VÁCLAV VANĚČEK:

Pojem vývoje práva.

(Detail z metodologie dějepisu práva.)

I.
Právní historie čili dějepis práva jest jednou z věd, zabývajících se právem (právních věd v širším slova smyslu), kamž náleží na příklad spolu se srovnávací právní vědou, s filosofií právní, s tak zvanou čistou (normativní) vědou právní a některými jinými ještě obory. Za úkol se obvykle právní historii klade jednak zjistiti, co kdy kde jako právo platilo, jednak narýsovati obraz vývoje práva.
Skutečně lze v právním dějepisu rozlišiti nikoli dva, nýbrž tři směry historického zájmu. Kdybychom se pokusili o jakousi dělbu práce právně historické, vznikla by nám jednak skupina zájmu všeobecně historického, v níž by šlo o zjištění a uspořádání nejrůznějších historických dat o právu, jednak skupina zájmu vše-obecně juristického, která by pečovala o detailní rekonstrukce systémů práva všech oborů, všech dob a všech prostředí, jednak konečně skupina zájmu synthetického, která by usilovala o to, z řady dat, jež jsou po ruce a ze spousty zjištěných změn dojíti poznání vývoje. To ovšem znamená, že právní dějepis není oborem metodicky jednotným. Podle toho, jakým směrem svůj zájem obrací, užije právní historik jednou postupu prostě historického, jindy ryze (normativně) právního, jindy pak bude nucen pokusiti se o vývojovou synthesu. Bližší určení vzájemného poměru těchto metod však nespadá do rámce tohoto pojednání.
Položíme si ještě jen otázku, v kterém z naznačených tří směrů bylo by hledati podstatu práce právně historické? Přes opačné představy, jež jsou namnoze o věci rozšířeny, domnívám se, že jádrem dějepisu práva jest právě ono zjišťování stavu právních norem respektive normativních představ a stavu organisace práva a právního života vůbec v jednotlivých stadiích dějin. Stanovení vývoje není nutným elementem právněhistorické práce. Právní historie neevoluční, jež si zjištění vývoje vůbec neklade za úkol, jež je k pokusům o to na příklad skeptická, je zcela dobře myslitelná. Bylo by těžké něco namítati proti takovémuto jejímu pojímání. Nebylo by tu synthesy vývojové a přece by šlo o právněhistorické badání. Ostatně také v praksi vždy část drobné produkce právněhistorické není ani zdaleka zatížena hledisky vývojovými. Krátce řečeno, sledování změn v právu a jednotné pojetí těchto změn je až další, a to nikoli podstatný úkol právního dějepisu.1 Tím méně pak ovšem patří k podstatě právních dějin objevovati »vývojové zákony«, jsou-li vůbec jaké.2
Pojem vývoje práva neanalysoval a nepřezkoumal kriticky, tuším, dosud nikdo. Neučinil tak ani badatel, který právě na něm mínil vybudovati nauku odlišnou, jak se domníval, od právní historie, totiž tak zvané vývojové dějiny práva.3 Docela naopak právě tento autor, jak se uvidí dále, přijal prostě pojem vývoje práva s obsahem konvenčně falešným.
Cílem našeho článku není však nikterak zaznamenati, jak si počínali různí autoři aplikujíce pojem vývoje na zjev změn v právu, ani jaký byl názor různých autorů na směr a význam těchto změn (tohoto vývoje). Mnohem spíše záleží nám na tom, zjistiti, jak a pokud lze vůbec používati pojmu vývoj v badání o právu.4
II.
Zmíněný již osnovatel »vývojových dějin práva« naznačil svůj pojem právního vývoje touto větou: »Eine richtige Bedeutung gewinnt die Frage« (totiž zda se právo vyvíjí), »erst, wenn wir den Begriff der Entwickelung im wissenschaftlichen Sinne dahin auffassen, dass er die allmähliche naturgemässe (organische) Weiterbildung, das Fortschreiten von und aus einem Niederen zu einem Höheren bedeutet...«5 Nechci tvrditi, že současná právní věda a zvláště právní historie se vesměs a vědomě hlásí k této definici. Ohromná většina autorů, užívajících slov »vývoj práva«, nikdy se nedostala k tomu, aby přesně formulovala, co si za pojmem vývoj myslí. Ale mnohé nasvědčuje tomu, že se s pojmem vývoj práva často pracuje ve smyslu vyloženém Neukampem.
Základními znaky vývoje takto pojatého jsou představy jednoty (zde dokonce organické), nepřetržitosti (stálosti) a pokroku. Dokonale se tu osvědčuje výsledek bystrého filosoficko-filologického rozboru, jejž kdysi na slově »vývoj« podnikl Mauthner, který odkryl v pojmu vývoje tatáž tři apriorní dogmata: předpoklad pokroku, to jest změny k lepšímu, předpoklad jednotnosti a předpoklad rovnoměrné stálosti, jehož opakem je změna skokem.6
Jenomže, aplikujíce pojem vývoje po způsobu Neukampově, pracujeme ještě s jedním charakteristickým apriorním předpokladem: totiž že právo je jakýmsi živým organismem. Kdežto totiž Mautner měl na mysli vývoj, jak je znám z přírodopisu, Neukamp (a všichni, kdož myslí jako on) týž vývoj přenáší do oblasti jiné.
V přírodopisu říkáme zcela běžně o všem, co je »živé«, že se to vyvíjí, při čemž myslíme na vznikání a růst. Pojmu vývoj tu odpovídá zcela specifický přírodní pochod. Člověk i květina se vyvíjejí, rostou, žába se vyvíjí z pulce, kuře se vyvíjí z vejce. Bylo by konec konců vše v pořádku, kdyby se tento pojem vývoje aplikoval na změny v právu vědomě jen jako vzdálená metafora, ač i před pouhým metaforickým užitím varoval kdysi Seignobos:
»Il faut ici se tenir en garde contre la tendance naturelle à se représenter chaque espèce de phénomène sociál, isolé par abstraction, comme un être réel qui évoluerait par une force propre, à la façon d’un organisme. On a parlé de la vie des mots, de révolution des genres littéraires, de la vie des croyances ou des règles de droit ou des institutions. C’est-une métaphore dangereuse. Un mot, un genre artistique, une croyance, une institution ne sont que des abstractions. Une abstraction n’évolue pas au sens réel, il n’y a que des êtres qui évoluent. C’est un grand danger en histoire de se laisser aller à faire la biographie d’êtres imaginaires, tels que l’Eglise, la royauté, la bourse, la spéculation.«7
Ve skutečnosti věda právní nezůstala vždy zcela při metafoře. Zásluhu o to, že se v nás zakořenila představa, jako by právo bylo jakýmsi živoucím organismem, který se vyvíjí, jako orgány přírody, má v prvé řadě tak zvaná historická škola právní. Jí jest přičísti, jestliže také právní historie (která je ostatně vůbec ze všech oborů právní vědy nejhůře zatížena dědictvím historické školy právní), zachovává někdy dosud ony představy o vývoji práva, jež by bylo lze s jistou licencí nazvati »biomorfními«.
Mluvíme-li o vývoji práva, nejsme v oblasti biologické, nýbrž v oblasti abstrakt. Jen velmi hrubou analogií mohl se přírodopisný pojem vývoje přenésti sem. Vývoj abstrakt je obsahově něco zcela jiného než vývoj živých entit. Pokusíme se to ukázati na případě vývoje práva. Uvidíme, že nám z celého toho honosného a tak často zneužívaného »vývoje« zbude jen útlá a konec konců nevalně významná abstrakce »změn jednotně pojatých«, v níž pro představy organičnosti, rovnoměrné stálosti (nepřetržitosti), jednosměrnosti, pokroku (zlepšování), cíle, ba ani příčinné souvislosti není místa.
Abychom k tomu dospěli, musíme se však zahledětí pokud možno nepředpojatě na tak zvaný »život« práva.
III.
I právní historik použije při své odborné práci s výhodou oné definice práva, již u nás vyslovil Weyr.8 Jako právo, jako právní řád, označujeme normy, jejichž normovým subjektem byl kdy stát. Vedle norem je ovšem právní historik začasté nucen pracovati i s pouhými představami normativními, uznávaje z nich za právní ty, jež mu jsou jako takové ověřeny sankcemi státními, především nálezy soudů. Pokud pak jde o stát, je přirozené, že čistě juristický pojem státu vnáší při, tom právní historik i do sociálních útvarů, jež jinak s dnešním státem mají velmi málo společného, jež mu však předcházely a byly mu juristicky ekvivalentní. Blíže se bohužel zatím těmito náměty zabývati nelze. Jde nám o to, jak se dívati na historicky zjistitelné změny v právu takto pojatém.
Problematika vývoje práva je dnes právnímu historiku o to lehčí, že má stále před očima práci moderní legislativy, která zákony a nařízení, tedy právo, vědomě a více méně odborně nepřetržitě tvoří. Je to zkušenost, která nemůže nemíti vliv i na způsob, jakým se dívati na vznikání, proměny a zanikání práva v dobách starých, v nichž »život« práva je nám něčím zdánlivě značně vzdáleným. Znakem posledních století je stále postupující technisování práva. V proměnách práva je stále slabší vnitřní souvislost práva platného s tím, co bylo obsahem práva doby dřívější. Změny se dějí bez ohledu na minulost. Odpadá (třebaže často opožděně) to, co prakse sociálního života překonala. Odstraňují se normy nedokonalé, aby byly nahrazeny technicky dokonalejšími. O tom, zda by to a to mělo býti, uvažuje legislativa postupem, v němž to, co dosud jest anebo kdysi bylo právem, je vodítkem síly minimální.
Pokoušíme-li se o retrospektivu, neshledáváme nic, co by nás vedlo k poznatku, že snad někdy bylo tomu se změnami v právu principiálně jinak. Vývoj názorů na právo nesmí nás při tom mýlit. Soudobá theorie bývala pravidelně jiná. Zejména se pracovalo v otázkách původu a povahy práva s oblibou s činiteli metafysickými respektive mystickými. Ale není naším úkolem sledovati nejroztodivnější theorie, jaké si lidstvo o právu za svého dosavadního života vybájilo.
Právní historik, který poznává bez předsudků realitu lidských vztahů, nemůže na právní normy a stejně na pouhé normativní představy právní, jejichž symptomy jsou nám příslušná lidská jednání, hleděti jinak, než jako na technické prostředky úpravy vzájemného poměru členů té které lidské společnosti. Dokonale formulované právo jeví se mu jako bezpečný technický prostředek pro formální rozlišení toho, co v konkrétních případech je dobré, spravedlivé, správné a vůbec právní na straně jedné a špatné, nespravedlivé, nesprávné a vůbec bezprávné na straně druhé. To, je podstatná funkce práva. Právě to patrně mělo být vyjádřeno oním tak často citovaným, ale namnoze neporozuměným »ars (ars = τέχνη) boni et aequi« římského právníka.
Právní řád je technickým zařízením sociálním svého druhu..
Právní norma je nástroj, umožňující lidské spolužití. Pro jednotlivé sociální vztahy jsou jednotlivé právní normy lidmi tvořeny, vynalézány, zdokonalovány a konečně opouštěny. Právní norma někde někým vypracovaná se právě jako prostředek povahy ryze technické snadno přejímá a rozšiřuje na zcela jiném místě a ve zcela jiné době, aby se jí upravila určitá totožná stránka lidských vztahů. Recepce práva má podobnou povahu jako recepce mechanické civilisace. Vymoženost římského práva byla středověkem a novověkem recipována svého času tak, jako se přejímá dnes od prostředí k prostředí třeba radiofonie nebo zvukový film. A byla později opuštěna a nahrazena anebo přebudována právě tak, jako právě nyní opouštíme anebo funkčně přeměňujeme třeba systém železniční dopravy, známý z 19. století. Tvoření, přejímání a odstraňování právních norem a celých jejich souborů má prostě týž kořen a smysl, jako vynalézání, přejímání a opouštění všech jiných technických zařízení lidských. Pokud jde o stupeň právní techniky, jsme dosud velmi nízko — nedostali jsme se přes formy nejprimitivnější.
Názor na povahu práva právě vyjádřený není ovšem ničím úplně novým. Zejména se dosti blíží soudobému určení R. Pounda, který je u nás znám svým »funkcionálním postojem k právu.«9
Ale právní historik, chce-li se dobrati správného pojetí vývoje práva, musí jíti ještě dále. Předcházející stručná úvaha poukázala jen na technický, funkční charakter práva. Je-li však právo skutečně jen technickým zařízením, je-li jen soustavou komunikací společenských téhož funkčního rázu jako silnice, dráhy, průplavy a mosty, je-li mechanismem svého druhu, sloužícím člověku tak, jako složitý mechanism letadla nebo jako primitivní mechanism trakaře, pak to při pozorování změn v právu vede nutně k závěru, že tyto změny jsou čímsi sekundárním, co je vyvoláváno změnami jinými, primárními, totiž změnami v lidské společnosti samé, v jejích hmotných potřebách a v jejím ideovém utváření.
Zkušenost nás opravdu přesvědčuje, že změnám práva předcházejí změny především v morálce a v politickém nazírání. Dobře to ilustruje postřeh, který učinil Duguit, pozoruje dnešní rozklad systému veřejného práva, vytvořeného kdysi velkou francouzskou revolucí: »à peine un siècle c’est-il écoulé que la désagrégation du système apparait à nous. Les deux idées qui lui servaient de support, la souveraineté de l’Etat et le droit naturel de l’individu, disparaissent«.10 Změny primární se odehrávají mimo oblast práva. Změny v právu jsou druhotné.
Vyvíjí se rodina a mění se názor na ni. Přestává na příklad polygamie a nastává monogamie. Mění se názor společnosti na faktické spolužití muže a ženy a na potomstvo z tohoto soužití vzešlé. Norma, dojde-li kdy k jejímu formulování, je jen reflexem tohoto vývoje. Podobně v oblasti trestního práva stává se hodným zavržení jedno a přestává být zavržitelným druhé. Normativní představa i norma skutečně vyjádřená jsou jen důsledky změn, které v sociálních vztazích nadešly z důvodů na příklad hospodářských, politických, náboženských, filosofických a podobně.
Není vlastním úkolem právní historie poznávati tyto primární změny. Změny primární nesmějí býti směšovány nebo zaměňovány se změnami sekundárními, se změnami práva. Sledování změn primárních ponechá historik práva jiným oborům historie anebo sociologie, byť i příčinná souvislost obojích změn byla jakkoli těsná. Nejvýše použije příslušných poznatků pomocně, zejména k účelům výkladovým.
Dějepisec práva, má-li již zájem na tom, aby se stanovil vývoj té které normy, toho kterého institutu, toho kterého oboru práva a toho kterého řádu právního a chce-li postupovati metodicky čistě, omezí se na sledování změn práva samého jakožto funkčního zařízení společenského. Jedině tak dojde k odlišení vlastního vývoje práva, jen tak bude mu možno právnicky (technicky) posouditi smysl zjištěné změny v právu.
V literatuře nechybí ovšem hlasů opačných. Jen proto, tuším, že si neuvědomoval nutnost rozlišovati primární změny v lidské společnosti a sekundární změny v právu, varoval kdysi G. Seeliger před jednostranně právnickou »konstruktivní« metodou v právních dějinách.11 A podobně svedla K. Haffa těsná souvislost naznačených změn primárních a změn sekundárních k tomu, že volal po intensivnějším sledování zejména společenských proměn v právním dějepisu.12
Avšak vnucuje se otázka, jaký vlastně obsah má pojem vývoj v dějepisu práva, vycházíme-li z názorů právě nastíněných.
IV.
Zřejmě pojem vývoje v naznačeném smyslu bude něco docela jiného než to, s čím se kdysi setkal Weyr, když analysoval metodu právní historie. Weyr shledal, že »pojem ,vývoje’ čehokoli (tedy též normových souborů) jest pojmem kausálním a znamená toliko určitou řadu příčin a následků«.13 A v souvislosti s tím zmínil se o »stanovení příčinné souvislosti mezi právním řádem dávno již zašlým a právními řády, které ho časově následovaly«, jakožto o úloze, rozumím-li mu dobře, typicky právně-vývojové.14 To, s čím se takto Weyr setkal, je u Taranovského zaregistrováno jako positivistické pojetí vývoje. »Positivism... dívá se na evoluci jako na příčinný proces. Příčinnost se chápe v positivismu jako přírodní mechanická příčinnost...,« píše Taranovsky a dodává k tomu, že takovéto pojetí příčinnosti a »přírodních zákonů vývoje« skutečně vniklo do právní historie.15 Ať již vývoj v tomto smyslu, za nímž zřetelně stojí pojem superorganického vývoje, vytvořený kdysi Spencerem pro sledování změn v lidské společnosti,16 měl v právní historii dosah jakýkoliv, zdá se mi jisté, že jeho aplikace tu byla nedorozuměním.
Stanovím-li řetězce příčin a následků, na jejichž konci jsou změny v právu, určím tím jen historickou souvislost. Určím jen historickou genesi toho kterého stavu práva a po případě historické souvislosti více stavů mezi sebou, nikdy však nedojdu k pojetí vývoje. Neubráníme se podezření, že domněnka, jakoby ona příčinná souvislost byla vlastně již vývojem, spočívá na skryté a houževnatě se držící představě, že tu přece jen je jakási analogie s vývojem přírodním (organickým). Plným právem zapochyboval Weyr o důležitosti takovéhoto pojetí vývoje. Jenom že si neuvědomil, že se tu za »vývoj« vydává cosi zcela neoprávněně.
Mám-li zjištěnu a popsánu řadu stavů, resp. zjištěnu a popsánu řadu změn, t. j. rozdílů mezi oněmi stavy, zbývá mi k stanovení vývoje jen jediný prvek: jednotné pojetí těchto stavů, po případě změn. Pochopil-li jsem řadu stavů jednotně, ať již s hlediska jakéhokoliv, stanovil jsem vývoj, při čemž ono jednotné pojetí je zcela nezávislé na tom, co se nám prve vydávalo za podstatu vývoje, totiž na příčinné souvislosti. Právo se nevyvíjí ve smyslu vývoje organického. Vývoj je něco, co do změn v právu vnáším. Je jakousi kategorií, pomoci níž změny v právu chápu. Jeho podstatou je právě ono jednotné pojetí.
Abych jednotně pochopil řadu stavů a, b, c, d jako vývoj, nepotřebuji se ptát, zdali je příčinná souvislost mezi těmito stavy a jaká je. Víme, že změny v právu jsou povahy sekundární. Stav a) je třeba výsledkem stavu A v morálce zákonodárcově, změna do stavu b) je následek změny B v hospodářských potřebách společnosti. A podobně i ostatní změny směrem k c), d) jsou důsledky primárních změn C, D. A přece právní historik dospěje k tomu, že stavy a, b, c, d spojí umělou konstrukcí a mluví o vývoji: prostě je jednotně pojal. A vyhradí jinému postupu, čistě historickému, resp. sociologickému, aby hledal příčinné vysvětlení a snad zákon tohoto vývoje. Postup, jímž dojděme k vývojové synthese, bude stejný, ať již se budeme ptát po vývoji některé normativní představy, nebo po vývoji určité normy, nebo po vývoji té které instituce (což bude vlastně znauuumenati vývoj určité skupiny norem funkčně spjatých), toho kterého souboru normového (na př. trestního práva) nebo konečně po vývoji celého určitého právního řádu. Konstruování vývoje jednotným pochopením souhrnu změn bude vyjádřeno charakteristickými soudy: na př. že se právo barbarisuje, nebo že vývoj jeví rysy zvýšené humannosti, že právní systém se rozložil, že proměnami v československém právu manželském se uvolňuje postavení ženy, že vývoj směřuje k ochraně sociálně slabších, že je tu kolísání, že vývoj není důsledný, že celkově znamená nižší právní bezpečnost, omezuje svépomoc, že jde o uplatnění principu lenního, že je tu vliv cizího práva a tak podobně.
O vývoji práva, jak je vidno, mohu mluviti jen v těch mezích, jako mluvím třeba o vývoji automobilu, o vývoji lidské lebky, o vývoji zlaté zásoby v Národní bance československé, nebo jako o vývoji počtu posluchačů na právnické fakultě Karlovy university. Konstatuji různé stavy, z nichž každý má své příčinné souvislosti. Příčinné souvislosti ponechávám stranou a bez ohledu na ně chápu ony stavy jednotně jako vývoj.
Pojem vývoje právě vyložený je tudíž něco zcela jiného než pojem vývoje biologický. Nemá s ním, myslím, společné ani to, co ve vývoji abstrakt vůbec připouštěl ještě Seignobos, totiž směr (»direction«).17 Neboť co by byl onen »směr«? Vždyť v proměnách a jejich jednotném chápání není místa pro pojem absolutního cíle.
Nesprávné je také, že by »vývoj« měl vždy znamenati, že novější stavy jsou stále nepodobnější stavu původnímu, jak se domníval Seignobos.18 Vždyť je myslitelný i takový zjev, že předmět, jehož vývoj konstatuji (třeba norma), dostane se časem do stavu podobného nebo stejného, jaký vykazoval již dříve, takže pak zjistím po případě vývoj zpětný.
Bez významu, tuším, bude pro naznačený pojem vývoje také představa, jež, jak uvádí Taranovský, vládla před positivismem, že totiž vývoj je emanací metafysiké ideje, jež je pochopitelná jen intuicí.19
Vrátíme-li se nyní, odkud jsme vyšli: dějepis práva, má-li býti úplný, nemůže postrádati vývojových synthes. Jejich význam však byl přeceňován. Nemohou nikdy býti jádrem či podstatou, nýbrž jen doplňkem či ucelením právně historického badání.

Srv. k tomu, pokud jde všeobecně o dějiny, Bernheim, Lehrbuch der historischen Methode, 1889, str. 68—69, 90 a d.
To bylo již vícekráte řečeno. Srv. K. Haff, Rechtsgeschichte und Sociologie, Vierteljahrschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte, sv. 22, 1929, str. 4—5.
E. Neukamp, Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts, I., Berlin 1895.
Přehled názorů oněch filosofů (především všech německých), kteří v moderní době nejsilněji ovlivnili pojetí vývoje v dějepisu, má E. Troeltsch, Der historische Entwicklungsbegriff in der modernen Geistes- und Lebens- philosophie, Historische Zeitschrift, sv. 122 (1920), 124 (1921) a 125 (1922).
E. Neukamp, l. c., str. 2.
F. Mauthner, Wörterbuch der Philosophie, I., 1910, str. 286—288. Srv. Eisler, Wörterbuch der Philosophischen Begriffe und Ausdrucke, 1899, heslo »Evolution«.
Seignobos, La méthode historique appliquée aux Sciences sociales, Paris, 1901, str. 149—150. — Langlois-Seignobos, Introduction aux études historiques, 1899, str. 249—250.
Základy filosofie právní, Brno 1920, str. 52 ad.
Srv. R. Pound ve stati »Právní věda našeho času ve svých význačných rysech a problémech«, otištěné u nás v překladu: »(Moderní právníci) ...místo aby právo pokládali za cosi, co se vypracuje za povlovného rozvíjení a uskutečňování jakési ideje v lidské zkušenosti, pokládají je za cosi, co lze inteligentním lidským úsilím zlepšiti a mají za svoji povinnost objevovati nejlepší prostředky, kterými by se napomáhalo takovému úsilí a dával jemu směr.« Právný Obzor, 1927, str. 28.
L. Duguit, Les transformations du droit public, Paris 1922, str. XV (předmluva).
G. Seeliger, Juristische Konstruction und Geschichtsforschung. Historische Vierteljahrschrift, VII, 1904, zvláště str. 164 a d.
K. Haff, Rechtgeschichte und Sociologie, viz pozn. 2.
Základy, str. 77.
Tamtéž.
F. Taranovski, Uvod u historiju slovenskih prava, Beograd 1923, str. 40. O t. zv. positivní filosofii a sociologii viz také J. Trakal, Hlavní směry novější právní a státní filosofie, Praha 1885, str. 137 a d.
H. Spencer, Principes de sociologie, franc. překlad, Paris 1880, 2. vyd., I., str. 5—12.
La méthode historique, str. 143.
Tamtéž, str. 142.
Úvod, str. 39.

Citace:

ZELENKA, Josef. Terror. Právník. Časopis věnovaný vědě právní i státní. Praha: Právnická jednota v Praze, 1921, svazek/ročník 60, číslo/sešit 10, s. 305-317, 350-363.