ROČNlK LXXI. PRÁVNÍK 1932.
SEŠIT VIII.

Základy právního procesu v pojetí normologické theorie.

(Předneseno v Právnické jednotě v Praze dne 10. prosince 1931.)
Doc. Dr. Adolf Procházka, advokát v Praze.
Právní nauka z konce století devatenáctého a počátku století dvacátého vyznačovala se vyslovenou zálibou pro konkrétní, empirické poznatky právní, a to jednak pro obsah jednotlivých positivních právních řádů, jednak pro veškeré faktory, které tento obsah ovlivnily nebo ovlivňují. Byl to jak t. zv. směr právně historický, jejž Kallab (Úvod ve studium metod právnických, kniha druhá, str. 37) na příkladu Bergbohma výstižně charakterisuje jako »... návod, jak získávati idiografické poznatky o kulturním zjevu práva«, tak novější směr právně sociologický, který v Ehrlichovi nejdůsledněji propracován vyčerpává se v pozorování nejkonkrétnějších společenských zjevů (Kallab, tamže, str. 46, 55 a j.). Oběma těmto školám scházelo téměř jakékoliv porozumění pro formu práva a v přecenění obsahu práva šly tak daleko, že konec konců se již nezabývaly právem, nýbrž více historickými pochody a společenskými silami, které k tomu či onomu obsahu právního řádu vedly a vedou. Obsahová orientace právní vědy měla svého dalšího spojence v právní praxi, která podněcovala k exegetickým výkladům právního řádu, a to namnoze jen jeho určitých výseků (odtud odborníci), a která projevovala nezájem o obecné a formální problémy práva, vytýkajíc jim nepraktičnost a zbytečnost. Důsledek toho všeho byl, že jurisprudent zůstala zcela cizí nauka o formách, v nichž právo poznáváme (právní noetika), a že i systematická díla o positivních právních řádech nedala dosti vyniknouti jednotné struktuře práva.1
1 Proniknutí formální stránky právního řádu a jeho systemisaci — lépe řečeno resystemisaci, poněvadž stará římskoprávní systemisace byla normativní teorií opuštěna — vzala si za úkol normologická teorie, která se takto pokusila vyplniti citelnou mezeru vládnoucí právní nauky, o níž jsem se právě zmínil. Zprvu — a je to přirozeno, uvážíme-li, co shora bylo řečeno o přeceňování obsahu práva — vrhla se s vehemencí mladé, nové školy jen na formální problémy právního řádu. Nejen odmítla řadu běžných obsahových právních pojmů, jako práva veřejného a soukromého, poněvadž je pokládala za nedůsledné a nejuristické (metanormativní) a proto závadné a nepodstatné, nýbrž dokonce dobrovolně upustila od vysvětlení mnoha právních zjevů jen proto, poněvadž je nemohla zachytiti svým formálním noetickým aparátem a poněvadž nechtěla do svých konstrukcí zanášet prvky obsahové. Toto počínání vyneslo normativní teorii výtku jednostrannosti, formálnosti, právního primitivismu a nepřihlížení k potřebám právní praxe а k t. zv. skutečnému právnímu životu. Odpůrci normativní teorie však zde přehlíželi, že tato je úmyslně formální a jednostranná, jen aby vyzvedla a zdůraznila formální strukturu práva, postavila pevnou kostru právní vědě, kterou vyplňovati bude úkolem jejích pozdějších let.
Do tohoto prvního období normologické teorie spadá t. zv. statické pojetí právního řádu, o jehož protikladu k t. zv. pojetí dynamickému musím se zmínit dříve, než přistoupím k speciálním výkladům o nové konstrukci právního procesu.
Statické pojetí práva vzdalo se úkolu vysvětlit juristický pohyb uvnitř právního řádu. Poněvadž v té době normativní teorie ve shodě s běžným učením omezovala právní řád jen na zákony ve formálním slova smyslu, vzdala se tak juristického zachycení procesu zákonodárného. Známý je výrok Kelsenův (Hauptprobleme, str. 412), že činnost zákonodárná je pouze »... ein sozialer, soziologisch qualifizierbarer — jedenfalls kein rechtlicher Vorgang.« Tak předmětem právní vědy podle původního učení normativní teorie zůstal jen souhrn zákonů, jak se jí tento jevil v jednom, nedělitelném okamžiku, a s nezájmem se setkaly jakékoliv problémy procesní, tedy zejména konstrukce a vysvětlení procesu zákonodárného, správního, soudního a pod. Procesní právo představovalo snůšku rozmanitých povinností a práv, ale unikal organický svazek procesních úkonů, jež odkryjeme teprve tehdy, chápeme-li je v celku jako skutkové podstaty, podmiňující vznik nových norem.
Statické pojetí práva bylo pro normativní teorii důsledné a plně odpovídalo jejímu formálnímu charakteru. Vždyť normativní teorie původně nechtěla pracovat s prvky světa kausálního, tudíž též s pojmem času, a proto nemohla vysvětlovat, jak realisace skutkové podstaty — právní normou individualisovaného kausálního děje, daného v čase a prostoru — má podle vyšší normy za následek vznik normy odvozené. Normativní teorie byla pouze ochotna doznat, že mezi nižší a vyšší normou, na př. vládním nařízením a zákonem, je logický vztah, v jehož důsledku nižší norma platí, je závazná. Nižší norma (na. př. vládní nařízení) je takto formálně obsažena v normě vyšší (zákonu) a jeví se jako vyplnění (zákonného blanketu.
Logický vztah normy vyšší (delegující) a nižší (odvozené), stal se výpadní brankou pro právní dynamiku. Merkl brzo dokázal, že tentýž vztah, jaký nalézáme mezi zákonem a vládním nařízením, můžeme stopovati též mezi právem mezinárodním a právními řády vnitrostátními, mezi ústavním a obyčejným zákonem a mezi zákony na straně jedné a smlouvami, rozsudky a správními akty na straně druhé. Tím odkryl známou stupňovitost právního řádu a zařadil do něho veškeré právní zjevy.
Zdá se mi, že si při tom normativní teorie nedosti dobře uvědomila, že objevem Merklovým opouští ponenáhlu své jednostranné formální hledisko. Abych zjistil, že norma nižší je derivátem normy vyšší, že tedy na př. vznikla a platí nějaká norma smluvní, musím nezbytně znát oba články
1* právního syllogismu. Musím znát abstraktní normu, která v hypotetické formě mně praví, že »má býti to, na čem se strany dohodly, pokud to není něco nezákonného, nemravného nebo nemožného,« ale musím též zjistit smluvní projev, tedy předepsaný kausální děj. Abych dokázal, že nižší norma vznikla a platí, musím tedy obrátit svůj zřetel k obsahu vyšší normy а k realisaci tohoto obsahu. Ovšem tímto se normativní teorie nikterak nezpronevěřuje svému učení o normové struktuře práva, nýbrž právě naopak přenáší tuto strukturu na vysvětlení změn v právním řádu, tedy rozšiřuje její systematickou funkci. Merklovým objevem začíná však nové období normologické teorie, které se nazývá dynamickým (vysvětluje pohyb, dynamiku práva) a které se stalo podnětem pro normativní systematisování obsahu právního řádu a pro juristické zachycení normotvorného procesu.
Poměr mezi formální a materiální stránkou práva nám nejjasněji vynikne na schématu abstraktní právní normy, jež představuje hypotetický úsudek: »Je-li A, má býti B.« To »má býti« jest specifická forma práva (ovšem též etiky, gramatiky, estetiky a pod.), kdežto А а В jsou jeho obsahem. А а В abstraktně vyjadřují skutkové podstaty, totiž shluky skutečností, shluky zjevů světa kausálního, tedy určité kausální děje. Podle své právní funkce je A kausální děj, který podmiňuje vznik povinnosti (toho, co býti má), a proto jej nazýváme podmiňující skutkovou podstatou, kdežto В jest skutkovou podstatou podmíněnou.
Abstraktní norma právní ve své podmiňující části stanoví způsob vytvoření norem nižších a proto ji nazýváme normou kreační. Touto je na př. norma občanského zákoníka, že smlouvy mají býti plněny nebo že zaviněná škoda má býti nahrazena, ale jsou jí též zákonné předpisy, stanovící, co je podmínkou rozsudku, správního aktu, vládního nařízení a zákona. Jak smluvní a reparační povinnost, tak rozsudek, správní akt, nařízení a zákon jsou totiž svou formou normami, úsudky o tom, co býti má, a vznikají tím, že se naplní určitý kausální děj, vyšší kreační normou předepsaný. Tento kausální děj, podmiňující vznik normy odvozené, může ovšem míti nejrozmanitější tvářnost. Víme dobře, jaké diametrální rozdíly vykazují jen skutkové podstaty občanského zákoníka. Kromě právních jednání a deliktů, tedy lidských činů, zná každé právo řadu jiných skutečností, na lidské vůli nezávislých, jež podmiňují právní povinnosti, tedy konkrétní právní normy. Po stránce obsahové je zajisté též podstatný rozdíl mezi dějem, v němž se tvoří norma smluvní, a dějem, v němž dochází k vytvoření normy rozsudečné, správního aktu, nařízení a zákona. Avšak přes tuto diametrální obsahovou rozdílnost můžeme veškeré tyto děje charakterisovat jejich právní relevancí, totiž tím, že jsou skutkové podstaty podmiňující vznik odvozených norem, že jsou ději, v nichž se normy tvoří, tedy ději normotvornými. Kdybychom neměli normy, nemohli bychom v nich nalézti tertium comparationis. Normová struktura právního řádu nám tudíž umožňuje jednotné chápání všech podmiňujících skutkových podstat v právním řádu, které musilo býti cizí a nezachytitelné dřívější nauce právní, neznající systematický význam právní normy. Normativní teorie toto jednotné pojetí podmiňujících skutkových podstat též vyzvedá a podtrhuje, poněvadž, jak jsem již řekl, vyznačuje se v protikladu k běžnému právnickému učení snahou a zálibou hledat společné, systematisovat, odkrývat řád ve svém vědním materiálu, a nikoliv snad sbírat idiografické poznatky o svém předmětu.
Shora jsem řekl, že normativní teorie si nedosti všimla, jak při dynamických úvahách ponenáhlu opouští své ryze formální hledisko a zabývá se již obsahem právního řádu. Přísně vzato i naše konstrukce, podle níž jednotně chápeme podmiňující skutkové podstaty jako děje normotvorné, není již formální, nýbrž obsahová. Mohu si totiž dobře představit normový řád, v němž by pojem normotvorného děje vůbec neintervenoval, na př. řád dvou věčných Robinsonů na osamělém ostrově, kteří si ustanovili, že se vzájemně nebudou zabíjeti a okrádati. Avšak takové řády jsou tak neobvyklé a nepraktické, že vůbec nepřicházejí v úvahu. Pravidelně každý právní řád vykazuje předpisy, jak se má rozvíjet. I když výjimečně by nepřipouštěl žádnou změnu ve svých abstraktních normách (vzpomeňme na př. na Solonův právní řád, daný Sparťanům), tu musí míti alespoň schopnost rozvíjeti se ve sféře norem konkrétních, a to tak, že na určité kausální děje váže vznik konkrétních povinností. Můžeme proto směle říci, že pojem »normotvorného děje« nebo »podmiňující skutkové podstaty« je tak obecný obsahový pojem, že se s ním setkáváme v každém právním řádu a že má tudíž pro právní systematiku téměř tentýž význam jako kterýkoliv normativní pojem ryze formální.
Je samozřejmé, že juristická systematika nemůže se spokojiti jen pojmy ryze formálními nebo nejpovšechnějšími pojmy obsahovými. Nám právníkům nestačí, řekneme-li, že činnost zákonodárce, soudce, správního úředníka, kontrahentů, osob páchajících civilní delikt a pak též mnohý děj ryze náhodný, na př. zhroucení budovy, kousnutí psem a pod. jsou právně relevantní děje, podmiňující vznik právních norem, tedy normotvorné skutkové podstaty. My zajisté chceme dále systematisovati pestrý obsah právních norem а k tomu účelu musíme hledati podřadnější společné znaky jednotlivých skutkových podstat. Při tomto počínání musíme si však uvědomiti, že naše systematické pojmy jsou obsahové, abstrahované z positivních právních řádů, resp. alespoň vzhledem k nim podle zásad účelnosti vytvořené, a že tudíž nemohou reflektovat na obecnou platnost jako pojmy ryze formální.2 Uvažme na př. pojmy správy a soudnictví! Nám jsou oba tyto pojmy tak běžné, že si téměř nedovedeme představit právní řád, který by jich neznal. A přece jsou to pojmy dané jen historickým vývojem práva, právní historikové nám potvrdí, že správa a soudnictví v dnešním významu užitých termínů v mnohých dřívějších právních řádech vůbec se nevyskytovaly a že není vyloučeno, aby v budoucnu opět nerozeznatelně nesplynuly. Z obsahového charakteru našich systematických pojmů plyne též jejich relativní správnost. Poměrně snadno se nám podaří nalézti případy, jež pod náš pojem spadají, avšak přece nevykazují veškeré požadované znaky, a naopak narazíme na jiné případy, jež se našemu pojmu blíží, ale přece pod něj nespadají. Doc. dr. Havelka ve svém článku »Merklovo Obecné právo správní« (Právník, roč. 70, str. 553 a n.) poukázal, jak mnohé Merklovy definice, na př. zákonodárství a správy vykazují pozoruhodné výjimky. Myslím, že tomuto zjevu se nevyhneme a že správnost systematických pojmů není dána její absolutní platností, nýbrž jejich dosažitelně největší účelností a vhodností, jevící se v tom, že klasifikují poměrně nejdokonaleji co možná největší okruh příbuzných zjevů.
Po této nezbytné poznámce k hodnotě systematických pojmů, přistupuji ke klasifikaci podmiňujících skutkových podstat (normotvorných dějů), jež jsem shora vytyčil.
Skutkové podstaty, na jejichž realisaci činí vyšší kreační normy závislými vznik norem nižších, odvozených, tedy normotvorné děje, můžeme roztříditi především na dvě veliké skupiny: na děje, v nichž se objevují v rozhodující úloze lidské činy, a na děje, jež lidské činy buď vůbec nebo téměř vůbec nevykazují. Normotvorbě, která se uskutečňuje bez účasti lidské, říkám automatická. Jsou to na př. děje, vyvolávající mnohé povinnosti policejních orgánů, jako živelní katastrofy, požáry, epidemie a pod., jsou to též mnohé skutkové podstaty práva soukromého jako smrt, tělesná nebo duševní choroba, zničení nějakého statku, vynoření ostrova v řece, nános, zhroucení budovy, poškození zvířetem a pod. Dosud běžně se říkalo, že tyto skutečnosti mají za následek vznik t. zv. závazků ex lege plynoucích.3 Proti této veliké skupině podmiňujících skutkových podstat stojí neméně objemná skupina dějů, obsahujících lidské činy. Patří sem smluvní projevy i jednostranná právní jednání, dále delikty, kvasidelikty a kvasikontrakty, a pak činnost veškerých úřadů, samosprávných sborů, sněmů a parlamentů, ústavodárných činitelů, mezinárodních konferencí a pod.
Máme-li tříditi právně relevantní lidské činy, tedy normotvorbu neautomatickou, nabízí se nám celá řada vhodných i méně vhodných kriterií. Normativní teoretik bude se však především tázat, není-li možno systematisovati tento výsek normotvorby podle znaků ryze juristických. Tato možnost je dána tím, že můžeme rozeznávat normotvorné činy povinné, nepovinné a zakázané.
K bližšímu vysvětlení této ryze juristické systematiky uvádím :
Shora jsem řekl, že schema abstraktní právní normy představuje hypotetický soud: Je-li A, má býti B. A i В jsou abstraktně vyjádřené skutkové podstaty, tedy abstraktně označené kausální děje, a to A skutková podstata podmiňující, В skutková podstata podmíněná. Nyní je možno, že v právním řádu je obsažena současně další norma: Je-li C, má býti A. Tak je tomu na př. v trestním nebo policejním řízení. Výrok trestního soudu nebo policejního orgánu jest na př. skutkovou podstatou podmiňující povinnost zaplatiti určitou pokutu. Trestní soud nebo policejní orgán je však současně k svému výroku zavázán, jakmile zjistil nějaké protinoremní jednání. Tedy soukromník má plniti В (pokutu) , je-li zde A (výrok soudu nebo policejního orgánu), a soud nebo policejní orgán má plniti A (vysloviti povinnost soukromníka k pokutě), je-li zde С (protinoremní jednání soukromníkovo). Takto docházíme ke zjištění, že mezi oběma normami: »Je-li A, má býti B« a »Je-li C, má býti A« existuje závažná závislost, jevící se v tom, že podmíněná skutková podstata druhé normy jest současně podmiňující skutkovou podstatou normy prvé, jinými slovy, normotvorný lidský čin, předvídaný v prvé normě, je povinný podle obsahu normy druhé. V těchto případech mluvíme o normotvorbě povinné čili organní a jejím prototypem jest soudnictví a správní řízení.
Avšak mimo právě zmíněného případu horizontální4 závislosti právních norem můžeme v právním řádu stopovati obdobný další případ této závislosti. Právní řád může stanovit: »Je-li C, nemá býti A« a »Je-li A, má býti B«. Podmiňující skutková podstata A je tudíž právním řádem nechtěna, zavržena a zakázána, takže normotvorný lidský čin se nám jeví jako čin zakázaný, tedy jako delikt. S takovými případy se setkáváme na př. při vzniku povinnosti nahraditi škodu. Každý je povinen nepáchati bezpráví a páše-li je se škodou pro druhého, vzniká jemu povinnost reparační.
Skutkové podstaty podmiňující vznik normy, které nejsou ani povinné ani zakázané, označíme jako třetí skupinu skutkových podstat, a to nepovinných. Jejich prototypem je uzavírání smluv, jež jen výjimečně bývá po- vinné (viz případy t. zv. nuceného kontrahování) a jež vzhledem k zásadě na př. našeho § 879 obč. zák. nemůže býti zakázané, má-li míti normotvornou relevanci.
Povinné a nepovinné normotvorbě říkáme v jejich souhrnu normotvorba delegovaná. Orgán ji realisující je k ní zmocněn, delegován čili autorisován.
Takto jsem dospěl k roztřídění normotvorby na automatickou a neautomatickou, při čemž tato se dále dělí na delegovanou a zakázanou, a delegovaná na povinnou a nepovinnou. K tomu však poznamenávám, že normotvorba neautomatická, na př. delegovaná, zpravidla nepředstavuje jen lidské činy, nýbrž často též jiné kausální děje, na př. uplynutí určitého času nebo splnění určité ryze náhodné události. Toho dokladem jsou časem doložená nebo pod výminkou učiněná právní jednání. Avšak v neautomatické normotvorbě je lidský čin dominantní částí skutkové podstaty a proto dotyčnou normotvorbu charakterisuje.
Přehlížíme-li celkovou tvorbu právního řádu, shledáváme, že v něm převládá neautomatické tvoření norem a a v této normotvorba delegovaná v protikladu k zakázané. Abstraktní normy (zákony, nařízení) vesměs tkví ve vůli normotvůrcově, a to podle míry daného volného uvážení buďto zcela nebo z části, a jen mezi konkrétními normami nalézáme některé druhy, jež vznikají automaticky (některé t. zv. závazky ex lege), ač i zde jejich větší část je ponechána soukromé autonomii nebo nálezu úřadů. Hledíme-li z rozdílu normotvorby povinnostní (Weyrem též organní zvané) a nepovinnostní, můžeme říci, že tvorba většiny norem abstraktních je dána do libovůle delegovaných orgánů s výjimkou vládních nařízení a povšechných předpisů správních úřadů, kdežto u norem konkrétních nalézáme organní normotvorbu všude tam, kde ji stát svěřil orgánům zvýšené důvěry požívajícím, aby tito vytvořili normu nepochybnou, představující pro příště pevné východisko právního života (soudní a správní rozhodnutí).
Kausálnímu ději, v němž se odvozená norma podle nadřazené normy vyšší vytváří, ať se tento skládá z lidských činů nebo z jakýchkoliv skutečností jiných, říkám proces (processus) právní čili postup právní. Uznávám, že v mé koncepci je právní proces pojmem nad míru širokým a
2 že jeho obsah příliš se rozchází se vžitou terminologií. Chceme-li zabrániti tomuto příliš širokému významu »právního procesu« a zmenšiti rozpor mezi jeho pojetím běžným a zde zastávaným, pak můžeme říci, že právní proces je definován nejen jako normotvorný děj, nýbrž jako normotvorný děj určitého obsahu. Musí sestávati z lidských činů, a to delegovaných. Takto dospějeme k pojmu procesu, jak jej u nás vytyčili na př. Weyr a Sedláček. Zahrnuje řízení zákonodárné, moc nařizovací, řízení správní, soudní a smluvní včetně jednostranných právních jednání.
Máme-li dále tříditi druhy procesů, jež jsem právě vyjmenoval, tu musíme si opětně uvědomiti relativnost systematických pojmů, jichž užíváme. Není absolutních pojmů zákonodárství, soudnictví nebo správy, které by byly platný a závazný všeobecně, nýbrž jsou to právě jen pojmy systematické, kterými jak zákonodárce, tak právní teoretik a praktik třídí velkou řadu právních obsahů, aby je mohli lépe zachytit, poznat a ve svém vědomí uspořádat. Je však naší snahou, aby tyto pojmy byly vytvořeny především důsledně a jednotně, t. j. z jednotného hlediska, a pak účelně, t. j. aby pokud možná kryly obecné představy, jež jsme si o obsahu těch kterých termínů vytvořili.
Shora jsem naznačil, jak je možno rozděliti celou skupinu normotvorných dějů pomocí pojmů normy, totiž povinnosti, na normotvorné děje povinné, nepovinné a zakázané. Horizontální závislost norem jest zde rozhodujícím kriteriem. Odpovídá-li ten který děj normě, je povinným, příčí-li se jí, je zakázaným, a není-li k ní v žádném vztahu, je nepovinným. Stále je to vztah k normě, jenž nám umožňuje systematisaci.
Věrní tomuto postupu hledáme další systematické pojmy, a to řízení zákonodárného, správního, soudního a smluvního.
Rozdíly těchto druhů normotvoreb se nám objeví, přihlédneme-li především k právní relevanci produktů, t. j. norem, jež z nich vycházejí. V řízení zákonodárném se tvoří zákon, kdežto v ostatních pouze vládní nařízení, správní akt, soudní rozsudek a smlouva. Každý z nás ví, že zákon je nadřízen všem těmto nižším normám, že zákon je může zrušiti, avšak ony nemohou zrušiti zákon. Zákonodárství je tudíž taková delegovaná normotvorba, z níž vycházejí normy hierarchicky vyšší, hodnotnější, nežli z řízení správního, soudního, smluvního a pod.5 Merkl ve svém Obecném správním právu (str. 16) vyjádřil tuto myšlenku tím, že prohlásil zákonodárství za bezprostřední výkon ústavy. Tím chtěl říci: Kdežto soudnictví nebo správa jsou delegovány a determinovány též zákony, je zákonodárství podřízeno jedině normám ústavním, které, jak známo, představují ve vnitrostátním právním řádu nejvyšší hierarchický stupeň právních norem. Tuto koncepci jsem původně přijal za identickou se svou právě uvedenou definici zákonodárství (viz můj článek: »Příspěvek k nové konstrukci civilního sporného procesu«, Vědecká ročenka 1931, str. 204 a n.). Dodatečně jsem četl Havelkův článek »Merklovo Obecné právo správní« (Právník, 1931, str. 555), v němž autor výstižně podotýká, že existují nařízení, která se opírají přímo o ústavní listinu nebo jí rovnocenné ústavní zákony, které jsou tudíž stejně bezprostředním výkonem ústavy jako celé prosté zákonodárství, avšak přece nejsou zákony. Havelka příkladem uvádí nařízení podle § 90 ústavní listiny. Nelze upřít, že tato Havelkova námitka proti vhodnosti Merklovy definice zákonodárství je pozoruhodná, i když, což opětně zdůrazňuji, nemusí ještě znamenat naprostou nesprávnost a neupotřebitelnost Merklova pojetí. Nesmíme totiž zapomínat, že systematické pojmy nemohou reflektovat na naprostou upotřebitelnost ve všech případech; pro jejich přijatelnost stačí, splní-li svou systematisující funkci. A tu nelze pochybovat, že zákonodárství je v protikladu k jiným normotvorbám vždy přímým výkonem ústavy a že jen výjimečně je tímtéž výkonem též normotvorba jiného druhu.
Avšak přiznávám, že Merklova koncepce zákonodárství
2* jako přímého výkonu ústavních zákonů vyžaduje doplnění. Charakteristikon zákonodárství je též jeho výsledek, produkt, takže toto představuje takový výkon ústavy, v němž dochází k vytvoření norem hierarchicky nadřazených jak rozsudkům, správním aktům a smlouvám, tak i vládním nařízením. Vládní nařízení podle ústavního zákona přímo vydaná nejsou proto zákony, pokud jim nemohou derogovati, i když zůstávají přímým výkonem ústavy.
Proti mé koncepci by se však mohlo namítat, že v některých, třeba i řídkých případech, vychází zákonná norma, t. j. norma obvyklým zákonům souřadná a těmto derogující, též z jiného řízení než z toho, jež běžně nazýváme »zákonodárným«. Jsou to na př. vládní nařízení s mocí zákona, jež vlády vydávají podle případných ústavních zmocňovacích zákonů. To jest správné, ale není to žádnou námitkou proti mé definici. Vždyť vládní nařízení s mocí zákona jest zákonem stejně jako norma, která prošla parlamentem, a to proto, poněvadž je nadřazena normám ostatním a poněvadž je souřadna obvyklým normám zákonným! Charakteristikon zákona vedle jeho přímé odvoditelnosti z ústavy je tudíž též jeho hierarchický stupeň a každý proces, z něhož norma tohoto stupně vychází, je nutně zákonodárný, dává nám zákony, ať již představuje činnost parlamentu, panovníka nebo vlády.
Upozorňuji, že definice zákonodárství jako tvoření norem nadřazených normám smluvním, soudním atd., je koncepcí, jež používá k systematisaci znaků relativních, totiž pojmu vyšší a nižší normy. Vytyčit pojem zákonodárství jest zajisté možno jen tehdy, máme-li nějaké nižší kategorie norem. Ve státě, v němž by na př. náčelník pro každý konkrétní případ stanovil individuální normu, splývalo by zákonodárství s veškerou činností normotvornou.
Nyní přikročuji k determinaci ostatních druhů normotvoreb. Nad zákonodárstvím se pne normotvorná činnost, kterou nazýváme činností ústavodárnou. Je to tvorba zákonů ústavních, které jsou nadřízeny t. zv. zákonům prostým. Pod zákonodárstvím je naproti tomu normotvorná činnost vlády, z níž vycházejí t. zv. vládní nařízení, zákonu hierarchicky podřízená. Samozřejmě jak ústavní zákony, tak vládní nařízení jsou instituce vytvořené histo- rickým vývojem právního řádu a známe státy, v nichž se vůbec nevyskytují. Naproti tomu mohou býti právní řády, v nichž vedle ústavních zákonů, prostých zákonů a vládních nařízení nalézáme ještě další hierarchické vrstvy norem abstraktních, na př. normy zemí, okresů, obcí, spolků států a pod.
Mým dalším úkolem jest, abych ohraničil normy soudní, správní a smluvní.6 V protikladu k zákonům ústavním i prostým а k vládním nařízením jest jejich posice determinována opětně hierarchickým stupněm, totiž jejich podřízeností pod normy právě uvedené. Otázkou však zůstává, jak tyto správní, soudní a smluvní normy rozlišíme od sebe navzájem.
Především si musíme uvědomiti, pokud správní, soudní a smluvní normy jsou v téže hierarchické rovině. Není sporu o tom, že na př. sporné strany mohou soudní rozsudek o svém vzájemném právním poměru volnou úmluvou pozměnit. Odsoudí-li mne soud k placem peněžitého dluhu, mohu i po rozsudku se svým věřitelem sjednati redukci dluhu, povolení splátek a pod. Vysloví-li soud rozluku manželství, mohou rozloučení manželé novou manželskou smlouvou vejíti opět v manželský právní poměr. Spornějším bude, může-li naopak soudní výrok zrušiti nebo pozměniti platný smluvní právní poměr mezi stranami. Tuto otázku nadhodil Weyr ve svém článku »Studie k pojmu exekuce« (Vědecká ročenka, VIII, str. 17, pozn. č. 3). Praví: »...tvůrci soudních rozsudků a správních rozhodnutí (orgánové státní v širším slova smyslu) jsou vázáni na platná právní jednání soukromá, nemohouce je svými normami nijak rušiti (měniti), pokud ona jsou právě »platná«, t. j. pokud při nich soukromí normotvůrci nevybočili z kompetenčních mezí, právním řádem jejich normotvorbě stanovených, jako je »dobrý mrav«, »veřejný zájem« a pod.« Sedláček ve svém Občanském právu československém, na str. 243 vyjadřuje se obdobně: »Zdá se býti na první pohled nemožné, aby soudce byl vázán smlouvou a přece je tomu tak. Může u smlouvy zrovna tak jako u nařízení zkoumati, zda je dána v rámci delegující normy, ale jakmile zjistí, že je dána v rámci delegující normy, pak je povinen souditi podle této smlouvy, neboť jde o pravoplatnou normu právní, která je tak autoritou jako zákon sám a která je zrovna tak autentická. Smlouva je tedy na vyšším stupni hierarchie norem než rozhodnutí soudní, při čemž nerozhoduje otázka exekvovatelnosti normy.« Z těchto obou citátů seznáváme, že rozsudek nemůže derogovat smluvní normě (stejně nemůže derogovat žádné konkrétní normě mimosmluvní, na př. konkrétnímu závazku automaticky vzniklému) a že proto rozsudek je na nižším stupni normové hierarchie nežli norma kontraktuální. Na tom nemění ničeho možnost nesprávného rozsudku, jenž proti danému právnímu stavu něco odchylného deklaruje a to, co dosud platilo, svou právní mocí ruší, resp. zbavuje právního významu.7 To jsou totiž výjimečné případy, v nichž právní řád nesprávnost rozsudku pouze toleruje.
Z toho, co uvedeno, plyne, že soudnictví — mám zde na mysli především civilní sporné soudnictví — je v poměru k smluvnímu řízení ve funkci podřízené. Rozsudek je ve vztahu k smluvní normě normou hierarchicky nižší, i když soudce může správnost smluvní normy přezkoumávati. Soudnictví jest vázáno nejen zákonem, nýbrž i konkrétními normami vydanými soukromníky, soudce má nad sebou vůli těch, o jejichž právních poměrech rozhoduje, a tito mohou dokonce modifikovati pravoplatnou soudní normu svou vzájemnou dohodou. Nebéřeme-li zřetel na řízení správní a přihlížíme-li jen k civilnímu spornému soudnictví, můžeme říci, že po řízem ústavodárném, zákonodárném a po normotvorném procesu vládních orgánů přichází jako další hierarchický stupeň proces smluvní a že po tomto teprve následuje řízení soudní.
Tento výsledek svých úvah můžeme ověřit i v soudnictví trestním. I trestní soudce musí respektovat na př. platnou manželskou smlouvu při rozhodování o bigamii nebo depositní právní poměr při zjišťování, zda jde o zpronevěru, a v trestním právu, pokud jde o majetkové delikty, platí známá zásada »volenti non fit iniuria«. Poškozený může dále volně disponovati s civilně právním nárokem, jenž jemu byl v adhesním řízení pravoplatně přiřknut.
Nyní měl bych ještě pojednati o řízení správním. Abych příliš nerozšiřoval rámec svého pojednání, mohu tak učiniti jen zcela zběžně.
Též správní úředník je vázán autonomními normami soukromníků. Zajisté musí respektovat na př. vlastnictví, úmluvy se sousedy a jen zcela výjimečně právní řád dovoluje, aby o své újmě pozměnil soukromá práva a povinnosti (viz zejména případy expropriace). Ostatně zpravidla i vládní nařízení, ba i zákon musí ustoupiti před t. zv. právy nabytými.8 Naproti tomu je však příznačné, že správní úřad může v mnohém směru omezit smluvní svobodu na př. různými policejními vyhláškami. Poměr správního a smluvního řízení stává se takto. nejednotným, někdy omezuje prvé druhé, jindy platí zásada opačná.
Pokud jde o vztah řízení správního a soudnictví, tu vidíme, že správní úřady mohou svým aktem vázati soudní orgány, a to stejně jako soukromníci svými disposicemi, na př. tím, že stanoví povinnosti vlastníka domu o osvětlování schodiště, o udržování chodníku nebo povinnosti zaměstnavatele o vybavení pracovních místností, o míře dovolené práce přes čas a pod. Soudce musí nesporně všechny tyto normy správního úřadu respektovati a podle nich souditi, i když má právo zkoumati jejich platnost. Ovšem zase naopak správa musí se říditi v mnohém směru výsledky soudního řízení na př. nesporného, takže je v hierarchickém vztahu se soudnictvím rovnocenná.
Z mých dosavadních vývodů plyne, že se nám sotva podaří nalézti hierarchické rozdíly mezi normami smluvními, správními a soudními. Povšechně můžeme jen říci, že jak soudy, tak správní úřady jsou vázány normami smluvními, pokud jsou ovšem platné, a že v některých případech, zejména v těch, jež patří do kompetence soudů civilních, mají smluvníci možnost úřední výrok dodatečnou úmluvou modifikovati. Smluvnímu řízení dostává se tím určité nadřazené posice v protikladu k řízení soudnímu a správnímu, avšak přes to tato nadřazenost není tak generální a rozhodující, aby mohla sloužit za diferencující kriterium. Musíme se proto ohlédnouti po kriteriích jiných. Zde nám vypomůže především shora již zmíněný rozdíl mezi normotvornými akty povinnými a nepovinnými. Mezi prvé patří činnost soudů a správních úřadů, mezi druhé normotvorba kontraktuální.
Zbývá mi ještě vésti čáru mezi správou a soudnictvím. Nabízí se běžné třídění, podle něhož justice je »nalézání práva«, t. j. pouhé zjišťování daného právního stavu v protikladu k jeho tvořeni, kdežto správa je veškera ostatní normotvorba státních orgánů s vyloučením zákonodárství a moci nařizovací. Meгkl, na u. m. str. 34 a n. však dokázal, že toto rozhraničení konstruuje materiální pojem justice, z něhož se na př. vylučuje řízení nesporné a do něhož se naopak včleňuje mnohá činnost správních orgánů (na př. spory o státní občanství, domovské právo, pojišťovací povinnost a pod.). Aby vyhověl positivní kompetenční úpravě, volí proto raději znak organisační: Za soudnictví pokládá onu normotvorbu, jež se vyznačuje rovností orgánů, za správu pak tu, v níž vedle rovnosti je též organní nadřízenost a podřízenost. Správa je provádění zákonů orgány, kteří jsou povinni říditi se pokyny nadřízených instancí, kdežto u soudnictví tomu tak není. Ovšem nelze nepřiznati, že i toto Merklovo kriterium není zcela uspokojující. Havelka (Merklovo obecné právo správní, Právník 1931, str. 556) upozornil na samosprávu, jež namnoze není vázána příkazy instancí vyšších a jež, což dodávám, nemůže býti ve svém celku dokonce ani zařazena do organní, povinnostní normotvorby. Dodal bych, že často zase soudy musí se říditi názorem vyšší stolice, když rozhodují o věci jim vrácené. Na obhajobu Merklovu je možno však říci, že jeho kriterium zůstává stále účelnějším a heuristicky plodnějším a hlavně právnicky důslednějším než běžné pojetí správy jako realisace t. zv. zájmu veřejného a soudnictví jako ochrany práva.

Bližší o neutěšeném stavu jurisprudence z konce století 19. viz Weyrovo pojednání »Reine Reehtslehre und Verwaltungsrecht« (Gesellschaft, Staat und Recht, Vídeň 1931, Festschrift gew. Hans Kelsen zum 50. Geburtstage, str. 368.) Dále viz Merkl, Obecné právo správní, Předmluva str. X.: »... úkolem právní vědy není, aby se zabývala kulturním obsahem práva: právní věda se obírá do jisté míry jen jeho slupkou či formou, v níž se vyskytuje, a nikoliv vlastním jeho jádrem. Tím arci slouží nepřímo také obsahu, zjišťuje-li formy, v nichž se tento kulturní obsah musí projeviti.« Budiž však ihned podotčeno, že jednak ony Merklovy »formy« jsou často jen obsahovými systematickými pojmy (viz níže) a že patrně i systematický výklad kulturního obsahu právního řádu (právní dogmatika) patří do právní vědy.
Viz k tomu Merkl, Obecné právo správní, Předmluva str. VII.
Mezi tyto byly však počítány též závazky ex delieto, které do automatické normotvorby nezařazuji (viz niže).
Horizontální závislost je vztah norem stejného hierarchického stupně v protikladu k závislosti vertikální, jež existuje mezi normou vyšší a nižší (viz bližší Sedláček, Oblig. právo III., str. 28).
Běžným názorem, že zákonodárství je tvořením formálních zákonů akty parlamentu, nemusím se zde — doufám — vůbec zabývati. Merkl na u. m. str. 14 se s ním stručně a dostatečně vypořádává takto : »I když omezíme formální zákon na akty parlamentní, nezískáme žádného kriteria mezi formálním zákonodárstvím a kolegiálně působící správou. Rozumí-li se parlamentem orgán, povolaný zastupovati v zákonodárství národ nebo jeho část, tu jest zákonodárství pojmem primárním, parlament pojmem sekundárním a dlužno nejdříve zjistiti, že nějaký orgán je povolán k zákonodárství, abychom mohli říci, že je parlamentem.«)
Smluvní normotvorbou rozumím veškerou t. zv. soukromou autonomii, tedy nejen smlouvy, ale též jednostranné disposice soukromníků a dále normotvorbu, jak tato se projevuje v činnosti spolků, společnosti, sdruženi a pod.
Nechci na tomto místě řešit rozpor t. zv. procesuální a t. zv. materiální teorie právní moci.)
Viz bližší mé Základy práva intertemporálního.

Citace:

LEPAŘ, Jaroslav. Ústup před krisí.. Všehrd. List československých právníků. Praha: Spolek českých právníků „Všehrd“; Český akademický spolek „Právník“, 1933, svazek/ročník 14, číslo/sešit 2, s. 49-53.