Sborník věd právních a státních, 2 (1902). Praha: Bursík & Kohout, 576 s.
Authors: Menoušek, A.
= Sborník věd právních a státních, 2 (1902)
PDF

Přehled literatury v r. 1901.


Úkol, meze a rozvrh článku tohoto zůstaly i letos týmiž jako loni s tou jedinou odchylkou, že jednak přihlíženo dle možnosti k literatuře polské, a obsáhlejší kritiky aspoň citovány, jednak k části prvé připojeny články, zabývající se zákony o organisaci soudní a o soudech živnostenských, pak řádem advokátním.
Jakožto literární pomůcky buďtež uvedeny: Sperlova »Übersicht über die Literatur und Praxis des österr. Civilprocess- und Executionsrechtes im 2. Halbj. 1900« (G. Z.1 č. 14, 15, 25, 26, 28), Fierichův ve velkém rozměru založený »Przegląd literatury z ostatniego trzechlecia (1898—1900) ze zakresu austriackiego prawa procesowego cywilnego« (Cz. II. str. 433), z něhož vydán I. díl, zahrnující literaturu o soudech, konečně pro právo německé roční přehled, letos naposled Kleinfellerem podávaný, v Z. f. C. P. (sv. 29. str. 279).
I. Kdežto pro právo rakouské dokončen letos pouze kommentář, jejž E. Demelius uveřejňoval též co přílohu k G. H., a otištěna ukázka z kommentáře Hortenem připravovaného (Centralbl. f. d. jur. Praxis seš. 11 a 12), mohla literatura německá těšiti se z 8. vydání oblíbeného kommentáře Struckmanna a Kocha, pak z dokončení 4. vydání kommentáře Petersen-Angerova, kdežto při kommentáři Gauppovu, nyní spracovaném Steinem, objevila se potřeba, před dokončením vydání 4. započíti s vydáním 5. Též Lofhar-Seuffert pracuje na novém 8. vydání svého všeobecně ceněného kommentáře, z něhož vyšly seš. 1 a 2.
Mezi díly systematickými budiž s obzvláštní radostí uvítáno dokončení učebnice Ottovy, o níž viz zvláštní zprávu.2 Mimo to vydáno systematické zpracování Cansteinovo3 a Fierich4 dokončil první díl společně s Bálasitsem vydávané učebnice, v němž projednává nauku o soudech, o němž co nejdříve bude podána zvláštní zpráva. (V. též kritiku Godlewského v Przeglądu pr. i adm. str. 615.) Zmínky zasluhují zde též referáty podané letos o loni vyšlých pracích D. Ullmanna (Friedländer, Z. f. C. P. sv. 29, str. 267, Godlewski, Przegl. str. 141, Vážný, Sborník I. str. 452) a Skedla (Brunner, Centralbl. f. Rechtswiss. sv. 20, str. 87, Worel, Sborník II, 218). Pro právo německé jmenovati jest kratší zpracování F. Steina5 a dokončení rozsáhlého díla A. Engelmanna.6
Dosti četné jsou spisy, sloužící praktické potřebě, a pomůcky studijní, vztahující se ovšem vesměs k právu německému. K skupině prvé náleží příruční knihy Friedrichse7 a F. Wagnera,8 pak sbírka formulářů od Weizsäckera,9 k poslednějším »Übungsbuch für das deutsche Civilprocessrecht« L. Jakobiho, Daubenspeckův »Der juristische Vorbereitungsdienst in Preussen« (Berlin 1900), recensovaný od Rassowa (Gr. sv. 45) a Fidlera (Z. f. C. P. sv 28, str. 363), »Civilprocesspraktikum« K. Hellwiga (Tübingen 1900, 2. vydání) a »Rechtsfälle« K. Dickela (Berlin 1901, 2. vyd.). O loni jmenované »Schulung für die civilistische Praxis« referuje obšírným způsobem Dickel (Jur. Literaturbl. str. 15), kdežto Lenel (D. J. č. 3) obrací se proti článku Frommholda »Juristische Kliniken«, poukazuje k tomu, že by se ústavy takové ani netěšily důvěře a oblibě obecenstva, ani nesplnily naděje v jich paedagogickou prospěšnost kladené.
V souvislosti se spisy, pojednávajícími o celku procesního řízení, budiž poukázáno též na spis C. Ranziho10 o řízení před civilními soudy turecké říše (referát v G. Z. 19), na četné recense návrhu civilního procesu uherského (Max Pollak, Zeitschr. f. intern. Priv.- und Strafrecht sv. 11. str. 185, J. Worel, P. str. 324, G. Z. č. 28, G. H. č. 15), J. Worla srovnání procesního řádu německého a rakouského (P. str. 151, 195) a na referát Pickův o Kleinových »Vorlesungen« (Grünh. sv. 28, str. 228).
Základními zásadami řízení sporného zabývají se B. Mieck ve spisu »Das civilprocessuelle Concentrationsprincip«11 a A. S. Schultze (Grünh. sv. 28, str. 513), jenž s povděkem vítá, že novella z r. 1898 nenásledovala příkladu práva rakouského a zachovala princip disposiční neztenčený, zejména nenahradila formální přísahu stran jich přísežným výslechem za svědky, jenž jakožto málo spolehlivý prostředek důkazní není s to zastoupiti disposiční úkony stran, záležející v ukládání a vracení přísah. J. Kohler (Z. f. C. P. sv. 29, str. 1) poukazuje k tomu, že některá soukromo-právní jednání mohou se objeviti v rouše jednání procesních, čímž se ohledně podmínek jich jsoucnosti a platnosti podrobují zásadám řízení, kdežto pro jich civilní následky zůstává právo materielní směrodatným. Sem spadají jednak právní jednání procesní v mnohém ohledu zvláštní postavení zaujímající: žaloba (v. § 226 c. ř. s.), uznání (v. § 394 c. ř. s.) i vzdání se nároku (v. § 395 c. ř. s.) a smír (v. § 204 c. ř. s.), jednak procesní činy právní (Rechtshandlungen): vznesení obrany, ohlášení nároku v konkursu, opovědění rozepře, návrhy na zavedení exekuce a na pojištění důkazů. A. Bálasits (Cz. sv. II. str. 261) uvažuje zevrubně o povaze a zjevech svévole a šikány ve sporu. Pokládá ji za zneužití práva k processuální činnosti, jehož se tudíž dopustiti mohou jen osoby k ní oprávněné, a kteréž může jim přičítáno býti jakožto delikt kommissivní jen při zavinění, ovšem zákonem ne vždy v stejné míře vyžadovaném. Svévole taková může se jeviti již v podání žaloby (v. § 45 c. ř. s.), ve vědomém pokračování v řízení zmatečném (v. § 51 c. ř. s.), v opožděném uplatnění odůvodněných námitek (v. § 44 c. ř. s.) neb tvrzení jich nepravdivém (v. § 408 c. ř. s.), ve svévolném popírání pravosti listiny (v. § 313 c. ř. s.), konečně v zlovolném použití právních prostředků (v. § 512, 528 c. ř. s.). Z povahy svévole jakožto zneužití zákonních oprávnění vyplývá, že lze ji potírati skoro výlučně prostředky repressivními (hrazení nákladů, tresty pořádkové, vyloučení procesního materiálu) a že pouhý pokus jen výminečně bude stíhán, kdežto v některých případech nastávající zakročení soudu ex officio přemění řízení o takovém zavinění, zvlášť pokud se bude jednati o nějakého zástupce, v jednostranné, protivníka ve sporu se netýkající.
Co se tkne jurisdikční normy přetřásána v německé literatuře (Salomon D. J. č. 2, Boeningk D. J. č. 4, F. Katz D. J. č. 20) živě otázka, zda-li by se doporučovalo rozšíření soudů laických neb smíšených, zvláště pro spory obchodních zřízenců z jich služebního poměru a při porušení práv živnostenských. Vylíčení působnosti laiků v civilním soudnictví jak v Rakousku, tak v čelných státech Evropy podává J. Worel (P. str. 793), jenž referuje též o názorech v tom ohledu při uherské enketě o civilním řízení a v německé literatuře vyslovených.
K článku IV. úvodního zákona poukázáno budiž na článek Ar. Frause (G. Z. č. 13—15), jenž pojednává o soudnictví konsulárních úřadů ve věcech manželských. Již co se týče otázky příslušnosti, panovala a panuje velká různost mínění, neboť mnohé konsuláty pokládaly buď tuzemské soudy aneb lokální úřady duchovní za kompetentní, což skoro všeobecně přijímáno, když se jednalo o platnost neb rozvod manželství; jakožto práva hmotného používáno občanského zákonníka pro všechny poddané říše bez rozdílu jich zemské příslušnosti. Tento stav ponechalo též cís. nařízení ze dne 29. ledna 1855, č. 23 ř. z. a prováděcí nařízení ze dne 31. března 1855, č. 59 ř. z.; a rovněž uzavření a zrušení konkordátu, usnesení konference judex-kuriální a zavedení dualismu nejevila nijakých účinků. De lege lata ospravedlnilo ovšem citované cís. nařízení používání ustanovení občanského zákonníka i oproti poddaným uherské koruny, což stvrzeno ujednáním uzavřeným mezi ministerstvem zahraničních záležitostí a oběma ministerstvy spravedlnosti v l. 1868 a 1869. Zákon o úpravě konsulárního soudnictví z 30. srpna 1891, č. 136 ř. z. dosud v tomto směru změny nevyvolal, poněvadž uherské ministerstvo nepoužilo svého zmocnění (§ 10 cit. z.), naříditi užívání uherských zákonů. Platným právem jest tudíž občanský zákonník a výlučná příslušnost konsulárních soudův i co do otázky neplatnosti a rozvodu, které se však, jak shora naznačeno, neprovádí. Ježto od činnosti vrchního soudu konsulárního nápravy čekati nelze, navrhuje F. uspořádání cestou zákona.
§ 1. Schultzenstein (D. J. č. 18) vyšetřuje, pokud útraty výchovy mládeže dle něm. zák. ze dne 2. července 1900 (Fürsorgeerziehungsgesetz) lze vydobývati pořadem práva. V. Schmidt (G. Z. č. 5) hledí pomocí § 10 j. ř. dokázati, že samosoudci dle § 7 odst. 3 při soudu sborovém ustanovenému přísluší vyřizování exekučních záležitostí vůbec, nejen návrhu na povolení exekuce, a že ani není oprávněn, vyžádati si v obtížných případech rozhodnutí senátu, kdežto naopak, nebyl-li takový samosoudce jmenován, i dražba nemovitosti musila by býti vykonána před senátem.
§ 19. E. Josef (Z. f. C. P. sv. 29, str. 188) podává přehled ustanovení německého zákona o dobrovolném soudnictví ohledně vyloučení soudců a soudních písařů, uvažuje též o následcích jich nešetření.
§ 41 viz § 54, F. Lošan pojednává o pojmech nepříslušnosti soudní a nepřípustnosti pořadu práva ve smyslu § 42. Rozuměje pořadem práva jen jurisdikci řádných a mimořádných soudů v sporných záležitostech soukromých, subsumuje nepřípustnost jeho pod pojem absolutní, totiž vůlí stran neodstranitelné nepříslušnosti. J. N. vůbec mluví jen o nepříslušnosti, kdežto c. ř. s. tímto slovem míní nepříslušnost v užším slova smyslu a liší ji od nepřípustnosti pořadu práva, což odůvodněno tím, že jak možnost tyto vady uplatniti, tak jednání o nich a kompetence k rozhodování jsou různě upraveny. Při vyřizování žaloby (§ 230 c. ř. s.) přísluší rozhodnutí o nepříslušnosti v nejširším slova smyslu senátu, jenž k nepříslušnosti absolutní i po ustanovení prvního roku bez návrhu strany přihlížeti může. Při odbývání prvního roku má soudce z příkazu činný rozhodnouti jen o zřejmé nepřípustnosti pořadu práva a nezhojitelné nepříslušnosti soudu, kdežto o dotyčných návrzích stran a pochybných případech má si vyžádati usnesení senátu. Po prvním roku lze již jen k absolutní nepříslušnosti přihlížeti, ovšem ve všech instancích, i v pádu vznesení žaloby pro zmatečnost neb o obnovu, třeba bez návrhu stran, čemuž tak není, když neprávem vyřknuta nepříslušnost soudu neb nepřípustnost pořadu práva. Zrušení v moc práva vzešlých rozhodnutí soudních pro absolutní nepříslušnost může v základě § 42 odst. 2 a 4 nastati, když v řízení sporném rozhodnuta věc nepodléhající právomoci tuzemské aneb aspoň řádným soudům, rovněž když záležitost sporná projednána v řízení nesporném, nikoli však když cestou procesní uznáno o předmětu spadajícím do řízení nesporného neb exekučního, třeba by tu také byla nezhojitelná nepříslušnost.
M. Pollack (G. Z. č. 34) vyvozuje z dějin § 49 č. 2, že úmyslem zákonodárce bylo, dítěti, pokud se týče matce, poskytnouti výhodu při vymáhání nároků jim v této jich vlastnosti příslušejících. Náleží sem rozepře o otcovství, k nimž počítati sluší i zápornou žalobu určovací domnělého otce, spory o povinnosti nemanželského otce oproti matce dle § 1328 vš. o. z. a § 506 tr. z., a žaloby za závazků jeho oproti dítěti dle § 166 —171 vš. o. z. Kompetence- dle § 49 č. 2 má též místa, má-li takový nárok uplatněn býti na základě smíru, oproti dědici neb assignatovi dle § 1401 vš. o. z., neb byl-li postoupen a v zákonných mezích exekučně zabaven, pak při žalobě otce na uznání, že stanovená povinnost alimentační neodpovídá jeho nynějším majetkovým poměrům. Nárok o náhradu matkou neb třetím poskytované výživy nelze však nikdy pokládati za nárok alimentační dle § 1423 vš. o. z. přešlý, nýbrž jest to zřejmý nárok ex negotiorum gestione, jemuž kompetenční výhoda § 49 č. 2 nepřísluší.
O. Frankl (G. Z. č. 18) hájí oproti praxi nejvyššího soudu názor, že spory o náhradu za škody provozováním hor na pozemcích způsobené náleží před horní senáty, ježto jsou to poměry upravené v horních zákonech, týkající se poměru báňských podnikatelů k držitelům jiných nemovitých statků (§ 53 odst. 2 č. 7), dále to jsou rozepře, týkající se hornictví (§ 53 odst. 1), kde jen od horních senátů správného rozhodnutí nadíti se lze. Dr. Sp. tvrdí ohledně výpočtu hodnoty předmětu sporu, že nejen při úředním šetření dle § 41 j. n. a § 280 c. ř. s. nýbrž i při rozhodování o námitce nepříslušnosti sluší bráti údaje žaloby za základ, nemá-li se obcházeti ustanovení § 54. § 55 viz § 11 c. ř. s.
Růžička (G. H. r. 46, č. 12) poukazuje k tomu, že § 65 nevylučuje platnost soudu obecného také při soudě kausálním, pročež i společníky v rozepři dle § 11 č. 1 c. ř. s. před soudem kausálním žalovati lze. E. Benda (J. B. č. 36) obrací se proti překvapujícímu výkladu, jehož se dostalo § 95 judikátem č. 149, vytýkaje, že § tento vůbec nemínil rozhodnouti otázku, který soud dle § 81 j. n. pro žalobu o zástavní právo jest příslušným.
§§ 109, 113. K. Lahr (G. Z. 3, 11) pokládá §§ 257, 259 a 262 nesp. ř. za derogované novým právem, tak že soudu sborovému nepřísluší více adopci potvrditi, potřebné svolení uděliti a dotyčnou listinu schovati, nýbrž pravidlo tvoří kompetence okresního soudu, kdežto soudu sborovému zbylo jen potvrzení a udělení svolení ohledně osob, stojících pod jeho přímým vrchním poručenstvím, pak schválení dotyčných usnesení okresních soudů jako úřadů vrchnoporučenských. A. Černý (P. str. 101), jenž podává přehled právního vývoje od vydání obč. z., má za to, že §em 109 (o § 113 se vůbec nezmiňuje) nastala změna ve prospěch příslušnosti okresního soudu, jedná-li se o adopci nezletilce, otce nemajícího, kdežto v ostatních případech § 259 nesp. ř. platí i nadále. Oproti tomu hájí nejmenovaný v G. Z. č. 19 názor, že zákonodárce nemínil § 259 nesp. ř. vůbec měniti a v § 113 chtěl jen upraviti kompetenci místní. F. Schneider (G. Z. č. 35) dovozuje, že ačkoliv doslovné znění § 117 v omyl uvádí, záležitosti reální stran bání nepřikázány soudům okresním, poněvadž čl. XVII. úvodního z. k j. n. zachoval v platnosti § 66 j. n. z r. 1852, dle něhož jsou v těchto případech horní senáty příslušny.
§ 121. E. Dorner (Z. f. C. P. sv. 28 str. 241) pojednává o příslušnosti soudů a notářů v říši německé při zřizování listin, jakož i o následcích vykročení z jich úředního okrsku.
K čl. XXVIII. úv. z. k c. ř. s. odvozuje E. Hellmer (G. H. č. 10) zavazující moc upomínacího rozkazu, vydaného od nepříslušného soudu, proti němuž však nebyl podán odpor, z prorogace dle analogie § 104 j. n., dodávaje, že při objevení této nepříslušnosti v řízení exekučním sluší výkon dle § 4 č. 1 správně povolené exekuce přikázati příslušnému soudu okresnímu, oproti čemuž M. Pollack (G. H. č. 11) poukazuje k tomu, že závaznost takového rozkazu zakládá se na jeho vzejití v moc práva, nikoli na zde úplně nemožné prorogaci, a že i nepříslušný soud dle § 425 c. ř. s. jest usnesením svým vázán, jakmile bylo aspoň věřiteli doručeno. P. Klemperer (G. Z. č. 46) má za to, že při žalobě dle čl. XLII. žalovaný i tenkráte ponese útraty, když při prvním roku projevil ochotu k složení přísahy, poněvadž této cestou mimospornou vůbec dosíci nelze, a otázka, jest-li zavdal žalobci podnět k jeho žádosti, aspoň v tomto sporu rozřešena býti nemůže.
C. ř. s. § 1. V německé literatuře živě se přetřásá otázka, pokud manželce dle nového občanského práva přísluší způsobilost procesní. Aronius (Gr. sv. 45 str. 253) zastává mínění, že manželka nejen ohledně svého jmění volného, nýbrž i o majetek a pohledávky do manželství vnesené může sama žalovati a žalována býti, aniž by ovšem v posledním případě rozsudek byl vzhledem k § 1400 odst. 2 obč. z. proti choti účinným, pak-li nedal své svolení k žalobě aneb nebylo dle § 739 c. ř. s. proti němu dobyto zvláštního exekučního titulu. Ullmann12 a Rosin (D. J. č. 23) zabývají se specielně pochybností, je-li soudce povinen legitimaci manželky k věci z moci úřadu zkoumati. Rosin odpovídá kladně, kdežto Ullmann vytýká, že legitimace k věci nepatří k základu žaloby, nýbrž jen k všeobecným podmínkám nároku na právní ochranu, jež se předpokládají, dokud protivník nepoukazuje k tomu, že jich není, a že není též žádné domněnky ani ohledně majetkového práva manželského, dle kteréhož dotyční manželé žijou, ani stran toho, že příslušejí jednotlivé předměty k jmění společnému. A. S. Schulze (Grünh. sv. 28 str. 518) promlouvá o passivní způsobilosti býti stranou, udělené § 50 odst. 2 něm. c. ř. s. spolkům právní osobnosti nepožívajícím, domnívaje se, že správná praxe překoná i obtíže z této právnicky naprosto nezdařilé a jen politickým kompromisem vysvětlitelné konstrukce, pak-li bude klásti váhu jen na zásadu v tomto paragrafu vyslovenou, že právní způsobilost procesní na civilní jest úplně nezávislou. Theoretické vysvětlení procesní způsobilosti právnických osob usnadnilo nové právo občanské tím, že pojem způsobilosti k jednání (Handlungsfähigkeit) nahradilo pojmem způsobilosti k jednáním právním (Geschäftsfähigkeit), o kteréž, při zmíněných subjektech již dosud pochybováno nebylo. J. Kohn (G. H. č. 16) vyvozuje z § 4 odst. 2, že každé zmocnění zákonního zástupce k vedení rozepře podléhá obmezením § 32 a že soudce z moci úřadu má dle § 6 naříditi, aby vyžádáno bylo zvláštní schválení příslušného úřadu, jde-li o vzdání se nároku neb uzavření vyrovnání.
G. Neumann (G. H. č. 15) jedná o rozdílech v upravení společenství v rozepři dle procesních zákonů z r. 1895 a dle starého všeob. řádu soudního. Tvrdí zejmena, že odchylně od j. n. z roku 1852 nyní § 93 j. n. zakládá pro společníky rozepře dle § 11 jen společnou místní příslušnost, kdežto věcné pro každého společníka již po rukou býti musí, a že není více rozhodnou hodnota celkového předmětu sporu, jak ještě ve svém kommentáři se domníval, nýbrž cena nároku jednotlivého společníka; že proto vzhledem k § 227 c. ř. s. a § 55 j. n. vyloučeno spojení nároků obnos 1000 K převyšujících s takovými pod 1000 K, ano též spojení více nároků dohromady větší částku než 1000 K tvořících, ano že i při spojení nároků přes a pod 100 K ohledně těchto musí býti vydán zvláštní rozsudek. Vůbec stálo staré řízení na stanovisku úplné jednotnosti celého sporu, kdežto platné právo mimo jednotné určení lhůt a společného zmocněnce k doručování připouští podávání samostatných přípravných spisů, oddělené projednání, vynesení rozsudku dílčího neb pro zmeškání, konečně i zvláštní vyhotovení jednotně vyneseného rozsudku jednotlivým společníkům.
E. Paupie (G. H. 29, 31) uvažuje o případech společenství v rozepři o jednotné straně sporné, povinnosti důkazní mezi společníky, o postavení vedlejšího intervenienta a ukončení společenství oddělením žalob dle § 188 c. ř. s. vzhledem k tomu případu, kde matka nemanželského dítěte spojila se žalobou paternitní a alimentní svůj nárok o náklady slehnutí a poskytovanou výživu, obraceje se proti jejímu považování za stranu a vykazuje jí postavení svědkyně, což jest důležito v případu, že nechce přísahati.
§ 26. Podávaje zprávu o spisu R. Hupky13 zabývá se K. Hellwig (Z. f. c. P. sv. 29 str. 520) podrobně podstatou plné moci a zmocnění ve smyslu práva procesního.
§ 41. Dr. O. U. (G.-Z č. 31) žádá přisouzení plných útrat žalobních i v případu, že několik žalob směnečních proti těmže zavázaným bylo současně podáno, ježto nelze vhodnost kumulace při vydávání platebního rozkazu posouditi a musí žalovanému býti ponecháno, domáhati se zmírnění útrat podáním námitek, — čemuž odpírá nejmenovaný soudce (G.-Z. č. 32) s poukazem, že dle zkušenosti právě u směnečních žalob kumulace se odporučuje a tudíž nepřiřknutí útrat za zvláštní žaloby odůvodněno jest.
Ohledně procesní svévole stíhané § 44 dovozuje A. Bálasits (Cz. II. r., str. 323), že k této se vyžaduje opožděné uvedení nových skutkových okolností neb důkazních prostředků dosud nevyloučených, kterými bylo přivoděno aspoň odložení přelíčení neb rozhodnutí. O přičítání takového opoždění nemůže býti řeči při návrzích, které zákon sám, když nastaly toho podmínky, kdykoliv připouští, a lze je stíhati jen tenkráte, když soud bez zvláštního řízení a dokazování nabude přesvědčení o vině strany, pro niž ovšem stačí culpa levis. Trest může stihnouti jen stranu vítěznou a může vzhledem k míře svévole i přesahovati náklady průtahem způsobené, kdežto by zástupci v případu hrubého zavinění jen povinnost k náhradě těchto mohla býti uložena. Obšírně zabývá se A. Bálasits (Cz. r. II., str. 280) ustanovením § 45, jímž zákon mínil zabrániti svévolným a zlomyslným žalobám. Jakožto takovou lze pokládati výlučně onu, ku které žalovaný nezavdal podnětu a proti níž vynesený nárok bez prodlení uznal. Chce li kořistiti z výhody § 45, jest mu uznati nárok hlavní i se všemi vedlejšími závazky a ihned, čemuž ovšem nevadí, když si dobyl navrácení v dřívější stav proti zmeškání prvého roku aneb když týž byl odložen, aniž žalovaný mohl se prohlásiti. Ovšem nesmí vznésti ani formální námitky, vyjma důvody zmatečnosti, k nimž z moci úřadu přihlížeti sluší. Podáním námitek v řízení rozkazním, směnečném, nájemním neb syndikátním práva svého nepozbývá. Též není třeba, aby byl k splnění žalobního nároku pohotov aneb jemu již vyhověl, ačkoli by projevený úmysl neplniti podrobení se činil nedokonalým. Co se týče další podmínky, že žalovaný nesměl dáti příčiny k podání žaloby, není třeba jí se zabývati ve všech případech, kde žaloba se jeví dle práva civilního nepodstatnou. Oproti tomu bude při důvodných žalobách o plnění pravidelně již tím vina žalovaného dokázána, ačkoliv i tu lze sobě případy mysliti, kde žalovatelnost nastala bez jakéhokoliv spolupůsobení jeho, kde pak otázka, mohl-li žalobce i mimosoudně dojíti uspokojení, bude pravidelně zodpovídána vzhledem k bona neb mala fides žalovaného. Při žalobách o opomenutí bude rozhodnutí nepochybně vyplývati již z civilní odůvodněnosti neb neodůvodněnosti žaloby, kdežto při žalobách určovacích obdobně jak při oněch o plnění bude mnohdy hleděti k bezelstnosti žalovaného. Tuto sluší posuzovati dle práva hmotného, tedy ji předpokládati, dokud opak prokázán není. Povinnost náhrady útrat podléhajícímu protivníkovi stíhá jen stranu hlavní, nikoli vedlejšího intervenienta a též případ hrubého zavinění zástupce sotva zde mysliti se dá. Rozhodnutí vynese soudce první rok odbývající, ovšem jen k návrhu strany, proti čemuž má rekurs dle § 55. místa. Případně nutné důkazy o mala fides žalovaného mohou při prvém roku provedeny býti, ovšem jen průvodními prostředky pohotovými dle analogie § 274. H. Sturm (G.-Z. č. 4.) dokazuje, že excisní, žalobou stíhaný věřitel zástavní jest dobrodiní § 45. jen účastným, když se ihned po doručení žaloby všech nároků k vybavovaným předmětům vzdal, nikoli když teprve při stání návrhu žalobnímu se podrobil. O použití § 51. může, jak A. Bálasits (Cz. r. II. str. 316) dokazuje, se jednati jen tenkráte, když nejen rozsudek, nýbrž aspoň i část řízení byla během právní rozepře a v pořadu instancí, ne snad teprve k žalobě pro zmatečnost aneb dle § 42. j. n. zrušena. Kdežto soud a zástupce ručí jen za hrubé provinění, stačí u strany culpa levis, pozůstávající v passivním zachování se oproti jí známému neb zaviněně neznámému důvodu zmatečnosti, neb i v činném přivodění téhož. Z důvodů § 477. c. ř. s. může jen procesní nezpůsobilost vlastní i odpůrcova, pak zástupců objeviti se jakožto jednou neb druhou stranou zaviněná, mimo to důvody č. 2, 3, 6 též přičtěny býti žalobci, pak-li soud svými údaji uvedl v omyl. Pochybným jest, zda-li soud o zmatečnosti rozhodující může též vyšetřiti povinnost strany, aby nesla náklady, z moci úřední, aneb zda-li jest mu vyčkati návrh oprávněného.
§ 55. nemá dle názoru M. Winklera (J. Bl. č. 28) místa, když rozsudek následkem uspokojení žalobce neb ztenčení nároku vynesen je o útratách, nýbrž sluší v takovém případu nastoupiti odvoláním a revisí, poněvadž se jedná též o zkoumání správnosti názorů prvního soudu co do rozhodnutí ve věci samé, kterémuž úkolu rekurs vyhověti nemůže. Pro podobný případ dokazuje Loewy (D. J. č. 8) , že dle § 99. něm. c. ř. s. tenkráte, když o části nároku rozhodnuto rozsudkem na základě uznání, a rozsudkem konečným pro vzdání se nároku jen o útratách, lze výroku o těchto ohledně části prvé odporovati odvoláním ohledně poslednější stížnosti. Ačkoli analogie v našem zákonu se nedostává, není i pro rakouského právníka nezajímavým vylíčení, jež Nöldeke podá (v Z. f. c. P. sv. 28 str. 430) o obtížích, které vyvolalo poskytnutí ihned přípustné stížnosti proti rozsudkům jen o útratách vydaným, ano odporuje celé soustavě německého c. ř. s.
§ 63. Nöldeke (D. J. č 7) žádá opatření proti zneužívání práva chudých k svévolným žalobám, za kterým účelem navrhuje obligatorní slyšení odpůrce a udělení mu práva stížnosti proti povolení výhody této.
Vítanou příležitost k obhájení přísných zásad § 134. poskytla rakouským spisovatelům (A. E. v G.-Z. č. 41, M. Pollack v J. Bl. č. 29) kniha K. Schneidera14, ačkoli návrhy jeho v Německu samém nenalezly mnoho
souhlasu (Neukamp v Z. f. c. P. sv. 29 str. 255).
§ 145. viz § 398. c. ř. s. — § 146. Grabscheid (G.-Z. č. 36) dokazuje, že v řízení o navrácení k stavu předešlému nemůže nastati klid, poněvadž zákonodárce vůbec poskytuje stranám jen volnou disposici s hmotnými nároky, nikoli ohledně postupu jednání, a právě jen z ohledu na ony ústav klidu řízení stanovil. V řízení o navrácení v předešlý stav nejde však vůbec o právo materielní, a sluší tudíž v případu nedostavení se obou stran žádost o restituci pokládati za odvolanou a na základě toho prozatímní opatření, snad dle § 147. odst. 2. a § 152 učiněná, pravidelně zrušiti. Zde též upozorněno budiž na referát G. Petschek-a15 o článcích Strossa a R. Pollacka loni uvedených.
§ 168. viz § 146. c. ř. s.
§ 176. Jak loni R. Pollack (G.-Z. 1900 č. 32 a 36) uvažoval o časových mezích sbírání látky processní, tak letos (G.-Z. č. 48, 49) zabývá se otázkou, jakým způsobem nový řád soudní povinnost k sbírání řečené látky upravil. Předmětem jeho jsou nejen zásady právní a skutkové okolnosti, nýbrž i úsudky ze zkušenosti, které spolu s větami právními tvoří návěšť hořejší, z níž pomocí skutkové povahy jakožto návěští dolejší podává se v rozsudku vyslovený závěrek. Nejen ohledně zásad práva tuzemského a obyčejového, privilegií, statut a úsudků ze zkušenosti ukládá § 271. c. ř. s. při správném výkladu soudu povinnosť vyhledání. Zodpovědnost za nedostatky v tomto směru nese vždy soud, a ony také vždy zakládají důvod odvolací a revisní, pročež uvedení skutkových okolností je opodstatňujících nemůže býti nedovolenou novotou. Oproti tomu strana nese zodpovědnost za úplnost skutkového podkladu, vyjma ony málo četné okolnosti, k nimž se přihlíží z moci úřadu; strana ovšem nemá nyní již jen právo, nýbrž též povinnosť k jeho opatření, a soudce má jen možnost jí při tom býti nápomocen a výsledky její činnosti doplňovati. Jen pokud tomuto svému závazku nedostál, může neúplnost faktického materiálu tvořiti důvod odvolací. Toto rozdělení zodpovědnosti platí pak též pro provádění důkazu, při němž ohledně skutkových okolností, na něž se nebere ex officio zřetele, jest soudce vázán návrhy stran, a může k odstranění nedostatků působiti jen dotazy, ačkoliv nic nevadí použití případných výsledků důkazních, mimo meze návrhů stran spadajících. Odvolání tvrzených a dosud rozhodných skutkových okolností pokládá P. za vyloučené, nikoli však odvolání důkazních návrhů, což ovšem není na prospěch intencím zákona.
§ 204. Podstatu smíru ve sporu shledává J. Kohler (Z. f. c. P. sv. 29, str. 39) v tom, že při tomto procesním jednání právním skončí se řízení smlouvou stran před soudem uzavřenou. Není proto třeba ani subjektivní ani objektivní nejistoty ohledně jsoucnosti neb uskutečnění nároku. Ačkoli smír jakožto jednání procesní podléhá zásadám řízení, jeví přece v první řadě účinek soukromoprávní, následkem čehož hmotné právo rozhoduje o jeho obsahu, přípustnosti a účincích. Společným jest smíru s uznáním a vzdáním se nároku, že mu jen cestou sporu odporovati lze, a sice vyzváním k pokračování v řízení buď za současného uplatnění neúčinnosti smíru aneb po právoplatném vyřknutí této na základě žaloby dle § 35. ex. ř., případně žaloby určovací.
§ 224. Beisser (G.-Z. č. 38) poukazuje k tomu, že stávající praxe ohledně prázdnin soudních zákonu neodpovídá; neboť proti úmyslu sledovanému jich zavedením feriální senáty vyřizují i věci neferiální, pokud ústního jednání nevyžadují. V G.-H. r. 46, č. 2 nejmenovaný odpovídá kladně k otázce, lze-li si stěžovati na odepřené prohlášení věci za feriální, a sice vyžádáními rozhodnutí senátu, pak dále rekursem.
§ 226. Dle názoru J. Kohler-a (Z. f. c. P. sv. 29, str. 4), beroucího ovšem výlučně německé právo občanské za základ, může každá žaloba o nárok (Anspruchsklage) t. j. žaloba směřující k uskutečnění práva civilního, míti účinky v oboru práva hmotného. Žaloba o plnění účinkuje přímo, neb zvyšuje zodpovědnost žalovaného a přetrhuje promlčení, ovšem jen po dobu, kdy se řádně v sporu pokračuje, kdežto žaloby určovací a některé žaloby o plnění, na př. žaloba opposiční (§ 35. ex. ř.), žaloba provádějící odpor proti rozvrhu nejvyšího podání (§ 231 ex. ř. ), žaloba excisní (§ 37. ex. ř.) a žaloba prokazovací v konkursu stanoví podmínku, aby jinou příčinou vyvolané účinky v oboru práva hmotného nerušeně nastati mohly. Důsledkem tohoto svého názoru neuznává K. vůbec žalob konstitutivních a prohlašuje i žalobu o neplatnost manželství, o prohlášení výroku rozhodců za bezúčinný, o rozsudek stran vykonatelnosti (Vollstreckungsurteil) a o doložce vykonatelnosti — za pouhé žaloby určovací s účinkem shora vytknutým. Též lze v jistých případech kompensaci, odpor jak účastníka právního poměru, o který jde, tak i třetích osob, výpověď a odstoupení od smlouvy provésti též aneb výlučně žalobou. Neprávem počítají se k žalobám odpůrčím žaloby zastupující funkci opravního prostředku a směřující k dosažení opětného soudního rozhodnutí, jako na př. žaloba pro zmatečnost a o obnovu, aneb v něm. c. ř. s. předepsané žaloby v řízení o odejmutí svéprávnosti a amortisaci listin. Rovněž vycházeje od německého práva občanského obírá se Holder (Z. f. c. P. sv. 29, str. 50) u příležitosti referátu o stejnojmenné knize K. Hellwig-a16 s pojmy nároku a práva žalobního (Anspruch und Klagerecht), přihlížeje též k pojmům odporu i obrany, a k různým kategoriím práv. Právo žalobní, procesualistu v jeho výkladech především zajímající, definuje jakožto možnost uplatniti jistý vztah právní žalobou, a stotožňuje je s nárokem na právní ochranu (Rechtsschutzanspruch) ve smyslu Wachově. Toto právo žalobní jest immanentní nároku ve smyslu něm. o. z., totiž právu žádati od jiného podmětu právního jistá činění neb opomenutí, na která naléháme žalobou o plnění, stejně jak právě nyní účinnému právu žalobce na dosažení jistého výsledku, které uplatňuje se žalobou o rozsudek konstitutivní (Bewirkungsklage), aneb právu k odporu proti platnému právnímu stavu, uskutečňujícímu se žalobou odpůrčí. Takové pojmové nerozlučnosti není při žalobách, určovacích, sloužících budoucímu zachování jistého stavu, kde tudíž právo žalobní zakládá se na zvláštním předpisu řádu právního a podmíněno jest právním zájmem na brzkém soudním rozhodnutí. Zvláštní odrůda tohoto práva žalobního jeví se tam, kde žalobce domáhá se i přítomného práva i zabezpečení budoucího zachování stavu právního, jako na př. při žalobách věcných. Jelikož však soudy poskytují právní pomoc, právem hmotným dotyčnému právnímu vztahu buď ipso facto buď za zvláštních podmínek přislíbenou, jen dle předpisů práva procesního jejich činnost upravujících, a jen, pokud nárok na ochranu i dle těchto se jeví existentním, nelze tento čistě soukromoprávní nárok stotožniti s nárokem na příznivý rozsudek.
§ 227. viz § 11. c. ř. s.
§ 228. A. S. Schulze (Grünh. sv. 28, str. 529) zabývá se žalobami nově upravenými §y 254, 255, 257-259 něm. c. ř. s., pokládaje tato ustanovení za zbytečná, poněvadž jsou již zahrnuta v předpisech o změně žaloby a žalobě určovací.
§ 230. viz § 42. a 54. j. n.
Odedávna spornou otázku po následcích zcizení žalobního nároku a věci ve spor uvedené přetřásá K. Weidlich (Gr. sv. 45, str. 277), jenž vykládá německé právo, s naším §em 234. v zásadě souhlasící, v ten smysl, že účinky takového zcizení zákonem jsou odloženy pro dobu trvání sporu, a ukazuje, že tato interpretace vyhovuje nejen doslovu a duchu dotyčných předpisů, nýbrž i praktické potřebě, usnadňujíc i theoretickou konstrukci. K vyloučení všech pochybností žádá, aby toto odložení účinků bylo zákonem jasně vytknuto, aby v případech neúčinnosti rozsudku proti právnímu nástupci zcizujícího žalobce připuštěna byla námitka scházející legitimace k věci, konečně aby v případu nuceného zcizení poskytnuto bylo nabývajícímu právo, případně uložena i povinnost nastoupiti v spor.
A. S. Schultze (Grünh. sv. 28, str. 528) pojímá jakožto důvod žalobní jen souhrn skutkových okolností, o které žalobce svůj nárok opírá, a jichž význam teprve během řízení může se objeviti, pročež sluší schvalovati našemu § 235. odpovídající, nově do něm. c. ř. s. umístěný § 264, jenž připouští i proti vůli odpůrce změnu žaloby, pak-li se jí obhájení podstatně nestěžuje.
§ 240. viz § 42. j. n.
Brunner (G.-Z. č. 43) má za to, že i při odděleném projednání námitek §u 243. odst. 2. sluší podati zodpovědění žaloby, pak-li lhůta k této končí dříve než rozhodnutí námitce vyhovující vešlo v moc práva, oproti čemuž v. Boschan (G.-Z. č. 46) správné vytýká, že dotyčným usnesením jak žaloba tak i příkaz k jejímu zodpovědění jsou odbyty a teprve v případu odchylného názoru vyšší instance lhůta odpovědní znovu by mohla započíti.
Neumann-Ettenreich (G.-Z. č. 9) dovozuje v polemice proti Dr. Br. (G.-Z. č. 7), jenž tvrdí, že nařízení předsedy dle § 257. odst. 2. zamítající návrhy v přípravném spisu učiněné sluší odůvodniti, že toho třeba není, poněvadž zde rozhodují četné ohledy vnitřní služby, a předsedovi jest se vyvarovati každého nebezpečí preokupace soudu.
§ 266. Živé pozornosti těšily se v literatuře uplynulého roku základy práva důkazního. Rozdělením břemene průvodního zabývá se mimo knihu L. Rosenberg-a17, dekanátni program A. Wach-ův18, otištěný též v Z. f. c. P. sv. 29 str. 359, o nichž podal zprávu Oertmann (Arch. f. bürg. R. sv. 20, str. 109). Vycházeje z názoru, že o břemenu průvodním lze jen mluviti, kde straně uložen důkaz jistých skutkových okolností za účelem dosažení příznivého rozsudku, obrací se Wach proti různění materielního a procesuálního břemene průvodního, poněvadž obč. právo uznává své pravotvorné skutečnosti za specificky práva zakládající neb jich vzniku bránící právě jen vzhledem k budoucímu sporu, tak že o jiném než procesuálním břemenu průvodním vůbec mluviti nelze. Vzhledem k důležitosti břemene průkazního pro uplatnění práv vůbec, vyžaduje rozdělení jeho pečlivého upravení positivním právem a nelze snad rozřešení ponechati vědě neb logice. Sluší proto litovati, že články návrhu něm. obč. z. tuto otázku všeobecně upravující, byly škrtnuty. Ačkoli pokusy, z výrazů obč. z. soustavně používaných odvoditi pevná interpretační pravidla, nelze pokládati za zdařilé, přece vyplývá z jednotlivých ustanovení zásada, že kdo tvrdí nějaké právo (nikoli určitý stav), dokazuje jen vznik, ne trvání jeho, kdežto protivníkovi připadá důkaz o zániku neb neúčinnosti jeho. K tomu přistupuje věta všeobecnější, platící ode dávna na základě práva obyčejového, že strana uplatňující nějaké právo dokazuje jen specificky pravotvorné okolnosti skutkové (causa efficiens), odpůrce negativu všeobecných podmínek jich účinnosti. Z těchto principů podává se pak these, že žalobce dokazuje důvod žalobní a repliky, žalovaný obrany a dupliky, kterouž thesi objasňuje W. ještě pro některé obtížnější případy se zvláštním vzhledem k přísahám stran. Se stejným zřetelem uvažuje o rozdělení břemene původního: Eccius (Gr. sv. 45, str. 268) obírající se jeho upravením v jednotlivém případě, a A. Stölzel (Z. f. c. P. sv. 29, str. 339), jenž k tomu poukazuje, že předmětem dokazování jsou jednotlivé od stran tvrzené okolnosti skutkové, nikoli z nich odvozený právní závěrek, že tudíž soudce porušuje svou povinnost, když ukládá přísahu o této konklusi, aby si uspořil právnické ocenění skutkového podkladu. Obraceje se proti názorům O. Bülowa, vysloveným v knize »Geständnisrecht« (o kteréž viz referát Rassow-a v Gr. sv. 28, str. 228), dovozuje E. Holder (Z. f. c. P. sv. 28, str. 389, sv. 29, str. 96), že sice doznání nějaké skutkové okolnosti v denním životě bývá stvrzením její pravdivosti, nikoli však v procesu, kde jest jen prohlášením, že se její dokázání nežádá a připouští, aby soudce ji pokládal za pravdivou. Ať doznávající ví, že okolnosti té nestává, o její existenci pochybuje anebo vůbec ničeho neví, nemůže toto jeho počínání nikdy býti materielním důkazem pravdivosti doznaného fakta. Toto doznáním pro reální život nikdy jsoucnosti nenabývá, kdežto uznáním nároku týž založen býti může. Doznání jeví se podstatně jakožto výslovné vzdání se práva na důkaz, které se může státi i mlčky nepopíráním dotyčné okolnosti. Ono jest v tomto smyslu neodvolatelné, neodnímá však samo sebou doznávajícímu možnost dotyčné faktum popříti a jeho nepravdivost dokázati, pročež ustanovení § 266., odst. 2. našeho c. ř. s. jest přiměřenější než předpis § 290. něm. s. ř., který účinnost protidůkazu činí závislou na důkazu, že doznávajícímu tato nepravdivost byla neznámou. Konečně navrhuje H. různění právních činů (Rechtsakte), totiž právně relevatních prohlášení jisté vůle, od právních jednání, jimiž rozumí projevy vůle svým obsahem práva zakládající, měnící neb rušící. Pojem právních činů sloužil by i právu veřejnému, zvláště procesnímu, kde by pod něj subsumovány byly uznání nároku a doznání jakožto právní činy, neupravující přímo stav právní, nýbrž jen působící na rozsudek tuto úpravu provádějící. H. Meyer (Z. f. c. P. sv. 28, str. 254) uvažuje též otázku sem spadající, pokud lze přihlížeti k okolnostem skutkovým sice prokázaným ale od stran netvrzeným, kterou zodpovídá v ten smysl, že nelze zřetel bráti na taková fakta, slouží-li útoku neb obraně, ovšem však tenkráte, když jsou významná pro posudek, zda-li se důkaz tvrzené skutečnosti podařil čili nic.
§ 274. O prostředku osvědčení našemu právu úplně cizím, totiž místopřísežním ujištění, pojednávají Böhner (D. J. č. 13) a Schlockermann (D. J. č. 23).
§ 303. Edici listin věnoval zvláštní spis J. Worel19, o němž podána bude zvláštní zpráva.
§ 313. Ve svém již opětně citovaném článku zabývá se A. Bálasits (Cz. r. II. str. 333) též případy procesní svévole, stíhanými tresty za svévoli, totiž svévolným popíráním pravosti listiny, a revisí i rekursem podanými svévolně neb k protažení řízení. Zákon vyžaduje v posledním případě jen culpa levis, při svévoli ovšem dolus neb culpa lata; a trestá subjekt, který dotyčný úkon předsevzal, totiž stranu, intervenienta, vzhledem k čistě právnické povaze těchto skutků obzvláště advokáta. Uložení trestu tohoto nastane vždy jen z moci úřední bez nějakého zvláštního řízení.
§ 394, 395. J. Kohler (Z. f. c. P. sv. 29, str. 39) počítá uznání a vzdání se nároku k procesuálním právním jednáním spor ukončujícím, ačkoli doznává, že formálně tomu tak není, poněvadž se vzhledem k jich jednostranné povaze vyžaduje ještě rozsudek deklaratorní. Civilní účinek jejich jeví se tím, že vytvořují jednostranně úplně nový základ soudního rozhodnutí, bez ohledu k tomu, nežádá-li v tom kterém případu hmotné právo smlouvu dvoustrannou, kdežto jejich příslušnost k řízení má za následek, že podléhají formálním předpisům o řízení, závisíce od platnosti jeho všeobecných podmínek, a že je lze bráti v odpor výlučně prostředky procesními.
§ 396. Nejmenovaný dokazuje v G.-H. r. 46 č. 9, že, dostaví-li se k prvnímu roku jen žalovaný a nárok žalobní uzná, přece pro nedostatek návrhu nelze vynésti ani rozsudek na základě uznání ani pro zmeškání, nýbrž nastane klid řízení.
K otázce následků nepodání odpovědi k žalobě ve vytknuté lhůtě upozorňuje H. Sperl (G.-Z. č. 21) na to, že sluší lišiti pojmy »prodlení« a »zmeškání«, neb prvé jest porušením práva civilního, toto jen nepoužitím práv procesuálních, a c. ř. s. stanovenými jeho následky zabezpečuje výhradně nerušené pokračování řízení, nemíní však nikterak nedbalou stranu pro neposlušnost trestati. Při stání nařízeném dle § 398. má tudíž žalovaný nepopiratelný nárok, býti slyšen se svými právními výklady, a rovněž může v případě odložení zmeškaného roku ve smyslu § 399. při dalším líčení uvésti nové skutkové okolnosti. Oproti tomu nelze zmeškanou odpověď žalobní podati, dokud žalobce nenavrhl rok k vynesení rozsudku, poněvadž jest toho třeba jen pro positivní výsledek rozsudku pro zmeškání, kdežto účinek negativní, že odpověď více podati nelze, nastane již uplynutím lhůty.
Za podmínky nároku na odškodné dle § 408. považuje A. Bálasits (Cz. r. II., str. 329) vznesení žaloby, hmotným právem neodůvodněné neb žalobci povědomými obranami vyvrácené, na straně žalovaného odpírání nároku naprosto nepodstatnými námitkami, pakli jim lze léž přičítati dolus neb culpa lata. Trestem jest, že se vymáhání soukromoprávního nároku na odškodnění, jenž by jinak musil býti uplatněn samostatnou žalobou, velmi ulehčuje, an soud má celý skutkový podklad po ruce, i obtíže ohledně vyměření odstraňuje použití § 273. c. ř. s. Proto bude málo praktickou podmínka, že se rozhodnutím o návrhu, jejž lze podati až do skončení ústního přelíčení, zdržeti nesmí skončení věci hlavní. Zahrnouti lze do žádaného obnosu nejen útraty procesní pravidelně odpůrcem nehrazené, nýbrž i jinakou škodu sporem působenou a ušlý zisk, obé dle zvláštní obliby ceněné. Nárok tento přísluší jen straně úplně zvítězivší a prosté každé výtky procesní šikány, i obrací se jen proti podlehlému odpůrci, nikdy proti vedlejšímu intervenientu neb zástupci.
§ 411. Hranicemi právní moci rozsudku zabývají se díla Mendelssohn-Bartholdy-ho20 a K. Hellwig-a21, o nichž referuje Oertmann (Arch. f. bürg. Recht sv. 20, str. 111), kdežto J. Kohler (Z. f. c. P. sv. 29, str. 29) pojednává o kompensaci jakožto nejdůležitějším civilním účinku obrany. Kompensaci během sporu pokládá za pouhé jednání procesní, k němuž tudíž zmocňuje plná moc, a které s kompensaci civilní nemá nic společného. Proto účinnost její jest nerozlučně spojena s účinností celého řízení, a připouští se i kompensace podmíněná. Názor opáčný nelze opírati poukazem na účinky a povahu zaplacení mezi sporem nastalého, neboť toto právě skoro nikdy nemá povahy procesního jednání, nýbrž předpokládá i během řízení smlouvu stran.
H. svob. p. Falke (G.-Z. č. 32) dovozuje, že soudci při poučování žalobce dle § 435. jest se obmeziti na formalisaci žaloby odpovídající c. ř. s., že však chce-li si zachovati nestrannosť pro nastávající spor, nesmí se pouštěti do její instrukce meritorní, s kterýmžto názorem souhlasí M. Sternberg (G.-H. č. 37) a anonymus v Not. č. 37, kdežto Dr. M. v. J. (G.-Z. č. 35) ukládá soudci úplné vypracování žaloby pomocí listin strany i soudu, případně i odjinud vyžádaných, ano i ohledání sporného předmětu.
§§ 456, 458. Pozoruje rozdíly mezi zákazem stavby dle § 341. o. z. a všeobecnými zásadami prozatímních opatření vůbec, pak opatřeními § 458. c. ř. s. a § 381. č. 2 ex. ř. zvlášť, dochází H. Juster (G.-H. č. 9, 10) k úsudku, že ony, nehledíc k vyloučení soudcovského uvážení při vydání zápovědi dle § 341. o. z., úplně souhlasí, a že se tato zápověď s prostředky § 458. a § 381. č. 2 ex. ř. vzájemně doplňuje. Působnost opatření dle těchto §ů jest širší než ona zákazu § 341. o. z., neb § 458. zahrnuje i opatření přípustná z moci úřední jiného obsahu než zákaz stavby; a § 381. č. 2 ex. ř. lze se dovolati též před podáním žaloby, aneb v případu její nepřípustnosti dle § 454. c. ř. s. neb čl. XXXVII. úv. z. k c. ř. s., rovněž k ochraně čistě osobních nároků. De lege ferenda doporučovalo by se ovšem spojení těchto prostředků a sjednocení řízení o nich.
§ 461. Málo zájmu vzbuzuje u rakouského právníka kontroversa vyvolaná formálními předpisy něm. c. ř. s. mezi G. Wernerem a Skonietzkim (Gr. sv. 45, str. 585 a 591), kdežto tím větší pozornost věnovati sluší článku E. Ott-a o úkolu odvolání. (Sborník I. str. 6).
§ 465. O. Pisko (Not. č. 46, 47) živě líčí obtíže soudcovského úkolu při protokolování odvolání, poněvadž při nesrozumitelnosti dotyčných předpisů zvláště pojmu odvolacího důvodu, soudce pro laika v podstatě celé odvolání vypracuje, kde se též snadně může přihoditi, že ono čelí proti jeho vlastnímu rozsudku a on pak případný důvod odvolací přehledne. § 467. Pojmy odvolacího důvodu a návrhu zabývá se monografie A. Rintelen-a22, o níž viz zprávu Schauer-a (G.-Z. č. 45); kdežto spis V. Pappafavy23 podává přehled názorů dosud vyslovených ve sporu o jus novorum (§ 482).
Otázku již loni živě přetřásanou, jak odpomoci nepopiratelným nesrovnalostem vznikajícím z odejmutí zastavující moci revisi contra binas conformes (§ 505. odst. 3.), podrobuje W. Godlewski (Przegląd prawa i administracyi str. 440, 530, 585) opětnému zkoumání. Vš. ř. s. znal vskutku mimořádnou revisi, neb při zásadně všeobecné přípustnosti její stanovil pro případ, když se obracela proti dvěma souhlasným rozsudkům, zvláštní podmínky tak ji obmezující, že změna rozhodnutí v třetí instanci náležela skutečně k zjevům velmi řídkým. C. ř. s. přes opáčný názor výboru poslanecké sněmovny mimořádné revise nezná, neb podmínky její jsou ve všech případech, kde se vůbec připouští, tytéž. Ježto revisní důvody § 503. č. 2—4 poskytují značnou volnost subjektivnímu názoru soudců, jest jen důsledné, že vítězství contra binas conformes jest zjevem dosti častým. Tím více pociťují se nemilé následky exekuce povolené před nastoupením právní moci rozsudku, neb již placené částky třeba zpět dobývati v novém procesu a v případech, kde šlo o jiné než peněžité plnění, o trpění neb opomenutí, nelze ani toho se domáhati, neřku-li aby se nahradila škoda, pravidelně exekuci provázející. Po podrobném rozboru návrhů zaznamenaných v loňském přehledu, jak by se de lege lata dalo odpomoci, dochází G. k úsudku, že diskutované prostředky vesměs zákon porušují. Doporučuje připustiti novellou stavení exekuce, když byla vznesena revise contra binas conformes, tedy myšlénku Sperlovu; za ještě vhodnější by však pokládal, povoliti na základě dvou srovnalých rozsudků pouze exekuci k zajištění bez osvědčení nebezpečí, kterou by ovšem bylo též zavésti ohledně jiných než peněžitých nároků.
§ 512. viz § 313. c. ř. s.
§ 516. viz § 224. c. ř. s.
Schwalb (J. Bl. č. 44) poukazuje k tomu, že lze usnesení § 522. odst. 1. i bez návrhu strany z moci úřadu změniti; že není důvodu, činiti rozdíl mezi opatřeními důležitějšími neb méně závažnými, a že jakožto usnesení, vztahující se jen k řízení sporu, pokládati sluší ona, kterými se řízení zahajuje a provádí bez ohledu k tomu, zda-li jsou odůvodněna právem procesním neb hmotným.
§ 528. viz § 313. c. ř. s.
§ 535. L. Adler (G.-Z. č. 47) dovozuje, že, přísluší-li žaloba o obnovu před soud odvolací, nelze ani naříditi první rok ani žádati zodpovědění žaloby, že rozsudek podléhá jen revisi, a že jej stranám má doručiti procesní soud prvé instance.
Dv. dekr. ze dne 23./VIII. 1819, č. 1595 sb. z. s. viz čl. IV. úv. z. k j. n.
Z. org. sd. § 12. Krátké kompendium pro zkoušku soudcovskou vydal L. Elsner24, o němž referoval Ohmayer (G.-Z. č. 48). § 54. A. Stengelberger stěžuje si na to, že listovní byli bez příčiny uraženi zařaděním jich mezi nekvalifikované úředníky kancelářské; kdežto Fürst (Not. č. 11) dokazuje, že § 56. nezměnil nař. min. sprav. ze dne 7. květ. 1860, č. 120 ř. z., imperativně předpisující pro sídla sborových soudů ustanovení notářů za soudní komisaře v záležitostech pozůstalostních.
Hönigsmann (J. Bl. č. 22) obrací se proti přítomnosti orgánů justiční správy, zejména presidentů vrchních soudů zemských při poradách o výsledcích ústního líčení, poněvadž právo k tomu nelze odvozovati ani z § 76., ani z § 409—411. j. ř. Z. o sd. živ. § 1. F. Lošan (P. str. 399) porovnává příslušnost živnostenských soudů dle zákona ze dne 14. květ. 1869, č. 13 ř. z. s příslušností dle platného práva, vytýkaje zejména různost pořadu stolic a pojmu dělníka, pak výlučnost kompetence, následkem kteréž zřízením soudu živnostenského pozbývají účiilnosti § 51. č. 2 j. n. a § 49. č. 6 j. n. ohledně osob živ. soudu podrobených. S názorem tímto souhlasí S. Grünberg (G.-Z. č. 33 —35), dle něhož v případě tom okresní soudy pozbývají vůbec jurisdice dle § č. 6 j. n. nad dělníky ve smyslu § 5, kdežto příslušnost soudů obchodních obmezuje se na pomocné síly, ustanovené v živnostech výrobních i obchodních k vyšším živnostenským službám, a na veškeré obchodní pomocníky živností výrobních. Pojem dělníka dle § 5. nikterak se nekryje s pomocníkem § 73. ž. ř., kdežto pro slova: »im gewerblichen Betriebe« v § 5. lit. b. i pojem pomocníka jest nižší než onen § 73. ž. ř. Jen pro pomocné síly ve smyslu § 5. b. platí předpis § 37. Vady tohoto pojmu dělníka leží v citovaných slovech, kterýmiž se i nižší obchodní příručí výrobních živností poukazují před řádné soudy, a v příliš širokém ustanovení § 5. lit. d, podrobujícím při obchodních živnostech veškeré pomocné síly kupecké soudům živnostenským, z čehož také snadně povstávají pochybnosti kompetenční, když v podniku jsou soustředěny živnost výrobní i obchodní, aneb pomocník v obou jest zaměstnán. Proto doporučuje G. de lege ferenda, aby za dělníky byly prohlášeny a) osoby v provozování živnostenských podniků ustanovené k službám živnostenským neb kupeckým, b) doma zaměstnané osoby ve smyslu nynější lit. c), kdežto lit. a) i d) by úplně odpadly a v novém odstavci stanovilo by se, že živnostenské i obchodní pomocné síly nepodléhají soudu živnostenskému, jsou-li ustanoveny pro vyšší služby a roční jejich důchod obnáší více než 2400 K. Pak by též bez obtíží v § 37. slovo »pomocník« mohlo býti nahraženo výrazem »dělník«. §§ 23, 24. F. Lošan (P. str. 252) upozorňuje na to, že pro místní kompetenci živ. soudu rozhodným jest místo zaměstnání, ne sídlo podniku, že o prorogaci při živ. soudu řeči býti nemůže, a že nároky spadající v jeho právomoc vymykají se jí, když postoupením něb universální sukcessí změní svou povahu. Rovněž není soud živ. příslušným ve sporech dělníků různých podniků, téže osobě náležejících. Konflikty, s řádnými soudy o příslušnost povstalé, řeší se dle § 24. z. o sd. živ. a § 47. j. n., nikoli říšským soudem. Není též závady, aby ministerstvo spravedlnosti dle § 42. j. n. žádalo zrušení rozsudku vyneseného řádným soudem ve věci před soud živ. náležející.
§ 25. F. Kern (G. Z. č. 4) pojednává o pojmu příbuzných, obchod vedoucích, zaměstnaných neb soudruhů v povolání, kteří se k zastupování připouštějí. Zastoupení advokáty pokládá, pokud nejsou příbuznými strany, za dovolené jen před soudem odvolacím.
J. Lisec (G. Z. č. 30) uvažuje o zvláštnostech stížnosti pro zmatečnost dle § 30 a odvolání dle § 31. Důvody zmatečnosti jsou širší než v řízení bagatelním, poněvadž lze použíti i ustanovení § 477 č. 8 a 9, kdežto úkolem odvolání není jen přezkoumání ve smyslu c. ř. s., nýbrž nové projednání a rozhodnutí věci. Ovšem sluší vzhledem k intencím zákonodárce pokládati řízení v obou stolicích za jeden celek, a tudíž před soudem odvolacím připustiti sice nové skutkové okolnosti a důkazy, nikoli však nové obrany aneb odvolání v první instanci učiněných prohlášení a doznání, rovněž ne odčinění zmeškání tam nastalého. První rok při odvolání nemá místa, nýbrž podá se pouze členem senátu zpráva o výsledcích dřívějšího řízení.
§ 37 viz § 5
Adv. ř. M. Ettinger25 líčí postavení advokáta v moderním obchodu, kdežto J. Stranz (D. J. č. 16, 17) poskytuje přehled vývoje německé advokatury v stol. 19. a jakožto reformy žádoucí pro 20. stol. označuje uzákonění neslučitelnosti její s notářstvím, obchodními podniky, ano i placenými veřejnými úřady, pak udržování přísné kázně čestnými soudy utvořenými výlučně ze soudruhů. Že již nyní v ohledu tomto používá se dosti přísného měřítka, dokazuje Wildhagen-em (D. J. č. 16, 17) dle rozhodnutí nejvyšší instance sestavený »Ehrenkodex der deutschen Rechtsanwälte«.
E. Bum (J. Bl. č. 35) odůvodňuje svůj názor, že zavedení tarifu doporučuje se jen pro sporné věci náležející před soudy okresní, kde by pak při zachování tříd místních mohl pozůstávati z paušální sazby pro věci kontradiktorní a pro věci běžné (kontumace a smíry), že však v ostatních případech bylo by zachování nynějšího stavu výhodnější. Nebude snad nezajímavo přirovnati k tomu Willenbücher-ův26 kommentář k německému zákonodárství ohledně stanovení soudních útrat a poplatků právních zástupců, o němž referuje Schultzenstein (Z. f. C. P. sv. 28 str. 372).
§ 21. Frantz (D. J. č. 16, 17) žádá povolení volného stěhování advokátů v celé německé říši, poněvadž důvod pro stávající omezení zavedením jednotného občanského práva pominul, H. Stern pak tamtéž doporučuje zařadění dočasné suspense mezi tresty disciplinární, ovšem tím způsobem, že by se obmezovala na jisté území, na př. obvod vrchního soudu zemského, a tím podobala přesazení soudce vyřknutému jakožto trest.
(Dokončení příště.)
Dr. Lud. Popel.

Přehled literatury v r. 1901.

(Konec.)
II. Řízení exekuční a konkursní.
V oboru literatury kommentární lze pro rakouské právo uvésti jen kommentář J. šl. Kutschery k ex. ř., v jehož uveřejňování G. H. pokračovala, pro Německo pak dílo Fischer-Schiefera,27 zabývající se zákonem o nucené dražbě a vnucené správě nemovitostí. Tamže dokončena 4. vydání dvou oblíbených kommentářů ku konkursnímu řádu, sepsaných Sarwey Bossertem28 a Petersen-Kleinfellerem,29 ohledně nichž srovnány buďtež zprávy podané Kleinfellerem (Centralbl. f. Rechtswiss. sv. 20, str. 184) a Meyerem (Z. f. C. P. sv. 29, str. 265). — Mimo to sluší dodatečně jmenovati již loni vydané kommentáře Th. Wolf-a30 a E. Jaegera,31 jakož i potřebám praxe sloužící knihy B. Betzingera32 a Voss-a33, kdežto letos vyšly službě soudního vykonavatele věnované spisy Schönfeld-a34 a H. Walter-a,35 jakož i správou konkursní podstaty se zabývající dílo Senst-ovo.36 — Zde budiž také poukázáno na zprávu Vážného, podanou o systému Neumannově v tomto časopise (str. 208) a R. Schmidt-a o vynikající knize L. Seufferta roku 1899 náležející37 (Z. f. C. P. sv. 29, str. 535).
Co se týče pojednání všeobecnějšího obsahu sem spadajících, J. Worel38 líčí ve zvláštním spisu výměnek v exekuci. O. Kastner (G. Z. č. 19—21) vykládá soukromoprávní význam různých úkonů exekučních, docházeje k úsudku, že, ačkoli ústavy hmotného práva se zde jeví modifikovány myšlénkou nuceného zastoupení, přece dobývaný nárok neztrácí své soukromoprávní povahy a jen vymáhání jeho z ohledu veřejného zájmu kladou se určité meze, Grabscheid (G. Z. č. 22) žádá zreformování konkursního řádu na základě principů ovládajících řízení a exekuci, zejména nahražení autonomie věřitelů suverenitou soudcovskou, v základě které by samosoudce z moci úřední celé řízení provedl, podporován jmenovaným od něho správcem podstaty jakožto výkonným, a výborem věřitelů jakožto poradním orgánem. Témuž soudci příslušelo by též dle analogie § 128 ex. ř. rozhodování sporů likvidačních, pokud by nešlo o sporné okolnosti skutkové, a povolení nuceného vyrovnání jakožto dobrodiní pro bezvinného kridatáře. Rozdíl mezi konkursem obecným a kupeckým by úplně pominul. Do uskutečnění této opravy doporučuje, aby konkursní komisař v základě § 70 a 74 konk. ř. rázně se opřel všem snahám hlavních věřitelů pravidelně výbor tvořících, obohatiti se na úkor ostatních, na kterýžto nešvar též Dr. L. (J. Bl. č. 4) svaluje neutěšené výsledky nynějšího konkursního řízení.
Úv. z. k ex. ř. čl. IIÍ. viz § 120 ex. ř. — Čl. IX., č. 8. Kastner (D. J. č. 24) zastává pro německé právo názor, že kolejné universitních professorů před jeho zapravením nelze zabaviti, poněvadž se zabavení platu k němu nevztahuje a ono není též pohledávkou ze stále plynoucích příjmů, na které by před jich splatností mohlo být sáhnuto. — Čl. IX, č. 10. B. Pick (Grünh. sv. 28, str. 1) v obsáhlém a obsažném pojednání, jež také o sobě vyšlo, podává po stručném naznačení historického vývoje systematické vylíčení nyní platného práva rakouského i německého vzhledem k zabavování mzdy.39 — Čl. XXVIII. Právem věřitele vymáhajícího neb vykonatelnou pohledávkou legitimovaného, aby uplatnil nárok vlastníkův na výmaz pohledávky, jemu dle knihovního pořadí předcházející, zabývá se důkladný spis, jejž vydal E. Fischer Colbrie.40
Ex. ř. § 1. Vzhledem k daleko sahající protivě mezi prováděním exekuce z moci úřední a věřitelem vzbuzuje u rakouského právníka málo zájmu obšírné pojednání M. Guttmanna (Z. f. C. P. 29 sv., str. 394) o následcích výkonu započatého před doručením exekučního titulu.
F. Prenner (G. Z. č. 29) poukazuje na velký sociálně politický význam § 14. vzhledem k němuž soudce nemá spolehati na údaje věřitele, nýbrž použíti všech v § 55 jemu poskytnutých prostředků, aby se o pravém stavu věci přesvědčil. Sluší litovati, že zákon nedovoluje místo navržené exekuce reální povoliti jen mobilární; pročež by se doporučovalo, aspoň nepřiřknutím útrat zdržovati věřitele od neodůvodněného sáhnutí na jmění nemovité.
S právnickou bystrostí jemu vlastní vede G. Petschek (J. Bl. č. 43) důkaz, že vzhledem k ustanovením § 296, 297 ex. ř. a § 99 j. n. nelze exekuční soud pro pohledávky z papírů rubopisem převoditelných stanoviti dle § 18 č. 3, nýbrž že takové pohledávky v tomto směru rovnají se věcem movitým a výkon exekuce přísluší okresnímu soudu, v jehož obvodu dotyčný papír se nalézá. — § 19 viz § 7 j. n.
Dr. K. (G. Z. č. 36) poukazuje k tomu, že § 74 nikterak nezahrnuje princip, že exekut nikdy nemůže žádati náhradu soudních útrat od vymáhajícího věřitele, neb zákon nemínil změniti dřívější stav právní, takový nárok uznávající, naopak uznává jej pro jednotlivý případ v § 376. odst. 2, všeobecně poukazem § 78, i není důvodu, nepoužívati předpisů § 41 a 50 c. ř. s., když opatření věřitelem vymožená byla zrušena bez žaloby neb rekursu k pouhé žádosti povinovaného.
§ 81. A. S. Schultze (Grünh. sv. 28 str. 525) lituje zavedení nového § 328 č. 4 něm. c. ř., zakazujícího výkon cizozemského rozsudku, pakli se příčí účelu nějakého německého zákona, poněvadž tím jednak soudci ukládá se v každém případě zkoumání otázky právní, jednak vzhledem k všude stanovené reciprocitě vážně ohrožuje se vykonatelnost německých rozsudků v cizině.
§ 87. Zajímavé jsou výklady E. Dresdnera (Grünh. sv. 28. str. 687) o účincích nového ex. ř. pro úvěr reální, dospívající k úsudku, že sice nucené řízení práva zást. a řízení dražební odpovídají všem slušným požadavkům, nikoli však vnucená správa, která se osvědčila jen při městských domech, nikoli při statcích hospodářských kteréhokoli rozměru, tak že nikterak nevyhovuje svému agrárně-politickému úkolu, zmenšiti počet dražeb takovýchto realit. Rovněž s hlediska sociálně-politického obrací se Delius (D. J. č. 8) proti ustanovení. § 866 odst. 3 něm. c. ř., dopouštějícímu nucené zřízení práva zástavního k nemovitostem jen, pokud jde o obnos vyšší 300 M. Viz též § 333.
§ 111. Otázku, pokud vnucený správce jest povinnen, splniti smlouvy uzavřené exekutem před jeho uvedením, řeší Kempf (Gr. sv. 45 str. 330) pro německé právo v ten smysl, že takového závazku jest prost jen potud, pokud týž překáží hospodářskému zachování statku, řádné jeho správě a zužitkování plodů, že však není nikterak v jeho libovůli postaveno, chce-li taková ujednání mimo smlouvy služební splniti čili nic.
§ 120. R. v. Strohbach (G. Z. č. 3) dokazuje, že příspěvkům k pokladnám nemocenským a k úrazovnám dotyčnými zákony byla udělena povaha veřejných dávek, a že váznou na nemovitém i movitém příslušenství dotyčného závodu, pročež jim přísluší privilegovaný nárok na uhrazení ihned po ostatních dávkách veřejných. V diametrální protivě zastává A. Hueber41 názor, že povaha veřejných dávek sama sebou přísluší jen nuceným příspěvkům na účely státu a samosprávných těles, a že oněm příspěvkům ani tento charakter ani zástavní privilej dotyčnými zákony udělen nebyl, pročež jim nijaká výsada v exekuci nepřísluší, k čemuž redakce dodává, že sice příspěvkům těmto povahu veřejných dávek upříti nelze, že však netvoří závazek na podniku samém ležící, any se vztahují jen k platům zřízenců. — § 120, 124 viz § 216 ex. ř., § 131 viz § 333 ex. ř.
§ 151. Ústavem našemu právu úplně neznámým zabývají se Pohlmann a Jaeckel (Gr. sv. 45 str. 333 a 577), totiž stanovením nejnižšího podání při dražbě nemovitostí za účelem oddělení více spoluvlastníků.
O. Kastner (J. Bl. č. 14) má za to, že vzhledem k dalekosáhlým účinkům, které pojí § 157 k právoplatnému povolení dražby opětné, a k úmyslu zákonodárce, změniti dřívější stav právní, nelze připustiti obživnutí prvého příklepu následkem odvolání návrhu na relicitaci neb žádosti o nevykonání této, pak-li dotyčné usnesení vešlo již v moc práva.
Nesnadnou otázku poměru vydražitele nemovitosti k držitelům neknihovních práv věcných přetřásá podrobným způsobem K. Flieder (P. str. 585, 621), jenž stav dle starého práva karakterisuje v ten smysl, že mimoknihovní vlastnictví mělo proti vydražiteli význam jen tenkráte, pak-li nebyl chráněn důvěrou ve veřejnou knihu, kdežto ohledně reálních služebností, zakládajících se na vydržení, panovala snaha, ochranu tuto co možná nejvíce obmezovati. Ex. ř. upravil poměry tyto jen předpisem v posledním okamžiku připojeným a s ostatní soustavou zákona se špatně srovnávajícím § 170 č. 5 v souvislosti s § 37 ex. ř., z čehož vyplývá, že ohlášení práva musí svým obsahem odůvodniti aspoň odložení exekuce, tedy pravidelně se opírati o žalobu dotýčné právo uplatňující, a že nelze předpisů těchto použíti ohledně práv neskytajících možnost odporu proti exekuci. V případu odepřeného odložení slušelo by oprávněnému poskytnouti rekurs proti příklepu, ačkoli doslov § 187 ex. ř. tomu nenasvědčuje. Na reální služebnosti ustanovení § 170 č. 5 vztahovati nelze, poněvadž tyto nezakládají právo odporu dle § 37, také k ohlášení jich ani při odhadu ani dokonce při stání dražebním by hleděno býti nemohlo; pročež sluší za to míti, že zákonodárce zásadu dosud platnou a výslovně prohlášenou v zákonech o cestách z nouze a o zavedení pozemkových knih v Tyrolsku, že nucená dražba vůbec se nedotýká služebností reálních na vydržení se zakládajících, nepokládal za dotčenu ex. řádem. A. ryt. Randa (P. str. 657) k otázce této podotýká, že znalost neknihovního práva vlastnického stran vydražitele mohla by mu při nabytí vlastnictví příklepem jen tenkráte vaditi, kdyby byly zanedbávány předpisy o obsahu dražební vyhlášky a tato zejména vyzvání dle § 170 č. 5 neobsahovala.
K § 172 dovozuje R. v. Strobach (G. H. č. 27), že opožděně ohlášené veřejné dávky teprve po uspokojení všech vymahajících věřitelů poukázati lze, a že by eráru po zmeškání stání rozvrhového příslušel nanejvýše nárok z obohacení dle § 1431—7 vš. o. z. proti vydražiteli.
Oproti hlasům domáhajícím se udělení výsadního práva uspokojovacího z podstaty dražební pro náklady vnucené správy téže nemovitosti, vede H. Schauer (G. Z. č. 43, 44) důkaz, že ex. ř. ničeho nezměnil na zásadách § 1041 až 1043 vš. o. z. o hrazení výloh na cizí věc učiněných, a že též doslov § 216 č. 1 nikterak nebrání, subsumovati pod ustanovení toto i vnucenou správu, třeba jediným věřitelem provozovanou, pak-li tato byla na prospěch udržení hodnoty věci dražbou prodané. Pokud tato výhoda útratám vnucené správy nepřísluší, přikážou se v pořadí práva k uspokojení, nebyla-li ovšem vedena pro tutéž pohledávku jako dražba. C. šl. Ohmeyer (G. Z. č. 44—46) na tento názor úplně přistupuje, připomínaje, že nelze žádati náhradu, jestli z nejvyššího podání přikázány berně pro dobu vnucené správy, aneb z výtěžku této zaplaceny pro lhůtu za dražbu spadající, poněvadž v každém případě splněn jen závazek stihající dotyčnou podstatu dle zákona. Odpovídá vůbec jen zásadě občanského práva, že zástavní právo k nemovitosti nevztahuje se samo sebou na oddělené plody její, když zákon oba kruhy majetkové přesně liší a dopouští, že v případě rozvrhu nejvyššího podání před rozdělením výtěžků vnucené správy z těchto dojde snad některý věřitel uspokojení na úkor pohledávek, odkázaných jen na nejvyšší podání.
Ve sporu o účincích postoupené přednosti, zvláště před výměnkem, i letos živě pokračováno. Co do theoretické konstrukce učinil E. Kenner (J. Bl. č. 21) odvážný pokus, dokázati pojmový rozdíl mezi postupem knihovní přednosti dle § 218 a § 30 k. z., kdežto J. Dvořák (P. str. 261), všímající si bedlivě též názorů před vydáním ex. ř. směrodatných, pokládá za to, že smlouvou o postoupení přednosti nastane skutečná výměna pořadu mezi dotyčnými právy zástavními, a sice podáním žádosti o dotyčnou poznámku pak příznivě vyřízené. Nadále neosvědčuje se více tím odbyté postoupení pořadu, nýbrž právě výhodnější zástavní právo takto nabyté. Je-li jedna z pohledávek podmíněna, uzavírá se smlouva o postoupení pro případ pominutí této nejistoty. Nastala-li však jednou výměna pořadí, jsou pozdější změny ohledně dotyčných pohledávek nastalé lhostejnými. Zástavní právo výměnkáře, ohledně něhož postoupení přednosti při správném výkladu zákona by pokládal vůbec za nepřípustné, poskytuje jen nárok na vyplacení nanejvýše po 3 léta zadržených a budoucně splatných lhůt, které místo něho pak může předstouplý věřitel bráti. Po uspokojení téhož není překážky, aby své dávky bral dále. Nárok na lhůty již splatné nelze rovnati ovšem čistě osobnímu právu z výměnku, a není tudíž závady, aby výměnkář neb jeho dědicové žádali náhradu za ně z obnosu vypadajícího na předstouplou pohledávku po uvolnění uhražovacího kapitálu, pokud zbytek této převyšuje. V tomto směru zastává F. Lošan (P. str. 28, 468, 616), který co do konstrukce ústavu samého setrvává při názorech již loni uvedených, mínění, že výměnkář a jeho dědicové mohou míti nárok na náhradu takovou jen z důvodu obohacení oproti věřiteli přednosti požívajícímu, nikdy proti rozvrhové podstatě, poněvadž výměnkář na této vůbec nemá podílu, jako též jemu příslušící úroky do ní nespadají. Důsledně pak L. tvrdí, že uhražovací kapitál výměnku nemůže na předstouplou pohledávku ani tehdy býti vyplacen, když není mezihypotekářů, kdežto J. Ziffer (G. H. č. 12) a K. Flieder (P. str. 651) takové přikázání dopouštějí, poslednější ovšem jen tehdy, když tu v čas postoupení přednosti jiných hypotekárních věřitelů nebylo. M. Apfelbaum (G. H. č. 28) konečně dokazuje, vycházeje z předpokládání ovšem velmi pochybného, že pohledávkám na uhražovací kapitál odkázaným běží úroky až do skutečného zaplacení, že žádnému z interesentů se neukřivdí bezodkladným vyplacením uhražovacího kapitálu, když jeho výnos jest menší než obnos splatných úroků pohledávek naň poukázaných, a že v případu, kdež jest onen větší tohoto, záviseti bude od poměru obou kapitálů, nebude-li se aspoň částka ihned moci vyplatiti.
H. Scheib (Not. č. 5) zabývá se v § 222 provedenou recepcí principu § 37 k. ř. ohledně regressu nestejnoměrným přihlášením simultánní pohledávky poškozených věřitelů, vytýkaje zejména, že náhradní nárok tento poskytnut jen z ohledů slušnosti, že simultánní závazek pomíjí nikoli již likvidací k rozvrhu nejvyššího podání, nýbrž teprve skutečným zapravením, že sukcesse regredientů nevztahuje se ani na původní simultánní pohledávku ani na zástavní právo pro ni zřízené, nýbrž výlučně k jejímu pořadu, že regresní nárok tento nemůže uplatniti věřitel, jenž simultánně váznoucí pohledávce postoupil přednost, a že výhody § 222 samostatnou žalobou domáhati nelze. — H. Fux (J. Bl. č. 12) přimlouvá se za to, aby zásady § 222 použito bylo též ohledně simultánně váznoucích, třeba knihovně nezjištěných daní a poplatků, a aby regredientům bylo poskytnuto též výsadní pořadí fisku, což by k odstranění všech pochybností slušelo též novellou uzákoniti, kdežto Th. v. Bordolo (J. Bl. 36) dokazuje, že právo regressní přísluší každému věřiteli pozdějšímu, i kdyby při normálním rozdělení vyšel na prázdno. K pořadí sluší jen hleděti při sobě odporujících přihláškách, a přihlásiti lze nárok tento nejpozději při stání rozvrhovém, kde ihned o něm rozhodnuto býti má. — § 226 vide § 218.
M. Pietsch (G. Z. č. 44) má za to, že žaloby dle § 231 odst. 4. nepatří před soud exekuční, poněvadž se tu jedná jen o pravidelnou žalobu pro obohacení dle § 1435 vš. ob. z., nikoli o určení že nestává přikázaného nároku neb že není likvidním, a též nelze ji počítati k sporům za řízení exekučního a za příčinou jeho povstalým, poněvadž uplynutím lhůty k odporu každá souvislost s tímto byla přetržena. Důsledně nemůže též rozsudek o takové žalobě vydaný ve smyslu § 232 působiti pro i proti všem účastníkům a povinovanému.
Nejmenovaný upozorňuje v Not. č. 6. na to, že výmaz ve smyslu § 237 vykoná se v základě usnesení exekučního soudu, nikoli snad předložených kvitancí, pročež tyto podmínkám vkladných listin odpovídati nemusí. Dotyčné usnesení exekučního soudu nelze pokládati za tabulární, tak že rekurs se řídí dle předpisů ex. ř. — § 238 viz § 333.
M. Fryc (P. str. 405) dovozuje, že pachtéř proti mobilární exekuci na svůj fundus instructus chráněn není, poněvadž nelze jej pokládati za příslušenství nemovitosti ve smyslu § 252, také však nespadá pod vyjmuté předměty § 251, čímž postavení pachtéře zhoršilo se oproti dřívějšímu právu, kde jej při správném výkladu § 340 vš. ř. s. před takovým zabavením chránil.
§ 253. Dle názoru W. Ch. Francke-ho (Z. f. C. P. sv. 29 str. 86), objasněného se zvláštním zřetelem k presumcím něm. ob. z. o majetkových poměrech manželů, sluší otázku vlastnictví zabavených předmětů řešiti teprve po podání odporu, nikoli již při zavedení exekuce. K otázce, podléhají-li životní pojistky zabavení jakožto věci hmotné, odpovídá nejmenovaný v G. H. r. 46 č. 8 kladně, odvolávaje se k tomu, že jsou nositely pohledávky, nikoli jen průkazem o ní.
Ohledně převzetí zabavených věcí dle § 271 připomíná C. šl. Ohmeyer (J. Bl. č. 37, 38), že přijímatel v případě zamítnutí jeho nabídky jest povinen nésti útraty návrhem tímto způsobené, k nimž zejména náleží náklady slyšení věřitelů, s převzetím nesouhlasících a podanou cenou nekrytých, třeba nabyli zástavního práva teprve po podání návrhu přejímacího. Rovněž sluší k útratám na vrub exekuta jdoucím, které přejímatel nésti musí, počítati útraty oněch věřitelů, kteří by v případu přijmutí vyšli na prázdno. Omešká-li se přejímatel, propadne daná jistota bez ohledu na výši škody od něho zaviněné, a lze mimo to splnění všech závazků exekučně vymáhati; bylo-li však v řízení dražebním pokračováno, lze schodek nejvyššího podání oproti nabízené ceně hraditi jen z dané kauce. De lege ferenda by se doporučovalo, dle analogie § 280 ponechati rozhodnutí o takové nabídce soudci a za současného zvýšení částky, o které cenu odhadní přesahovati musí, upustiti od požadavku, aby přejímatel nesl dosavadní útraty výkonu. — § 286 viz § 120.
§ 290. Obohacením literatury ex. ř. lze právem nazvati obsáhlou monografii G. Petschek-a,42 věnovanou exekuci na pohledávky peněžité, o které podali již zprávy Tilsch (Sborník II. str. 205), Brunner43 a šl. Ohmeyer (G. Z. č. 47). Nezabavitelnosti poslaneckých diet zastává se R. Longard (G. H. r. 46 č. 11), opíraje svůj názor úmysly zákonodárce při vydání zákona o dietách ze dne 7. června 1861 ř. z. č. 63, kterým i správným výkladem §§ 290, 292 a 299 ex. ř. vyhověti lze, ačkoli by se k vymezení kolísavé praxe doporučoval výslovný předpis zákonný.
§ 294. Pojednávaje o objemu exekučního práva zástavního ohledně pohledávek převyšujících obnos dobývaný, poukazuje E. Weisskopf (Grünh. sv. 28. str. 290) k tomu, že při tomto způsobu exekuce zásadu našeho nynějšího práva, aby hodnota zabavených předmětů majetkových odpovídala nároku vymáhajícího věřitele, nelze z moci úřadu uplatniti, poněvadž ani věřitel ani soudce poměr nominální a skutečné ceny pohledávky předem určiti nemohou, tak že zůstává dlužníkovi ponecháno, vymoci si dle § 41 ex. ř. obmezení exekuce na přiměřenou částku. Zástavní právo exekventa vztahuje se k celé pohledávce, třeba vymáhaný obnos převyšující, rovněž tak právo později přistouplého věřitele, toto ovšem v pozdějším pořadí. Zabavení dílčího obnosu celé pohledávky ovšem vyloučeno není, avšak bylo by nepřípustným a také málo praktickým, stanovit! pro tuto částku nějakou přednost před zbytkem. Přikázáním místo zaplacení zástavní právo úplně pomíjí a stalo-li se takové přikázání v dílech několika věřitelům, jdou tyto samostatně svou cestou, aniž by mohlo nějaké pořadí mezi nimi býti vytčeno. V případu přikázání k vybrání zůstane zástavní právo k celé pohledávce netknuto, i když byla jen částka vymáhanému obnosu přiměřená přikázána; a právě vzhledem k možnosti, že by první věřitel byl nucen uplatniti tento svůj nárok i k zbytku pohledávky, nařizuje § 314 ex. ř. nucené společenství při dobývání, byla-li přikázána několika věřitelům. Tytéž zásady platí, bylo-li zabaveno několik pohledávek a jen jediná k vybrání přikázána, pročež věřitelům jen na jednu z nich exekuci vedoucím lze vybrání povoliti toliko v případě dané jistoty, kdežto zase tito mohou prvého exekventa doháněti k rychlému vydobytí, aneb žádati ustanovení kurátora pro tento úkol.
§ 295. Jakožto pomůcku pro denní praxi vydali P. Vittorelli, H. Fischblöck, a J. Berkovits44 seznam poukazujících úřadů a vyplácejících pokladen, jenž při exekuci na pohledávky oproti eráru a veřejným fondům bude konati dobré služby.
§ 296 viz § 18 ex. ř. Obsáhlou úvahu o povinnosti poddlužníka k vyjádření, zavedené § 301, podává E. Weisskopf v G. Z. č. 11—15, 17 a 18. Povinnost tato není pouhou odrůdou všeobecné povinnosti svědecké, nýbrž samostatným ústavem, jehož účelem jest, zjednati věřiteli bezpečný podklad pro další postup. Podmíněna jest soudním příkazem jen k návrhu strany vydaným, o nějž žádati lze nejdříve při zabavení pohledávky a nejdéle do započetí zpeněžení. Předmětem jejím jest stejnou měrou pohledávka peněžitá, i když se zakládá na směnce neb papíru rubopisem převoditelném, i nárok na vydání hmotných věcí. Rovněž se vztahuje na hypotekární pohledávky, a není odůvodněno obmezení § 302 stanovené oproti eráru a veřejným fondům. Adresátem tohoto soudního příkazu jest pravidelně poddlužník, jemuž nepřísluší právo rekursu oproti němu (§ 345 č. 2 ex. ř.), a jemuž nemůže býti dodán poštou, poněvadž má právo ihned se prohlásiti oproti orgánu doručení vykonávajícímu. V cizině by bylo třeba dovolati se pomoci tamních soudů, kdežto doručení náhradní dle povahy věci pravidelně místa nemá. Prohlášení jiného obsahu, než jak jej § 301 vypočítává, žádati nelze, a odpovědi poddlužníka nemají významu disposičních úkonů, nýbrž jen mimosoudního doznání. Negativní odpověď není povinen odůvodniti, jako se tím z druhé strany nezbaví povinnosti k žalobní odpovědi v příštím sporu. Důvod pohledávku charakterisuje, nelze proto žádati jeho opravení od dotazovaného, ovšem ale povinen jest k udání správného obnosu. »Vzájemným plněním« (§ 301 č. 2) rozumí zákon nároky na vydání neb vrácení hmotných věcí a listin, »nároky osob jiných« (§ 301 č. 3) pak veškeré poměry obmezující věřitelské právo exekuta, ať poddlužník o nich vyrozuměn byl soudně neb soukromě. Rovněž zahrnuje zástavní právo § 301 č. 4 exekuční i smluvené, a povinnost vztahuje se nejen na osobu věřitele, nýbrž i na důvod a obnos pohledávky. Zažalování jest významné vzhledem k předpisům §§ 305 a 310 ex. ř. Bylo-li několik příkazů ve smyslu § 301 vydáno během lhůty k zodpovídání prvního, lze vyjádření spojití; rovněž jde-li o týž soud exekuční, lze se odvolati na dřívější výpověď. Opožděné prohlášení soud vrátí, ale soukromé sdělení jeho vymáhajícímu věřiteli přece ruší regressní nárok tohoto ohledně kroků exekučních nadále podniknutých. Stejně účinkuje ještě během lhůty podané opravení neb doplnění vyjádření. Nárok o náhradu útrat sluší uplatniti ihned při prohlášení a zahrnuje též útraty právního zastoupení; ani právo chudých neosvobozuje věřitele od hrazení tohoto nákladu, jejž státní pokladna ani prozatímně nenese. Povinnost náhradní obmezuje se na případy »odepření« výpovědi (o čemž mluviti nelze, když se při doručení náhradním poddlužníkovi nedostalo v čas do rukou) aneb »vědomě« nesprávných či neúplných údajů, i obsahuje vždy jen damnum emergens, které ovšem může býti velmi rozmanité a snadno dosáhnouti i výše dobývané pohledávky. Žaloba taková náleží před osobní soud poddlužníkův, a snad ji lze v konkretním případě spojití se žalobou z dotyčné pohledávky.
§ 309. Ačkoli různost ve výkonu exekuce a rozdíly hmotného práva nedopouštějí bezprostředního použití pro naše poměry, přece nebude nezajímavým výklad J. Flechtheim-a (Z. f. C. P. sv. 28 str. 262) o exekuci na pohledávky ze vzájemných smluv, v němž dokazuje, že zde věřitel může uspokojení svého nároku dojíti jedině z diference cen obou plnění, již však výhodně lze jen tím způsobem realisovati, že věřitel sám závazek dlužníka splní a tím spolukontrahenta k dodržení smlouvy donutí. Náklady jeho plnění náleží pak k útratám exekuce, které z výtěžku na obdrženou protidávku v první řadě hraditi sluší.
§ 320. Dosud velice spornou otázkou, pokud lze vésti exekuci na zaplacené, avšak nevymazané pohledávky knihovní, zabývají se E. Adler (G. Z. č. 23, 24) a E. Weisskopf.45 Prvý stojí úplně na stanovisku civilistickém a dokazuje, že pro právo podzástavní, na takové pohledávce cestou exekuce získané, platí výlučně zásada důvěry ve veřejnou knihu, k jejímuž odstranění ex. ř. důvodu neměl, poněvadž § 301 ex. ř. působnost její nenahrazuje; vzhledem k čemuž sluší za to míti, že námitky z poměru exekuta k držiteli hypotheky připouští se jen, pokud důvěra ve veřejnou knihu tomu nevadí. Oproti tomu zastává W. mínění, že ex. ř. při úplně rozdílných zájmech pravidelného obchodu hypothekárního a exekuce nezamýšlel postaviti exekventa na roveň cessionáři, a že tudíž účinnost podzástavního práva dle § 320 nabytého sluší posuzovati jedině dle jeho ustanovení, nikoli dle práva knihovního. Ježto přikázání ať k vybrání ať na místě placení jest jen realisačním stadiem zástavního práva, nelze o tom pochybovati, že meze přikázání kladené účinkují již na vznik zástavního práva samostatného. Z § 308 ex. ř. vyplývá, že exekvent uplatňuje jedině právo svého dlužníka a že veškeré námitky z poměru téhož k poddlužníkovi jsou i proti němu účinnými, následkem čehož zaplacení pohledávky dosud neprávem váznoucí zabraňuje již nabytí podzástavního práva k ní, čímž pak i přikázání k placení pozbývá svého právního podkladu.
§ 330. Exekuce na práva patentní zahajuje se dle podrobného vylíčení E. Adlera (Grünh. sv. 27 str. 671) zabavením, které teprve zápisem v rejstřík patentní stane se i oproti třetím osobám účinným, a získá určité pořadí. Realisaci lze provésti vnucenou správou, která se osvědčovati bude hlavně v udělování licencí, jen výminečně (§ 332) nuceným prodejem, kterážto opatření v rejstříku se vyznačiti mohou, aniž by toho k platnosti bylo třeba. Při řízení dražebním doporučuje se použití ustanovení o prodeji nemovitostí,, kdežto propachtování zdá se vyloučeno. Přípustným jest i zabavení patentu dosud neuděleného pro případ povolení, nikoli však práva z přihlášky. Z vynálezu dosud nepřihlášeného dalo by se těžiti tím způsobem, že po zákazu nakládání věřitel sám patentu dobude. Exekuce práva k stávajícímu patentu vykazuje zvláštnosti jen při licenci neobmezené na určitý závod, jejíž zabavení se vyznačí v rejstříku, načež by se zpeněžila nuceným prodejem neb propachtováním. Exekuce ku zjištění má místa bez obmezení, kdežto po podání žaloby poznámka spornosti činí zbytečnými opatření prozatímná; před tímto okamžikem vyžadují ku své působnosti oproti třetím osobám zápisu do rejstříku. S těmito názory souhlasí celkem článek J. Šumana, ovšem mnoho stručnější (G. Z. č. 4).
M. Sternberg (G. H. č. 22) přikazuje v případu exekuce na koncesované živnostenské podniky soudu procesnímu jen vydání zákazu nakládání dle § 331, veškerá opatření ohledně sužitkování soudu exekučnímu. Zákaz tento, má zahrnovati i zápověď disposice s koncesí samou, která po doručení také živnostenský úřad váže. Předmětem zabavení může býti každá koncese živnostenská, poněvadž i při hostinské a kavárnické zásadně se připouští vykonávání pachtéřem neb zástupcem, tak že jest jen otázkou výkonu, jestli pak úřad živnostenský dotyčné svolení udělí.
O úpravě, které se dostalo v § 333 exekuci na nároky podílní, uvažuje C. šl. Ohmeyer (G. Z. č. 21—23), jenž hledí k právům spolumajitele, společníka, a spoludědice. Ohledně spoluvlastnictví k nemovitostem platí celkem ustanovení o exekuci immobilární vůbec (§§ 87, 131, 238 ex. ř.), poněvadž má pravidelně samostatnou hodnotu obchodní, kdežto při podílu na movitostech třeba po zákazu nakládání provésti rozdělení, načež přikázané předměty se zpeněží. Totéž platí ohledně jiných společných práv věcných. Společník dle práva vš. z. obč. má podíl na každé součástce společného jmění, tak že lze exekvovati přímo toto právo spoluvlastnické. Při společnosti obchodní donucuje čl. 119 obch. z. k provedení vyloučení společníka nebo k předcházejícímu vynucení rozejití se společnosti, čímž vypadající podíl stane se objektem exekučním. Práva z akcie, kukusu neb podílu společenstva podléhají předpisům o zužitkování věcí hmotných, zejména cenných papírů. Ohledně práv spoludědice platí po odevzdání pozůstalosti totéž co při spoluvlastnictví. Před touto dobou lze podíl na jednotlivých věcech exekvovati s obmezením § 822 vš. o. z. Zabavení nároku na vydání příslušné kvoty pozůstalosti pokládá praxe v základě dvor. dekretu ze dne 3. června 1846, č. 968 sb. z. s. za vyloučené, což O-ovi zdá se nesprávné, jelikož prý toto právo není totožné s právem dědickým. Připouští tudíž zabavení dle § 331 a uplatnění nároku na rozdělení dle § 333 ex. ř.
§§ 334, 341 viz § 331 ex. ř. § 370 A. S. Schultze (Grünh. sv. 28 str. 538) ukazuje zajímavým způsobem, jak při vydání předpisů něm. c. ř. s. o náhradě škody povstalé t. zv. prozatímní exekucí zákonodárce neprávem použil principu čistě formálního oceňování určitých činů (úplně správného pro jednání procesní) k rozhodnutí otázky náhrady škody (náležející právu hmotnému), a tím přišel namnoze do nápadné protivy s ustanoveními obč. z. tento předmět upravujícími. — § 379 viz § 87 ex. ř. — § 381 viz § 456 c. ř. s.
§ 382 Pusch (Gr. sv. 45 str. 314) upozorňuje na to, že nelze dle něm. c. ř. s. nikterak stotožniti vnucenou správu a sekvestraci, následkem čehož také předpisů o prvé užíti lze při poslednější jen obdobně, a mnohá ustanovení objeví se vůbec neúčinnými.
Ohledně zatčení jakožto prostředku k zajištění osoby odpůrce (§ 386) dovozuje Dr. St. M. (G. H. r. 46 č. 2), že pro povolení jeho nestačí pouhé osvědčení nároku a podezřelosti z útěku, nýbrž že okolnosti tyto sluší přesně dokázati, a že by vzhledem k pohaně s tímto opatřením spojené vždy mělo býti vyžadováno podání jistoty ve smyslu § 390. —
Pokud jde o detailní otázky z konkursního řízení, uveřejnila G. H. v r. 46 č. 1 dvě anonymní sobě odporující dobrozdání o tom, zda-li jednotlivý věřitel může vésti exekuci na jmění v tuzemsku se nalézající společnosti cizozemské, na niž v cizině byl konkurs uvalen (§ 11).
§ 30. Předmětem, vzbuzujícím zájem rakouského právníka jen de lege ferenda, zabývá se Könige (Z. f. C. P. sv. 28 str. 414), totiž postavením, jež zákonem ze dne 4. prosince 1899 str. 691 něm. ř. z. vykázáno majitelům dlužních úpisů nějakého ústavu něm. ř. při konkursu vydavatele.
Se základními názory vyslovenými v citovaném již článku Grabscheida (II., úvod) setkáváme se i u A. Blocha (G. Z. č. 14, 15), dle jehož mínění § 70 přikázal konkursnímu komisaři rozhodující vliv na provedení řízení, jejž však soudcové nedovedli si uchovati za panství vš. ř. s. činnost jejich ochromujicího, následkem čehož komisař i výbor věřitelů stali se pouhými orgány kontrolními, a výkon přešel úplně na správce podstaty. Neuspokojivé výsledky tohoto stavu vedly pak k tomu, že vyhledávány raději i různé surogáty konkursu, podobně jako soudům rozhodčím dávána přednost před procesem. Při úplně změněném postavení, jež nové zákony o řízení soudním soudci vykázaly, jest jen povinností správy justiční toho dbáti, aby i konkursní komisař ujal se úlohy jemu příslušící, jež mu zejména ukládá rozhodnutí, ve kterých případech třeba jest usnesení výboru, řízení dotyčných porad a použití donucovacích prostředků nesp. ř. proti nedbalým členům výboru.
V stejném směru pohybují se reformační návrhy A. Ehrenzweig-a,46 jenž hledá kořen neuspokojivých výsledků nynějšího konkursu v přílišných nárocích správců podstaty, a důkladnou opravu očekává jen od vyloučení právníků (advokátů i notářů) z této funkce, již přikazuje koncesovaným likvidátorům. Do uzákonění tohoto návrhu slušelo by jakožto prostředků palliativních použíti vyžádání podrobného vota výboru, jemuž i komisař samostatný návrh podati má, a vybídnutí k hojnému účastenství v shromáždění věřitelů, v němž E. zástupce, jakož i věřitele, jichž nároky náklady správy podstaty se nezkracují, nepokládá za oprávněné k hlasování. Odměna správce pak budiž stanovena obnosem paušálním po bedlivém uvážení píle a dovednosti při jednotlivých úkonech osvědčené. V málo lichotivé kritice tohoto článku dokazuje O. Frankl,47 že konkursní řád jest zbudován na zásadě úplné autonomie věřitelů, a že tudíž veškeré pokusy vyvoditi z něho suverenitu soudcovskou dle vzoru c. ř. s. nutně skončí nezdarem.
III.
Poměrně mnohem živější pozornost než loni byla v minulém roce věnována platnému právu v oboru nesporného řízení, nejen v Německu, kde nový zákon o t. zv. dobrovolné právomoci soudní (freiwillige Gerichtsbarkeit) jest předmětem horlivého bádání, nýbrž i u nás, ovšem nejčastěji v souvislosti s návrhy opravnými. — Jakožto pomůcky pro praxi vydány pro právo německé příruční vydání Schultze Görlitz-Oberneck-a48 a sbírka formulářů Weizsäcker-Lorenz-e49 kdežto účelům studijním slouží rukověť A. Nussbaumova.50
Otázkami všeobecnější povahy zabývají se K. Schneider (Z. f. C. P. sv. 29 str. 96), E. Josef (Z. f. C. P. sv. 28 str. 300, sv. 29 str. 159) a E. Aron (Gr. sv. 45 str. 599), jichž články rakouskému právníku při velké různosti zákonodárství co do vedoucích zásad a upravovaných poměrů přirozeně skytají málo látky k porovnání. Schneider ujal se při kusosti dotyčných předpisů zákona dosti nesnadného úkolu, sestaviti pomocí c. ř. s. a o. z. jakýsi řád pro řízení ve věcech sporných z oboru práva společenského, manželského a rodinného, které nynější právo německé odkazuje na cestu mimospornou, a rozluštiti četné pochybnosti ohledně významu usnesení rozhodujícího takové spory, jež má vzejíti v moc práva. Josef hledí vymeziti hranice práva říšského a zemského, pokud jde o předpisy týkající se spisování listin a přibrání jistých pomocných osob, dále pak zjistiti dobu účinnosti soudcovských opatření, a případy, kdy se připouští oproti nim stížnost, jakož i legitimaci k ní; kdežto Aron dokazuje, že zrušení usnesení v mimosporném řízení nikdy zpět nepůsobí. Obšírné vylíčení jednotlivých případů z různých odvětví nesporné činnosti soudu, kde jest použití donucovací moci přípustným i žádoucím, a prostředků za tím účelem poskytovaných, podává A. Nussbaum (Z. f. C. P. sv. 29 str. 440).
Co do jednotlivostí nesp. říz. uvažuje O. Groag (G. H. č. 1.) ve smyslu záporném otázku, přísluší-li obzvláštní ochrana § 159 i cizozemským právním osobám, poněvadž výhoda poskytnuta jen vzhledem na státní opatrovnictví nad nadacemi a tím zaručenou všeobecnou prospěšnost jejich, kterýžto důvod pro ústavy cizozemské přirozeně odpadá. — §§ 257—259 viz §§ 109, 113 j. n.
Přehled historického vývoje a platného práva civilisovaných států ohledně řízení k zjištění choromyslnosti, podává A. Brunner (G. Z. č. 25—27). Jsa rozhodným odpůrcem zavedení laické poroty, doporučuje, aby rozhodnutí bylo i nadále ponecháno řízení nespornému, avšak položeno přímo do rukou soudu sborového, aby byl obligatorně ustanoven obhájce z choromyslnosti podezřelého dle vzoru defensora matrimonii, a aby proti usnesení choromyslnost deklarujícímu místo rekursu poskytnuta byla žaloba odpůrčí dle vzoru německého práva.
Živá diskuse o nutné reformě ústavu notářského i letos neutuchla, a měla by se oprava tato, jak navrhuje L. K. v Not. č. 12, bráti tím směrem, aby s odstraněním všech obmezení a zbytečných formalií uděleno bylo notáři právo, sepisovati veškeré zákonem připuštěné listiny a osvědčení pro soukromé právo význam mající, kterýmž by pak sama sebou příslušela povaha veřejných listin a bezprostřední vykonatelnost. Přirozeno též, že se věnuje bedlivá pozornost článkům, pojednávajícím o nynějším stavu v Německu (Kockerols, Weissler, Curlebach v Not. č. 10, 13, 26) a o spojení advokatury s notářstvím (Stranz a Skedl v Not. č. 44). Platným právem zabývají se spis V. Pappafavy51 o hranicích obvodu notářského, příruční kniha K. Scholly-ho52 a komentář Werner-Kroschelův.53 V Not. č. 4 a 39 odpovídají nejmenovaný a Dr. K. W. záporně k otázce, zda-li notářský řád v § 33 zakazuje notáři vyhotovování listin a legalisaci podpisů pro obec neb společenstvo, jejímž představeným, vztažně členem představenstva on jest, kdežto Gortany (Not. č. 40) klade podmínku, aby tím nebyla dle okolností ohrožena důvěra v jeho nestrannost. A. Rebenalt (Not. 35) dovozuje, že notář nesmí s odvoláním na § 35 not. ř. odmítnouti výkon směnečního protestu po uplynutí lhůty, poněvadž dle směnky samotné nelze mu bezpečně posouditi, zda-li jest jeho k uplatnění nějakého nároku třeba čili nic.
C. Coulon (Not. č. 1—5) pojednává o žádoucí reformě formálního nakládání se soudními deposity. Při docela samostatné, s pravidelnou smlouvou schovací nic společného nemající povaze soudního složení, kde se jedná brzy o pouhé schování brzy též o správu hodnot, kde strana jest k tomu oprávněna, někdy ale též povinna, a kde i práva třetích osob mohou býti nejrozmanitějším způsobem dotčena, jest velikou vadou, že upravení otázek právních a udělení manipulačních poukazů děje se tímže usnesením soudním, a že zapisují se do téže knihy, čímž výtahy z knihy depositů stávají se velmi snadno nepřehlednými. Odpomoc by poskytovalo zavedení zvláštní knihy složní, určené jen k vyznačení právních poměrů podstaty a všeobecných opatření ohledně správy. Přirozeným vzorem pro knihu tuto byla by kniha pozemková, a jednotlivé vložky by pak sestávaly z listu podstaty, kde by se vyznačovaly též pouhé poznámky listu vlastnického, listu pro věcná práva k podstatě, a dvou dalších listů pro opatření ohledně nakládání s podstatou samou a s plody. Mimo tuto reformu, cestou nařízení uskutečnitelnou, bylo by si přáti zavedení jednotné instrukce pro veškeré úřady depositní, přehlížení tahů slosovatelných cenných papírů z povinnosti úřadu, pokládání druhových papírů za depositum irregulare, což by umožnilo výměnu větších a menších kusů různých podstat, konečně použití poštovní spořitelny k výplatě menších obnosů stranám. Dále jde R. Tennenbaum (G. Z. č. 36, 37) jenž v dosavadní organisaci schovací služby vidí příčinu, že soud stále do běžné správy zasahovati musí, i když právní poměry podstaty dávno jsou upraveny, čemuž by bylo lze odpomoci zřízením jediného místa schovacího pro obvod celého vrchního soudu zemského, které by v stálém styku se stranou obstarávalo správu, kdežto by soud se omezil na rozhodnutí otázek právních, vydání všeobecných nařízení ohledně správy, zkoumání účetních výtahů, povolení výdajů a skončení poměru schovacího. Nejmenovaný kritik v Not. č. 38 ovšem pochybuje, že by těmito návrhy poskytlo se ulehčení soudu i stranám, shledávaje v nich zase jen pokus ztenčiti agendu advokátů a notářů. —
Pohlížejíce na konec zpět na veškerou literaturu práva procesního v minulém roce, můžeme s povděkem zjistiti, že počtem dosti četným obsahuje cenné monografie o větších částech i všeobecnějších otázkách řízení soudního, a že spisovatelé počínají mnohem střízlivěji přihlížeti k materialiím nových zákonů, pamětlivi zásady, že zákonem jest jen, co zákonodárce skutečně v doslovu vyjádřil, nikoli co snad říci mínil.
Dr. Ludvík Popel.
  1. Citované časopisy označeny těmito zkratkami: Cz.: Czasopismo prawnicze i ekonomiczne. — D. J.: Deutsche Juristenzeitung — G. H.: Gerichtshalle. (Časopis tento skončil ročník 45. počatý dnem 1. ledna 1901 již v říjnu, od které doby vyšlo 13 čísel ročníku 46; proto čísla samotná vztahují se na ročník 45., kdežto u čísel ročníku 46. týž zvláště vyznačen.) — Gr.: Gruchotovy Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechtes. — Grünh.: Grünhutův Zeitschrift f. Privat- und öffentliches Recht. — G. Z.: Allgemeine österreichische Gerichtszeitung. — J. Bl.: Juristische Blätter. — Not. : Zeitschrift für Notariat und ausserstreitige Gerichtsbarkeit. — P.: Právník. — Z. f. C. P.: Zeitschrift für Deutschen Civilprocess und freiwillige Gerichtsbarkeit.
  2. Soustavný úvod v studium nového řízení soudního, díl III., Praha 1901, nákladem Akademie císaře Františka Josefa.
  3. Das neue Civilprocessrecht, v sborníku Leske-Löwenfeld. Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr. Berlin 1901.
  4. Bálasits a Fierich, Nauka o sądach cywilnych i procedura cywilna, Lwow, 1901.
  5. Civilprocessrecht, Birkmeyer, Encyclopädie der Rechtswissenschaften, Berlin, 1901, Häring.
  6. Der Civilprocess, Geschichte und System, III., der deutsche Civilprocess, systematisch dargestellt, Breslau, 1901, Marcus.
  7. Handbuch der Processpraxis, Berlin, 1900/1901, Heymann.
  8. Bureaubuch des Rechtsanwaltes und Notars, Berlin, 1900, Heymann.
  9. Formularbuch zu den deutschen Processordnungen 1. Abth., Formulare zur Civilprocessordnung und Konkursordnung, Berlin, 1901, Kühn.
  10. Das Verfahren vor den Civilgerichten des türkischen Reiches, Wien, 1900, Manz.
  11. Berlin, 1901, Gose und Tetzlaff.
  12. Archiv für civil. Praxis. sv. 92, str. 228.
  13. Die Vollmacht, Leipzig, 1901, Duncker und Humblot.
  14. Der Missstand der überreichlichen Terminsvereitelungen bei den deutschen Kollegialgerichten und seine Beseitigung, München, 1901, Beck.
  15. Juristische Vierteljahrschrift, sv. 33 str. 104.
  16. Anspruch und Klagerecht, Jena, 1901, Fischer.
  17. Die Beweislast nach der Civilprocessordnung und dem bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, 1901, Liebmann.
  18. Die Beweislast nach dem bürg. Gesetzbuch, Dekanats-Programm, Leipzig, 1901, Edelmann.
  19. De editione documentorum, v Praze 1901.
  20. Grenzen der Rechtskraft, Leipzig, 1900, Duncker und Humblot.
  21. Wesen und subjective Grenzen der Rechtskraft, Leipzig, 1901, Deichert.
  22. Berufungsgrund und Berufungsantrag nach d. neuen österr. Civilprozessrechte, Wien, 1901, Manz.
  23. Der Streit um das jus novorum im Berufungsverfahren nach der österr. Civilprozessordnung, Innsbruck 1901, Wegner.
  24. Zur Richteramtsprüfung, Wien, 1901, Manz.
  25. Die Advokatur im modernen Verkehre, Wien, 1900, Manz.
  26. Das Kostenfestsetzungsverfahren die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte und die landesgesetzlichen Vorschriften überdie Gebühren der Rechtsanwälte, 5. Auflage, Berlin, 1900, H. W. Müller.
  27. Die Gesetzgebung betreffend das Zwangsvollstreckungsverfahren in das unbewegliche Vermögen im Reiche und in Preussen auf Grundlage des Kommentars von Krech-Schiefer bearbeitet, Berlin 1901, Guttentag.
  28. Die Konkursordnung für das Deutsche Reich, 4. Aufl., Berlin 1901, Heymann.
  29. Die Konkursordnung für das Deutsche Reich, 4. Aufl., bearb. von G. Kleinfeller, Lahr, 1901, Schauenburg.
  30. Die Konkursordnung mit Einführungs-Gesetz, Berlin, 1900, Guttentag.
  31. Die Konkursordnung auf Grundlage des neuen Reichsrechtes erläutert Berlin, 1900, Heine.
  32. Die Liegenschafts-Vollstreckung nach dem R. G. vom 24. März 1897 in Aktenform an einem Rechtsfalle dargestellt, Tübingen, 1900, Mohr.
  33. Die Vollstreckungsthätigkeit des Amtsgerichtes Berlin, 1900, Häring.
  34. Der Preuss. Gerichtsvollzieher, 5. Aufl., Breslau, 1901, J. U. Kern.
  35. Die Preussische Gerichtsvollzieherordnung vom 31. März 1900, Berlin, 1901, Siemenroth und Troschel.
  36. Die Verwaltung von Konkursmassen nach der Reichskonkursordnung, 4. Aufl., Berlin 1901, Siemenroth und Troschel.
  37. Deutsches Konkursprozessrecht, Leipzig 1899, Duncker und Humblot.
  38. Výměnek v exekuci, v Praze 1902, Pospíšil.
  39. Zvláštní referát o tomto spise bylo nutno odložiti na příště.
  40. Anfechtung von Hypotheken durch Nach-Hypothekare, Wien 1902, Manz.
  41. Centralbl. f. die juristist. Praxis, seš. 11.
  42. Die Zwangsvollstreckung in Forderungen nach österr. Recht, 1. Theil, Wien 1901, Manz.
  43. Centralbl. f. Rechtswiss. sv. 20, str. 304.
  44. Zusammenstellung der anweisenden Behörden und auszahlenden Kassen im Sinne des § 295 E. O. Wien 1901, Manz.
  45. Centralbl. f. d. jurist. Praxis, str. 115.
  46. Jurist. Vierteljahrs-Schrift sv. 33, str. 63.
  47. Jurist. Vierteljahrs-Schrift sv. 33, str. 140.
  48. Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Reichsgesetz vom 17.—20. Mai 1898 und preuss. Gesetz vom 21. September 1899, Berlin 1901, Heymann.
  49. Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit zum Gebrauche der preussischen Gerichte, Berlin 1900, Guttentag.
  50. Die freiwillige Gerichtsbarkeit im Reiche und in Preussen, ein Leitfaden, Berlin 1900, Guttentag.
  51. Ueber die räumliche Umgrenzung des notariellen Wirkungskreises und zwar auf dem festen Lande, dem Wasser und im Luftraume, Zara 1901.
  52. Der notarielle Akt nach Reichs- u. Landesrecht, Strassburg 1900, Pfeffer.
  53. Das Deutsch-preussische Notariat, Kommentar zu den reichsgesetzlichen und preussischen Bestimmungen über das Notariat, Berlin 1900, Pfeffer.
Citace:
POPEL, Ludvík. Přehled literatury v r. 1901.. Sborník věd právních a státních. Praha: Bursík & Kohout, 1902, svazek/ročník 2, s. 411-425, 556-566.
Creative Commons BY-NC-ND 4.0 Obsah podléhá licenci Creative Commons BY-NC-ND 4.0. Uveďte autora (BY), neužívejte dílo komerčně (NC), Nezasahujte do díla (ND).