Dynamika života a statika súkromného práva.

Dr. Štefan Luby (Bratislava).
Právny poriadok a život sú v pomere normatívnom a ontologickom. Normatívny vzťah spočíva v tom, že život určuje obsah práva a vice versa právo reguluje beh života. Pomer ontologický skladá sa z dvoch složiek: jednak právny systém pôsobiac výchovne určuje smer života, jednak život vyvoláva obsahové zmeny právneho poriadku, formálne stabilného.
1. Život určuje obsah právneho poriadku, lebo zákonodarca tvoriac normu činí tak na základe zkúšenostného hodnotenia skutočností a totiž jeho predpis je pristihnutý na pomery súčasného života; je akosi jeho zrkadlovým obrazom, v ktorom pravda detaily po väčšine nedôjdu výrazu (hovoríme o generálnosti normy) a na ktorom připadne pozorujeme určité retuše, ktorými normotvorní konceduje tušené mu vývoju určité nároky na uplatnenie sa. Však nebude toho moc a zákon tým sotva predbehne život; zpravidla zostává za ním už v dobe keď začína pôsobiť, čo súvisí s procesom normotvorným samotným, a tak už pri svojom vzniku, tým viac pri pozdejšom začiatku pôsobnosti obsahuje moment anachronistický. Norma raz formulovaná stáva sa pre ďalšie nezávislou na časovom a miestnom prostredí jej tvorcu (hovoríme o abstraktnosti normy), v tejto formulácii sa petrifikuje, kým životu vlastná dynamika ženie tento k novým formám a tvárnostiam. Objektivny právny poriadok je ovládaný princípom statiky, kým v živote integruje prvok dynamický. Nedostatkom každého právneho poriadku je totiž fakt, že nor matívny vztah jeho k životu okamžikom jeho zrodenia sa pretrhuje: ako v biologickom procese zrodenia sa plod prevezmúc substanciu ploditelov osamostatňuje sa nemajúc možnosť držať sa ich vývoja, čerpať z ich tvorčich síl pre svoju evolúciu. Tu vzniká rozpor medzi právom a životom. Tomu odpomoc v tejto normatívnej relácii oboch mohly by poskytnúť len čím častejšie zákonodárné zásahy. Nevhodnosť takej politiky nie je predmetom diskusie, jej nutnosť v dobách velkých a rychłych prevratov diktuje ju ako jediné východisko z núdze. Dnešná doba je práve etapou hypertrofie noriem. Kríza spoločenského sriadenia neušetrila žiadnu sociálnu složku, ani právo. Len tak ako za čias Tacitových: corruptissima republica plurima e leges. Vyhovuje sa tým postulátu elastického právneho poriadku? Vôbec nie. Zákonodarca nepracuje tu vertikálne, leč horizontálne. Normv sa nevymieňujú natoľko, ako skôr množia. Ich množenie znamená sice rozhojnenie zákonných skutkových podstát a tým pre väčší počet životných prípadov je umožnená šablonovitá, matematická subsumcia. Lenže tým, horšie je postavenie tých eventualít životných, ktoré netvoria typ. Vniká tým do práva prílišná kazuistika, ktorá sviera sudcu i obrat, iné prípady ponechávajúc bez dobre rezonujúcej právnej úpravy. Tam kde ide o výmenu noriom i tam sa chaos, ich multiplikáciou privodený len zvyšuje. Jednotlivé normy neležia dobre v právnom poriadku, tým horšie prilieha ten životu. Právo prestáva byť ludovým, každému srozumitelným, kríza dôvery v jeho spravedlivost je drastickým dokladom rozporu medzi nim a životom. Ľudové presvedčenie uvádza ho do kompromitujúceho šiku s mocou a politikou. Vinní sú na tom traja faktori: svetové pomery hosp. a soc·, nevhodná legislatívna politika a technika a konečne politická autarkia (a contrario autarkic štátnej). V oboch posledných smeroch dalo by sa mnoho dosiahnúť v snažení, by reči o neživotnom, ba životu nepriatelskom práve boly len rozprávkou o mythu nie líčením skutočnosti. V iných štátoch aspoň prvý krok učinili v tzv. zákonodárných radách.1 Rýchlejšia výmena noriem a tým zvýšenie normatívnej elastičnosti forsíruje sa prenášapím normotvornej kompetencie na hbitejšie orgány štátu. Blanketové a zmocňovacie zákony trasujú cestu porozumenia plnému hodnoteniu súčasných pomerov, hlavne tam, kde formálne povolaný zákonodarca neambicionu je si viac, než by ostal politikom udelujúcim dobrozdania hemžiace sa pokynmi: vláda môže nariadiť, zrušiť, opatriť, upraviť ako uzná primeraným a pod.
Velké a rychle prevraty sociálne vyvolávajú patričné účinky vo sfére právnej, najmä i v systematike. Štandardné, integrálne/ kodexy ustupujú do pozadia pred špeciálnym normovaním. Čsl osnova je založená na ozo., proti nemu škrtnuté boly desiatky §§ov ako necivilistické, najmä i celá úprava poisťovacej smluvy. A už v ozo sa uplatnila potreba vynechať z kodexu úpravu, u ktorej statická formula nemá nádeje na dlhý život. § 986 činí odkaz na zvl. ustanovenia o peň. dlhoch. Tedy obč. zákoníky stávajú sa chudobnejšími o matériu, ktorá socializovaním civ. práva prechodí do sféry práva verejného i o takú, ktorá podlieha stálym zmenám evolučným. Ničmenej nezdá sa byť oportúnou. triparticia systému ob j. právneho poriadku. Dnistrjansky2 chce rozlišovať ius privatum a ius publicum dla známej definície ulpiánovskej a nad to ešte právo hospodárske, ius, quod ad societatem humanam spectat3 J. W. Hedemann, snáď najlepší znalec tejto materie, pokiaľ vim. považuje za toto hosp. právo len určitý výsek súkr. a verej. práva, bez členenia do zvi. kategorie systematickej.
Jestliže shrnieme, možno konštatovať: normatívna relácia života a práva neobsahuje prvok trvale dynamický, a pre právo znamená normativně zachytenie sice dynamického objektu ale vo strnulom zobrazení. Naproti tomu ontologický vzťah života a normatívne pôsobenie práva na život znamená tri pružné relácie a preto základ harmonického pomeru oboch.
2. Právo je regulátorom života. Život predmetom jeho úpravy. Nakolko právo je element statický; reservatis reservandis, a život dynamický, je odôvodnenou otázka po spôsobu, ktorým právo koná svoju funkciu voči životu. Po ruke je srovnanie s horskou bystrinou, ktorej tok upravujú regulačné diela. Pravda môžu a stať obeťou svojej statičnosti a životnosti rozvodneného toku (i život môže revolučne odbúrať ustrnulý právny poriadok) ako i nepotrebnou rekvizitou v dobe vysychu toku (i normy môžu sa stať nepraktickými ba obsoletnými, keď život vezme im matériu). Ako oné regulačné stavby majú inštrument relatívnej prispôsobitelnosti stavidlá, tak i v práve sú takéto súčiastky, ktoré činia jeho stavbu relatívne pružnou: sú to tzv. medzery, pružné pojmy a abstraktnejšie formulácie. Tito súčinitelia spôsobujú, že nárazy na stavbu právneho poriadku nie sú tupé ale tlumené, lebo právo ie nimi čiastočne poddajným. Tak predne tzv. medzery: o ich súcnosti nemôže byť pochyby, znamenajú obsahové minus proti životu. Život evolúciou sa zpravidla obohacuje a tak úmerne vzrastá relatívna kvantitatívna subtilnosť práva, a to i pri občasných legislatívnych zákrokoch. A druhým dôvodom vzniku medzier je nedokonalosť ľudskej tvorby: Už pri vzniku normového systému môže sa medzera objaviť. (Naopak: môže sa objaviť i normatívne plus proti empiricky danému obsahu života). Zákonodarca pracuje pojmami a z nich jedny sú viac, ine menej pružnými.4 To bude záležať na ich abstraktnosti, t. j. na tom, nakolko sa zákonodarca odpútal v detailoch od empirickej predlohy i v generálnosti t. j. v tom koľko typických prípadov bude možné týmto subsumovať. Strnulých pojmov je málo, sú to čisté technické definície. Avšak samotná základná formulácia textu môže byť tým istým spôsobom tu viac, tam menej pružnou, tu abstraktnosť závisí od normotvorcu, generálnosť skôr od tvorčej bohatosti života. Pomerne abstraktne a obecne je osnovaný G. c., rak. ozo i čsl. osnova, naopak nein. BGB, hemží sa striktnými definíciami, kazuistickými konštrukciami5 Jeho schematizmus, škatulkujúci formálnu a tarasiac tak cestu spravedlnosti materiálnej vyvolal hnutia protipozitivisticky orientované, ktoré našly v Nemecku tak živnú pôdu, že ich lákavému našeptávaniu v době inflácie Říšský súd neodolal a freirechtlerské fráze zdogmatizoval, vysloviac svoju právotvornu kompetentnosť s právomocou i písané slovo zákona odsunúť. Tým dokumentuje sa relativnosť devízy: »Optima lex est, quae minimum relinquit arbitrio iudicis.«
Problém je daný povahou právnej normy. Sudca má aplikovať právo, ktoré okamihom svojho vzniku odpútalo sa od empirického zákonodarcu a ktoré v statickej formulke petrifikuje názorový výsledok hodnotenia normotvorcu. Možnosť dynamickej aplikácie je vylúčená v podstate tým, že sudca je viazaný na hodnotenie normotvorcu a nemôže ho nahradiť hodnotením vlastným: tak je zajatcom danej formulácie, ktorá činí normu neohybnou. Tomu odpomôcť a rozšíriť medze sudcovského hodnotenia spôsobu zákonodarcovho — usilovali mnohí a rôznymi cestami, v praxi i náuke.
Nezáleží totiž len na štruktúre práva, ale i na tom, aká váha sa prikladá slobode sudcovskej interpretácie. V tom ohľade evolúcia vedie k jeho čím diaľ tým väčšej neodvislosti. Tak ozo. bol do polovice min. storočia vyložený hojne autenticky, pozdějšie sa prechodí k metóde pestujúcej kult materiáli! a od svetovej valky sú to najrozmanitejšie odtienky sociologických metod až potia!, kde pectus iuris consultimi facit. Na poli pozitívneho statického práva zostávajú teorie konzervatívnejšie, ktoré len cestou volnejšieho výkladu chcú dosahnúť väčšej ohebnosti noriem. V Rakúsku v tom ohľade byla nauka zdržanlivejšou ako nemecká. Patrí sem sociálne dynamické pojatie Wurzelovo, teleologická metoda Ehrenzweigova a sociálnezáujmové chápanie Verdrossovo. Ostatne v otázke výkladu (dľa §u 6 ozo) je celý rad rozchádzajúcich sa názorov, klasifikovaných v objektivnú teóriu (pátra po smyslu prehlásenia normy) a subjektívnu (po úmyslu zákonodarcu) a sprostredkovaciu. Nemecká »lnteressenjurisprudenz«,6 ktorá je na najlepšej ceste, aby utvorila kvantitatívne prévalujúce centrum medzi táborom dôsledných pozitivistov a prívržencov volného práva, pracuje v podstate tiež s metodou účelovou. Ratio každého zákona je ochrana záujmov životných a tedy je normy vykladať a aplikovať tak, aby tento účel zákona došiel uskutočnenia. Protipozitivistickéého zabarvenia dostáva tento smer u niektorých svojich zástupcov tým. že popierajú namnoho normatívnu povahu pojmov užívaných zákonodarcom, bez každého lišenia, zrejme s tým cieľom, rozšíriť dvere ontologickému pôsobeniu života. To samé sa javí v nedostatočnom líšení a vymedzení pojmu interes: je záujem právne chránený (Ihering definuje: sub j. právo vzniká tým, že obj. norma spojí sa s urč. záujmom hosp.) a právom nechránený: poslednější je s hladiska toho čo je právom irelevantný a jeho zosilovanie je tiež ontologickým zásahom v právny poriadok.
Novšie treba zaznamenať veľmi úspešnú kariéru nauky o tzv. generálnych klauzulách. Netvoři sice žiadnu školu, ale bez pochyby velký tábor7 propagátorov tej či onej klauzuly. Motív, ciel i základné hladisko je u všetkých v podstate rovnaké, napriek tomu, že neshodnú sa na tomže výberu. Domnievam sa, že výtka im adresovaná, že neuvedomujú si podstatnej konštrukcie práva, padne najčastejšie na patričné miesto. Veď v týchto klauzulách hladá sa ztelesnenie princípov, ktoré majxí ovládať celý kodex, trebárs sú pozitívne formulované — implicite či explicite — len v jednom a špeciálnom §e. Má sa to s nimi tak ako s pohádkovým duchom z Tisíc a jednej noci, ktorému raz sa uvolní cesta a niet viac ludskej sily, ktorá by ho vtlačila zpät do nádoby. Raz užiť takej klauzuly mimo hranice pozitívne dané a stane sa neodolatelným nástrojom pohodlného a sploštélého myslenia (ne) —juristického. Formami pozitívne-právnej úpravy sú pravidlá. Pomocnou formou sú pojmy. Jedny i druhé — dľa miery svojej abstraktnosti a generálnosti — môžu tvoriť pružnejšiu alebo statické jšiu čast normového súboru. Naproti tomu tzv. zásady či principy nie sú formami pozitívneho práva, ale obsahom niektorej jeho formy, t. j. predpokladajú určitú formuláciu. Táto potom určí formálne medze ich užitia, ostatný obsah práva, inajmä zas iný princip, mate riálne hranice. Formálne medze môžu byť dane objemom predpisu alebo pojmu do ktorého je princip pojatý, pri čom môže vychodiť na ja vo pozitivne-právna relevantnosE jeho pre celý kodex. Tak n. pr. hona fides bude mať nepochybne širšiu platnosť dľa šv. ZGB. čl. 2, ako dia §u 914 ozo, alebo § 242 nem. BGB, v prvom prípade je to princip pozitívne formulovaný čo integrujúca zásada pne celý kodes, v druhých dvoch prípadoch bude treba byť opatrnejším.
Obsahové medze bude klásť in v princip: neminem laedere. Kde by sa cez práve vytknuté hranice zásada prenášala i ďalej, tam bude urážať nie len výslovné znenie zákona, ale i niektorú jeho inú zásadu. Tak zneužie klauzuly »Treu und Glauben« v Nemecku otriaslo v základoch princip právnej istoty obratu a jemu vzájemnú zásadu nedotknutelnosti prv dobre získaných práv. U týchto gen. klauzúl je o mnoho väčšie nebezpečie, že prerastú pozitívne právnu formuláciu práve z tej príčiny, že nie sú jej súčasťou — ako pružné pojmy. — ale obsahom. A tak je to so všetkými tzv. generálnymi klauzulami: bona fides, slušnosť, hosp. nemožnosť, dobré mravy, clausula rebus sic stantibus, bezdôvodné obohatenie, laesio enormis etc., na ktoré sa pripínajú i zvi. naukv ako Enneccerusova teoria bezdôvodného obohatenia, Windscheidovo učenie o predpokladoch, Krückmannova námietka dôležitého záujmu, »Ruinrechtsprechung« Ríšskeho súdu a Najv. súdu poľského, Herzfeldova teoria omylu, Ortmannova Geschäflsgrundlage, Holewiňského obtiažnosť plnenia, Przybylowskeho' teoria rizika, Zollova a Stelmachówskeho nauka vôle strán a i. Nemôžme sa nimi tu podrobnejšie zaoberať, už i preto, že zasahujú i do podstatv konkrétne záväzných subjektívnych noriem. Platí o nich to čo poznamenáva Hedemani8 k §u 826 BGB-u: »Dieser Paragraph ist sogar weit über den Rahmen des RGB. hinaus wirksam geworden, ein ernstes Beispiel für das »Weiterwandern«, das »Weiterfressen«, das gerade ein Spezifikum der Generalklauseln1, zu sein scheint«.
Všetky teorie tiahnúce sa k pojmom, predpisom alebo princípom, uvádzané tu na spoločného menovateľa: gen. klauzula stoja na rozhraní snaženia po rozšírení pružných súčastí právneho systému a tendencie smerujúcej k totálne dynamickému právu.
Tieto druhé teorie, nie zvýšením elasticity už bez tak pružných složiek obj. práv. poriadku alebo ich rozmnožením hladajú riešenia na ceste k dynamickému právu, ale novým základným ponímaním právneho poriadku formulujú vety, ktoré by boly vstave dať odpoveď na problém rozporu juristického a spoločenského poriadku.
V prostredí kde rozpor medzi písaným právom a pomermi života bol väčši ako kdekoľvek inde, vyrástla v Rakúsku najkrajnejšia sociologická orientácia — Ehrlichova.9 Je výsledkom empii ického hodnotenia zmienených pomerov: právo tvoři spoločnosť a to je tzv. právo živé; čiastočne ho formuluje štát v tzv. právo zákonné. Formulácia táto môže byť nepodarenou alebo zastaralou, a aby bola kontrolovaná so strany živého práva je priznať rovnocenné postavenie osvedčenej náuke a sudcovskej praxi. Preto je ideálnym pozitivně právnym formulovaním tohto principu 1 čl. šva je. ZGB. 10 Rovnako táto snaha po totálne dynamickom práve udáva základný tón povahe novokantistickej orientácie Stammlerovej.11 Jeho sociálna, teleologia stavia nad pozitívne tzv. správne právo, richtiges Recht, ničmenej, nepriznáva mu derogačnú moc proti legislatívne formulovaným normám.Novšie, zrejme pod vlivom školy volného práva, činí z neho apriórny »Rechtsbegriff«, ktorý viaže sudcu na toľko, že len ak volným uvážením, opretým o niektorú gem. klauzulu poztĺvne-právnu, dospel k tomu, že písaný právny predpis sa mu neprieči, môže ho aplikovat.12 Tým sa dostal do myšlienkového príbuzenstva so Sauerom. Blízkou je aj teoria del Vecchia13
Isayova14 jurisprudenciálna teoria, založená noeticky, pokladá za skutočné právo súhrn sudcovských rozhodnutí, kým pozitívne normy sú len motivačným a systemizujúcim materiálom. Sudca rozhoduje v pravde d ľa svojho citu spravedlnosti a citu utility a oportúnnosti, z ktorých prvý je odleskom toho čo vzniká v pospolitosti ako právny cit (Rechtsgefühl) a praktický rozum (praktische Vernunft). Sledujúc cieľ ich uplatnenia sudca môže negligovať i pozitívne právo, lebo to je len systémiom, nie právom, a to ešte sústavou zlou. Tým zná sa v konklúziách k škole volného práva.
Hegelianista Larenz15 zostávajúc vernv pozitívnemu právu vidí zaistenú jeho pružnosť v devíze, že viazanosť zákona je daná viazanosťou na jeho srnysel, ktorý podáva právny cit pospolitosti.
Ďalej je tu Sauerova16 nauka: nad pozitívnym právnym poriadkom stojí základná norma — Grundgesetz —. Prvý je len pomôckou realizovamia druhého, preto sudca nemusí sa viazať na jeho slová kým uskutočňuje »juristische Grundgesetz«, ktorý často ztotožňuje s duchom pozitívneho právneho poriadku. Pre prax by to znamenalo devízu: aplikovať ducha nie vety noriem, ducha, ktorý sám tvori akúsi najgenerálnejšiu preto základnú formuláciu právneho poriadku (nie jednotlivých noriem). Len touto nadradenosťou pozitívnemu právu dospieva k pojmu, ktorý ontologickým pomerom k životu je v stave zaručiť totálnu elastičnosť práv. poriadku.
Právo, ktoré by neznalo rozporu so životom, by malo byť právo volné. Škola17 volného práva sosílila svoje pozície v Nemecku v predchodzích dvöch desaťročiach. Záplava noriem, prílišná strnulosť práva v poválečných pomeroch hnaly vodu na jej mlyny. Vo valorizačnej judikatúre nemeckej neraz stretneme sa s výrokem Ríšskeho súdu, že kde zlyhá pozitívny predpos má sudca rozhodnúť intuitívne. Dia tejto nauky jedinou autoritou je tvorčia osobnosť sudcova — tu plne platí: pectus iuris consultimi facit. Počiatočný antagonizmus proti každej pozitívnej písanej norme — výjmúc snáď vety: sudca, rozhoduj ex aequo et bono — oslaboval u mnohých zastáncov. Kantorowicz18 prikazuje priamo rozhodovať »nach Willkür«, novší už hľadajú cestu k pozitívnemu právu.19 Proti náuke tejto uvádzalo sa už v boj toľko rôznych argumentov, myslím ten najpádnejší, skrytý v priaznivom ontologickom vlivu zákona na život, t. j. výchovná funkcia práva, bol pri tom vždy zabudnutý. . !
Prehľad problematikou súkr. práva ako pružného regulátora života20 vedie nás k poznaniu, že novšie normatívny vzťah práva k životu nie je už tak elastickou komponentou k postulovanej výslednici (žiaduci súzvuk života a práva), aby premohol patričnou mierou druhú, strnulú komponentu, normatívny vliv života na právo. Tým si vysvetlíme všetky tendencie postulujúce dynamické súkr. právo.
3. Ontologické pôsobenie zákona na život je vlastne splňováním primárnej sociálnej funkcie práva. Proti regulatívnej funkcii postihujeme poměrový rozdiel. V tamtej pôsobí skôr konkrétne a bezprostredne, vo svojom výchovnom poslaní skôr prevenčne: povedal by som, chce predísť aktuálnosti čo do regulácie, a oboma potrebnosti represívneho a reštitučného účinkovania. Všade tu účinnou pomôckou sú jeho sankcie, ač u prvých, ako také, sú latentnými, učinkujú len ako hrozby. Vo svojom výchovnom poslaní vplýva norma na život svojou statičnosťou: vnáša doň činiteľa konzervatívneho. Názory petrifikované v právnych normách udržujú sa v nezmenenom tvare veľmi dlho v sociálnom prostredí len preto, že ich právo každodenným pôsobením propaguje a tak zachováva, trebás čo anomáliu súčasného myslenia. Veľmi často až revolúcia vynúti si vymietenie ich a im odpovedajúcich zariadení. Je zrejmé, že ontologické pôsobenie života na právo javí sa — pokiaľ tomu nevadí jeho relatívna statičnosť — vyvolávaním sympatických pohybov i na jeho strane. Právo tu vychováva život; to nesmie isť tak ďaleko, by právo život utlačovalo. Môže sa stať veľmi ľahko prostriedkom k tomu, ako piihy mocenský a politický nástroj. Nemôžme popreť právo generácie na výchovu nasledujúcej a preto ani jej nárok na to, aby štepila do nej svoje ideje tiež touto cestou; štepila nie vtekala, preto i s tohto stanoviska je daný postulát pružnosti právneho poriadku. Ušetriť svieracej kazajky nasledujúce pokolenie — to je to najmenšie čo musí predchodzie preň učiniť. Povedali sme, že statika znamená konzervatizmus, život má ale právo na nehatený pokrok, a so životom generácie mladšie. Normatívnemu pôsobeniu práva na život — regulatívnej funkcii — prikladá sa obyčajne väčšia váha ako jeho ontologickému účinkovaniu — funkcii výchovnej; ale má-li právo ne jaký prvok etický a kultúrny, tu primárnym jeho cieľom bude prevencia, bude sa snažiť predbehnúť svojej funkcii regulatívnej a represívnej. Kedže však tento prevenčný vliv nie je v stave včelniť život v schematický rámec práva i v tejto funkcii musí byť — a je tiež — ono pružným, lebo žiadne právo nemôže byť lepším ako život. A tým dospievame k opačnej relácii:
4. ontologickému vplývaniu života na právo (na právo, tedy na existentný normový súbor, pozitívne formulovaný). Po tomto vzťahu mohli by sme sa pýtať i otázkou, ako pôsobia zmenené, hosp., sociálne pomery a názory na právny poriadok, nechávajúc stranou problém de lege ferenda daný (tu by šlo o vzťah normatívny) ? Tomuto účinku sú vystavené len elastické časti právneho poriadku, hl. pružné pojmy, ktoré naplniac sa novým obsahom, ktorý dáva život, môžu preinačiť i ducha kodexu, takže v starom písme žije nové právo.
U práva obyčajového ontologické a normatívne pôsobenie života bude ťažko rozlišovať. Každopádne bude tu rozpor menší medzi životom a normovým súborom právnym, no dnešná nepriazeň voči právu obyčajovému prejavovaná berie možnosť takéhoto stále v evolúcii súceho a preto v pomere k životu harmonického práv. poriadku. Tiež tak § 10 ozo, ktorý zachycuje koniec histórie obyč. práva, keď ani historickoprávna škola nebola v stave ho rehabilitovať.
Vedľa svojich normatívnych pružných súčastí pracuje právny poriadok i s pojmami pôvodne neprávnickými. Ich obsah daný je sociálnymi premenami a sú to zvyklosti, podľa ktorých je tieto pojmy vyložiť. Ich distinkčné finesy proti obyč. právu sú dielom hist.-práv. školy, ktorá sa zaslúžila o kariéru zvyklostí. Prosté obyčaje nečinia sice pružným samotný objektívny priadok ale iste jeho pôsobenie, tedy nie jeho latentnú ale konkrétnu relevantnosť. Najmä pri výkladu práv. jednaní, užívajúcich takýchto obecných pojmov je užiť zvyklostí miesta a času jednania. Ontologické pôsobenie života na obj. normu v okamžiku jej funkcionálnej relevantnosti vo vonkajšom živote je priezračné. Nemožno isť však tak daleko, ako činia mnohí teoretici nemeckí, povyšujúci ontologický vliv života na normatívny. Táto nauka živého hospodárskeho práva21 učí, že dnešný obrat tvorí si samostatné právo, právo dynamické. Podstatu jeho vidia vo všeobecných podmienkach obratových (Geschäftsbedingungen). Judikatúra vraj sankcionuje tento vznik, a pomáha mu ku platnosti contra legem datam. To spočíva na tom, že sa neberie do počtu vzostupný vývoj zvyklostí, ktoré pomocou principu smluvně j slobody stávajú sa konkrétne záväznou subjektívnou normou, proti pozitívnemu právu sice, ale len dispozitívnemu, implicite žijú tedy secundum legem. Fakt, že obrat hospodársky ich natíska spôsobom, že strany nemôžu ich pri kontrahovaní pominúť, neprieči sa nijako tomu, aby sme ich oprávnenosť uznali len ako výhradne na zásade kontraktuálnej slobody závislú. Nakoľko sa v Nemecku tieto zvyklosti skutočne rozmohly, o tom svedčí mnohé volanie po ich reglementácii zákonodarnej.22
Ostatné možnosti ontologického vplývania života na právny poriadok boly vyššie vyložené: lebo súčasný život s úspechom sa presadzuje scil. jeho zmeny, len cez pružné složky práv. poriadku.
*
Volanie23 po dynamickom súkr. práve je dnes najživelnejším a najživotnejším hnutím vo sfére, kde s právom je čo činiť. Jestli som povedal, že najživotnejším, tým mal byť položený dôraz, že život tiahne tu do poľa v plnej svojej naturalite a so štafážou všetkých elementov, ktoré sú častejšie pochlebníkmi reprezentanta moci ako činiteľmi pod egidou ideje spravedlnosti stojaceho spoločenského poriadku. Kto vezme do ruky materiál, dokumentujúci poválečnú valorizačnú judikaturu v súsedných štátoch, užasne nad hrou, v ktorej si miešaly karty Justitia a Klio a hraly so striedavým šťastím o prv nadobudnuté práva veriteľov resp. dlžníkov, raz stavajúc na zbiedačelé nohy jednoho, potom zas druhého a striedavé kladúc im na pery šibeničnú omuvu gangštetrov: shabal som sice čo bolo tvoje, ale dľa nášho práva (gangšterov) nie som ti zaviazaný. Novšie pozorujeme takéto javy pri riešeniach de lege ferenda, a de lege lata tam, kde nové názory nastúpily vládu politickú.24 Preto má dnešná kríza práva podstatu v krízy spoločnosti, preto sa volá po dynamickom a nie spravedlivom práve.
Dnešný problém práva je totiž iný než sa obyčajne stavia — a bol formulovaný i vyššie. Právny poriadok je povolaný uskutočniť spravedlivost, zároveň štiepi jej pojem. Cielom je materiálna spravedlnost, t. j. to čo odpovedá práve názorom pospolitosti. Vidieť relativnosť pojmu, záleží vždy na tom, kde, kto a ako zachytil tieto názory. To je hlavný argument proti bezprostrednej aplikácii materiálnej spravedlnosti (ako volného »práva«) bez kontroly právneho poriadku. Zákonodarca tvori pre svoj normový súbor tiež určitý pojem ekvity, to je spravedlnost formálna. Diskrepancia medzi oboma fenoménmi je možná — je to rozpor života a práva daný šematizovaním spravedlnosti materiálnej vo vetách, pojmoch a konštrukciách anachronistického a stabilizovaného kodexu, event, málo stačiacemu dynamike života. Tak vzniká ekvita právna-formálna, ktorá má cestu do ideálnej blízkosti spravedlnosti životnej cez pružné časti normy. Takéto cesty môžu byt užšie alebo širšie, bezpečnosť obratu a tým nepriamo spravedlnost bude za prvé, materiálna spravedlnost bude postulovať čo najširšie priestranstvo medzi »bariérami«. Tomu vychádzajú oproti dnes ochotne i pozitívne-právne riešenia: 1. čl. švajc. ZGB, a 1 čl. dekretu o súdnom poriadku v Lybii z 15. apr. 1917, kde aequitas je subsidiárne aplikovateľná, keď pozitívna úprava chybuje: sudca má rozhodnut tak, akoby vec upravil, keby bol zákonodarcom. Nezdá sa mi, že by tým ekvita získavala iné plus než manifestačné proti iným kodexom, kde niet takejto výslovnej úpravy a kde sa totiž presadí cestou výkladu čo ultima ratio. Naopak: formulácia tá je prebytočná: z toho čo bolo vyššie povedané plynie že svojou konštrukciou a pomerom k životu súkr. právo presadzuje vo svojej statickej časti spravedlnost formálnu, a tu platí v záujmu bezpečnosti obratu trebárs i veta: lex dura sed ita scripta est (ak je tvrdosť nesnesitelná má miesto legislatívny zákrok) a vo svojej časti elastickej dáva priechod spravedlnosti materiálnej — životu, bez toho, žeby sa to muselo konštatovať v úvodnom §e kodexu. To je riešenie i čsl. osnovy.
Záverom zostávajú dve faktické poznámky de lege ferenda a to k normatívnemu pôsobeniu práva na život a života na právo.
V poslednejšom ohľade ide o pomer statických a pružných častí kodexu, a v týchto je zadržať mieru, by právna neistota nevyprovokovávala spory a tým nestavala sudcu ako trvalého účastníka do nich.25 Pri normatívnom vztahu poradia život a právo prijde u nás zastaviť sa u dnešného stavu úpravy obč. práva. Obecný zák. obč. dožil sa už dnes úctyhodného veku a je v dnešnom prostredí zdatnejším sice starcom než o storočie mladší jeho nemecký druh, ale preca len starcom. So slovenským právom občianskym je to ešte horšie: prevažne obyčajové petrifikovalo sa r. 1918, pozbavené možnosti ďalšej evolúcie pomocou pravo« tvomej judikatúry. Takáto norma pôvodu obyčajového zastará ešte skôr ako písaná. Aplikácia tohto práva není než prokrustrovským rozťahovaním a vtesnávaním tvarov dnešného života do foriem vytvorených v soc. a kultúrnom milieu národov Uhorska, do ktorých sa podstiela v duchu rakúskeho ozo, všetko to na úkor materiálnej spravedlnosti žijúcej v československej pospolitosti.

U nás konkrétny návrh: Peška, Právny Obzor, 1934. 265.
Podstata hosp. práva, Právnik 70/č. 22.
V Sborníku v. pr. a st., 1933/53 uvádza i §§y ozo, ktoré by sem patřily.
Primeraná pečlivost, hrubá nedbalosť, slušný záujem etc.
Srov. novšie: premrštenú sice, ale zaujímavú kritiku: Jung: Über d. Technik des Gesetzemachens, Iher. Jahrbücher, 48/1-106.
Orgán: Archiv f. ziv. Praxis; zástupci: Heck: Begrifsbildung und lnteressenjurisprudenz, 1932; Grundriss des Schuldrechts, 1929, 473; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912. Müller-Erzbach: Wohin führt die lnteressenjurisprudenz? 1932. Stoll: Begriff und Konstruktion, Heck-Festgabe, 1931.
Medzi prvými uvedomelými reprezentantmi: Gény (Méthode d’interprètation et sources en droit privé positif, 1899), Danz E. (Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 2. vyd. 1906).
Die Flucht in die General Klauseln, 1933, str. 7.
Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen, 1902; Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903; Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1929.
Ehrlich: v Schweiz. Jur. Ztg. 16/225.
Die Lehre vom richtigen Rechte, 1902.
Stammler. Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1922.
Il concetto del diritto, 1906.
Rechtsnorm und Entscheidung, 1929.
Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, 1934.
Das juristische Grundgesetz 1923, Philosophie der Zukunft 1926, Lehrbuch der Rechts u. Sozialphilosophie 1929.
Zástupci: Kantorowicz (Gnaeus Flavius: Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906). Ernst Fuchs, Bendix, Rosenthal, Reichel, Ehrlich, Isay H.
cit. v pozn. 17, str. 41.
Najmä: Reichel: Gesetz u. Richterspruch, 1915.
Represívne-restitučná funkcia ako eventuálna a specifická, problém elasticity len čiastočne tangujúca bola tu pominutá vedome.
Rühl H., Rechtsschöpfung durch die Wirtschaft, 1931; Grossmann-Dörth H., Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht, 1933; Geiler K., Moderne Rechtswandlungen auf dem Gebiete des Privatrechts (Beitr. z. Wirtschr., Bd. 1/173;) Merk W., Veräusserlichung und Durchschnittlichkeit im Recht (tamže, str. 152).
Köhler W., Allgemeine Verkaufsbedingungen, 1934.
Vedie spis Spenglerov — Untergang des Abendlandes, čo je skôr epika ako veda, mohutná apologia germánskeho kultu síly a života, prevedená normatívne znamenala by odbúranie všetkého, čo činí práv. poriadok strohým vo styku s funkcionálnymi javmi života: zkrátka právo funkcií, právo citové: lebo sleduje cit pospolitosti, právo ľudové: lebo prosté, ži- votné a svojou výrazovosfou a pojmovosfou i ľudu prístupné, a tedy právo — môžme povedať my — nevraživé v pomeru ku všetkému, v čom si ctíme piliere právnej istoty a osobnej slobody, pozemských exponentov to Spravedlnosti.
Srov. npr. Luby: Rasová príslušnosť problém man. práva, Všehrd, r. XVI. č. 2.
ak to trefne vyjadril Zitelmann (M. Jog. Egyl. Értekezések, č. 272/19) k §u 1354 BGB, že vetu, dľa ktorej manžel má určité práva, ktoré nesmie zneužiť, možno i tak formulovať: manželstvo pozostáva z troch osôb: manžela, manželky a sudcu.

Citace:

Dynamika života a statika súkromného práva. Všehrd. List československých právníků. Praha: Spolek českých právníků „Všehrd“; Český akademický spolek „Právník“, 1935, svazek/ročník 16, číslo/sešit 7, s. 300-303, 358-366.