Několik poznámek k zákonu o osvojení ze dne 28. března, 28 č. 56 sb.

Osvojením tvoří se uměle — smlouvou mezi osvojitelem a osvojencem — podobný právní poměr jako mezi rodiči a dětmi manželskými. Nechci zde uvažovati o věcech obecně známých. Jde mi jen o to, abych poukázal na některé novoty, jež zavedl zákon z roku 1928 při příležitosti sjednocení zákonodárství v tomto oboru práva občanského.
I.
Především jest podstatné usnadněna adopce vlastního dítěte nemanželského zploditelem. Je tu zajímavý vývoj myšlenky zákonodárné: Dvorským dekretem ze dne 28. ledna 1816 č. 1206 sb. z. s. byla adopce vlastního dítěte nemanželského zakázána. §em 20. první dílčí novely byl tento dvorský dekret zrušen a zploditeli nemanželského dítěte byla takto poskytnuta stejná možnost osvojení jako komukoli jinému — tedy zejména i s omezením §§ů 179 a 180 obč. zák. Naproti tomu § 1. odst. 3. zk. osv. připouští, aby zploditel svoje nemanž. dítě osvojil, i když má děti manželské (legitimované, osvojené), i když nemá věku čtyřiceti let, i když věkový rozdíl mezi ním a dítětem nečiní ani 18 let.
Toto ustanovení dlužno v zájmu osudu dětí nemanželských rozhodně schváliti. Myšlenka nepřímého nátlaku, aby se dítěti dostalo postavení manželského dítěte legitimací (dodatečným sňatkem rodičů) je dávno a po právu opuštěna. Rovněž nutno schváliti, že se v zákoně nečiní rozdíl v neprospěch dětí zplozených cizoložstvím — jak tomu chtěly některé tendence v průběhu porad zákonodárných. Nemá zajisté zdravého smyslu, aby dítě trpělo za vinu rodičů.
Správná je také ta změna, že svolení k osvojení dávají rodiče osvojencovi a nikoli jednostranně jen jeho otec. Tím je také docíleno toho, že je-li otec mrtev, dá svolení manželská matka a jde-li o dítě nemanželské, zajisté matka jeho. Matka tedy má rovné právo s manželským otcem, a to bez rozdílu, zda jest zároveň poručnicí osvojencovou (§ 2 odst. 1.).
Podivné jest ovšem ustanovení, že je-li mezi rodiči různost názorů, má rozhodující význam svolení otcovo. Tím se znovu porušuje rovné právo matčino, a to úplně zbytečně vzhledem k odstavci 3. téhož §u, podle kterého může býti bezdůvodný odpor jednoho z rodičů překonán náhradným svolením soudu.
Nedomyšleným a rozhodně pochybeným se objevuje ustanovení 2. odstavce § 2., podle něhož jen úplné zbavení svéprávnosti (pro choromyslnost nebo slabomyslnost) anebo trvale neznámý pobyt připouští, aby nastoupilo náhradné svolení opatrovníka, zřízeného rodiči nesvéprávnému nebo nezvěstnému. Přehlédlo se pravděpodobně, že i částečným zbavením svéprávnosti nastává podle § 6 řádu o zbavení svéprávnosti ztráta moci otcovské podle § 176 obč. zák. Tím je však řečeno, že svolení otcovo stačí i tehdy, byla-li mu odňata moc otcovská, že tedy i otec, jemuž byla tato moc odňata z jiných důvodů (§§ 177, 178), bude povolán dáti svolení ke smlouvě osvojovací — a že jen třetí odstavec § 2 bude poskytovati pomoc (náhradné svolení soudu) proti bezdůvodnému odepření svolení. Proti kladnému rozhodnutí otce, jenž nemá otcovské moci (zejména není-li živa matka osvojencova, ale i když je živa, ano i když odporuje — ježto v případě rozporu má rozhodující moc svolení otcovo), pomůže jen § 8 odst. 3. t. j. odepření schválení smlouvy soudem poručenským. Může se tedy státi, že proti matčinu odporu zvítězí svolení otce, jemuž pro zneužití moci otcovské nebo pro úplné zanedbání péče o dítě byla soudem odňata moc otcovská. To snad nebylo zamýšleno zákonodárcem, ale dá se sotva paralysovati výkladem zákona vzhledem ke kategorickému znění 2. odst. § 2, které připouští jen úsudek a contrario. Ale hned zde podotýkám, že de lege lata může otec položití svoje »ano« na místo matčina »ne« — že může proti její vůlí odevzdati otcovskou moc (i když ji nemá!!) osvojiteli — ale nemůže rušiti matčina práva, plynoucí z §§ 139 násl. obč. zák.
Čtvrtý odstavec § 1 praví: »Manžel může toliko se svolením druhého manžela někoho osvojiti neb osvojen býti. Byl-li manžel pro choromyslnost anebo slabomyslnost úplně zbaven svéprávnosti (dán pod opatrovnictví) anebo je-li jeho pobyt trvale neznámý, může za něho dáti svolení ustanovený opatrovník se schválením soudu... Bylo-li manželství rozvedeno, není svolení třeba.« Podpůrce osoby částečně zbavené svéprávnosti nemá této moci.
Toto ustanovení zřejmě omezuje i osvojení dítěte nemanželského zploditelem jeho. Odpor manželčin nemůže býti zlomen rozhodnutím soudu, protože třetí odstavec § 2 o náhradním svolení soudu týče se jen svolení rodičů dítěte — nikoli manžela toho, jenž chce dítě osvojiti. Jak tedy máme rozuměti ustanovení třetího odstavce § 8, podle něhož schválení smlouvy osvojovací lze odepříti »... může-li osvojení nemanželského dítěte vésti k rozvratu manželství osvojitelova? Buď manželka svolí — a pak sotva může soud říci, že tu je nebezpečí rozvratu manželství. Anebo manželka nesvolí — a pak nedojde prostě k osvojení a soud nebude míti co schvalovat.
II.
Zvláštní úvahy zasluhuje třetí odstavec § 2. Toto ustanovení zní: »Odpírají-li rodiče nebo jeden z nich bez závažného důvodu svolení, může je dáti místo nich příslušný soud nebo poručenský úřad označený §§ 9 a 10.«
Za účelem srovnání uvedu některá ustanovení zákonů cizích:
§ 1747 obč. zák. něm. praví: »Ein eheliches Kind kann bis zur Vollendung des 21 Lebensjahres nur mit Einwilligung der Eltern, ein uneheliches... nur mit Einwilligung der Mutter an Kindesstatt angenommen werden.«
Čl. 265 švýcarského obč. zák.: »Ist die anzunehmende Person urteilsfähig, so ist zur Annahme ihre Zustimmung notwendig. Ist sie unmündig oder entmündigt, so kann, auch wenn sie urteilsfähig ist, die Annahme nur mit Zustimmung ihrer Eltern oder der vormundschafliehen Aufsichtsbehörde erfolgen.«
K tomu podotýkají komentáře: německý (Fischer-Henle) »Kein Ersatz durch das Vormundschaftsgericht!« A švýcarský Curti-Forrer: »Nicht im Sinne des »entweder-oder«, so dass die Ansichtsbehörde die Weigerung der Eltern ihre Zustimmung zu erteilen. unwirksam machen könnte. Vielmehr soll auf die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nur im Falle der Bevormundung des Anzunehmenden abgestellt werden.«
Čl. 208 obč. zák. italského: »Se l’adottato о l’adottante hanno padre, madre, о coniuge vivente, sarà pure necessario il loro consenso (213)« a čl. 209: »Se l’adottato è minore e non ha genitori viventi, sarà necessaria, secondo i casi, l'approvazione del consiglio di famiglia о di tutela (213).« Čl. 213 žádá osobní účast při aktu adopčním i těch osob, jejichž schválení je třeba.
Čl. 346 Code civil: »L’adoption ne pourra, en aucun cas, avoir lieu avant la majorité de l’adopté. Si l'adopté, avant encore ses père et mère, ou l’un des deux, n’a point accompli sa vingt-cinquème année, il sera tenu de rapporter le consentement donné à l’adoption par ses père et mère, ou par le survivant: et s’il est majeur de vingt-cique ans, de requérir leur conseil.«
Švédský zákon ze dne 14. června 1917 o adopci praví v § 5: »Wer das zwölfte Jahr vollendet hat, kann gegen seinen Willen nicht adoptiert werden.« § 6: »Wer auf Grund seines Alters unmüüdig ist, kann nicht ohne Genehmigung seiner Eltern adoptiert werden. Ist der eine der Eltern tot oder geisteskrank, geistesschwach oder unbekannten Aufenthalts, so ist die Genehmigung des anderen hinreichend. Trifft vorgenanntes für beide Eltern zu, ist die Genehmigung des Vormundes einzuholen.
Ist die Ehe der Eltern aufgelöst, so ist nur die Genehmigung von demjenigen der Eltern, der die Fürsorge für das Kind hat, erforderlich. Dieselben Bestimmungen gelten für aussereheliche Kinder« (Přeložil G. Nyrén.).
Z toho vidíme:
1. Všude je třeba rovnoprávně svolení obou rodičů — jen starý občanský zákon rakouský trval na mužově »patria potestas« — a moderní zákon adopční v republice Československé podržel nerovnost tím, že v případě neshody dává rozhodnutí do rukou otce — i když je částečně zbaven svéprávnosti — i když mu byla odňata otcovská moc, i když při rozvodu nebo rozluce bylo dítě svěřeno matce.
2. Zletilí potřebují svolení rodičů jen ve starodávných zákonících italském a rakouském (podle francouzského stačí vyžádati si radu rodičů) — a v moderním adopčním zákoně československém.
4. Nikde nemůže být souhlas rodičů nahrazen usnesením soudním, protože nikde nemohli přijati myšlenku, že by bylo možno vzít rodičům dítě bez jejich svolení. Jen starý zákoník rakouský měl ustanovení: »Gegen die ohne hinreichenden Grund versagte Einwilligung kann bei dem ordentlichen Richter Beschwerde geführt werden.« A moderní zákon československý to »zdokonalil« na text výše citovaný.
Snad tu byl náš zákonodárce sveden myšlenkou § 52 obč. zák., kdy soud může nahraditi svolení manželského otce k manželství osoby nezletilé. Snad spolupůsobil i § 148, kde soud může paralysovati otcův odpor proti přání dospělého dítěte při volbě povolání.
Ale tato otázka je docela jiná. Jde o to, může-li rodičům proti jejich odporu býti odňato dítě osvojením. S touto myšlenkou bylo by možno smířiti se jen tehdy, kdyby se rodičům dalo přičísti k vině, že svoje povinnosti k dítěti zanedbávají, že dítěte zneužívají (§§ 177, 178) nebo že z důvodů trvalých nemohou o ně pečovati (§ 176 obč. zák.).
Měl-li náš zákonodárce tyto věci na mysli, měl ovšem svoje ustanovení formulovati opačně. Asi takto: »Nemohou-li rodiče řádně o dítě pečovati (§ 176) nebo nakládají-li s dítětem zle (§§ 177, 178) anebo je-li dítě u rodičů jinak v nebezpečí tělesné nebo duševní zkázy, zejména následkem nemoci nebo nouze, a odpírají-li rodiče nebo jeden z nich přes to svoliti k osvojení, nemajíce vážných důvodů, může je dáti místo nich příslušný soud.«
Pak by ovšem mohla nepěkná druhá věta prvního odstavce § 2 (»Jsou-li rodiče různého mínění, rozhoduje mínění otcovo«) odpadnout.
Za zmínku stojí ještě jedno švédské ustanovení. § 8 »Das Gesuch ist nicht zu genehmigen falls auf einer Seite eine Vergütung gegeben oder versprochen ist, auch nicht Ealls ein Beitrag zum Unterhalt des Kindes vereinbart ist... Ein Vereinbarung wegen Vergütung ode Unterhalt, welche, sofern sie dem Gericht bekannt war, einen abschlägigen Bescheid auf das Gesuch hätte veranlassen müssen, soll, auch im Falle das Gesuch genehmigt wird, ohne Wirkung sein. (Gesetz von 8. Juni 1923.) «
Nestálo by toto ustanovení za úvahu de lege ferenda?
III.
De lege lata třeba důrazně žádati na praxi, aby zmírnila dosah pochybeného a někdy k nesnesitelným důsledkům vedoucího třetího odstavce § 2.
Především třeba úzkostlivě zkoumati, zda smlouva adopční není doprovázena skutečnostmi, které ji činí nemravnou. Slíbí-li na př. někdo dítěti dospělému — třeba nezletilému — veliký dar s podmínkou, bude-li dosaženo svolení k adopci, je jistě smlouva nemravnou (contra bonos mores), protože korumpuje vztah dítěte k rodičům. Jsou-li u rodičů okolnosti, zralé pro odnětí moci rodičské (§§ 176—178), není třeba darů. Nejsou-li takové okolnosti, je nabídka daru s takovou podmínkou zřejmá špatnost — ať se za ní kryji jakékoli pohnutky.
Právě tak je contra bonos mores každá smlouva osvojovací, která by měla za podnět nepřátelství nebo mstu proti rodičům dítěte nebo proti některému z nich. Jde tu zajisté o smlouvu, jejíž etické základy třeba svědomitě zkoumat.
Druhá otázka zní: Co je »závažný důvod« odporu? § 53 aspoň demonstrative uvádí některé »spravedlivé důvody« otcova odporu proti sňatku nezletilého dítěte. § 148 mluví o jiném povolání, »které se spíše srovnává s jeho náklonnostmi a schopnostmi« než to, jež určil dospělému nezletilci otec. Tím zákon alespoň dává směrnici pro použití své normy. Ale zde není nic, než »závažnost« důvodu.
Není možno, aby soudy upřely závažnost tomu důvodu, že rodiče nebo manželská matka prostě milují svoje dítě, chtějí je míti u sebe a chtějí je vychovávat ve svých názorech a ve své víře. Kdyby toto mravní pouto mezi rodiči a dětmi bylo praksí cejchováno na důvod nezávažný, objevilo by se na scéně zařízení, na vlas podobné vyvlastnění dítěte. Mohlo by se stát, že někdo řekne na př.: »Chci osvojiti tohoto chlapce, jeho rodiče, mají měsíčně 3000 Kč, já mám měsíčně 15000 Kč. U rodičů se chlapec dělí s dvěma sourozenci — já nemám nikoho. Vychovám jej dobře, dám mu všechno, čeho bude třeba.« Hocha snadno přemluví k souhlasu slibem různých potěšení. Rodiče za této situace odporují »bez závazných důvodů« — a soud zlomí jejich odpor podle § 2 odst. 3. Ani § 8 odst. 3. nepomůže. Zákonné náležitosti tu jsou a »smlouva je k prospěchu nesvéprávného osvojence«.
Bylo by takové barbarství možno v kulturním státě? Není tu jasně patrno, jak stylisace normy právní je kusá, jak nezbytný je rozumný — a zásadám lidskosti odpovídající výklad these o »závažných důvodech«?
A za třetí: Přikazující obsah zákonných ustanovení o účincích osvojení jest úžasně chudý. Po dlouhém výkladu §§ 3 a 4 se praví v § 5, že práva mezi osvojitelem a osvojencem a jeho potomky mohou býti smlouvou i jinak upravena, pokud se tím nemění účinek vytčený v § 3, ani se nezkracují bez jeho souhlasu práva někoho jiného. V tomto § 3 se mluví jen o otázce jména osvojencova. To je ius cogens а pak ustanovení § 6, že osvojitel nenabude osvojením nijakých majetkových práv naproti osvojenci a jeho potomkům. Ostatek je tedy povahy dispositivní. Každá smlouva osvojovací bude jiná.
Pro praksi však bude z ustanovení § 5 přece jen velmi závažné to, že smlouvou nesmí se zkrátiti práva někoho jiného bez jeho souhlasu. Z ustanovení § 139 obč. zák. jest patrno, že rodiče mají právo i povinnost (to dobře vystihuje rubrika, protože zde povinnost není myslitelná bez práva), vyživovati a vzdělávati svoje dítě tělesně i duševně. Podle § 141 ukládá se matce péče o tělesnou výchovu a zdraví dítěte. Ani při rozvodu a rozluce nesmí se otci nebo matce odejmouti právo styků s dítětem a styk takový upraví soud (§ 142). Rodiče mají právo podržeti dítě u sebe a od každého požadovati jeho vydání (§ 145). V souvislosti s §§ 143 a 144 není možno pochybovati o dosahu rodičovských práv. Specielní moc otcovská se týče volby povolání, souhlasu s manželstvím nezletilých a pak otázek jmění a závazků dětí (§§ 148—152 obč. zák.).
Co tedy zbude jako dovolený obsah smlouvy osvojovací, když rodiče nebo ten z nich, který tu zůstal a podržel svá práva (ježto tu nejsou důvody §§ 176— 178), odporuje a nesouhlasí se zkrácením svých práv?
Jméno po osvojiteli, dědické právo po něm a není-li otce nebo nemá-li otec manželský otcovské moci, i tato otcovská moc na místě poručenství. Podle našeho, dnes již jistě vývojem předstiženého práva je matka (není-li dítě v moci otcovské) jen poručnicí svého dítěte. Ale toto poručenství jest jejím právem, jež může býti matce odňato jen soudem poručenským a jen z důvodů § 191, t. j. nelze-li se od ní nadíti, že bude sirotka řádně vychovávati nebo jeho jmění užitečně spravovati (§§ 254, 257); nebo provdá-li se znovu a je-li nebezpečí, že nebude již svoje povinnosti řádně plniti (proto je v § 255 užito slov »soud může...«).
Proti tomuto výkladu — který se snaží srovnati ustanovení zákona se základními zásadami spravedlnosti a lidskosti, lze postaviti jedinou, ale vážnou námitku: Jak nazírati na věc, nepojme-li do smlouvy o osvojení osvojitel dítěte nic jiného, než co sám zákon určuje v § 4? Tu asi sotva bude možno užíti výhrady § 5 i. f.
V § 4 se praví, že mezi osvojitelem a osvojencem a jeho potomky později narozenými nastává po právu týž poměr jako mezi rodiči a manželskými dětmi, pokud zákon jinak neustanovuje... Není-li osvojenec zletilým, přijde pod otcovskou moc osvojujícího muže.
Otcovská moc obsahuje právo, určití povolání dítěti, spravovati jeho jmění, dáti svolení k manželství nezletilého. Není-li dítě pod mocí otcovskou (nemá-li již otce, pozbyl-li otec moci otcovské, jde-li o dítě nemanželské), nelze pochybovat o tom, že s poručníka přejde péče o osobu dítěte se všemi právy na osvojitele.
Ale je možno obhájiti s hlediska práva, že by bez jakýchkoli důvodů — mimo jediný důvod, že osvojitel to chce a soud neshledává důvody odporu otcova závažnými — byla otci, jenž dosud bezvadně konal své povinnosti, odňata otcovská moc? Nač jsou pak ony přísné kautely §§ 176—178, které určují, za jakých podmínek může býti svéprávnému muži odňata moc otcovská? Podivně bude vypadat i sama smlouva s dítětem (na př. šestiletým), které snad na místě odporujícího otce bude zastupovat kolisní opatrovník, a kterou proti bezúhonnému otci schválí soud (protože důvody otcova odporu neuzná závažnými)!
Ještě hůře se tu vytvoří situace manželské matky, není-li dítě v moci otcovské, nebo matky nemanželské. Ony jsou nejvýše poručnicemi svých dětí, a proto »otcovská moc« může samozřejmě přejiti na osvojitele. Ale co s výrazem, že osvojením nastane »po právu týž poměr, jako mezi rodiči a manželskými dětmi«? Může býti matce (byť i nemanželské), koná-li svoje povinnosti, odňato vlastní dítě? § 169 obč. zák. svědčí pro názor opačný. Může býti vyloučen její styk s dítětem? § 142 jasně vyslovuje zásadu opačnou. Materialie sice mnoho mluví o tom, jak to bude se jménem osvojencovým. Je to patrně velmi závažná otázka. Ale v těchto věcech, kde zaujatý výklad zákona může na místě spravedlnosti a lidskosti vytvořit pravý opak — v těchto věcech zejí tytéž materialie prázdnotou. O tom se asi málo debatovalo. Vypadalo to příliš samozřejmé pro každého, kdo neměl neustále na mysli osudný třetí odstavec § 2.
Ohlédneme-li se po cizích zákonodárstvích, kde na místo otcovské moci vstupuje rodičovská moc, patřící rovnoprávně oběma rodičům, kde smrtí jednoho (nebo ztrátou jeho rodičské moci) přechází tato rodičská moc plně na druhého — ať muže či ženu, ukáže se zároveň směr pro praxi tam, kde náš zákon ponechává otázku soudcovu uvážení. Když pak je dnešní naše právo ženě nepříznivo, nedávajíc jí za žádných okolností práva, plně rovnocenného s mocí otcovskou, nutno tím spíše a tím svědomitěji hájiti matčiných práv, jež plynou z §§ů 139, 141, 144, 145, po případě i 142.
Nevalně podařený zákon o osvojení může tedy zachrániti jen moudře vedená praxe, která správně pochopí, co jsou vlastně »vážné důvody odporu« a zkoumajíc hotovou smlouvu, uváží bedlivě, aby nebyla zkrácena bez jeho souhlasu práva někoho jiného, t. j. zejména otce a matky osvojencovy, po příp. jeho matky nemanželské. Stěží se dá překonati podivné ustanovení o rozhodující moci souhlasu nebo nesouhlasu otce částečně zbaveného svéprávnosti nebo otce, jemuž byla soudem odňata moc otcovská. Zde pomůže jen dílo zákonodárné. S hlediska zákonodárství a jeho psychologie je zajisté příznačné to, že právě o nejožehavejšich a ve svých důsledcích i nejnebezpečnějších ustanoveních tohoto zákona podle materialií jeho — nebylo nejmenší námitky ani pochybnosti. Jak snadno »muška uvázne a brouk proletí«!

Citace:

SVOBODA, Emil. Několik poznámek k zákonu o osvojení ze dne 28. března, 28 č. 56 sb.. České právo. Časopis Spolku notářů československých. Praha: Spolek notářů československých, číslo/sešit 1, s. 102-105.