Čís. 11171.To, co bylo plněno proti zákazu § 47 vyr. řádu, lze v tříleté lhůtě požadovati zpět jen žalobou nebo započítací námitkou ve sporu. (Rozh. ze dne 20. listopadu 1931, Rv II 758/30.) Ve sporu o zaplacení kupní ceny za dodávku ze dne 7. dubna 1926, zahájeném žalobou ze dne 5. dubna 1929, namítla žalovaná započtením vzájemnou pohledávku, ježto dne 5. března 1926 zaplatila žalobkyni kupní cenu, převyšující zažalovanou pohledávku, za dodávku z doby před 1. březnem 1926, kdy o jmění žalované bylo zahájeno vyrovnací řízení, požadujíc takto zpět nedovolenou výhodu poskytnutou žalobkyni (§ 47 vyr. řádu). Oba nižší soudy uznavše vzájemnou pohledávku žalované za pravou, zamítly žalobu. Nejvyšší soud zrušil rozsudky obou nižších soudů a vrátil věc prvému soudu, by dále o ní jednal a znovu rozhodl. Důvody: Ano nebylo brojeno proti zjištění prvního soudu, že zboží ze zásilky ze 16. února 1926, dodané před zahájením vyrovnání (1. března 1926), bylo placeno dne 5. března 1926, tedy po zahájení vyrovnacího řízení, uznal správně odvolací soud, že šlo o neplatnou výhodu podle § 47 vyr. řádu čís. 337/1914. Je-li tomu tak, mohlo důsledně to, co bylo dáno, býti požadováno do tří let zpět (§ 47 vyr. ř.). jest jen otázkou, zda lze přisvědčiti názoru žalované, že stačilo k uplatnění nároku na vrácení plnění, projevila-li v dopisu ze dne 14. března 1927, že požaduje zpět nepřípustnou zvláštní výhodu a že si ji zároveň započítává na úhradu dodávky ze dne 7. dubna 1926, či názoru žalobkyně, že to nestačilo, ana nebyla podána žaloba o vrácení. Nižší soudy míní, že stačilo, dala-li žalovaná — a jest přisvědčiti, že dopis ze dne 14. března 1927 byl zaslán v propadné lhůtě § 47 vyr. ř., — najevo vůli přeplatek si započísti. Ale s tímto názorem nelze souhlasiti. To, co bylo dáno, bylo dáno proti vůli zákona (§ 46 odst. (2) a § 47 vyr. ř.), tudíž dáno neplatně jako nedluh (§ 1431 a 1432 obč. zák.), vzniklý z jednání zákonem zakázaného (§ 879 prvý odstavec obč. zák. a řečené předpisy vyrovnacího řádu), a, kdyby nebylo zvláštních předpisů vyrovnacího řádu, musilo by se již z § 1432 obč. zák., mluvícího výslovně o žalobě, souditi, že se uplatňování práva na zpětné požadování nepřípustné výhody musí státi žalobou. Než i vyrovnací řád, ačkoliv mluví v § 47 jen o tom, že, co bylo plněno z neplatné úmluvy nebo ze závazku převzatého k zastření takové úmluvy, může býti »požadováno zpět«, přece má zajisté na mysli požadování za účasti autoritativní pomoci státní, pomoci, jež by po případě zvítězivšímu dlužníku zajistila možnost zpětného vymožení vydobytého nároku na pokladě exekučního titulu; má tedy na mysli žalobu nebo započítací námitku za sporu. Že tomu tak, vyplývá i z ustanovení § 59 vyr. ř., jenž, mluvě o příslušnosti pro žaloby podle vyrovnacího řádu, uvádí výslovně též § 41, tedy zase mluví výslovně o žalobě. Tohoto názoru je i nauka (komentáře ke konkursnímu, vyrovnacímu a odpůrčímu řádu, a to: Bartsch, II. vydání 1927, str. 968, a Lehmann, 1916, II. svazek, str. 156). I když tedy nelze souhlasiti s dalším tvrzením dovolatelky, že to, co bylo dáno, nemohlo by býti jako naturální obligace požadováno zpět, a i když netřeba přihlížeti k ostatním vývodům dovolatelky, jest s ní přece souhlasiti v tom, že se uplatňování mělo státi žalobou nebo započítací námitkou ve sporu. To by se ovšem bylo muselo státi v tříleté lhůtě § 47 vyr. ř., počínající dnem zaplacení 5. března 1926 a končící dnem 5. března 1929. Proto, ana námitka byla učiněna v nynějším sporu, zahájeném žalobou ze dne 5. dubna 1929, stalo se tak po uplynutí tříleté propadné lhůty, tedy pozdě. Důsledkem toho, když dále nižší soudy zjistily, že zažalovaná pohledávka pochází z dodávky vyrovnáním nedotčené ze dne 7. dubna 1926, bylo by vyhověti žalobě. Ale soud dovolací nemůže tak učiniti, nemaje k tomu pevného podkladu.