Dodatek.
O nároku v nejstarším právu českém.
O t. zv. nároku v nejstarším českém právu bylo již dosti psáno. Bylo vyslovováno mnoho různých názorů od badatelů, kteří se zajímavým tímto právním ústavem zabývali, ovšem jen v souvislosti s jinými právními ústavy. O českém nároku pojednali pak nejen badatelé čeští, nýbrž i jiní badatelé slovanští, kteří právě používali českého nároku, aby vysvětlili nejasnosti ve vlastních právních dějinách. Uvedeme nejdůležitější z názorů dosud vyslovených, abychom získali přehledu o předmětu našeho zkoumání.
Jireček odvozuje výraz nárok od slovesa naříkati, t. j. hlasem oznamovati zločin před soudem. Podle něho není nárok nic jiného než vlastně synonymum slova žaloba.1Na jiném místě uvádí nárok ve významu veřejnoprávní pokuty, která ukládána byla při stíhání loupeže.2 Konečně tvrdí, že nárok je jen jiným výrazem, kterým nazývá se zločin loupeže, právě tak jako pro krádež je výraz zlodějství (maleficium).3V době pozdější byl přijat tento název i pro jiné zločiny, na př. pro zlodějství, loupež, hlavu a označovali nikoli již žalobu na tyto zločiny, nýbrž zločiny tyto samy.4
Tomaschek mluví o nároku jako o trestní žalobě pro krádež nebo pro loupež, nepodává však právě při tomto případu stíhání krádeže a loupeže podrobností, ač věnuje otázce krádeže a loupeže velkou pozornost.5
Brandl v Glossariu 6odvozuje výraz nárok rovněž od kmene nařeknouti a vysvětluje pak tento termín v pramenech se vyskýtající různě. Jednou mu značí žalobu vůbec, jindy značí žalobu, stala-li se krádež nebo polní škoda jinde v pramenech značí podle něho nárok trestný čin vůbec. V novější době v pramenech, jak uvádí Brandl, vy skýtá se tento termín pro označení urážky, na cti nebo konečně nařknutí držby nemovitého majetku před soudem. Brandl uvádí tu tudíž řadu významů nároku, přihlížeje ovšem také k různým dobám, v nichž se vyskýtají, nevysvětluje však, jak a zda mezi sebou tyto různé termíny souvisí.
Dudík prostě uvádí nárok jako žalobu.7
Také Lippert 8 vykládá název nárok tak, že se jím označuje všeobecně žaloba (accusatio), ale také podle něho nazývá se tak veřejnoprávní pokuta pro loupěž.9 Podobný názor vyslovuje Vacek, který praví, že nárokem nazývala se žaloba z jiných zločinů, než jest vražda, tedy na př. zmrzačení, násilí ženské, žhářství, loupež, krádež, poškození cizího majetku vůbec.10 Později však Vacek vyslovil nový názor na nárok. Vyslovil ho stručně, ale velmi přesně a prohlásil, že nárokem je žaloba na lupiče nebo na zloděje, kteří nebyli jati při činu, ale byli poznáni.11
Kadlec,12 Čelakovský 13 a Kapras 14 mluví o nároku jako o veřejno-právní pokutě, která je vybírána jako obecná poruka. Novotný vysvětluje nárok jako žalobu pro škodu nočním přepadením, loupeží či krádeží způsobenou.15
Nárokem zabýval se v souvislosti ovšem s otázkou, kdy povstalo kratší znění rakouského zemského práva, také Stieber.16 Stieberovi je nárok zvláštní stíhání zločinců, při němž pachatel je nařčen. Zločinci tito jsou bud loupežníci, kteří spáchali loupež v noci, tajní zloději, ale mohou to býti i jiní, kteří spáchali jiný trestný čin. Řízení, zvanému nárok, dávalo podnět ohlášení škody poškozeným a pak následovalo další řízení, které podobalo se řízení infamačnímu. Úředníci hradští vyzývali shromážděné osoby kolem místa, kde zločin byl spáchán, aby, kdo má o zločinci vědomost, obvinil pachatele pod přísahou. Tyto osoby jsou právě sokové nebo soci. A byl tudíž přitomto řízení pachatel naříkán, obviňován osobami různými od osoby poškozeného, které vystupovaly tu jako obviňovatelé. Kadlec pokládal nárok později přímo za řízení inkvisiční, při němž běželo o veřejně známé diffamované zločince a vrahy.17 Nárok probíral posledně i Vaněček,18 který souhlasí, že jde při nároku o procesní řízení obžalovací proti loupežníkům (zlodějům) a vyslovuje mínění, že pro domněnku, jako by nárok byl řízením veřejnoprávním v našich pramenech dokladu není. Jaké však bylo povahy toto řízení nerozhoduje, právě tak rovněž neřeší, jaké to byly dávky a plnění, které rovněž nárokem se nazývaly.
Mluví také o tom, že v určité době nárok zaniká, kdy se tak děje, však neurčuje.
Český nárok našel však vykladače i mezi polskými právními historiky. Metodou srovnávací snaží se polští právní historikové z českého nároku vysvětliti termíny, vy skýtající se v polských pramenech: náročníci, nárok, označující buď určité osoby nebo určitou část půdy. Byli to zvláště Piekosiňski 19 a pak Bujak,20 kteří právě velmi rozdílným způsobem vysvětlují výraz nároku pro Polsko.
V novější době pohnul touto otázkou Z. Wojciechowski 21 a vzbudil svým výkladem odpověď Bujakovu a jiných.22 Autoři tito jsou ovšem shodni ve výkladu českého nároku potud, že rozumí jím určité procesní řízení, ale rozcházejí se, jak uvedeno, pokud jde o výklad zpráv pramenů polských.
Zvláště Bujak věnoval pozornost českému nároku.23 Nárok je mu řízení procesní, při kterém především se užívá ordálů, aby obžalovaný byl usvědčen, A proto trvá podle něho řízení, nárok zvané, v zemích českých až do reformy Karlovy o ordálech. Je to podle něho analogické řízení jako řízení infamační v právu německém. A proto ovšem český sok je mu obžalovatel podobného významu jako sok jihoslovanský.
V literatuře o nároku byl totiž spojen výklad o t. zv. soku u nás a tím ovšem dán plný výraz také výkladu řízení, zvaném nárok. Jireček 24 a Brandl 25 spojují náš výraz sok s jihoslovanským sokem a přímo přenášejí tento pojem žalobce rozdílného od osoby poškozené do našeho práva, mluvíce o soku slovanském. Tomaschek má soka za veřejného žalobce při trestní žalobě pro krádež nebo loupež.26 Dudík 27souhlasí s Jirečkem, pojímaje soka rovněž za veřejného slídiče nebo udavače. S nimi kryje se mínění i Šujanovo.28
Stieber mluví o sokovi jako o soukromém udavači, který byl předchůdcem udavačů veřejných, popravců.29 Kapras mluví rovněž o sokovi v tomto smyslu jako o udavači, který se staral za odměnu o vypátrání věci a který vystupoval jako žalobce, odlišuje se ovšem od osoby poškozené při krádeži.30
Novotný pronesl mínění, že sokem-udavačem je osoba, která utrpěla škodu a o které bylo dokázáno, že škodu utrpěla.31
Zcela zvláštní a ovšem na první pohled nesprávný výklad má Lippert. 32 Prohlašuje soka za právní ústav velmi starý a pokládá ho za čaroděje, který má svými čarami objeviti ukradenou věc.
Posledně psal, když již tato část naší práce byla napsána, o šoku Dr. Markov ve studii »Původ sok a jeho místo v systému českého středověkého průvodního řízení«.33Markov snaží se vysvětliti význam t. zv. původa z soka, kterého ovšem ztotožňuje se sokem jihoslovanským a se sokem západoruským, jehož ve své práci osvětluje a dokazuje, že se shoduje se sokem jihoslovanským. Markov má za to, že právě v českém právu projevuje se postavení soka - původa velmi přesně, protože v něm se jeví jeho vývoj z žalobce svědka ve svědka v pozdějším smyslu. Markov zajisté vytvořil zcela novou theorii o soku, spojiv tento výraz s výrazem původa. Věnuje však hlavní pozornost století 14. a nikoli 13. Shoduje se s dosavadní literaturou, že pokládá českého soka za soka slovanského, dává však tomuto jiné postavení v procesu jako póvoda-žalobce-svědka. O tom, jak souvisí výraz sok s řízením nárok, Markov se nevyslovil.
Právě proto, že bylo vysloveno tolik různých názorů o t. zv. nároku od různých badatelů, kteří se nárokem speciálně nezabývali, jsme nuceni pojednati o tomto zjevu v právních dějinách našich znovu. Byli jsme k tomu svedeni také studiem otázky krádeže a loupeže, s níž nárok těsně souvisí, jsa soudním řízením o těchto trestných činech. K pojednání o nároku nevedla nás tudíž myšlenka polemisovati s vyslovenými názory, nýbrž snaha ujasniti sobě některé pojmy, s nimiž nutně bychom museli operovati, pojednávajíce o různých trestných činech.Tím se stalo, že řešíce otázku nároku po vyslovení různých názorů, pokoušíme se o objasnění nároku samostatně. Snažíce se proniknouti ke vědecké pravdě, naprosto nepodceňujeme názorů dosud vyslovených v otázce tak sporné, jakou jest právě otázka nároku, tím spíše, že při nedostatku pramenných dokladů pro naši nejstarší právní historii bude lze vždy vyslovovati různé domněnky.34
Bylo patrno při uvádění různých sporných názorů, že téměř všechny shodly se v jednom bodě: při nároku jde o stíhání určitých trestných činů a v původním a ve vlastním smyslu jde o stíhání krádeže a loupeže. Jde tudíž při řešení sporné otázky, co nárok jest, o rozřešení toho, jakým způsobem krádež a loupež v našem právu se stíhala. Jen tak lze dospěti k rozřešení nejasností, které při zkoumání nároku vznikají.
Ukázali jsme nahoře, že různé stíhání krádeže a loupeže řídí se tím, zda byl pachatel přistižen při činu či nikoliv. Nebyl-li pachatel přistižen, pak poškozený sám pátral po věci. Šel po její stopě a, jak bylo výše uvedeno, tu mohly opět nastati dva případy: Buď pátrající nalezl ukradenou věc kdekoli. Mohl se věci chopiti a tu nastávalo řízení, které se řídilo tím, co tvrdila osoba, u níž ukradená věc byla nalezena. Nebo pátrající nenalezl věc, nemohl se jí uchopiti, nabyl však přesvědčení, že určitá osoba je pachatelem. Nezbývalo nic jiného, než aby poškozený vystoupil s obviněním proti tomuto domnělému pachateli.
Sledujeme-li podrobněji zprávy pramenů, vidíme velmi zřejmě, že případy, kdy věc nalezena nebyla a pachatel musí býti usvědčován, jsou vytýkány zvláště, a to jako rozdíl proti případu postižení pachatelova. O tom byla již řeč. Vytčení tohoto rozdílu objevuje se zvláště v imunitních listinách, které jsou poskytovány duchovním Ústavům. Upozornili jsme výše na skupinu imunitních listin, která jasně odlišuje případ, je-li zloděj přistižen při činu (deprehensus) anebo je-li lapen později (capiatur).35V této skupině listin není přesně ještě odlišena skutečnost usvědčování pachatele proti chycení a přistižení jeho.
V jiné skupině imunitních listin vytýká se přesněji různost těchto případů tak, že jednou uvedeno je, podlehne-li obžalovaný v obžalobě ze zlodějství proti případu, bude-li pachatel přímo přistižen.36 Je to jen jasnější stylisace případů uvedených.
Konečně ve třetí skupině listin vytknuty jsou případy stíhání zloděje a lupiče ještě jiným způsobem. Je tu uveden především případ dopadení pachatele velmi přesně. Jde tudíž o stíhání pachatele zjevného, při činu přistiženého. Proti němu je postaven případ druhý, zůstane-li pachatel neznám a skryt. A tento případ nazývá se v pramenech našich — nárokem. O tom, že je tu tento postup procesní proti pachatelům uvedeného druhu, je v pramenech našich doklad nejeden.37 Staví se tu proti sobě tudíž fur vel predo manifeste in ipso actu deprehensus a na druhé straně fur vel nocturnus predo accusatus.38
Na jiném místě vyskýtá se vytčení významu výrazu nárok takto: Si aliquis in villis eiusdem claustri . . . ab aliquo pro latrocinio incusetur, quod boemice narok vocatur . . .39 V této spojitosti se tudíž neuvádí, že jde tu o zloděje a lupiče nepostiženého, ale pojem nároku je zde přesněji vymezen. Je patrno, že nárokem nazývá se zde žaloba o zlodějství mezi sedláky usedlými na půdě duchovního ústavu navzájem. V této spojitosti vyskýtá se nárok i na jiných místech pramenů 40a značí pak vůbec accussatio,41 žalobu, která se všeobecně, obecným názvem, jmenuje nárokem.42
Na těchto místech značí tudíž výraz nárok zcela jasně procesní řízení proti pachatelům určitých trestných činů. Odkud jest tento český vulgární název? Není o tom sporu, že pochází od kmene nařknouti a nářek a odpovídá moderním výrazu obvinění, nařknutí z určitého trestného činu. Není pochyby z dokladů uvedených, že bylo použito tohoto výrazu v určitém technickém smyslu omezeném na určité případy obvinění — nářku. Termín nárok se ustálil v tomto smyslu právě tak, jako jiné stručně používané výrazy v našich pramenech, jak budeme míti příležitost ještě upozorniti. Neboť nárok právě v souvislosti s těmito technickými výrazy je uváděn a používán.
Že výraz nárok značí obvinění ve smyslu vznesení obžaloby před soud, dokazuje velmi jasně listina moravská. Praví se v ní: »si de Narok fiet questio, illa causa tractetur coram illius ville procuratore .. .«43 Zároveň z této zprávy je nám patrno o povaze tohoto sporu. V tomto případě nejde o spor před soudem královským nebo před jiným soudem veřejným, nýbrž před soudem církevního ústavu, jemuž poskytnuta byla soudní imunita.
Velmi stručné vyjadřování našich památek ze 13. století vyžaduje vždy podrobného výkladu. Neboť slova tu použitá, zvláště různé termíny v různé souvislosti mohou míti různý význam. Je tomu tak i s naším výrazem nárok. Spisovatelé oněch listin a památek ze 13. století mysleli, spisujíce latinské památky, česky a ovšem právě proto mohli v různém významu použiti týchž slov. Je tudíž nutno dříve než se obrátíme k otázce, jaké to bylo procesní řízení, zvané nárok, vysvětliti ještě tyto další významy tohoto slova.
Ve zvláštním významu je použito výrazu nárok ve falsu z XIII. století. Stylisace, které zde bylo použito, nedává plného smyslu a nastalo zde snad zkrácení plného tekstu tím, že některé části byly vynechány a proto se zde může mluviti o případu, bude-li kdo přistižen při nároku 44nebo při svodu. Friedrich datuje tuto listinu na konec stol. XIII. a není jí ani z toho důvodu možno použiti k výkladu listin pravých, které jí předcházejí.
V těchže listinách 13. století však setkáváme se s výrazem nárok ještě v jiném smyslu. Neboť o nároku mluví se tu jako acquisitio, donatio nebo o exactio sive inquietacio.45Není nesnadno usouditi, že nárokem se zde zvaly také dávky, placené při řízení nároku, a že tudíž tento název byl přesunut z původního, významu na význam přenesený.46 Že není tento zjev opětně nějakou zvláštností jen pro tento případ, o tom poučují nás samy zprávy o nároku.
V řadě listin původu moravského namístě tohoto významu nároku jako určité dávky vyskýtá se jen termín latinský »pro fure«.47 Že tu jde vlastně o totéž, oč jde v uvedeném výrazu nárok, patrno je z toho, že vyjádření pro fure je spojováno jako nárok s výrazy pro capite a pro svod.48Spíše by ovšem mohl tento výraz ještě znamenati, že jsou v něm zahrnuty i jiné případy stíhání zloděje, nahoře uvedené.
Je právě zajímavo také, že výraz nárok vyskýtá se v těchto listinách 13. stol. ve spojení s českými výrazy dalšími pravidelně s výrazem svod a hlava,49 po případě ještě s jinými výrazy českými i latinskými, označujícími velmi zřejmě určité dávky plněné úředníkům nebo panovníkovi,50jak jsme se o tom zmínili.
Spojení nároku s výrazy hlava a svod dávají tušiti, že jde tu o právní zřízení buď podobné nebo téhož druhu. A proto musíme se i o významu těchto výrazů zmíniti, ač ovšem jde nám o osvětlení jejich jen v souvislosti s nárokem. O hlavě měli jsme příležitost psáti jinde. Šlo nám především ovšem v oné souvislosti jen o zemské právo.51Hlavou nazývá se, jak jsme ukázali, sám trestný čin, totiž trestný čin, jehož skutková podstata spočívá v usmrcení člověka.52O tom z pramenů není možno vůbec pochybovati. Hlavou nazývá se však také žaloba, kterou vznáší příbuzný usmrceného proti pachateli. O tom také nelze pochybovati,53 a jde zde tudíž o spor, který se vyřizoval před řádnými soudy. V pramenech však našich vyskýtá se ještě řada zpráv, v nichž hlavou nazývá se určitá dávka placená moci veřejné, panovníkovi nebo úředníkům. A pokud jde o tento výraz a jeho význam, je v literatuře opětně řada mínění.54Většina z nich pokládá název hlava za název označující výhradně kolektivní odpovědnost určitých obyvatel za usmrcení člověka, spáchané v určitém území, nebyl-li pachatel objeven. Měli jsme příležitost ukázati, že hlavou nazývala se především individuální pokuta veřejná, t. j. částka, která platila se při projednávaném procesu před řádnými soudy panovníkovi po př. jeho úředníkům. V tuto hlavu byly pojaty všechny poplatky v úhrnnosti, které při tomto řízení se platily a ovšem i pokuta, která se moci veřejné platila vlastně pro porušení zemského míru.55V zemích našich existovala také kolektivní odpovědnost vesnic a území, kde se usmrcení člověka stalo, ale pro tuto kolektivní odpovědnost se pojmenování hlava nevyskytuje, ač výraz hlava byl dosud pokládán za označení právě této kolektivní odpovědnosti.
Nárok je uváděn dále velmi často a pravidelně v souvislosti se svodem. Zdá se, že v našich památkách je bližší souvislost mezi svodem a nárokem naznačena opětně jemným vyjadřováním pramenů. Neboť pramenné zprávy spojují název nárok a svod spojkami, na př. sivé de naroch, sivé de svode,56narok sivé svod,57 narok, seu swode.58 Jinde výrazy tyto prostě stojí vedle sebe.59Stejně tak je tomu s výrazy pro fure a svod, kde často opakuje se formule pro fure vel pro svod.60
My víme, že svod bylo jedním z řízení proti zlodějům a lupičům a že tudíž vnitřně nárok se svodem souvisel, neboť byly to jen dva způsoby téhož řízení. Svodem nenazývalo se však jen ono řízení směřující k vypátrání zloděje, nýbrž svodem nazývaly se i ony dávky, které, jak jsme viděli, byly při svodu placeny.61A právě v tomto významu jsou nárok a svod velmi často uváděny. Zároveň je opětně potvrzen obyčej užívání týchž slov v různém významu pro procesní řízení i pro dávky, které při tomto řízení byly placeny.
Výrazu nárok v témže smyslu jako v imunitních listinách 13. století užívá se ve Statutech Konrada Oty. I zde nárokem nazývá se řízení proti nepřistiženému zloději na podkladě obvinění poškozeného. Plyne tak z ustanovení článku 5. a rozdílu mezi článkem 3. a 4. a článkem 5. I jiné články 62mluví výslovně o nároku jako o obvinění. Velmi přesné rozlišení mezi stíháním pachatele přistiženého a mezi t. zv, nárokem ve Statutech je velmi nápadné a přináší nám důležité zásady tohoto řízení, které doplňují zprávy z imunitních listin. Možno říci, že tato ustanovení jsou základem našeho poznání o nároku vůbec v našem českém právu.
Řízení, nárok zvané, hrálo ve 13. stol. velkou roli, jak patrno je ze zpráv našich pramenů, v nichž je výrazu nárok použito velmi často. Termín tento byl ustáleným.
Naskýtá se přirozeně otázka, jak a zda se tento termín objevuje v památkách pozdějších. Vyskýtá se ještě později ono řízení zvané nárok? Nebo je vystřídáváno řízením jiným? Je možno, aby tento ustálený výraz zanikl beze stopy? Jaké jsou toho příčiny?
Ještě jiné a jiné otázky pro nás vznikají, zahloubáme-li se do odpovědí na otázky výše nadhozené.
Sledujme proto zprávy z dalších našich pramenů, zda a jak mluví o nároku. Jisto jest, že pozdějších zpráv ze 14. stol. o tomto předmětě si nepovšiml nikdo, leč snad bylo všeobecně vysloveno mínění, že nárok zanikl snad koncem 13., snad začátkem 14. stol. Není sporu o tom, že zprávy v imunitních listinách o nároku přestávají v uvedené době,63mizí úplně o nároku jakožto o veřejnoprávní dávce, která se při řízení, zvaném nárok, platila. Příčinou toho jest ovšem, že mění se poměr vrchnostenského soudnictví k soudnictví státnímu. Ale v tom by ještě nebylo důvodu, proč by tohoto řízení, nárokem zvaného, nemohlo býti použito jak na soudech vrchnostenských, tak i na soudech státních. Je tu jiná zřejmě příčina, která mění význam slova nárok v našich pramenech a pokusíme se právě příčinu tuto nalézti.
Na přelomu století 13. a 14. jsme u důležité právní památky, která jistě má pro české právo význam neobyčejný. Je to kniha Rožmberská. V knize Rožmberské je nám líčeno řízení před řádnými soudy a i tam, kde se mluví o řízení proti zloději a lupiči, mluví se všude o procesním řízení proti nim a řízení mimo soud, řízení proti pachatelům přistiženým a zjevným je zmíněno zde jen mimochodem, jak bylo upozorněno.
Pro nás je důležito: objevuje se také v knize Rožmberské výraz nárok? Jaký pojem se jím zde označuje ? Dosud při výkladu nároku byla tato právní památka opomíjena jistě neprávem. Neboť v ní výraz nárok se velmi často vyskýtá a je pro výklad řízení, nárokem zvané, velmi důležitým.
Především zmiňuje se o tomto výrazu čl. 209. ve vydání Brandlově, který praví o nároku: »Potom kak svědectvie věsti nebo pomocníky všech řečí, vin i všech nárokóv zpraviti sě.« Mluví se zde totiž o tom, že právě o uvedených věcech měla pojednati jedna z kapitol knihy Rožmberské, která však nám zachována nebyla. Z jejího nadpisu, který se nám v uvedené větě podává, však patrno, že slova »nárok« je použito ve smyslu obvinění v širším slova smyslu. A je tu tudíž použito výrazu nároku ve smyslu starší terminologie 13. století. V tomtéž článku je řeč o nároku v témže smyslu ještě jednou. Stejně tak bylo by vyložiti i nadpis kapitoly VIII. »Vrozličných nárociech, které právo,« neboť i zde rozumí se nárokem obvinění z různých trestných činů.
Ale výraz nárok vyskýtá se v knize Rožmberské ještě na jiných místech a v jiném významu. Článek 119. po př. čl. 122.,64212., 226., 238. a 248. obsahují tento výraz. Nárok tu má jiný smysl. Je to patrno nejvíce z článku 226.65 a z článku 248.66 Z těchto míst je zřejmo, že nárokem nazývá se trestný čin vůbec, z něhož se pohání nebo z něhož lze poháněti. Z činnosti procesní — naříkání - přenesen byl tu výraz nárok na samu trestnou činnost, pro níž bylo zahájiti právě procesní činnost. Zjev tento není zvláštností jen v tomto případě a není proti duchu naší právnické mluvy. Vzpomeňme jen na výraz hlava a na různý jeho význam. Kniha Rožmberská přece je však nápadna tímto rozšířením a zevšeobecněním významu nárok. Neboť před tím nárokem bylo zváno jen určité řízení právní proti zlodějům. Příčinu shledáváme právě v tom, že kniha Rožmberská je výrazem, jak bude ještě ukázáno, přelomu v dosavadním vývoji nároku. Je to její sporná část IV. ve vydání Brandlově, kterou pokládáme za důkaz právě vysloveného našeho tvrzení 67a budeme se jí tudíž ještě zabývati. Že nastala změna právě na počátku XIV. století, toho důkazem jsou nám i další naše právní památky a upozorníme stručně na ně.
Po knize Rožmberské Majestas Carolina a Řád práva zemského neužívá více tohoto termínu nárok v tom smyslu jako dříve. Mluví tyto právní památky sice o stíhání krádeže a loupeže půhonem, jak jsme uvedli nahoře, ale právě pro toto stíhání krádeže a loupeže půhonem před soudem se více odhorného termínu nárok neužívá. Změna tato je skutečně opětně nápadna proti době předcházející a nutí nás k tornu, abychom se pokusili o odpovědi na otázky, které se nám vynořují při pátrání příčin těchto změn.
Tím ovšem není řečeno, že výraz nárok z naší právní terminologie vymizel počátkem 14. století. Zůstal, ale význam jeho se změnil, jak jsme poznali již z knihy Rožmberské. Sledujme několik dokladů tohoto vývoje.
I v knize Ondřej z Dubé užívá termínu nárok. Je tomu tak v § 36, kdež se praví: »A o škody, budedi právem ót něho nařčen, strach mě, když úřad k svědomí má, by pohonu neztratil... «. Zde tudíž užívá se výrazu v řízení civilněprávním podobného, jakého se užívalo při nároku. Potvrzuje to, že i zde v terminologii právní žil stále starý výraz — nařknouti někoho —ve smyslu obviniti někoho. A tento termín je znám i Všehrdovi, který ho užívá v témže významu.68 Právě však jako při jiných příležitostech, tak i zde nalézáme v mistrovském výkladu Všehrdově vysvětlení také tohoto výrazu. Byť by Všehrd byl vzdálen tak daleko od řízení, zvaného nárok, přece velmi pečlivě vykládá odborný a technický výraz nařknutí před soudy našimi. Vykládaje v knize III, kap. 13., pr. postavení pohánějícího a pohnaného v procesu praví: »přiházie se také zase, že pohánějící z žádné svévolnosti ani z bujnosti, ale z nůze a z potřebnosti k pohonu bývá přitištěn a při pohnaného častokrát nese, a což pohnanému příležie, to póvod častokrát činiti musí. Neb se mnoha a zhusta přihazie, že póvod ačkoli pohánie, však proto nenařieká pohnaného, než pohnanému se brání, když se jemu od něho moc, křivda a bezpravie na jeho cti a statku, nebo na jeho spravedlnosti, svévolně, mocí a pychem děje ...«
V tomto názoru, v němž Všehrd upozorňuje, že úloha pohánějícího a pohnaného často je obrácena, užito je výrazu naříkati pro obviňování, při němž vina pohnaného není zjevná, nýbrž musí se prokazovati od pohánějícího. Zajisté že v tomto významu je uložen původní smyslu nároku jako obvinění, při němž pachatelství nařčeného není zjevné, nýbrž musí býti určitým procesním řízením prokazováno.
V témž významu užívá se výrazu nařknouti i v zemských zřízeních českých 16. století. A je to zvláště článek, který nám tento výraz zanechal velmi jasně. Článek tento zní: »Jestli že by kdo úředníky menší nařekl, neb některého z nich, což by se úředních věcí dotýkalo, že by něco úkladného a nevěrně udělali neb udělal, proti právu, a toho by na ně neprovedl: má hrdlo ztratiti. Pakli by na ně dovedl, anebo na kterého jednoho z nich tuž pokutu má podstúpiti.« 69 A setkáme se s tímto výrazem ve smyslu obvinění v zemských zřízeních i jinde.
V pramenech ovšem termínu nařknouti užívá se zvláště při naříkání držby věcí movitých i nemovitých i později,70kdy nastupuje zpráva (evikce).71
V pramenech moravských vyskýtá se výraz nárok ve smyslu obvinění i v 15. století.72
A není proti duchu našeho práva, když i nařčení cti, které bylo vykonáno mimo soud a nikoli procesním úkonem, nazývá se také nárokem nebo nářkem cti.73 Nárok cti se ovšem v tomto případě stává trestným činem. Při tomto trestném činu je právě úloha procesních stran obrácena a pohánějící by byl pohnaným, kdyby se byl stal nárok cti procesním úkonem.74 V pozdějším nároku nebo nářku cti žije stále tentýž kmen jako dříve, ale v úplně jiném obsahu. Upozornili jsme již nahoře, v jakém poměru je nárok cti k obvinění z krádeže a loupeže v době pozdější.
Když jsme si objasnili termín nárok a jeho různý význam, vraťme se k tomu, že původně značí tento výraz určité procesní řízení.
O tom, jaké bylo toto řízení, nárok zvané, dovídáme se z našich pramenů velmi podrobně, třeba ovšem nebylo tu vše nesporno. A bude proto nutno, abychom se pokusili o výklad především pramenů.
Bylo řečeno, že nárok je původně řízení při stíhání krádeže a noční loupeže.
Dříve než jest povoleno toto řízení, je předepsáno, že má býti opověděna škoda. O tom předpisují především podrobně Statuta.75 Škodu způsobenou krádeží může opověděti jen ten, komu věc byla z držby odňata 76— tudíž poškozený a musí tuto ztrátu zároveň při opovědi dokazovati. Tento důkaz je uváděn ve Statutech výrazem — čertům testimonium, o tom však, jakým způsoben má býti tento důkaz proveden, v čl. 5. není podrobnějších ustanovení. Lze však přece jen zjistiti způsob tohoto dokazování. Při krádeži tajné a v případě, že pachatel nebyl chycen, jde ovšem jen o provádění důkazu, že určitá movitá věc vlastníkovi byla z držby odňata. Že se tak stalo, mohou dotvrditi nejlépe jeho sousedé.77
Aniž bychom předbíhali v proudu svých zkoumání, musíme upozorniti, že o svědectví sousedů mluví i článek 7. Statut, neboť tu se zcela zřejmě prohlašuje: Nullus zoch aliquem accuset nisi certo sub testimonio vicinorum constet de damno ejus.78Předběžně však nerozhodujeme ovšem, že zde uvedené svědectví vztáhnouti jest na svědectví při opovědění škody vzniklé trestným činem, z něhož bude se poháněti.
Že při opovídání jde skutečně o svědectví sousedů, je však patrno ze znění statut samých, neboť vytýkají se případy, kdy při opovědi, notifikaci není třeba »certum testimonium«. Jsou to případy vytčené rovněž v čl. 5. Statut. Toto »certum testimonium« musí býti provedeno se strany opovídajícího poškozeného, leč by se trestný čin, kterým stala se škoda na majetku opovídajícího, stal na cestě, v lese nebo na skrytém místě nebo některému cizinci — hostu. Z těchto všech případů zde vytčených plyne, že ve všech klade se důraz na okolnost, není-li možno poškozenému, aby opatřil si svědectví sousedů a známých, kteří by mu dosvědčili, že škoda se stala.
Zdav těchto případech opovědi vůbec odpadlo dotvrzování škody, nebo zda stačila snad přísaha poškozeného, o tom není ve Statutech opětně zpráv. Snad by se však mohlo souditi, že je třeba přece jen přísahy poškozeného, že škoda mu byla způsobena. Dosvědčoval by to článek 24., ve kterém jde patrně o opovídání, nikoli o sám spor.79
Svědectvím 80 sousedů prokazuje opovídající ovšem jen, že se mu stala škoda a nikoli, že škoda se stala od určité osoby, neboť při opovědi nedošlo ještě ke jmenování určité osoby, která škodu učinila. Že skutečně tak tomu jest, plyne z dalšího vývoje opovědí, jak bude níže ukázáno.
Statuta ovšem předpisují o povídání i při jiných trestných činech. Vytýkají je zvláště v případě zranění na cestě v čl. 14., ale i z jiných článků lze tušiti, že vlastně jde tu o opověd, třeba by se výslovně neuváděla.81
Patrno z toho, že na opověd škody klade se neobyčejný důraz, neboť má se nesporně zjistiti vzniklá škoda.82 A opověd je velmi přesně odlišiti od samotného řízení před soudem.
Opověd děje se u soudu a sice úředníkům, kteří na soudě zasedají, t. j. soudci, kastellánovi a jiným, jak se praví v čl. 5. Které to osoby jsou, k tomu lze hledati vysvětlení v čl. 21., kde upozorňuje se na složení soudu.
Při opovídání ještě platily se určité poplatky, jichž výše ve Statutech uvedena není. Že však i podle Statut platilo se opovědné, o tom nás přesvědčuje ustanovení čl. 6., které bychom si nemohli vysvětliti, kdybychom právě opovědné nepředpokládali. Neboť zde se ustanovuje o případu, dostaví-li se k soudu někdo chudý, hodlaje žalovati o svou vlastní věc. Statuta zakazují, aby mu nebyl odnímán plášť, t. j. šat jeho.83Nevěděli bychom příčinu tohoto ustanovení, kdybychom nepředpokládali, že byly žalujícímu odnímány různé jeho věci v případě, že nemohl zaplatiti předepsané poplatky při opovídání.
Opověd zná ovšem i kniha Rožmberská, která předpisuje ji při plenu, výboji, loupeži, zlodějství, vzetí úroků a při čemž je voda a železo důkazními prostředky.84 Kniha Rožmberská má o opovědí velmi hojná ustanovení a podrobně předpisuje, jak si má opovídající, kterým je vždy ovšem osoba poškozená, počínati. Proti ustanovením Statut však zde není žádné zmínky, že opovídající musí škodu prokazovati. Jediné žena, opovídající své podávení, přináší zedraný šlojíř a krvavá roucha 85 a vždy opovídá sama a nikoli prostřednictvím posla,86 jak může učiniti jiný opovídající.
Kniha Rožmberská však proti Statutům obsahuje nová ustanovení o ohledání komorníkem.87 A právě toto ohledání činilo bezpředmětným dokazování, že se škoda mu stala, neboť komorník měl se sám přesvědčiti o škodě, která byla způsobena a která byla opovídána.88 Kniha Rožmberská nejen předpisuje určité lhůty, v nichž opoví dání musí býti provedeno,89nýbrž obsahuje i přesnou formu, která musí býti zachována.90 Vysloveno tu pravidlo, že opovídající, ať osobně nebo poslem, nesmí při opovědi jméno váti osobu, kterou hodlá pohnati, že škodu způsobila. Jmenoval-li opovídač jménem toho, kdo mu škodu udánlivě způsobil, pak ovšem nastávalo zcela nové řízení. Neboť úřad posílal oznámenému obviněnému zprávu, že je obviněn ze zlodějství a žádal zároveň, aby se, bude-li chtíti, očistil z obůzstva.91 Obůzstvem slulo tudíž obvinění proti určité osobě, která byla jmenována soudu výslovně při opovídání škody. Příčinou tohoto zvláštního řízení jest, že byl »ješče čas jistině vyníti.« T. j. opovídající mohl, věděl-li bezpečně o osobě, kterou pokládal za pachatele, pátrati po své ukradené věci a mohl se věci sám uchopiti, ujmouti. Neučinil-li tak a oznámil-li osobu, kterou prohlásil za pachatele ihned úřadu, pak ovšem musel se podrobiti řízení, v němž obviněný mohl se očišťovati 92a opovídající musel se souditi o šíji.
Uvedli jsme, že při opovědi platily se poplatky, které ve Statutech výslovně vytčeny nejsou. Kniha Rožmberská tuto domněnku potvrzuje, neboť za její doby jsou již přesně poplatky při opovědi předepsány.93 A právě zřetelem k tomu usoudili jsme i na poplatky v době Statut a ovšem tím způsobem pak vysvětlili jsme článek 6. Statut.
Sledujme opověd škody ještě dále ve vývoji.
Majestas Carolina zná opověd při krádeži a loupeži při soudním řízení a je to opověd téhož druhu, jak byla vytčena v knize Rožmberské.94 Zná však dosvědčování sousedů o škodě při ohledávání, nikoli při sporu samém, ovšem jen při vybíjení domů. Stane-li se násilí a je-li vybíjen dům, pak mají se svolati sousedé a tito sousedé mají dosvědčovati škodu při ohledávání.95
O tomto svědectví sousedů mluví i Řád práva zemského při ohledání škody z násilí nočního. Jde tu tudíž o týž trestný čin jako v M. C., přece právě, že jde zde rovněž o trestnou činnost, která stala se v noci za okolností tajných, podobně jako se uvádí při nepřistiženém zloději ve Statutech, nutno se o tomto, svědectví zmíniti. Řád práva zemského shoduje se tu tudíž s M. C.96 Ačkoliv se o ohledávání a o osvědčování škod zmiňuje také Ondřej z Dubé,97přece nevěnuje mu takové pozornosti jako Všehrd, který vypisuje podrobně ohledání škod i svědectví sousedů při tomto ohledávání.98
Předpisy a zprávy Statut Konráda Oty jsou tudíž potvrzeny i dalším vývojem.
Při opovídání škody, vyplynuvší z krádeže, Statuta však předpisují ještě další podrobnosti. Neboť mají v článku 13. výslovné ustanovení, že při ztrátě věcí nepatrných nemá býti škoda opovídána vůbec. Jako příklad věci nepatrné je uvedeno ukradení pláště,99a příkladem je vytčen rozdíl mezi věcí nepatrnou a věcí velkou: má býti oznamována krádež vola nebo dobytčete.100 Liší se tudíž, jak bylo nahoře uvedeno, mezi krádeží věcí velké ceny a krádeží věcí nepatrných.
Výklad tohoto článku nepůsobí tudíž žádných obtíží. Jinak je tomu s výkladem čl. 11., který sice předchází, jehož ustanovení však souvisí přímo s čl. 13.
Tu jako věci větší, které byly ukradeny, jsou vytčeny příkladem koně, voly, krávy a věci tohoto druhu.101 Ale i v tomto případě, je-li žalováno o krádež větších věcí, je ponecháno úvaze těch, jimž je dána pravomoc, aby uvážili utrpěnou škodu a podle toho připustili žalobce ke stíhání ukradené věci před soudem. Ani v tomto výkladu tudíž nevzbuzuje článek pochybnosti. Přece však svou nejasnou stylisací klade nám řadu otázek a ustanovení jeho vyžadují tudíž výkladu. Především jeho stylisace: »quantitas damni aestimetur sub čerta fide et sacramento eorum, quibus jurisdictio est commissa«, vyžaduje vysvětlení. Kdo je tu míněn? Míněn zde může býti jednak soud knížecí, jednak soud těch, kterým byla jurisdikce propůjčena imunitou.
Důležité toto ustanovení souvisí s jiným neméně význačným, které vyskýtá se jen v jedné recensi Statut z r. 1237, v čl. 13.102V případě, že se jedná o krádež nepatrných věcí, a sice krádež kozy nebo ovce nebo věcí podobného druhu, je připuštěn t. zv. slubní soud. O tom, co to je slubní soud, bylo vysloveno mnoho různých mínění.103 Nejpravděpodobnějším je mínění, že se zde jedná o rozhodčí soud, který sporné strany mezi sebou mohly si zříditi v případech krádeže nepatrných věcí, při nichž právě nebyla předepsána opověď.
Při nároku z krádeže a loupeže bylo tudíž omezení dosti značné, pokud jde o volnost pohánění pachatele, způsobené povinností opovídací a zároveň ovšem nutností, aby při opovídání škoda byla prokázána. A proto ovšem muselo býti zdůrazněno právě při plenu výbojem a při hrdosti, že pohánějící má plnou volnost poháněti a jmenovati kohokoli pachatelem bez omezení (v čl. 19.). Čelí tu tento předpis asi proti omezení půhonu na krádež podle ceny ukradeného předmětu a také proti omezení, které bylo při krádeži, že pohánějící musí míti svědky při opovídání.104Dodatek pak tohoto článku » ... et antiquae consuetudines serventur« vztahuje se na to, že i při změněném pravidlu o opovídání škody zůstávalo další řízení nároku nedotčeno.
Po opovědění škody a po jejím ohledání nastával v době pozdější půhon. Plyne tak z ustanovení knihy Rožmberské,105ale zvláště z předpisů M. C., čl. CII., Řádu práva zemského čl. 43., 44., 52., 53. a j. Tak tomu bylo tudíž v době pozdější. Není pochyby o tom, že opovídající škodu a pohánějící jsou v této době osoby totožné.
Tážeme se nyní, jak byla tato otázka upravena v době, kdy v pramenech našich mluví se o nároku. Komu náleželo, aby staral se dále o stíhání ukradené a uloupené věci? Škoda byla ohlášena, o tom není z pramenů pochybnosti; byla ohlášena od toho, komu byla věc odňata, o tom rovněž není pochybnosti; úřad o škodě se dozvěděl, jde nyní o otázku, kdo dal podnět k tomu, aby pachatel byl stíhán. Především musel býti pachatel jmenován a určeno, kdo má býti před soud poháněn. Kdo jmenoval zde pachatele a kdo žádal, aby pachatel byl poháněn?
Usilujíce o osvětlení nejasnosti, která se v pramenech našich o tom vyskýtá sledujeme opětně zprávy pramenů.
Ve zprávě z r. 1228 vyskýtá se výraz: si ... aliquis in villis ... ab aliquo pro latrocinio incusetur, quod boemice narok vocatur.106 Zde se tudíž prostě uvádí, že kdykoliv kdo koho nařkne z loupeže, jde při tom o řízení, které nazývá se česky nárok. Vytknutí osoby, která je uváděna jako nařikatel, je ovšem velmi všeobecné, takže není možno z této zprávy přesně určiti, zda jde tu o osobu poškozenou, neb zda se jedná o osobu třetí, která nenesla krádeží neb loupeží škody. Možno však konstatovati, že nárokem je tu řízení procesní a že nejedná se o řízení, v němž by vystupovaly některé orgány veřejné z moci úřední. Ještě lépe o této povaze nároku svědčí jiná zpráva, která praví: »si fuerit id, quod dicitur narok.. . inter homines abbatis solutio, queinde provenit, cedat ecclesie memorate ... «.107 Neboť zde je to řízení mezi poddanými kláštera navzájem. A totéž dosvědčuje i zpráva uvedená výše, kde se výslovně mluví, že o nárok jedná se mezi stranami ve sporu.108
V pramenech 13. století vyskýtá se na jiných místech pojmenování pro toho, kdo se účastní v obžalobě z krádeže — accusator. Je tomu tak v privilegiu z r. 1222,109 ale název tento vyskýtá se i jinde.110Ale tento výraz uvádí se i v samotných Statutech v článku 11.111
Jak bylo uvedeno, nárok sám nazývá se pak accusatio furum vel noctursnorum predonum.112
Termín accusare nebo incusareje ve Statutech na jiných místech (čl. 19.) použit nesporně ve významu obžalovati od poškozeného jeho žalobou před soudem.
Velmi jasně v tomto smyslu je použito tohoto výrazu i v M. C., v článku CII., kde mluví se »de accusationibus civilibus spolio, rapina et furto.« Je tu jasno, že accusatio je použito pro označení sporu civilního v tehdejším smyslu.
V našich pramenech však vyskýtá se ještě jiný výraz, kterého je použito ve spojitosti s řízením nároku. Je to termín, který pro nás má zvláštní zajímat vost, neboť na něm zakládáme další své výklady a závěry; je to výraz, označující stranu pohánějící v nároku: adversarius. Tento výraz vyskýtá se v pramenech našich dosti často, právě aby označila se jím strana, která v nároku zvítěžila jako strana pohánějící. Možno ho sledovati od prvých zmínek o obžalování zloděje i při zmínkách o nároku.113
V tomto výrazu a zvláště ze spojení, v němž se v pramenech vyskýtá, plyne, že se jedná o osobu, která je protivníkem ve sporu, které v případě, že obžalovaný podlehne, má se poskytnouti také náhrada, aby se jí dosti učinilo. Kdyby tu šlo o osobu, která by byla odlišnou od pohánějícího, pak ovšem nebylo by dosti jasno, proč má se této osobě dostati náhrady (satis facere) za škodu, kterou právě utrpěl jen okradený. Kdyby jednalo se zde o osobu třetí, pak ovšem by bylo další otázkou, proč dostává se jí náhrady.
Názor tento je potvrzen i zprávami pramenů, které přímo vysvětlují výraz adversarius. Neboť připojují k tomuto výrazu ještě další, který je vysvětlením prvého. Adversarius je zde zván offensus, t. j. ten, komu bylo trestným činem ublíženo.114
Že ovšem výrazem adversarius je míněna procesní strana a nikoli snad osoba třetí, která by byla osobou poškozenou, která by se účastnila jen jako účastník v procesu, je opětně potvrzeno v dalších našich právních památkách.
Výraz tento vy skýtá se pro označení procesní strany právě ve sporu o krádež a loupež v M. C., v článku CII., ale vyskýtá se také i v řádu práva zemského v latinském překladu.115Je vidno z těchto dokladů, že termín tento byl ustáleným v mluvě soudní. Je však také patrno, že starý proces hleděl na sporné strany skutečně jako na strany vzájemně zápolící a zápasící a v tomto zápase vystupoval jako rozhodčí.
Je přirozeno, že se musíme rovněž otázati, jak zněl tento výraz současně česky. Byl zde rovněž výraz, který označoval ustáleně totéž co výraz adversarius? I na to nalézáme odpověd v pramenech. V knize Rožmberské na mnohých místech mluví se o procesních stranách jako o soupeřích.116 I v tomto výrazu ozývá se starý názor na spor mezi stranami před soudem, třeba by se jednalo o spory civilněprávní.
Tak zněl patrně tudíž výraz adversarius v době knihy Rožmberské. Vtírá se nám otázka, jak zněl tento procesní výraz v době Statut Konráda Oty. A tu jsme u velmi sporného výrazu, který se právě ve Statutech vyskýtá a který byl velmi různě, jak uvedeno, vykládán, je to výraz, vyskýtající se v čl. 7. a znějící sok či zoch.117 Jde tu ovšem nejen o otázku, co výraz tento značí, nýbrž také, zda celý článek 7. a jeho obsah náleží k řízení, které nazývá se nárokem.
Dříve, než věnujeme se těmto otázkám, přihlédněme, zda v současných nebo i pozdějších nejsou doklady pro vysvětlení procesního řízení proti obviněným zlodějům a lupičům.
Všimněme si tu některých památek městského práva v našich zemích, pokud jsou v nich uvedeny zprávy o procesním postupu. Právo toto bylo po této stránce velmi pokročilé a zanechalo nám podrobné předpisy o stíhání pachatelů v městech. Proč se nám ovšem v městském právu uchovalo dost těchto předpisů, je najevě. Snad přinese rozbor i těchto předpisů určitý prospěch našemu zkoumání.
Zajímavý způsob, jakým byl usvědčován pachatel, vidíme v právu brněnském z r. 1243. Jde tu ovšem o žalobu z umrcení člověka a z vybití domu a ovšem i z jiného trestného činu podobného druhu. Pohánějící má především sám druhý přísahati před soudem, že pohání nikoli z nenávisti nebo z nepřátelství, nýbrž jediné z viny pachatelovy. Neučiní-li toho, ztrácí svoji žalobu. Pohnaný v případě kladném očistuje se sám sedmý. Očistí-li se, je volný soudu i původa. Neočistí-li se, propadá hrdlem nebo, nalezne-li u soudu milost, může se vykoupiti.118
Vidíme tu základní pravidlo: Pohánějící přisahá sice, že nepodává žalobu z jiného důvodu než z viny pachatelovy, ale obviněný se především očišťuje a na očištění jeho záleží výsledek sporu.
Právo jihlavské z r. 1249 předpisuje, pokud jde o usvědčování zloděje, velmi přesný postup. Bude-li kdo obžalován z plenu nebo z krádeže (de spolio vel de furto) a nebude-li ničeho u něho z ukradených věcí nalezeno, pak může se očistiti sám svou přísahou. Bude-li obžalován z krádeže po druhé, očišťuje se sám třetí, po třetí, sám čtvrtý, po čtvrté podléhá důkazu, provál děnému žalujícím samotným.119 V tomto právu tudíž uplatňuje se provádění důkazu se strany pohánějícího jen v jistém případě, opakuje-li se žaloba na pohnaného po několikáté.
Právo německobrodské z r. 1278, pokud jde o usvědčování obžalovaného zloděje, vychází již z jiných zásad. Neboť praví, že bude-li kdo obžalován žalobou a žalobník by nechtěl obžalovaného usvědčiti a ani na hrdle obžalovaného nebylo by nic uvázáno, co by ho usvědčovalo, tudíž patrně ukradená věc, pak ovšem, bude-li pohnaný takto prostou žalobou poháněn po prvé, může se očistiti jen svou rukou, po druhé stejným způsobem obžalovaný očišťuje se sám třetí, po třetí očišťuje se sám sedmý, po čtvrté obžalovaný ihned podléhá odsouzení.120
V tomto právu neukládá se tudíž důkaz pohánějícímu, přece se mu dává na vůli, chce-li důkaz prováděti či nikoli. Nechce-li ho provésti, pak jest na pohnaném, aby se očišťoval.
Velmi důležité ustanovení má městské právo pražské z r. 1287. Byl-li kdo obžalován nebo obviněn (accusatus vel infamatus), pak dovoleno je očištění obžalovanému nebo obviněnému, při čemž soudci se zavazují, že obžalovanému nebo obviněnému oznámí toho, kdo ho obžaloval nebo obvinil. Nejdůležitější je závěr těchto předpisů: »ac si se expurgaverit prout decet, infamator vel accusator eadem (poena) puniatur, quam accusatus vel infamatus subire debuerat, si per expurgationem suam condignam innocentiam non probasset.«121
Je tu tudíž vysloveno velmi přesně, že podaří-li se obžalovanému nebo obviněnému se očistiti, pak obžalobce a obviňovatel trpí týž trest, který by byl trpěl obžalovaný nebo obviněný, kdyby se mu nebyl podařil důkaz očisty. Jednalo-li se tudíž o trest smrti, pak měl trpěti trest smrti.
V knize Janově je přijata zásada, že obžalovaný dosud dobré pověsti, u kterého nebyla nalezena uloupená nebo ukradená věc, je bližším ke provedení důkazu než žalobce.122
A tato zásada se pak vyskýtá i v dalších našich právních památkách městského práva.123
V městském právu našem je tudíž ještě zachováno pravidlo, že obvinovatel, který podlehl v procesu proto, že obviněnému podařilo se dokázati svou nevinu, podstupuje někdy rovněž trest, který by byl podstoupil obviněný, kdyby se byl neočistil. Byla tato zásada zvláštností jen městského práva českého? Zajisté, že tak nelze tvrditi.
Neboť bylo to zásadou t. zv. akkusačního řízení středověkého v procesu římskokanonickém, že žalobce, když nebyla prokázána vina obžalovaného, musel trpěti trest odvety (poena talionis). Zásada tato byla přijata z práva římského a zajisté že směřovala k tomu, aby zabránilo se lehkomyslnému obžalovávání se strany soukromých žalobců.124
Nalézáme pak zřejmé případy trestu obviňovatele i z jiných práv z památek současných,125 ale zásada tato zůstala u nás zachována i později při různých trestných činech, jak jsme uvedli nahoře, a také ovšem i při obvinění z krádeže a loupeže. A není třeba dovolávati se analogie práv jiných, žila-li tato zásada v našich zemích i později. Vraťme se však k nároku a k tomu, jaký byl postup procesní při provádění důkazního řízení při tomto procesním zřízení. Je nutno, abychom i o této otázce šíře promluvili, když dosavadní literatura o tom dosud nepojednala nebo jen velmi stručně.
O tom, jaký byl postup při důkazním řízení při nároku, dovídáme se rovněž z našich pramenů. Již samo vyjadřování pramenných zpráv nám tento postup ukazuje. Pro případ, že podlehne pohnaný, užívá se totiž v pramenech pravidelně výrazu »convinci«.126 V tomto výrazu je patrna jen povaha našeho nejstaršího řízení procesního, ve kterém šlo vlastně o zápas stran, v němž jedna ze stran podlehla druhé a tato zvítězila nad prvou. A proto ovšem je použito i výrazu »succumbere« pro tuto porážku.127
V těchto výrazech bychom ovšem neviděli postupu procesního, protože naznačuje se jimi záporný výsledek pro jednu z procesních stran, a sice jen pro pohnaného. Ale v našich pramenech jsou zprávy, které mluví nikoli o výsledku, nýbrž o možnosti různého výsledku procesu a uvádí se pak eventuálný možný výsledek záporný i pro stranu pohánějící. A právě z těchto zpráv ze srovnání s prvými čerpáme poučení.
Dlužno však předem podotknouti, že těchto zpráv pramenů, které nám při nároku uvádějí záporný výsledek pro pohánějícího, je daleko méně než zpráv opačných. Je to až nápadným zjevem. Prameny, které se nám zachovaly, velmi málo starají se o tento případ. Bylo řečeno, že o nároku nám zachovaly zprávy většinou imunitní listiny. A právě v povaze těchto imunitních listin jest, že se o uvedené případy staraly méně než o případy, kdy podlehl pohnaný příslušník určitého ústavu duchovního. Neboť, jak bude ještě ukázáno, právě v tomto případě záleželo na úpravě poplatků, které se při nároku od moci veřejné vybíraly.
Zprávy, které mluví o negativním výsledku pro pohánějícího, jsou v našich pramenech tři. Jedna z nich je z r. 1222 ve velkém privilegiu Přemysla Otakara I. a zní: precipimus observari, ut homines omnium ecclesiarum et ecclesiasticarum personarum, qui de furto vel alio maleficio incusantur, non nisi per vicinatus testimonium se expurgent et falsus accusator nobis in CCC denariis condempnetur.128 V této zprávě je především důležito, že uvádí se způsob, kterým pohnaný dokazuje svou nevinu. Je to očišťování svědectvím sousedů. Protože klade se zde důraz na očišťování, nikoli na dokazování v dnešním smyslu, jest jistě přijmouti výklad, že zde jde o přísahu očistnou a o očistníky. Při tom ovšem není zdůrazněn počet jejich, nýbrž prostě mluví se o sousedstvu a myslí se tudíž na větší počet osob. V druhé části tohoto ustanovení uvádí se právě případ, kdy obviněnému se podaří očistiti se, a bude tudíž shledáno, že žalobce, obviňovatel podle hořejšího výkladu, je falešný (falsus). Není zde žádné řeči o tom, že žalobce má také prováděti důkaz. Prostě očištěním pohnaného bude nalezena vina pohánějícího a pohánějící podlehne v onom zápasení, které podnikl před soudem jako pozorovatelem a rozhodčím.
Protože v této listině je upravena ještě řada jiných otázek, týkajících se prospěchu plynoucího ze soudnictví panovníkovi, musela zde také býti řešena otázka, jaký prospěch mu plynul, podlehl-li pohánějící obviňovatel. Ustanovena tu pokuta 300 denárů, pokuta to velmi značná, které podlehl žalobce, podařilo-li se pohnanému očistiti se z obvinění.
Druhá zpráva mluví rovněž o případu, kdy se očistí pohnaný z nařčení. Zní takto: si vero homo accusatus per honestos vicinos suos fide eorum requisita absolutus, curie non respondeat.129 I zde je tudíž důkazní řízení uvedeno jako očišťování pohnaného, není však tu positivního ustanovení týkajícího se žalobce, jako tomu bylo v ustanovení předcházejícím.
Za třetí zprávu o negativním výsledku nároku pro pohánějícího pokládáme zprávu Statut, výše uvedenou v článku 7. Zpráva tato obsahuje také positivní ustanovení o tom, jaké následky nastávaly pro pohánějícího, očistil-li se nařčený.
Jak patrno, vyslovujeme mínění, že sok Statut je adversarius, procesní sok, soupeř, tudíž osoba, která byla okradena, která ohlásila svou škodu, dosvědčenou sousedy, která nařkla jinou osobu, které se zdařilo se očistiti. Výraz sok je zde právě překladem latinského výrazu adversarius. Výrazu sok bylo zde použito tak jako jiných výrazů českých ve Statutech. Tam, kde bylo těchto českých slov použito, mělo býti naznačeno pregnantní vyjádření určitého pojmu, jak je přirozeno u lidí, kteří latinsky sice psali, ale česky mysleli. A tu týmž výrazem českým byl sok, jako latinský výraz adversarius.
Je přirozeno, že docházíme k vyslovení této vědecké domněnky na podkladě svých úvah v souvislosti s otázkou krádeže a loupeže. Jsme si vědomi, že jde o domněnku proto, že v našich pramenech výraz sok vyskýtá se jen jedenkráte. Je velmi dobře možno a přípustno i vyslovení mínění Markovova v uvedeném pojednání, kde vysvětlen je pojem soka jako pozdějšího původa-svědka ve smyslu starého našeho práva. Protože tento póvod-svědek vystupoval na straně pohánějící před soudem, je možno vysloviti i domněnku, že tento pozdější póvod byl sokem Statut. Mínění Markovovo kryje se s naším v tom, že jde tu o procesní řízení před soudem a že v obou případech jde o osoby obviňující pohnaného. Jde tu také o mínění, které opírá se o analogie ve slovanských právech a je tím pravděpodobnější.130 Pokoušíme se o vyslovení vědeckého mínění jiného proto, že jde nám v naší souvislosti o vysvětlení nároku a protože, jak uvedeno, naše prameny znají výraz sok jen na jediném místě.
Míníme tudíž, že článek 7. náleží svým ustanovením k řízení, zvanému nárok, proto, že je včleněn mezi články 6. i 8. a 9., které jednají o tomto řízení.
Může býti namítnuto, že ve větě »Nullus zoch aliquem accuset, nisi certo sub testimonio vicinorum constet de damno ejus«, je-li sok pohánějícím soupeřem, jde o opakování předpisu o opovědění škody, který byl již vysloven dříve a že je tu vyjádřen tento předpis úžeji, než jak byl uveden dříve. Zjev tento, že Statuta opakují určité vyslovené předpisy dvakrát, není v tomto případě jediným, nýbrž vyskýtá se i při jiných článcích 131 a dosvědčuje jen, že Statuta neměla přesné formulace, právě tak jako současné právní památky vůbec. V této větě se jen zdůrazňuje, že poškozený sok musel dříve opověděti škodu a dosvědčiti ji při opovědi.
Druhá věta tohoto článku »et si fuerit zoch convictus testimonio fori communis, lapidetur«, vyžaduje ovšem rovněž vysvětlení, neboť i tu byl tomuto článku dáván velmi různý výklad, zvláště zřetelem k výrazu »testimonium fori communis«.132 Bylo přijato však mínění, že jde zde o očištění obžalovaného svědky vybranými ze sousedů a tím ovšem, že byl pohánějící soupeř-sok usvědčen z toho, že falešně a nepravdivě poháněl.
Testimonium fori communis jest v tomto článku svědectví při očistě více osob ze sousedů, po případě více osob na tržišti. Bylo upozorněno výše, že tržiště (fóra) požívala zvláštní právní ochrany u nás v tom, že věc na nich koupená nemusela býti vydána, byla-li koupena v dobré důvěře a v neznalosti, že jde o věc kradenou.133 Dosvědčily-li osoby na tržišti jsoucí, že obviněný koupil věc na tržišti, pak ovšem byl očištěn z nařknutí. A obviňující soupeř v procesu podléhal a byl přemožen a přirozeně učinil svým obviněním křivdu druhé straně.
V závěru tohoto článku se dále praví, že obžalovatel, bude-li očistou pohnaného usvědčen, má býti ukamenován. Lze vysloviti domněnku, že snad se tento způsob potrestání usvědčeného falešného obžalovatele kdysi někdy prováděl, ač není-li to výraz jen obrazný. V době současné Statutům však asi sotva byl vykonáván. Ze ovšem je opětně v souhlase se současnou tendencí, aby podlehnuvší i pohánějící soupeř trpěl stejný trest, který by byl postihl pohnaného, kdyby se byl neočistil, bylo zřejmo z uvedených dokladů našeho městského práva velmi zřejmě. Pohánějící, který obvinil pachatele domnělého křivě, podlehl ve sporu jako soupeř zápasící v zápase, ve sporu a ovšem musel trpěti to, co by byl utrpěl obviněný, kdyby byl podlehl.
Že nebyl v užití tento trest ukamenování pro podlehnuvšího soupeře při nároku, možno souditi i z toho, že trest ukamenování se u nás nevyskýtá. Vniklo snad toto ustanovení k nám vlivem cizím nebo bylo formulováno snad jako pohrůžka, neboť bylo ponecháno vůli soudu, jak odsoudí podlehnuvší stranu.134 Bylo již řečeno také výše, že podlehnuvší žalobce pro? padal určité veřejné pokutě, která patrně vystřídala trest smrti. Touto pokutou 300 denárů vykupoval se právě podlehnuvší soupeř z trestu smrti.
Že však dříve postihoval v tomto případě soupeře trest smrti, možno souditi ze zpráv z našeho městského práva, jehož předpisy jsme uvedli.
Ale bylo by možno souditi tak i z uvedeného již článku knihy Rožmberské, čl. 227., kde je vytknuto, že obviňující, opoví-li předčasně jméno toho, jehož obviňuje, pak musí podniknouti soudní souboj,135 a rovněž i analogií z dalšího vývoje řízení před soudem, na př. v případě sporu o hlavu v Rádu práva zemského.
Z toho, co jsme uvedli, je však patrno, že článek 7. Statut nelze zevšeobecňovati, nýbrž, že jeho znění vztahuje se jen na určité případy krádeže, bylo-li možno použíti svědectví tržního, t. j. byla-li věc koupena na trhu. A není opětně vzácností Statut, že podobné ustanovení speciální obsahují.
K řízení nárok zvanému náleželo také použití božích soudů. Vytýkají to zprávy o nároku v listinách velmi jasně.136 S tím ovšem souvisí, že i v čl. 8. Statut je vytčeno řízení, v němž jsou uvedeny boží soudy a že ovšem tento článek je pokládán za část Statut, která, jak jsme uvedli, náleží k řízení nároku.
Ze zpráv těchto ovšem není patrno, v jakém poměru byly soudy boží k celému řízení nároku. Je jisto, že bylo používáno ordálu vody, železa nebo zápasu soudního při nároku, ale rovněž, v kterých případech k jednotlivým ordálům bylo saháno, není ze zpráv patrno. Statuta zmiňují se v článku 8. o ordálu vody všeobecně a uvádějí ordál železa jen při krádeži určitých věcí (dobytka a včel).137
Důležitou otázkou jest, kdy docházelo k božím soudům během nároku, když, jak jsme slyšeli, obviněný se očišťoval svědectvím sousedů-svědků. Zdůraznili jsme právě zásadu očišťovací během procesu v zemích českých ve 13. století.138Máme za to, že k soudům božím přistupováno bylo ve 13. století tenkráte, nechtěldi pohnaný podrobiti se přísaze očistné spolu s očistníky, po případě očistníků neměl. V tomto případě bylo nařízeno soudem, aby obviněný očistil se ordálem. Mají tudíž ordály význam subsidiární, nastupujíce teprve na druhém místě. Jistě jich bylo používáno také tehdy, když soud ordál nařídil zcela výslovně.
Tento svůj úsudek o významu ordálů v řízení nároku zakládáme nejen na zprávách našich pramenů, nýbrž i na analogii práv jiných.
K soudům božím bylo přistupováno i v právech jiných tenkráte, když nemohl býti proveden důkaz jinými prostředky důkazními.139 Tak tomu je zvláště v Polsku,140kde kniha práva obyčejového ustanovuje v článku XXIII.: Když soudce rozkáže odpovídati v soudě tomu, který byl pohnán, a on tvrdí, že jest nevinným, pak otáže se ho soudce, má-li svědky. Odpoví-li, že jich nemůže míti, pak soudce mu přikáže válčiti. Podobně se ustanovuje i v článku XXV, kde přikazuje se ordál vody. Patrno z toho, že pohánějící nepřisahá a nedokazuje ničeho, nýbrž, že obžalovaný se očišťuje. A toto pravidlo očišťování a subsidialita božích soudů je uplatněna i v právu ruském i v právu srbském.141 Stejně tak tomu je i v právu uherském, kde princip očišťování se obviněného vystupuje velmi zřetelně v regestru Varadském,142 kde ovšem je také patrno, že k božím soudům docházelo podle rozhodnutí soudu, aby obviněná strana se očistila.
Ve 12., ve 13. a 14. století byly boží soudy u nás důkazním prostředkem téhož způsobu jako v jiných zemích a zvláště v říši římsko-německé. V té době byly již ovšem v úpadku vlivem církevním, Boží soudy v našich zemích konaly se stejným způsobem jako v zemích jiných. Konány byly mimo soud za přítomnosti kněží a církevních hodnostářů. Výsledek soudu božího byl konstatován těmito duchovními a sdělován soudu, který podle výsledku pak rozhodoval vlastní při. Je tak patrno z článku 8. Statut Konráda Oty, který mluví ovšem také o tom, že ten, kdo byl poslán k božímu soudu, nemusel se mu podrobovati, neboť mohl ustoupiti před jeho provedením. Za provedení božích soudů platily se určité poplatky těm církevním hodnostářům, kteří byli při jich provádění přítomni. Jistě, že bylo užíváno i církevních obřadů, které nelišily se od týchž obřadů užívaných v říši římsko-německé, v Polsku a v Uhrách. Nám se bohužel zachovalo málo zpráv o božích soudech a které se nám zachovaly, jsou velmi kusé. Ale i tyto kusé zprávy nám potvrzují, že naše země nemohly se odlišovati od božích soudů v zemích okolních.143
Ordál vody nebo železa při nároku byl božím soudem jednostranným, t. j. podroboval se mu jen obviněný.144V pramenech neslyšíme o tom, zda před ordálem předcházela přísaha pohnaného nebo pohánějícího i pohnaného zároveň.145 Ale i kdybychom předcházející přísahu stran připustili, pak ovšem ordál vody a železa nastupoval vždy jen se strany pohnaného. Z dalšího výkladu je patrno však, že přísaha stran nepředcházela, a zvláště, že nepřisahal pohánějící před soudem o tom, že právě pohnaný mu škodu vykonal.
Při nároku mohlo se uplatniti i zastoupení v provádění božích soudů. Podrobnost tuto zachovala nám rovněž Statuta, která v článku 9. ustanovují, že bude-li nařčen vznešený šlechtic a nikoli druh, pak může jeho podřízený služebník podstoupiti boží soud. Nehledě k tomu, že se zde objevuje přednost šlechticů-pánů, je zde zjevná opětně zásada očišťování nařčeného. Je zde opětně ustanovení pro případ, podlehne-li zástupce pohnaného: v případě tom ovšem nepodléhá smrti, nýbrž nařčený může svého zástupce vyplatiti částkou 180 denárů.146
Uvedli jsme, že ordály existovaly jako očistné prostředky vedle očistníků a byly v užití v případě, nebylo-li očistníků po ruce, po případě nařídil-li ordály soud. Není žádnou zvláštností ani pro dobu pozdější, že existují tyto dva prostředky očistné vedle sebe.147
Jisto jest, že i v jiných zemích existovali vedle sebe očistníci a boží soudy a bylo jich užíváno obou jako prostředků očišťovacích. Je pak mezi nimi zajímavý poměr. Neboť se určuje, že jen lidé nesvobodní aneb ti, kteří byli již odsouzeni, mají se podrobiti ordálům, kdežto lidé svobodní a šlechtici mají se podrobiti očišťující přísaze.148 Zda tato zásada snad byla v platnosti i u nás, o tom nelze se vysloviti pro nedostatek dokladů.
Výsledkem nároku bylo tudíž: buď obviňovatel obviněného neusvědčil tím, že se tento z obvinění očistil a pak ovšem upadal sám v trest, nebo obviněný se neočistil a byl přemožen (convictus). V tomto případě musel nejen dostiučiniti pohánějícímu, nýbrž upadal sám v trest. Propadal celým jměním a ovšem také životem.149 Je tu ovšem nesporně ustanoveno jen o propadnutí majetku, pokud jde o život pachatelův, je ponecháváno na rozhodnutí panovníka a soudců, aby rozhodli o něm podle volné úvahy,150 zvláště ovšem je povoleno, aby usvědčený žádal panovníka o milost.151
Viděli jsme, že při nároku vládla plně zásada, že nařčený se musí očišťovati. Naříkající ničeho nedokazoval, byl však vystaven nebezpečí, že při očištění svého odpůrce podlehne ve sporu. Tato zásada očišťovací, která, jak jsme viděli, uplatňuje se v našem právu plně, je v souhlase se zásadami, které ovládaly původní středověký proces ve střední Evropě a v právu německém zvláště.152 Řízení, zvané nárok, zakládalo své jméno na té skutečnosti právě, že rozhodujícím bylo nařčení a očištění z něho a nikoli dokazování se strany naříkajícího, že toho, z čeho naříká, nařknutý se skutečně dopustil.
Řekli jsme, že konec století 13. a začátek století 14. značí pro nárok změnu a zánik původního tohoto řízení. Je přirozeno, že budeme hledati příčinu zániku nároku právě v tom, zda nenastala změna v procesním řízené zvláště v řízení důkazním. Dříve, než přihlédneme blíže právě k uvedené změně, ukažme, jaký byl stav důkazního řízení při obvinění z krádeže, loupeže a plenu ve stol. 14. Ve 14. století rozhodujícím pro poznání důkazního řízení při procesu o plenu, loupeži a při sporech o podobných trestných činech jsou předpisy Řádu práva zemského, čl. 45. a Majestas Car., čl. CIII. V obou těchto právních památkách jsou předpisy tytéž. Zásadou v nich je, že vždy napřed přisahá pohánějící. Na tuto přísahu pohánějícího je položen důraz a jsou o ní zvláštní předpisy. Teprve po přísaze pohánějícího přisahá pohnaný a spolu s ním dva očistníci. Stojí tu tudíž nepochybně a beze sporu proti sobě přísaha pohánějícího, který přisahá, že mu pohnaný způsobil škodu, a pak přísaha pohnaného, opřená přísahou dvou očistníků. Pohnaný přisahá, že je nevinen obviněním, které bylo na něj vzneseno. S tím souhlasí i § 36 knihy Ondřejovy, která přináší nám podrobné formule, jinak souhlasí s památkami předcházejícími.
Proti stavu důkazního řízení ve 13. století je zde novum, totiž přísaha pohánějícího, která, jak řečeno, je zde vytknuta a která vždy předchází přísahu pohnaného s očistníky. Přirozeně, že se nám vtírá myšlenka, že právě tato skutečnost musela působiti na změnu řízení, zvané nárok, neboť při obvinění musel pohánějící přisahati prvý a přísahou opříti své obvinění, které přestalo býti nařčením ve smyslu století 13.
Je-li tu ovšem tak důležitá skutečnost, která je již ve století 14., a sice již v českém znění Řádu, běžná, jistě se naskytne otázka, zda nebudeme moci zjistiti, kdy k nám tato zásada pronikla. Skutečně máme o tom v našich pramenech doklady. Je to právě kniha Rožmberská, která, jak jsme viděli, ještě velmi často uvádí termín nárok, která však po prvé nám zdůrazňuje zásadu, že pohánějící má přisahati prvý a nikoli, že pohnaný se má očišťovati sám a jediný. Je nám kniha Rožmberská dokladem tím bezpečnějším, protože proniká tu tato zásada teprve ponenáhlu a nesměle. Jest tomu v charakteristické části knihy Rožmberské, která ve vydání Palackého a Brandlově je označena jako část IV. Palacký, který knihu Rožmberskou vydal dosti kriticky, neměl pochybností, že část tato náleží organicky k tekstu Rožmberské knihy. Jireček153 vyslovil o ní pochybnost, jak bylo již výše uvedeno, a tvrdil, že část tato náleží k té části knihy Rožmberské, která teprve později vznikala. A proto také zařadil ji jako kapitolu poslední. Došel k tomuto názoru nikoli rozborem věcným a obsahovým, nýbrž jen proto, že hleděl rozvrh, který se nám podává v článku XI., doplniti. Nejnověji vyslovil dr. Markov mínění, že tato část vznikla teprve ve 14. století a že souvisí se zánikem božích soudů.154
Jisto jest, že dochované rukopisy knihy Rožmberské a zvláště nejstarší rukopis, t. zv. deskový, včleňují tuto kapitolu plně v tekst a je proto ovšem s největší pochybností souditi na to, že k původnímu tekstu tato část nepatřila, když úvahami, jako by nenáležela k původnímu tekstu pro nesystematičnost, jen velmi málo dokazujeme, protože určitého systému v právních knihách našich je jen poskrovnu. Důležitější jsou pochybnosti rozporů obsahových mezi jednotlivými články Rožmberské knihy. A proto ovšem tyto rozpory musíme také podrobiti svému zkoumání, zda nejde tu o rozpory zdánlivé.
Řekli jsme, že v knize Rožmberské objevují se různé pokusy o změnu dosavadního práva a o zavedení nových právních předpisů, jež si vynucos vala prostě doba současná. Po této stránce velmi důležitou právní památkou je zvláště Řád práva zemského, ale již Rožmberská kniha jeví tuto povahu, že autor těchto právních památek zaznamenává nám, jak se některá právní pravidla měnila. Bylo již ukázáno na to, že knihu Rožmberskou lze srovnávati s Řádem práva zemského, neboť některé články přímo tu vzájemně korespondují.155
V článku 69.156 se praví, že obviněný z plena, z loupeže, ze zlodějstva, z přeboje a z posečení lesa očišťuje se sám třetí. Vyslovuje se zde tudíž zásada, že obviněný se očišťuje. Zásada tato je stanovena a určena nepochybně. V článku 154., 155. a 156. a násl. se praví, že z plena, ze zlodějstva, z loupeže, z posekání lesa je právo voda. Vyslovuje se zde tudíž zásada, která již platila před dobou knihy Rožmberské po celé 13. století, že obviněný z uvedených trestných činů očišťuje se buď očistníky nebo ordálem vody. Jisto jest, že není určeno také v knize Rožmberské, kdy se užívá ordálu vody a kdy očistníků, jichž počet tu určen na dva. A možno tudíž přijmouti výklad, který jsme podali již pro předpisy ve 13. století a že záleželo na soudu, aby nařídil ordály nebo očistníky, kteří nastupovali za vodu, na místo ordálu vody. Není tudíž podle našeho výkladu rozporu mezi předpisy článku 69. a článků 155. a 156. O tom, že by předcházela zde přísaha pohánějícího, není uvedeno ničeho a jde tu opět o zásadu očišťující, podle níž pohnaný se musel očišťovati a pohánějící nemusel vinu dokazovati.
V druhé větě článku 69. vyslovuje se pak další zásada, nikoli však positivně, nýbrž podmínečně. Vystupuje zde mínění autorovo, které vysloveno je právě kondicionálně v nejstarším rukopise, v některých pak rukopisech analogicky, s článkem 71. dokonce hypoteticky. V této větě proniká ještě nesměle nová zásada do našeho procesu, že pohnaný má prvý přisahati o své škodě. A právě v této formě vidíme, že nebyla ještě tato zásada plně v užívání a ono »bylo by« nebo »bylo-li by« dokazuje právě ovšem také, že před tím platila jediné zásada očišťovací. Nová zásada nazvána je také zásadou pravější, spravedlivější, a i tu se vlastně jeví její ponenáhlé pronikání.157
Podle mínění článku 69. knihy Rožmberské měl přisahati tudíž nejprve pohánějící, pak pohnaný a na místě ordálu vody přisahali pak dva očistníci. Je to tudíž tentýž předpis a totéž pravidlo, které bylo v platnosti podle Řádu práva zemského a podle Majestas Car. Je snad patrno, že právě v době knihy Rožmberské dála se změna, která se ustálila v době 14. stol. Na této změně spočívala také přeměna řízení, zvaného nárok, neboť kladen tu důraz ne na očišťování z nářku, z obvinění, nýbrž šlo tu také o provádění důkazu se strany pohánějícího, aby vina pohnaného byla dokázána. A právě tato změna změnila povahu celého řízení, takže nejde pak již více o naříkání, nařknutí ve smyslu starším.
Řekli jsme, že i urážka cti nazývá se nárokem. I při této urážce, ač jde o pohánějícího nařknutého, je opětně zásadou, jak jsme v naší studii o urážce na cti ukázali, že nařknutý se především očišťuje. Úloha stran je zde obrácena, ale zásady a pravidla starého našeho práva zde žijí ještě dále.

1. Jireček, Slovanské právo, I., 182. Srov. i Slavíček, Úvod ve studium trestního hmotného práva, Praha (1866), str. 150.
2. Jireček, Slovanské právo, II., 247.
3. Jireček, Slovanské právo, II., 257. Über Eigenthumsverletzungen, 7.
4. Prove, str. 186.
5. Tomaschek, Deutsches Recht in Osterreich (1859), str. 7 násl.
6. Glossarium illustrans bohemico-moravicae historiae fontes, 1876, str. 172.
7. Dějiny Moravy, IV., 225, IX., 74.
8. Lippert, Sozialgeschichte Böhmens, I. (1896), str. 356.
9. L. c., 374.
10. Sociální dějiny české doby starší, 1905, str. 173.
11. Vacek, Soudnictví v Čechách, městské a vrchnostní, až do 15. stol. Čas. pro děj. venkova, XII., str. 219.
12. O prawie kárném u zachodnich Slawian, Encykl. Polska, IV., 123.
13. Povšechné české dějiny právní, str. 78.
14. Právní dějiny zemí České koruny, II., 61.
15. České dějiny, I., 3, str. 52 násl.
16. K vývoji správy; 1901, str. 184 n.; Das österreichische Landrecht und die bohm. Einwirkungen auf die Reformen Konig Ottokars in Osterreich, Innsbruck, 1905, str. 97 násl.
17. Sborník věd právních a stát., XXII., str. 358.
18. Studie o imunitě duchovních statků v Čechách od polovice 14. století, 1928, str. 30, násl., 82.
19. Ludnošč wiešniacza w dobie piastowskiej, Krakov, 1896, str. 11 násl. Kritiku této studie podal Balzer, Rewizya teoryi o pierwotnem osadnictwie w Polsce, Kwartalnik, hist. XII.
20. Studja nad osadnictwem Malopolski, Rozprawy A. U. H. F., tom. 47, str. 270 — 281.
21. Momenty terytorjalne organizacji grodowej w Polsce Piastowskiej, Lwów, 1925, str. 69—99.
22. Bujak, Narok, Lwów, 1925, Czubek, Narok i naroczniczy, Kwartalnik hist., roč. 1925, str. 349 n., tamtéž odpověď Bujakova, Jezcze o nároku, str. 374 násl.
23. Studja nad osadnictwem, str. 271—272; Narok, str. 19—20.
24. Slovanské právo, I., 177, II., 216, Jireček. Über Eigenthumsverletzungen, 19, Jičínský. Vývin čes. právnictví str., 228.
25. Glossarium.
26. Deutsches Recht in Osterreich, str. 9.
27. Dějiny Moravy, IV., 225—226.
28. L. c. str. 41.
29. K vývoji správy, str. 185 násl.
30. Právní dějiny, II., 64.
31. Dějiny, I., 3, 53.
32. Sozialgeschichte, I., 113, 378.
33. Zvl. otisk ze Sborníku věd právních a státních roč. XXVIII.
34. Theorii o nároku, kterou v přítomném pojednání rozvíjíme, vyslovili jsme velmi stručně v článku napsaném z jara 1928 pro Poctu prof. Abrahama ve Lvově: K otázce vzniku popravců v právu polském a českém.
35. Srov. výše str. 20.
36. C. B., II., 103 (1213) Siquis hominum illius domus pro furto accusatus in causa ceciderit, vel etiam in furti accione fuerit deprehensus . . . Regesta II., 36, č. 92 (1256). C. M., III., 207, č. 230 (1256).
37. C. B., II., 230—231 (1222). Si autem fur vel predo manifestem ipso actu depreheuditur, bona furis fratribus remaneant et ipsi secundum consuetudinem terre a nostris iudicibus puniantur. Si vero narok, quod latine vocatur accusatio, furum vel nocturnorum predonum super eorum homines evenerit, iudicio astent curie secundum morem terre ... Regesta II., 1161, č. 2644 (1236).
38. Toto rozdílné pojímání zná také právo německé. Proti ligare nebo capere přistiženého zloděje klade inculpare nebo accusare zloděje nepřistiženého. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II., 485.
39. C. B., II., 326, č. 323 (1228).
40. Regesta, I., 382, č. 813 (1233). Si fuerit id, quod dicitur, narok, sivé zvod atque hlava inter homines abbatis...
41. Regesta, I., 384, č. 817 (1233) ...ejus accusationis, quae narok appelatur. C. M., III., 158, č. 185 (1252) naroch, quod accusatio vocatur...
42. Regesta, I., 402, č. 860 (1234) . .. ab accusatione, quae vulgo nárok dicitur.
43. C. M., II., 269-270, č. 247 (1234).
44. C. B., II., 380, č. 359. Si quis de hominibus eiusdem ecclesie in turto, vel homicidio, vel narok, wel swod, vel quodcunque alio cřimine deprehensus fuerit, ita quod causam suam excusare non valuerit, per iudices condempnatus, quod meruit, paciatur. Zdá se, že zde nelze dovozovati takových důsledků, o jaké pokusil se Hanel, Pocta Randova, 145, p. 54, který ovšem tuto listinu pokládal za pravou.
45. Srov. k tomu C. B., II., 38., č. 42 (1240), 87, č. 90 (1211), 201, č. 216 (1221), 236, č. 244 (1222), 329, č. 324 (1229); Regesta, I., č. 752 (1229), II., 2, č. 2, (1253), 89, 230 (1259), 132, č. 345 (1262), č. 762 (1271).
46. C. B., I., 289, č. 317 (1187)... ut omnis acquisitio, que provenire solet in istis; swod, narok et quod vulgo glaua dicitur... Regesta, I., č. 813 (1233). Si fuerit id, quod dicitur, narok, sivé zvod atque hlava inter homines abbatis, solutio, quae inde provenit, cedat ecclesiae memorate.
47. Je tomu tak, C. B., II., č. 59., str. 53, C. M., II., č. 249, 327, III., č. 185, 234, IV., č. 99, 246, V., č. 14, str. 288 a j.
48. Vaněček, l. c. 41, snažil se odvoditi, že snad tu šlo o nějakou provinciální pokutu moravskou. Zdá se však, že jeho názor je mylný. Neboť na Moravě v těchže listinách je zpravidla připojován také doplněk jednající speciálně o zloději a tu je patrno, že na Moravě byla stejná pravidla o zloději chyceném a usvědčeném jako v zemi české. Bylo-li tu stejné řízení, jak patrno je i ze statut, pak ovšem byla i stejná pravidla pro vybírání dávek při těchto řízeních.
49. Je tomu tak již v listině r. 1187, C. B., I., č. 317, II., č. 42, č. 90, č. 216, 217, č. 244, č. 286, č. 323, 324, 333, Regesta, I., č. 813, č. 842, č. 952, č. 1213, 1214, 1235; Regesta, II., č. 2, č. 230, č. 416, č. 345, č. 762. Srov. k tomu Vaněček, Studie o imunitě, str. 30 násl.
50. V souvislosti této viz C. B., II., č. 216, 217, omnem exactionem sivé inquietationem, venditionem, naroch, zuod, hlava, wrez, collectas generales, edificationes, castrorum, fossata, preseca, prouod, narez et ommia alia gravamina. Srov. C. B., II., č. 323, 324, Regesta, I., č. 810, č. 842, č. 952, č. 1213, 1214, 1235, Regesta, II., č. 2, č. 230, č. 416. Jiným příkladem jest listina C. M., II., č. 248, kde poměr nároku a svodu je vyjádřen.
51. Ve studii Usmrcení člověka v zemském právu českém (1927).
52. Usmrcení člověka, str. 3. Užíváme výrazu usmrcení člověka jako výrazu širšího, zahrnujícího v sobě užší význam zabití i vraždy v dnešním smyslu. Proto se právě výrazů zabití a vražda dříve v našem právu užívalo promíšeně, dnes však jsou to pojmy velmi přesně vyhraněné; jest lépe užiti dnešního výrazu nadřaděného oběma uvedeným pojmům, jehož se dnes vědecky v moderní nauce trestního práva všeobecně užívá.
53. C. B.. II., 282, č. 286 (1226) causa, que appelatur hlawa...
54. Vaněček. Studie o imunitě, str. 33—34 str. shrnul tyto názory a upozornil na to, že literatura vychází od mínění Palackého a Jirečkova a klade důraz na kolektivní odpovědnost za hlavu, t. j. za usmrcení člověka a nazývá tuto kolektivní odpovědnost také hlavou. Vaněček upozornil stručně na to (str. 39—40), což ovšem zdůraznili jsme již dříve v uvedené své studii, že hlavou míněna je veřejnoprávní pokuta individuelní, která byla rozdílnou od pokuty kolektivní.
55. Umrcení člověka, str. 74. Míníme, že tu jde o pokutu při procesním projednávání sporu o hlavu, při němž moci veřejné dostávala se právě tato pokuta a straně procesní žádaná náhrada. Není jisto, zda se vybíraly pokuty, nebyl-li případ hlavy projednáván před soudem. Bylo tomu tak, byl-li pachatel přistižen a byl-li znám. Pak ovšem nastávalo vykonání hrdelního trestu a konfiskace jmění a nikoli ukládání pokut.
56. C. B., II., 236, č. 244.
57. C. B., II., 329, č. 324 (1229). Ve falsu XIV. stol. č. 348, str. 357, id, quod dich tur narok sive zvod atque hlava... Regesta, I., č. 813.
58. Regesta, II., 89, č. 230 (1259).
59. Regesta, II., 132, č. 545, 306, č. 762.
60. Regesta, II., č. 59, 86 a j.
61. A proto se praví: ius quod datur... pro svod, C. B. II., č. 59, ius quod pro eo solvitur, quod dicitur svod C. M., II., č. 262 a p. v souvislosti s hlavou a nárokem. Srov. také Statuta Konráda Otty čl. 10 (1222). Na souvislost mezi nárokem a svodem upozornil již Tomaschek. Das d. Recht in Osterreich, str. 10 násl.
62. Čl. 9. Si aliquis ... super se habuerit narok ...
63. Za poslední zprávy o nároku jest pokládati Regesta II., č. 762 (1271), č. 1392 (1286), Zprávy: Regesta, IV., č. 289 (1336) a pak A. Č., XIV., 385 (1358) chápou nárok zcela v jiném smyslu. Zpráva prvá zní: ... ita ut nec Znoymam ... nec alias ad quecunque judicia pro hereditatibus, possessionibus, debitis, culpis, ciminibus eciam capitalibus siue que wlgariter narek dicuntur, aut causis aliis quibuslibet debeant ammodo euocari... Druhá zpráva ukazuje ještě více na zcela jiný smysl, který byl nároku přikládán: Quibus eciam abbati et conuentui judicia, utpote caput, quod wlgariter hlawa dicitur, nec non wlnera, furta, narok et narez et swada [!] inter homines prefati monasterii, cum pena infligenda delictis huiusmodi, ex certa sciencia reseruamus, et eis huiusmodi judicia et quecunque alia, tam civilia quam criminalia, in homines monasterii predicti, quos nunc habent seu habebunt in posterum, de speciali gratia concedimus exercenda.
64. V článku 122. u Brandla jest tekst, který se liší od tekstu Palackého a Jirečka. U Brandla je znění: »Když žalujú na paniu z úroka« ... U Palackého a Jirečka čl. 210., je znění »Když žalujú na paniu z nároka.. . Zdá se, že je spíše přijmouti znění druhé, nikoli Brandlovo, ke kterému došel Brandl jen výkladem.
65. ... »učiněna mi škoda.« »Pověz kterým nárokem ? na kterej dědině ? který den učiněna ?...«
66. . . že mi sě je škoda stala ot Mikše z Dolan plenem nebo výbojem nebo tiemto nárokem ...
67. O této části knihy Rožmberské srov. Č. Č. M., XXXVI., 125 n. Jireček. Právnický život v Čechách a na Moravě (1903), str. 73 n. Markov. Příspěvky ke kritice textu a výkladu Rožmberské knihy. Sborník v. pr. a st. XXVIII. Čáda. Skladba českých práv. knih, Brno 1928, str. 10 n.
68. Na př. III., 8., pr ... Item žalobníci nařčení...
69. Z. zř., 1500, čl. 435. (1492), 1549, H. 35.
70. Na př. Lib. cit., II., 326, č. 590. ...poněvadž Erazim o ten kuon nařkl Zajímače a toho za Zajímače nevyvedl a Sazema o tom nic neví, páni nalezli, že Sazema nemá Erazimovi k tomu pohonu odpovídati...
71. Na př. C. j., B. II., 2., 404.
72. A. Č., X., 304, č. LXVI. (1490).
73. Srov. mé pojednání: Urážka na cti v českém právu zemském ve sborníku Naše právo a stát, r. 1928, vyd. Všehrdu.
74. Srov. k tomu, co jsme uvedli výše o půhonu z krádeže a loupeže.
75. Čl. 5. Srov. k této otázce Dudík. Dějiny Moravy, IX., 73 násl.
76. ... sua bona amisisse ...
77. Srov. Tomaschek, Das d. Recht, str. 8.
78. Ve znění statut 1222, ve znění z r. 1229, 1237: Nullus zok aliquem accuset, nisi certo sub testimonio vicinorum constet de damuo.
79. Tento článek ve znění z r. 1222 je poněkud jiný než v dalších recensích z roku 1229, 1237. Jeho ustanovení vykládáme si takto: Bude-li kdo zabit na cestě, jedná-li se o osobu náležející šlechtici nebo soudci nebo villikovi, pak nastává veliký zmatek. Především má ten, kdo opovídá zabití, přinésti denáry, zlato, stříbro, t. j. jako opovědné. Ten kdo žaluje, nikoli jeho pán, má při opovídání přisahati, že se stala vražda. Tím ovšem není porušeno pravidlo, že má se očišťovati při procesu z obvinění pohnaný, který z vraždy je pohnán. Ve znění z r. 1229 a z r. 1237 se předepisuje, že má přisahati při opovídání i ten, kdo žaluje i jeho pán. Že mluví se zde o denárech, ale také o »aurum et argentum«, lze si vysvětliti tím, že opovědné bylo dosti vysoké v těchto případech. Domněnka tato potvrzena jest i se srovnání, na př. ustanovení pozdějšího řádu zemského čl. 86. Když by kto koho z hlavy oběšeného, sťatého, upáleného, nebo jenžto zšel bezprávně, chtěl pohoniti: najprvé tu hlavu má opověděti úředníkům Pražským, a dáti tři sta peněz opovědného. Srov. k tomu výklad Brandlův, Právník XII, 258.
80. Šlo zde o skutečné svědectví, t. j. dosvědčování okolností, o nichž měly svědčící osoby vědomost z vlastní zkušenosti. Srov k tomu Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte II., 393.
81. Tak je tomu v čl. 24. z r. 1222, jehož slova vztahují se patrně na opověd, jak bylo řečeno.
82. Srov. Hanel, K otázce o recepci práva německého v českém právu zemském. Pocta Randova, str. 142.
83. Srov. Tomaschek, Das d. Recht, str. 7.
84. Čl. 210 a násl.
85. Čl. 228.
86. Čl. 225.
87. Čl. 238 násl.
88. Čl. 238.
89. Viz čl. 219. Právo opovědieti ... ot toho dně, jakož se škoda stala do dvú nedělí...
90. Na př. v čl. 226.
91. Čl. 226. a 227.
92. Čl. 227. Chtěl-li by sě zpraviti obúzstva, opoviedač musil by sě súditi o šiju, že tak nemúdře opoviedal.
93. Čl. 215.
94. M. C., čl. C. II.
95. M. C, čl. C. V.
96. Čl. 51., 52.
97. Čl. 18.
98. Kn., III., 24.
99. Si subtrahuntur aliquae res, pallium aut aliquid tale ...
100. sed si bos vel iumentum subtrahitur, curiae notificetur.
101. Si quis equum vel equos, boves vel vaccas vel aliqua majora subtraxerit.. .
102. C. j. B. I., 70.
103. Palacký, Děj., II., 1., str. 34, vykládá slubní soud jako druh soudu porotního, kde jeho členové museli slíbiti, že budou souditi dle pravdy. Jireček, Über Eigenthumsverletzungen, 4, mluví o soudu slubním jako o soudu lidovém, v článku O soudech župních neboli cudách, str. 5, jako o soudu rodinném. Tomaschek, D. Recht, souhlasí s výkladem, že se zde jedná o iudicium arbitrarium.
104. Brandl, l. c. 254, Novotný, I., 3, 55. — Brandl vykládá podobně tento článek tak, že výboj je útok na dům a vyloupení nábytku zvláště noční dobou a hrdost značí vůbec násilí. Brandl ovšem vykládá jinak čl. 5.
105. Z čl. 222., 223. a j. V knize Rožmberské popisuje se tento půhon podrobně v čl. 154. násl., a zvl. v čl. 156. u srovnání s čl. 210. násl. je poměr mezi opovědí a půhonem patrný.
106. C. B., II., 326, č. 323 (1228).
107. Regesta, I., č. 813 (1233).
108. C. M., II., 269—270, č. 247 (1234) ... et si de Narok fiet questio, illa causa tractetur coram illius ville procuratore, quem procurator hospitalis ibi constituerit...
109. C. B., II., 211, č. 227 (1222)
110. C. B., II.. 411, ve falsu 13. stol.
111. . . . et secundum hoc accusatores admittantur ...
112. C. B., II., č. 239 (1222).
113. C. B., II., 103 (1213), 105 (1213), č. 239 (1222). Si vero narok, quod latine voccatur accusatio, furum vel nocturnorum predonum super eorum homines evenerit, iudicio astent curie secundum morem terre, in nullo nostre celsitudini nec nostris quoad alii quam utilitatem responsuri, set omnis culpe satisfactio cedat in usum fratrum, et tamen homines, si rei fuerint comprobati, adversariis satisfaciant. C. B., II., 411, ve falsu 13. stol. Regesta, II., č. 2644 (1236), I., č. 1313 (1252), II., č. 92 (1256); č. 743 (1271).
114. C. M., II., 376, č. 327 (1240), III., 215, č 234 (1256) ... nisi in eo reus, quod debet, satisfaciat adversario et offenso.
115. V čl. 56., 58.
116. Na př. v čl. 244., 252., 260.
117. Tento článek ve znění z r. 1222 zní: Nullus zoch aliquem accuset nisi certo sub testimonio vicínorum constet de damno ejus; et si fuerit zoch convictus testimonio fori communis, lapidetur. Ve znění z r. 1229 a 1237 jest vytčeno jen: nisi sub testimonio constet de damno.
118. C. j., B. I., 73, čl. 2.
119. C. j., B. I., 99, čl. XXX. Čelakovský, Codex, II., 19. Tomaschek, Deutsches Recht in Osterreich. (1859), str. 240—241.
120. Čelakovský, Codex II., 64, srov. čes. překlad 75.
121. C. j., B. I., 226 (1187).
122. Rössler, l. c., II., 141, č. 310. Commune jus habet quod accusatus boni nominis et honestae famae apud quem nec spolium nec furtum inventum fuerit, melius potest ostendere se innocentem, quam vinci possit per accusantem.
123. Brikcí z Licka, kap. XXV., art. XI.
124. Rittner-Zítek. Církevní právo katolické, II.(1889), 126 násl. Hildenbrand, Die Purgatio canonica und vulgaris, Munchen, 1841, zvl. str. 99 násl.
125. Je tomu tak v právu uherském, kde nalézáme příklady v t. zv. Regestru Varadínském. Ve vyd. Karacsonyi-Borovszky (1903), str. 208, č. 154 (234), jest zápis o božím soudu, při němž obviňovatelé ustoupili od obvinění: Ubi praedicti comites [Agya et Dionysius] candentis ferri subterfugerunt iudicium dicentes, adversarios suos iustos esse, et quod ipsi ignoranter eos impetiissent de furto. Privartus autem et ioabagiones eius, pro bono pacis et intuitu cognationis, dimiserunt Agye et Dionysio comitibus debitum talionis, in quantum ad ipsos attinet. Srov. mou studii »O regestru Varadínském«. K dějinám božích soudů. Bratislava, 1929.
126. C. B., II., str. 53 (1207), 80 (1210), 316 (1228), 320 (1228), 411 (f. XIII. stol.), 426 (f. XIII. stol.), Regesta, I., 402, č. 860 (1234), 412, č. 873 (1235), Regesta, II., č. 106 (1256), 288, č. 743 (1271), 597, č. 1392 (1286), C. M., II., 262, č. 240 (1234), 269—270, č. 247 (1234) 272, č. 248 (1234), 257-258, č. 235 (1233), 275, č. 249 (1234), III., 158, č. 185 (1252), IV., 322 (1286).
127. C. M., II., 376, č. 327 (1240).
128. C. B., II., 211, č. 227 (1222). Podobně ve falsu 13. st., C. B., II., 411, si quando de furto vel alio maleficio accusati fuerint, non nisi per vicinatus tertimonium se studeant expurgare et falsus accusator nobis in trecentis denariis condempnetur. S touto zprávou bylo by možno uvésti i C. M., III., č. 178 (1252). Item si homines hospitalis coram aliquo iudice provinciali . . . suas deposuerint querimonias et defecerint in probatione, poena quae per eos solvi deberet, iudici cedet hospitalis.
129. Regesta, II., č. 2644, 1161 (1236).
130. Srov. mou studii o »Regestru Varadínském«, str. 9
131. Na př. srov. mezi sebou článek 11. a 13., článek 4. a článek 15.
132. Palacký, Dějny, I., od. 2., str. 325, vykládal výraz fórum commune jako porotu a soud porotní. Brandl, Právník, XII., 222, vykládá, že fórum značí bud soud nebo trh, ale celý výraz testimonium fori communis vykládá rovněž v souvislosti se svědectvím sousedů. Slavíček, Úvod, II., str. 151, p. 1., kloní se k mínění Brandlovu.
133. Srov. výše Regesta, II., 276, č. 711 (1270). Item in die forensi tanta est libertas fori publici in Lubsicz, ut quicquid emerit quisquam in hoc foro, et hoc poterit legitime comprobare, eciam si illa res impetatur ab aliquo nomine furti vel rapine, ipsi emptori nihil ex hoc deperiet in rébus suis aut honore.
134. Bylo to patrno i při odsouzení obžalovaného. Srov. na př. C. B., II., 103 (1213); C. M., III., 207, č. 230 (1256) ... pro capite suo graciam principis inventurus.
135. Chtěl-li by sě zpraviti obúzstva, opoviedač musil by sě súditi o šiju, že tak nemúdře opoviedal.
136. C. B., II., 282, č. 286 (1226). De iudicio autem aque vel candentis ferri, quod fit per naroc,... II., 320, č. 321 (1228) ... hoc de fure statuentes: si in eorum habitat possessionibus et deprehensus fuerit in furto manifesto, vel de aliquo occulto accusetur, videlicet quo ad iudicium ferri candentis vel aque vel vomeres calcandos vel duelli,. . . Srov. též falsum XIII. stol., C. B., II., 411, a str. 426, č. 380, C. M., II., 257-258, č. 235 (1233), 272, č. 248 (1234), 376, č. 327 (1240); III., 215, č. 234 (1256); Regesta, I., č. 860, str. 402 (1234).
137. Jest tak v čl. 18. Výklad tohoto článku je také sporný, zda jedná se zde o krádež dobytka, včel a sluhů, či zda jde zde o případ provedený sluhy na včelách. Srov. Brandl. Právník, XII., 254.
138. O otázce důkazního řízení v německém procesu napsal v poslední době zajímavou studii Stutz: Die Beweisrolle im altdeutschen Rechtsgang, Zeitschrift Savigny, G. Abt. 49, str. 1—25. V ní osvětluje postavení obžalovaného v procesu a jeho úlohu v řízení důkazním. V mnohém jeví se analogie i s prameny v českých zemích, na něž částečně Stutz upozorňuje v právu městském.
139. V právu německém, Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II., 401, mluví o jednostranných ordálech, které jsou předepsány při osobách, které nemohou přísahati aneb nemohou vzíti na sebe soudní zápas.
140. Srov. Winiarz, Sady Bože w Polsku, Kw. hist., V., 294 násl.
141. Srov. Winiarz, l. c., 295, a Pravdu Ruskou, čl. 19., a Zákoník Štěpána Dušana, čl. 152.
142. Srov. k tomu Karacsonyi-Borovszky, Regestrum Varadiense (1903), Úvod a pak jednotlivé příklady. Srov. také mou uvedenou studii.
143. Předpis článku 8. v C. j., B. I., 55 (1222), 63 (1229), 70 (1237). Jireček má ovšem jiné čtení z r. 1222 než z r. 1229 a 1237. V C. B., II., 223, však shoduje se znění tohoto článku s následujícím zněním z r. 1229. Quando aliquis subit iudicium aquae, nullus dimittat eum in aquam, nisi sacerdos cum suo cooperatore; si deus iuverit eum, iudici det duos denarios et sacerdoti XIIII; si nudaverit se et iudicium noluerit subire, solvat capellano VII denarios et vetule duos. Jisto, že čtení Jirečkovo je zcela vyloučeno. Mluví se zde o účasti kněze a jeho kooperatora a pak služek. Winiarz, l. c., ukázal, že podobné obřady byly v Polsku a ovšem polské obřady božích soudů byly převzaty plně z Německa, kde vytvořily se tyto obřady vlivem církve. Vznikly zde liturgické předpisy, podle nichž tyto boží soudy se konaly. Z téže doby, co Statuta Konrada Oty v zachovaných recensích se nám dochovala, pocházejí liturgické obřady Regestru Varadínského v Uhrách, které týkají se ovšem jen ordálu železem, které však jsou jen napodobeninou obřadů německých a i polských. Pozoruhodno je také, že poplatky uvedené ve Statutech v tomto článku platí se v prvém případě soudci i knězi, v druhém případě jen knězi a služkám. Srov. uvedenou studii o Regestru Varadínském.
144. Srov. Brunner, l. c., II, 538-539.
145. Zajímavo se zde zmíniti o čl. 53. Řádu práva zemského. V českém tekstu vytýká se ordál železa spojený s přísahou pohnaného, o přísaze pohánějícího se nemluví. V latinském tekstu je zmíněn ovšem také jednostranný ordál železa, ale mluví se o přísaze obou stran; prius post juramenta partium in causis talibus per ipsum citatum vel per ejus zastupconem ad majorem purgationem recipi debeat.
146. Podobné zastoupení při ordálech bylo i jinde, na př. v Uhrách podle Regestra Varadínského.
147. Z článků 26. a 27. Řádu práva zemského vidíme vystřídávání přísahy s očistníky s ordálem souboje a je ponecháno na vůli pohnaného, chce-li si voliti buď přísahu nebo souboj. Záleží tu ovšem na stavu pohnaného a pohánějícího.
148. Srov. Hildenbrand, Purgatio canonica, str. 117 n.
149. C. M., II., 269—270, č. 247 (1234). Insuper si fur fuerit convictus de furto, et adiudicatus morti, vel aliquis de homicidio debeat capite truncari de hominibus ville illius, vel inciderit in aliam causam, in qua debeat satisfacere aduersario, semper bona furis, et bona capite puniti, et culpe satisfactio remaneat apud hospitale ad usus ipsius ... Regesta, I., č. 858, str. 401.
150. Regesta, I., č. 860, č. 862 (1234). Judices autem, quorum interest, faciant de reo, quod eis justum videbitur. C. M., II., 262, č. 240 (1234), C. M., III., 158, č. 185 (1252).
151. C. M., III., 207, č. 230 (1256), Regesta, II., č. 92 (1256) . . . et ipse cum adversario suo satisfaciat, pro capite suo graciam principis inventurus.
152. Srov. k tomu pro právo německé, Brunner, Die Entstehung der Schwurgerichte, Berlin, 1872, str. 51 násl. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte (1892), II., str. 370 násl. Srov. uvedený článek Stutzův.
153. Č. Č. M., 1862, str. 127-128.
154. Sborník věd práv. a stát., XXVIII., 245.
155. Werunsky, Ordo judidi terrae, Z. f., Rg., G., Abt. X., str. 113.
156. K výkladu srov. Kadlec, Přísežní pomocníci, Sborník věd práv. a stát., XV., 272.
157. V rukopisu musejním v čl. 71. uvedeno je čtení: »byl-li by pravější póvod«. Čtení toto (srov. A. Č., I. 460) vedlo by k mínění, že se klade důraz, je-li bližší k důkazu pohánějící než pohnaný. Byl-li bližší podle úsudku soudu k provádění důkazu původ, pak následovalo řízení podle čl. 69. Nebyl-li,pak musel se podrobovali pohnaný ordálu, neboť on byl bližším k provádění důkazu. I tímto způsobem by bylo lze vyložiti dvojí užívání buď ordálu nebo očistníků. Bohužel tento musejní rukopis je však až z 15.století. Není tu také vysvětlení, proč M. C. i Řád ustanovují přísahu pohánějícího vždy.