Čís. 14873.Námitka žalovaného, že kompensoval zažalovanou pohledávku před sporem, nedává podkladu ani pro jednání podle § 188 c. ř. s. nebo podle poslední věty § 391 c. ř. s. ani pro rozhodnutí ve smyslu § 411 c. ř. s.Dlužník není mimo spor oprávněn, aby na věřitelovu likvidní pohledávku započetl vzájemnou pohledávku dosud nelikvidní.(Rozh. ze dne 16. ledna 1936, Rv II 258/34.)Žalovaná firma koupila svým veřejným společníkem dne 11. října 1932 od žalující nábytek. Kupní cena byla splatna dne 11. prosince 1932. Před splatností kupní ceny postoupila firma Old. B. a ing. R. jí za zboží dle účtu ze dne 26. dubna 1932, 4. dubna 1932 a 13. ledna 1932 proti žalující příslušející pohledávku 7872 Kč 95 h do vlastnictví žalované, o čemž byla žalující vyrozuměna jak od cedentky, tak od žalované s tím, že žalovaná kompensuje postoupenou jí pohledávku 7872 Kč 95 h s částkou 6900 Kč za koupený námitek. Proti žalobě na zaplacení kupní ceny nábytku namítla žalovaná tuto kompensaci. Nižší soudy uznaly podle žaloby, odvolací soud z těchto důvodů: Žalovaná tvrdí, že vzájemná pohledávka nemusí býti likvidní, ačkoliv § 1438 obč. zák. tak ustanovuje, ježto toto ustanovení nyní podle § 391 c. ř. s. má jen procesní význam, a není-li protipohledávka likvidní, musí soudce vynésti dílčí rozsudek, kterým žalobě vyhovuje a o protipohledávce kompensando namítané musí jednati dále. To je správné, jenže zapomíná při tom, že neuplatnila svou vzájemnou pohledávku ve formě procesulální kompensační námitky, nýbrž tvrdila, že sama před žalobou zkompensovala částku 7872 Kč 95 h, kterou jí firma Old. B. a ing. R. proti žalující postoupila s pohledávkou žalující 6900 Kč za dodanou ložnici. Provedla tedy žalovaná kompensaci sama již před sporem a nenamítala ji k započtení teprve ve sporu. Proto také neměl prvý soud ve výroku rozsudkovém o protipohledávce té se vysloviti. Nebyla-li však protipohledávka žalované ve sporu kompensando namítnuta, nýbrž samou žalovanou již před sporem kompensována, pak podržuje ustanovení § 1438 obč. zák. o tom, že vzájemná pohledávka, má-li se ke kompensaci hoditi, musí býti likvidní, plnou platnost. Není vytýkaným odporem se spisy, když prvý soud zjišťuje, že se pohledávka ke kompensaci použitá ke kompensaci nehodí, poněvadž nebyla dokázána její pravost a splatnost. Je sice pravda, že se žalující ve sporu nevyjádřila, zdali vzájemná pohledávka je po právu čili nic, ani nenamítala, že se ke kompensaci nehodí, když však žalovaná tvrdila ve sporu, že zažalovaná pohledávka je vzájemnou pohledávkou kompensaci vyrovnána, musel prvý soud sám od sebe zkoumati, zdali je tomu tak a zdali zde byly podmínky, které zákon pro platnou kompensaci v § 1438 obč. zák. stanoví. Správnost a zákonnost kompensace musí dokázati zažalovaná a nikoli žalující. Tu přichází v úvahu, že žalující neuznala ani postoupenou pohledávku ani postup, a že zboží, za něž pohledávka ta vznikla, bylo vadné. Je tedy pohledávka ta likvidní a nehodila se ke kompensaci. K platnosti cesse není sice zapotřebí souhlasu dlužníkova, o to však neběží, nýbrž o to, že žalující neuznávala ani postoupenou pohledávku samu. Než nehledě k tomu má i odvolací soud za to, že podle ujednání měla žalovaná platiti žalobkyni hotově a nikoli dáti si postoupiti odjinud pohledávku proti ní a pak svůj dluh s ní kompensovati. Ne sice že by kompensace byla výslovně tehdy vyloučena, ale vyplývalo, to z celé povahy věci, když byl položen důraz na to, aby kupní cena byla zaplacena do 60 dní hotově a jen pod podmínkou hotového placení byla poskytnuta sleva z kupní ceny.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Důvody:Proti zažalované pohledávce namítla žalovaná v žalobní odpovědi jedině, že jí před splatností zažalované pohledávky postoupila firma Oldřich B. a Ing. R. pohledávku 7872 Kč 95 h proti žalobkyni, o čemž byla žalobkyně vyrozuměna i postupitelkou i žalovanou s tím, že žalovaná kompensuje postoupenou částku se zažalovanou pohledávkou, a uvedla dále, že proto zažalovaná pohledávka byla kryta tím, že žalovaná jí příslušející pohledávku kompensovala se zažalovanou pohledávkou písemně. Proti žalobnímu nároku neuplatnila žalovaná ve sporu vzájemnou pohledávku ke kompensaci (§§ 188, 391 a 411 c. ř. s.), nýbrž bránila se jen námitkou, že zažalovaná pohledávka zanikla započtením její vzájemné pohledávky nabyté postupem od fy Oldřich B. a ing. R. Tím bránila se žalovaná proti žalobnímu nároku námitkou provedené již před sporem kompensace, neboť započítací projev žalované se stal v říjnu 1932, kdežto žaloba byla žalované doručena a tudíž spor byl zahájen teprve dne 25. ledna 1933. Jde tudíž o hmotněprávní námitku, že žalobní pohledávka zanikla provedenou kompensaci již před zahájením sporu (§ 1438 obč. zák.). Kdyby bylo skutečně došlo mezi stranami k započtení, měla by okolnost ta v zápětí zaniknutí žaloby z důvodů, že zažalovaná pohledávka již před zahájením sporu započtením zanikla právě tak, jako by byla zaplacena (§ 1412 obč. zák.). Pro jednání podle § 188 c. ř. s. nebo podle poslední věty § 391 c. ř. s. a pro rozhodnutí ve smyslu § 411 c. ř. s. nebylo v souzené věci podkladu, ježto za sporu žalovaná neprohlásila, že uplatňuje svou vzájemnou pohledávku k započtení. Jest se proto zabývati jen otázkou, zda před sporem došlo k zániku pohledávky žalobkyně započtením vzájemné pohledávky žalované. Jak bylo dolíčeno v rozh. čís. 3749 Sb. n. s., není dlužník mimo spor oprávněn, aby na věřitelovu likvidní pohledávku započetl vzájemnou pohledávku dosud nelikvidní. Nelze pochybovati o tom, že zažalovaná pohledávka byla likvidní. Vždyť žalovaná proti podstatě zažalované pohledávky nic nenamítala. Naproti tomu nebyla likvidní vzájemná pohledávka žalované, jak správně dovodil již odvolací soud. K vývodům dovolání v tomto směru se podotýká, že žalobkyně v dopise ze dne 18. října 1932 výslovně uvedla, že se nestalo a nestane, aby pohledávku namítanou započtením a postup její na žalovanou uznala. Dále bylo uvážiti, že žalovaná měla zaplatiti za dodaný nábytek hotově. Jest posouditi podle okolností případu, zda dlužník slíbivší hotové za- placení, vzdal se práva započítati na věřitelovu pohledávku svou vzájemnou pohledávku. V tom směru jest přihlédnouti ke skutkovým zjištěním prvého soudu, jež nedoznala změny v odvolacím řízení, že žalující firma potřebovala v době prodeje nutně peníze, že proto bylo výjimečně sleveno z kupní ceny 10% a že zástupce žalované byl tehdy prokuristou žalující firmy upozorněn, že by jinak tento obchod neudělal, kdyby nebylo krise, ve které byla tentokráte žalující firma a kdyby nepotřebovala peníze hotově. Těmito skutkovými zjištěními jest opodstatněn závěr, že se žalovaná ne sice výslovně, avšak konkludentním činem, uzavřevši za těchto zjištěných okolností kupní smlouvu za hotové, vzdala práva započítati na žalobkyninu pohledávku, svou vzájemnou pohledávku. Ježto tedy zažalovaná pohledávka nezanikla kompensací, právem bylo nižšími soudy uznáno podle žaloby.