají na pravdě.
Nevím, odkud má recensent domněnku, že si vědu právní nedovedu představiti jinak než jako oddanou služebnici právní praxe, podobně jako ve středověku byla filosofie pouhou ancilla theologiae, od této úplně odvislou. Nikde jsem se v tento smysl nevyslovil, a ani moje činnost literární k takové všeobecné větě a floskuli neopravňuje. Na tvrzení W. je pouze tolik pravdy, že mám k praxi správní velikou lásku a oddanost a pravím to otevřeně: větší lásku a oddanost než k leckterému theoretikovi. Ale moje láska k praxi není bez vážných důvodů. Literární pracovník zajisté přijme poučení, ať pochází odkudkoli. Avšak v otázkách správního práva, zvláště pokud jde o specialní themata, nachází pracovník málo kloudného poučení a to proto, že theorie veřejnoprávní (správní) obmezovala se dosud ve svém celku na povšechné, jaksi rámcové řešení t. zv. velikých otázek. Každý věci znalý dá mi za pravdu. Kdybych psal o suverenitě, polosuverenitě, reální unii, klausuli rebus sic stantibus v mezinárodním právu a pod. thematech, nešel bych arci o radu do nálezů soudu správního a říšského, nýbrž pustil bych se — třeba nerad — na přezvědy do chaosu literatury, tedy k theoretikům, o nichž se W. v článku Právní věda (str. 152) vyjádřil velice nelichotivě, že mezi stem je devadesát augurů! Když však chci psáti o stranách v rakouském řízení správním a vím z praxe, jak obtížná je na př. jen otázka legitimace jen v jednom zákoně správním, hledám radu předem u těch, kdož o tom něco vědí, tedy u praktiků. Snad bych nebyl tak skrupulosní, kdybych neviděl praktickou důležitost otázky z blízka. Snad bych pak myslil, nevím co důležitého povím světu jen na základě volné právní spekulace.
Že bych byl praxi oddán slepě jako ve středověku filosofie theologii, řekl W. patrně jen proto, aby mohl i zde uplatniti svou zálibu ve floskulích a řízných průpovídkách. Četba mého spisu přece dokazuje, že jsem si počínal kriticky, samostatně.
Není pravda, že by správní soud mlčel, kdyby W. před něho předstoupil s otázkou, co je to strana v rakouském řízení správním. Vždyť ukazuji na str. 85—89, že správní soud rozeznává několik skupin záležitostí stran, tedy také pojmů stran (postup o sobě přípustný, uvážíme-li, že ryzí theorie také má na př. několik pojmů volného uvážení, několikerý pojem rámcového zákona). Rakouský zákonodárce jako zákonodárce vůbec má tu právo mlčeti potud, že nemusí podávati přímo pojem strany. Musí se však z něho moci vyčísti, zná-li strany čili nic. Je pak věcí theorie, aby i z takového „hloupého“ zákonodárce (abych užil charakteristiky recensentovy) si vydestilovala pojem strany. Je možné, že „naivní“ zákonodárce tu a tam vskutku podává směsici „nejasných, sobě odporujících pojmů a slov“, ale to dělá i theorie, jak jsem ad I. dokazoval. Theorii čeká tu záslužný a lákavý úkol vnésti do takového chaosu pořádek a jasno.
Nesrozumitelnou je W. otázka: „A theorie má v takových případech také mlčeti?“ Kdo a kde něco podobného tvrdil? Já zajisté nikoli. Pokusil jsem se o pojem strany a odůvodnil jsem jej. Bylo odbornou kritikou, problému stran blízkou, dokazováno, že a proč znamená má definice a pojetí strany pokrok proti dosavadním formulacím. A není to pojem snad převzatý z praxe. Je povinností kritiky, které záleží vskutku na právnickém poznání, aby k mé definici zaujala stanovisko. Jaký to zajímavý úkaz: W. patheticky prohlašuje, že by i zákonodárce i správní soud rozpačitě mlčeli, kdyby se jich zeptal, co je strana ve správním řízení. Obojí není správné, jak jsem ukázal. Ale kdo mlčí, ač by měl mluviti, je referent sám. Tváří se, jakoby mohl světu říci, který že je ten pravý opravdu theoretický pojem strany, ale zachovává o něm hluboké mlčení, které autora recensovaného činí úplně bezbranným. Nemám proto povinnosti obírati se v tom směru Weyrovými poznámkami, dokud nepostaví proti mé definici svůj pojem strany, resp. pokud neřekne, který že zákon správní obsahuje směsici slov a odporujících si pojmů a já jsem k tomu jako theoretik mlčel. Do té doby mohu pokládati W. poznámky za plané mluvení, zrovna tak jako jeho výroky další, jako: má-li se theorie spokojiti s úkolem vykládati a sestavovati výsledky praktické činnosti právní?“, „pojmy, které jsem si neujasnil, i on nechává neujasněné a čeká na další moji činnost“. Až si W. skutečně prostuduje judikaturu mnou použitou (a ne jenom dle záhlaví nálezů), pozná, co jsem vnesl do otázky stran a co bylo třeba konstruktivního umění zmoci tak ohromný zákonný a nálezový materiál. Pozná, že materiál nálezový byl mi jen hrubým, často hodně nepoddajným nalezištěm pouhých právních skutečností a podnětů, které by nemluvily k tomu, kdo nemá pro otázku stran smyslu. Tu bylo třeba teprve tvořiti. Výsledky jsou patrny jen tomu, kdo dobře zná veškeru praxi do detailů. Mohl-li W. naznačovati, jako bych pouze kritisoval a sestavoval výsledky praktické činnosti právní, dává si svědectví, že napsal něco, pro co nemůže uvésti důkazů. Není přece třeba, aby autor dával výsledky své práce na buben. Bylo by opravdu bývalo snazším pustiti se na pole volné právní spekulace a tam získávati laciné vavříny. Kdo se na problém stran dívá zblízka po řadu let (zblízka zde znamená také v náležitém odstupu od zákona) a sleduje jej do všech jeho záhybů, není naladěn k vzdušným konstrukcím volněprávní spekulace, k „duchaplným“ sporům o slova a stylisaci a tomu nebude imponovati každý tištěný projev. Chápe pak dále, že ne každou individualitu právní zajímá, jaké bohatství právnicky zajímavé nalézáme v našem zákonodárství správním starším i novějším. Pro toho arci, kdo jako W. myslí, že se nedá v zákonnících bádati, a kdo při slově bádání má v první řadě mysl na Severní točnu a vůbec na předměty těžko přístupné (Sborník XII., str. 152), nemají takové věci smyslu.
Na důkaz, jak o téže věci mohou se názory lišiti, uvádím doklad zvláště zajímavý. Dle W. recense mohlo by se zdáti, že se praktik odvrací od mých Stran s poznámkou, že se u mne ničemu nepřiučil. Mohl-li jsem čerpati kde hodně z praxe, platí to o některých oborech samosprávných, s nimiž jsem byl v důvěrném styku. Dr. Uchytil, tajemník okresního výboru vinohradského, patřící mezi nejseriosnější pracovníky samosprávné (nebyl jsem s ním v osobním styku), napsal do Věstníku poradního sboru českých okresů (I., str. 13—15) mezi jinými tato slova: „autor probírá systematicky mnohé až dosud sporné otázky a záhady řízení správního a osvětluje je ostrým a jasným světlem. Pronikavou analysou staví na oči dosavadní nedostatky zákonodárství . a synthesou roztroušených úlomků platného práva ukazuje cestu bloudící a ve tmách tápající praxi, avšak výraz „ukazuje cestu“ je pro práci H. příliš slabý: autor jako průkopník v lese lianami zarostlém vědomě razí cestu tam, kde dosud leckde nebylo ani stezky. O dalekosáhlém významu díla H. může se každý přesvědčiti prostudováním třetí, čtvrté a páté části jeho knihy.“ Podobně se vyslovili jiní praktikové.
Záleží všecko na tom, co kdo rozumí pod slovem konstrukce. Můj spis nebude vhod tomu, kdo si myslí, že theoretik musí překlenovati dualismus právní, stotožňovati šmahem zájem soukromý a veřejný, metamorfosovati část živočišné přírody a podobné nerozvážnosti.
Ještě na to bych poukázal, že v judikatuře správního soudu jest uloženo bohatství právnické práce, konstruktivního umění. Pokládal bych i to za záslužnou činnost, za veliký čin, kdyby někdo neudělal nic jiného než kriticky a systematicky zpracoval výsledek tak povolaných znalců správního práva. Nevím, proč by mělo býti vznešenějším úkolem obírati se pro obor správního práva kde kterým tištěným projevem theoretickým problematické ceny a přičiňovati k tomu „originelní“ vlastní myšlénky, než vypořádávati se s fundovanými názory mužů, kteří ovládají správní právo resp. jednotlivé jeho obory přímo suverénně. W. sám v Příspěvcích i lacinými, protože mnohdy samozřejmými argumenty může porážeti názory ryzích theoretiků publicistů. Vypořádávati se s argumenty lidí se solidními znalostmi právními nebývá úkolem tak lehkým. Tu nestačí jistá formální školenost, nýbrž třeba je trpělivější a solidnější práce.
Stejné ceny jako předešlé jest také výrok W.: „Jsou spisovatelé, kteří na základě svých praktických zkušeností a soukromého studia ovládají positivněprávní materiál, nemají však dar konstrukce: to jsou praktikové, kteří píší knihy“. Naproti tomu se dá říci: Jsou theoretikové, kteří píší, neznajíce náležitě positivněprávního materiálu, a kteří myslí, že k theoretické práci stačí konstrukční odvaha a vůbec jistý stupeň bezstarostnosti. Jsou myslitelny i takové poměry, že je ctí býti zvánu praktikem, který sepisuje knihy. Pokládám za štěstí právnické produkce veřejnoprávní, když se do ní vnese moderující vliv rozvážné praxe. Pražák na stará kolena hledal osvěžení a poučení v praxi.
Nerozumím, proč recense pokládala za nutné prohlásiti: my theoretikové nesmíme čekati, až nám podá praxe bezvadné základní pojmy právnické osoby, veřejného a soukromého práva, nároku právního atd. Divím se souvislosti těchto slov se mnou, ježto jsem o takovéto samozřejmosti nikdy nepochyboval. Vždy jsem byl jen proti výstřelkům konstrukční bezstarostnosti. Že všecko nenajdeme v zákoně, ví každý začátečník právní a nevíme, na koho recense řídí tuto trivialitu.
A tak zbývala by na konec jediná výtka na první pohled uvážení hodná: „Předmět spisu H. dotýká se — jako každý právnický, základnich problémů právních: pojmu veřejného a soukromého práva subjektivního, pojem právní osoby, pojem práva (nároku) subjektivního a contr. pouhého zájmu skutečného nebo reflexu objektivného pravidla atd. Autor je neřeší a nechce řešiti. Proč? Patrně protože cítí, že řešení nelze podati pouze na základě positivního práva resp. právnické praxe bez oněch aprioristických spekulací.“ Zase samá domněnka. I tento výrok W. musíme bráti jako přemnohé jiné jen cum grano salis. Není správné, že na př. by každý právnický spis se musil obírati problémem právnické osoby. Laun píšící záslužně o volném uvážení neměl vůbec potřebí řešiti, co je právnická osoba (W. ve své recensi Launova spisu také vskutku nevytýkal, že autor měl se obírati exprofesso otázkou právnické osoby). Můj spis především nepotřeboval řešiti pro svou potřebu některé z otázek v recensi nadhozených. Platí to hned o právnické osobě. Processualista (i správní) může nechati dobře stranou problém právnické osoby, protože i kollektivita bez subjektivity právní může processně vystupovati jako jednotka (srovn. citáty z Wacha). Otázkou osobnosti státu jsem se ostatně zabýval v souvislosti s Popitzem a s otázkou processních rolí zástupců veřejného zájmu. Vždyť přece stačí naznačiti svůj názor několika slovy. Z celého boje mezi theorií jednoprvkovou a dvouprvkovou může se processualista spokojiti s formulací, že subjektivní právo znamená processně nárok proti veřejné moci na určitou činnost: buďsi na činnost vůbec anebo na činnost zcela určitého způsobu. Toto nazírání na processní stránku kontroversy o subjektivní právo veřejné je patrno z několika míst mého spisu. Vidím, že některým čtenářům měl jsem to říci nápadněji a neměl jsem mysliti, že stačí, když jsem ve své monografii Nauka o správních aktech přiklonil se k určitému názoru o otázce (str. 41). Ve Stranách jsem ostatně uvedl celou řadu dokladů o justici dvojstranné, která předpokládá poměr rovnosti mezi osobou oprávněnou a zavázanou a která má v zápětí zajímavé processní důsledky. To přece jen není bez zajímavosti.
Zřejmou nepravdou je, že neobíral jsem se otázkou zájmů faktických a reflexů objektivního práva. V Nauce jsem už naznačil, kterou formulaci přijímám za správnou ohledně reflexův objektivného práva. Ve Stranách na četných místech obírám se otázkou, hodí-li se určitý předpis za zřídlo nároků stran (sousedů) či jde-li jen o objektivněprávní normu a polemisuji se správním soudem. Je nepochopitelno, jak tohle všecko mohlo W. ujíti. Pečlivý čtenář musí míti dojem, že mám zcela určitou představu o reflexech (vyjádřenou v Nauce) a že na praktických příkladech ukazuji zcela konkretně dosah otázky. W. v Příspěvcích nedostal otázku k žádnému prakticky lepšímu řešení. Všecko záleží v tom, že na provádění určité normy nemají určité osoby právního vlivu.
Stejně překvapuje tvrzení recense, jako bych neřešil otázky faktických zájemníků. Celá struktura mých Stran je zbudována na myšlence, že zpravidla do řízení může mluviti jen přímý účastník, t. j. příjemce aktu správního, že účast jinakých osob není nic samozřejmého (srovn. str. 117 násl.) a ukazuji na příkladech, jak rozmanitě je v Rakousku upravena účast třetích osob na tomto primárním poměru právním (upozorňuji dokonce na vady dle lege ferenda). Polemisuji s Bernatzikovými faktickými interessenťy a dokazuji jejich naprostou konstrukční zbytečnost. Tohle všecko W. patrně ušlo! (snad nežádá, abych svůj názor rozpřádal per longum et latum?). Nejinak se věc má s nárokem na ochranu. I o tom jsem se vyjádřil v Nauce a ve Stranách se obírám formálními i materiálně- právními předpoklady takového nároku, ukazuji na příkladech dosah otázky, řeším poměr formy k obsahu a ukazuji, jak Weyrovi ušlo, že rozhoduje, aby strana aspoň tvrdila určitý nárok; v tom případě že musí úřad jinak příslušný jednati o nároku, jenž neexistuje. Vážný kritik může říci, že nesouhlasí s projevenými názory, ale nemá tvrditi, že názory ty vůbec nebyly projeveny.
Že ve Stranách je řada literárních kontrovers, nemusím zvlášť dokazovati.
A tak dospívám k tomu závěru, že i recense mého spisu zapadá dokonale do způsobu práce recensentovy vůbec. Srovnávám se s referentem pouze v tom bodu, že jsme opravdu dvě zcela odchylné právnické individuality.

Citace:

Literatura - Právo obchodní - O patentní licenci podle rakouského práva soukromého. Sborník věd právních a státních, 12 (1912). s. 117-129.